00683/06.8BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras e/ou que se mostrem abrangidas pelo caso julgado que se tenha firmado.

II. A decisão judicial recorrida na sua elaboração, estruturação e conteúdo não infringiu o disposto na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC porquanto na mesma não se procedeu a qualquer convolação do procedimento cautelar inicialmente deduzido em impugnação urgente na modalidade de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, não foi a mesma que gerou ou causou qualquer diminuição das garantias por parte dos demandados, nem na mesma foram conhecidas e/ou decididas quaisquer questões relativamente às quais o julgador estivesse limitado na sua esfera de pronúncia.

III. De igual modo a decisão em crise ao emitir pronúncia quanto a pretensão processual e substantiva estabilizada com trânsito em julgado na forma processual de acção de impugnação urgente cumpriu os deveres de pronúncia que impendiam sobre o julgador, não envolvendo o conhecimento de quaisquer questões de que não podia tomar conhecimento [al. d)], nem vislumbra que tenha havido condenação em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido à luz da tramitação processual definida [al e)].

IV. Este meio processual regulado nos arts. 109.º a 111.º do CPTA constitui um processo autónomo que implica a emissão duma decisão definitiva e destina-se a dar cumprimento à exigência ditada pelo art. 20.º, n.º 5 da CRP.

V. São pressupostos do pedido de intimação os seguintes:

a) A necessidade de emissão urgente de uma decisão de fundo do processo que seja indispensável para protecção de um direito, liberdade ou garantia;

b) Que o pedido se refira à imposição dum conduta positiva ou negativa à Administração ou a particulares;

c) Que não seja possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal (comum ou especial).

VI. O princípio constitucional da igualdade vincula em primeira linha o legislador ordinário, mas tal princípio não impede o órgão legislativo de definir as circunstâncias e os factores tidos como relevantes e justificadores de uma desigualdade de regime jurídico num caso concreto, dentro da sua liberdade de conformação legislativa.

VII. Tal princípio, enquanto entendido e considerado como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a realização de distinções, proíbe-lhe, ao invés, a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional.

VIII. A realização e efectivação do princípio do Estado de Direito no nosso quadro constitucional impõe que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos.

IX. Só deve reputar-se inconstitucional a retroactividade que viola de forma intolerável a segurança jurídica e a confiança que as pessoas e a comunidade têm obrigação (e também o direito) de depositar na ordem jurídica que as rege.

X. O princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, por forma a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.

XI. O DL n.º 147-A/06, de 31/07 [que veio alterar a al. c), n.º 2, do art. 42.º do DL n.º 296-A/98, de 25/09], ao determinar no seu art. 02.º (reportado à sua vigência) que produzisse efeitos a partir do início de candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007, veio alterar as regras do procedimento concursal no decurso do mesmo, pelo que consubstancia retroactividade legislativa interdita pelo art. 18.º, n.º 3 da CRP, pondo em causa os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica, corolários do Estado de Direito Democrático, bem como do princípio da igualdade e, em especial, de acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades (arts. 02.º, 13.º, 74.º, n.º 1 e 76.º, n.º 1 todos da CRP).

XII. A garantia de igualdade de oportunidades de acesso ao ensino, especificamente, ao ensino superior (arts. 74.º, n.º 1 e 76.º, n.º 1 da CRP) constitui uma dimanação do próprio princípio da igualdade enunciado no art. 13.º da nossa Lei Fundamental cuja função de protecção tem sido caracterizada como “direito subjectivo público”, pelo que deve caracterizar-se ou qualificar-se como um direito, liberdade e garantia de natureza análoga e, nessa medida, aplica-se-lhe o regime legal dos direitos, liberdades e garantias (arts. 17.º e 18.º da CRP), podendo ser tutelado e efectivado legitimamente através do presente meio contencioso. *

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

MINISTÉRIO DA CIÊNCIA, TECNOLOGIA E ENSINO SUPERIOR e MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, devidamente identificados nos autos, inconformados vieram, cada um, interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 30/10/2006, que deferiu o pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias que havia deduzido por R…, igualmente identificado nos autos, e consequentemente os condenou nos seguintes termos “(…)

1- Assegurar ao Intimante a realização de um novo Exame de Química - Código 642 - no prazo de 15 dias contados da data de notificação desta sentença;

2- Admitir o ingresso do Intimante R… no Curso de Licenciatura em Medicina, na Faculdade de Medicina, Universidade de Coimbra, neste ano lectivo de 2006/2007, criando para o efeito uma vaga adicional se necessário, se o Intimante obtiver média de classificação final igual ou superior à do último dos candidatos admitidos no citado curso e nas citadas Faculdade e Universidade (com a aplicação da mesma ponderação ao Intimante que foi aplicada aos candidatos que ingressaram este ano no mesmo curso, no mesmo estabelecimento);

3- A pagar sanção pecuniária compulsória no montante de 10% do salário mínimo nacional mais elevado, por cada dia de atraso no cumprimento desta sentença, iniciando-se a aplicação da sanção no 16.º dia após a notificação da presente sentença (…).”

Formula o 1.º recorrente jurisdicional, nas respectivas alegações (cfr. fls. 446 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(...)

a) Nem o Decreto-Lei n.º 147-A/2006 de 31 de Julho nem o Despacho do Senhor Secretário de Estado da Educação n.º 16078-A/2006 de 1 de Agosto de 2006 foram geradores de restrição de direitos, liberdades ou garantias.

b) Assim sendo, não é aplicável in casu a previsão do art. 18.º n.º 3 da C.R.P

c) Privilegiaram-se os factores de segurança e pressupostos de igualdade jurídica, restabelecendo-se a igualdade de oportunidades entre os candidatos da 1ª fase, desprotegidos dos seus direitos por factores externos, criados pelo próprio Estado e que lhes não eram de forma alguma imputáveis, relativamente aos da 2ª fase, em nada afectando ou minorando os direitos destes últimos.

d) A retroactividade terá o beneplácito constitucional sempre que razões de interesse geral ou de conformação social, como foi o caso, a reclamem.

e) A sentença recorrida deverá ser considerada nula nos termos da alínea d) do n.º 1 do art. 668.º do C.P.C. por a convolação do procedimento ter acarretado uma diminuição de garantias das entidades demandadas em violação do art. 199.º do C.P.C. tomando conhecimento de questões de que não podia decidir.

f) A petição do A. não tem um mínimo de correspondência com os requisitos essenciais da Intimação, devendo ser declarada nula a sentença nos termos da alínea d) do art. 668.º do C.P.C.

g) O n.º 1 do art. 76.º da C.R.P. não consagra direito de estrutura análoga aos direitos, liberdades e garantias, pelo que a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento.

h) Houve excesso de pronúncia do Tribunal ao condenar as entidades demandadas no que não era peticionado, devendo a sentença ser considerada nula nos termos da alínea e) do n.º 1 do art. 668.º do C.P.C. (…).”

Formula o 2.º recorrente jurisdicional, nas respectivas alegações (cfr. fls. 464 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“(...)

A- O Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, e o subsequente Despacho n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, não são restritivos de direitos, liberdades e garantias.

B- Nestes termos, não lhes é aplicável a proibição de terem efeito retroactivo, como previsto no artigo 18.º, n.º 3, da CRP.

C- A adopção destas medidas legislativas, veio permitir que fossem assegurados os princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica, corolários de um Estado de Direito, visando-se precisamente garantir o princípio da igualdade e do acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades relativamente aos alunos que realizaram o exame de Química (código 642) na 1.ª fase (que foram prejudicados gravemente pelas circunstâncias excepcionais identificadas no Despacho n.º 16078-A/2006, de 2 de Agosto, e que manifestamente não lhes eram imputáveis), relativamente aos alunos que realizaram este exame na 2.ª fase, em nada afectando ou diminuindo os direitos destes últimos.

D- Assim sendo, considera-se que também não foram violados os artigos 2.º, 13.º, 74.º, n.º1, e 76.º, n.º 1, da CRP.

E- A douta sentença recorrida, ao decidir nos termos do entendimento nela perfilhado, é que ofendeu o estatuído nos artigos 18.º, n.º 3, 2.º, 13.º, 74.º, n.º 1, e 76.º, n.º 1, da CRP (…).”

O ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 527 e segs.) nas quais pugna pela improcedência de ambos os recursos e manutenção da decisão judicial recorrida, formulando as seguintes conclusões:

“(…)

A- Quanto às alegações do recorrente Ministério da Educação

1- Nos números 1.º a 10.º das alegações apresentadas pelo recorrente nenhuma crítica é feita ao juízo decisório constante da sentença, apenas ocorrendo uma enumeração descritiva dos motivos de facto e de direito (já conhecidos) que justificaram a decisão.

2- O plasmado nos números 11.º a 13.º (no sentido de que inexiste ilegalidade, porquanto os alunos que realizaram o exame de Química na 2.ª fase tinham podido beneficiar do contacto prévio com o tipo de prova a que iriam estar sujeitos) constitui uma perfeita mistificação.

3- Na verdade, e em primeiro lugar, porque o que motivou a repetição ilícita do exame de Química nada tinha que ver com o conhecimento antecipado ou não do tipo de prova, sendo perfeitamente evidente pela leitura do acto que as razões tinham a ver com a alegada circunstância de o ensino e preparação dos alunos de acordo com programa novo ter sido deficiente e tardio e de as notas terem sido por isso inferiores ao que era habitual – numa palavra, este motivo do acto está antes da questão do conhecimento do tipo de prova, nada tem a ver este ou irreleva-o prejudicialmente, não sendo a este respeito despiciendo relevar que a posição do Ministério da Ciência é concordante com o que vimos de alegar pelo que escreve no n.º 7 das suas alegações.

4- Depois … no acto (apesar do seu carácter exaustivo e detalhado) nunca se falou ou tentou justificar o mesmo em razão desta circunstância, só podendo entender-se a argumentação como uma tentativa de justificação a posteriori (e como é sabido irrelevante) supostamente tendente a eliminar a ilicitude do acto.

5- Seguidamente, porque é sabido (todos os alunos o sabem e mesmo quem elabora os exames) que quem escolhe a 2.ª fase já sabe o enunciado da 1.ª fase, mas esse conhecimento não constitui uma certeza relativamente ao tipo de exame que pode ser alterado ou mesmo dificultado no sentido de fazer alguma justiça e finalmente, se, de facto, o conhecimento do modelo de prova (modelo a que, no entendimento do recorrente, se reduz toda uma época de exames nacionais) constituísse uma vantagem tão sólida e óbvia, o que levou cerca de 20.000 alunos a precipitarem-se, livremente, no abismo da 1ª fase? - cfr. sentença recorrida a fls. 21 e 22.

6- Acresce que o documento junto como doc. n.º 1 (em que se procede a uma suposta comparação das classificações do exame de Química dos alunos que realizaram só a 1ª fase com as dos alunos que realizaram só a 2ª fase com o intuito de corroborar a suposta vantagem do recorrido em ter ido à 2.ª fase) se baseia apenas em meros e simplistas parâmetros descritivos como a média e a percentagem de notas inferiores a 95, sendo assim falacioso e, como tal, não permitindo tirar conclusões fidedignas.

7- Na realidade e em rigor (e sendo indubitável que, no caso do recorrido, não estão em causa as classificações da ordem dos 95 pontos, mas as notas dos muito bons alunos que disputam as vagas do curso de Medicina), um aluno que, tendo a oportunidade de melhorar a classificação obtida no exame da 1ª fase, sem nada perder, opta por não o fazer, mostra claramente que essa classificação (quer seja elevada, média ou baixa) é suficiente para atingir os seus objectivos, não ambicionando, por isso, melhorar o seu desempenho, sendo que o mesmo não se pode dizer de um aluno que só realizou o exame da 2ª fase - … não foi por falta de ambição nem por se encontrar numa situação suficientemente confortável que fez tal opção, mas pela forma como, antecipada e irreversivelmente, organizou e planeou o seu estudo para a época de exames da 1ª e da 2ª fases.

8- Se a referida comparação fosse pertinente para justificar possíveis posições vantajosas de uns ou de outros, poder-se-ia igualmente concluir, com base na percentagem de reprovações no conjunto dos alunos internos (1), que os alunos internos que realizaram só a primeira fase se encontravam numa posição mais vantajosa do que os que realizaram só a 2ª fase, uma vez que, segundo os dados fornecidos pelo recorrente Ministério da Educação no documento em apreço, a correspondente percentagem de reprovações foi inferior no primeiro grupo - 7% na 1.ª fase contra 10% na 2.ª fase.

9- Mas, para além do que se vem de concluir, a verdade é que o caso do recorrido não é, de todo, comparável com os dos alunos “conformados” da 1ª fase, que optaram por não repetir o exame na 2ª fase: ao invés, a sua classificação final do 12.º ano (19 valores), bem como as suas classificações nos exames das restantes disciplinas e, em particular, da disciplina de Biologia, evidenciam um esforço e uma determinação inequívocos em cursar Medicina numa instituição de prestígio, como é o caso da Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra - consequentemente, se o aluno recorrido tivesse planeado o seu calendário de exames de modo a realizar o exame de Química na 1ª fase e não tivesse obtido uma classificação confortável para atingir o seu objectivo (como se veio a verificar na 2.ª fase), ele aproveitaria, sem qualquer réstia de dúvida, essa segunda oportunidade para tentar melhorar a sua classificação.

10- Assim, o seu caso nada tem a ver com o dos alunos que realizaram só o exame da 1.ª fase, nem tão pouco com o dos que repetiram o exame para obter aprovação à disciplina; pelo contrário, o seu caso é apenas comparável com o dos alunos que, com classificações semelhantes às suas, souberam aproveitar a oportunidade de melhorar a sua nota nesta disciplina (cuja classificação, como se referiu já, influencia decisivamente o cálculo da nota de candidatura (1)) e, graças a essa melhoria, obter uma nota de candidatura suficientemente elevada para ingressar no curso em causa.

11- Nos números 14.º a 16.º (ambos incluídos) das suas alegações continua o recorrente Ministério da Educação a justificar o acto, sem atacar o juízo decisório: ora, é evidente que a sentença parte do pressuposto (ou não o discute) de que os alunos que aproveitaram a oportunidade de fazer dois exames e de aproveitar a melhor nota deles, tinham direito a isso, a questão toda é que o aluno em causa também, sob pena de ser violado o princípio da igualdade e, noutra medida, da proporcionalidade e confiança, deveria ter tido esse direito.

12- Nesta senda de falta de argumentos e de pura porfia vem o Ministério argumentar, nos números 16.º a 18.º, que o interesse público exigia aquela actuação censurada – concluiremos novamente quanto a esta matéria, como se adivinhará, o seguinte: é evidente que a sentença parte do pressuposto (ou não o discute) de que os alunos que aproveitaram a oportunidade de fazer dois exames e de aproveitar a melhor nota deles, tinham direito a isso, a questão toda é que o aluno em causa também, sob pena de ser violado o princípio da igualdade e, noutra medida, proporcionalidade, deveria ter tido esse direito.

13- Uma vez mais o Ministério da Educação, nos números 19.º a 23.º, de uma forma absolutamente genérica, vem, servindo-se de um conjunto de acórdãos do digno Tribunal Constitucional, que escassamente cita, referir que o que é proibido são actos materialmente discriminatórios, materialmente infundados e sem qualquer justificação razoável e racional (proibição do arbítrio), sendo que, posteriormente, alega que o acto em causa visou proceder a reposição da igualdade e justiça, concluindo finalmente que o princípio da igualdade não foi violado - ou seja, mais uma vez não critica o juízo decisório que consta da sentença (repetindo-se assim, para além do que se conclui nas conclusões 24 e 26 das presentes alegações, o que sempre se concluiu: é evidente que a sentença parte do pressuposto (ou não o discute) de que os alunos que aproveitaram a oportunidade de fazer dois exames e de aproveitar a melhor nota deles, tinham direito a isso, a questão toda é que o aluno em causa também, sob pena de ser violado o princípio da igualdade e, noutra medida, proporcionalidade, deveria ter tido esse direito).

14- Nos números 24.º a 26.º do seu recurso, o recorrente finalmente ataca (ou melhor, tenta atacar) o juízo decisório recorrido com fundamento em três factos que alega (os alunos da 2.ª fase, ao contrário dos da primeira, já conheciam o tipo de enunciado; os alunos que fizeram a prova na 1.ª fase, não sabiam que teriam a oportunidade de a repetir; as notas médias e negativas dos exames da segunda fase terem sido, respectivamente, superiores e inferiores às da primeira fase), concluindo que o argumento utilizado pela Meritíssima Juiz a quo não terá tido a relevância que esta teria pretendido, especificamente quanto às razões melhores condições psicológicas adiantadas:

i. Quanto à primeira razão já concluímos supra;

ii. Quanto à segunda, a mesma é perfeitamente espúria para o que de discute, pelo que, à míngua de não ter sido referida a razão de pertinência desta argumentação no sentido de infirmar o juízo decisório, só se pode concluir que o mesmo se passou com o aluno recorrido que só após a prolação da sentença é que soube que iria fazer outro exame: a verdade de facto é só uma e essa é que os alunos que repetiram o exame, repetiram-no, tendo assim duas hipóteses de convocar a melhor nota enquanto que o recorrido não teve essa segunda oportunidade!

iii. Quanto à terceira razão, o facto de existirem eventualmente melhores notas e menos negativas na 2.ª fase pode ser explicado por um sem número de razões, que não tolhem, nem um pouco, as razões que a Meritíssima Juiz, recorrendo à experiência das coisas e à normalidade, teceu (sendo inequívoco que, por regra, quem tem duas hipóteses tem mais hipóteses de obter o que pretende (é a chamada lei das probabilidades…) e, por isso, sobretudo num universo de alunos em que não se coloca a hipótese da nota negativa (recorde-se que estamos a falar de medicina, onde as médias são elevadíssimas e estamos a falar de alunos com hipóteses de entrarem neste curso pois os outros não interessam em termos de legitimidade) e em que são elementos sobretudo de natureza subjectiva que, na maioria dos casos, determinam as décimas a mais que dão a entrada neste curso).

15- Nos números 27.º a 36.º o Ministério vem dizer que fez o que devia fazer em ordem a suprir as consequências negativas dos programas novos - o desacerto destas alegações é de tal forma ostensivo que nem sequer se recordou que, na sua tese mistificatória, bastaria que tivesse publicado um enunciado-regra ou tipo 15 dias antes dos exames para que, supostamente, nenhum problema sério pudesse ser razoavelmente suscitado – vide, neste sentido, douta sentença proferida no âmbito do processo n.º 678/06, que versa questão inteiramente idêntica à presente, junta como doc. n.º 2, a fls. 23-24.

16- Ficando nós a saber que para o Ministério da Educação as situações se resolvem com regras retroactivas…. (cfr. pronúncia do digno Provedor de Justiça junta como doc. n.º 8 ao ri.) e assim se compreendendo a brutal contradição entre o alegado nos arts. 28.º e 30.º das alegações apresentadas.

17- Para terminar cumpre referir, em estreita conformidade com o que se vem de alegar, que as considerações tecidas nos números 30.º a 35.º, relativas ao douto Acórdão do Tribunal Constitucional mencionado pela douta sentença impugnada nada tolhem o decidido, antes o reforçando.

18- Decisivamente, deve a (mistificadora e falaciosa) argumentação despendida pelo recorrente naufragar.

B- Quanto às alegações do recorrente Ministério da Ciência

19- Transcrevendo na íntegra toda a sua contestação, eliminando apenas os últimos artigos que dela constavam, vem o recorrente Ministério da Ciência, nos artigos 1.º a 11.º das suas alegações, explanar-se numa realidade errónea, mistificadora e adiantada sem qualquer pudor, aí se dizendo, sem explicação factual circunstanciada e, sobretudo, séria, como se exigiria, que as razões que motivaram o acto só se verificavam na 1.ª fase e não na 2.ª fase.

20- Isto é falso! Constituindo tal uma falsidade descarada que o Tribunal não pode e não deve deixar passar incólume - os novos programas tanto valiam para os alunos da 1.ª fase, como para os alunos da 2.ª fase!; foram tardiamente aprovados tanto para os alunos da 1.ª fase como para os da 2.ª fase; as dificuldades de adaptação dos manuais e dos próprios docentes às novas exigências foram as mesmas, como é notório e nos escusa explicação; o procedimento de exames foi o mesmo para os alunos da 1.ª fase como para os da 2.ª fase, como é notório e de igual modo nos escusa explicação.

21- É incrível como o Ministério da Ciência se atreve a vir a este Tribunal mistificar.

22- Ou seja, sendo a situação de facto a mesma e o tratamento diferente, é manifesto o acerto da sentença recorrida ou, pelo menos, o que se refere nesta sede, semelhantes alegações não constituem um ataque (sério) ao juízo decisório.

23- Nos números 12.º a 17.º das alegações do recorrente diz-se que o DL n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, não é inconstitucional, na medida em que não possui cariz restritivo de direitos - justifica-se a afirmação alegando-se que este acto normativo se aplicou a relações duradouras por força de considerações de boa fé e igualdade de oportunidades (n.ºs 13.º e 14.º das alegações), adiantando-se ainda que aos interesses dos indivíduos na estabilidade se contrapõe outro que é o da transformação e da adaptação a novas necessidades e concepções sociais mesmo à custa de expectativas fundados no anterior direito.

24- Mas … ninguém disse o contrário … o que foi dito na sentença recorrida foi que essa aplicação deveria ter abrangido também os alunos da 2.ª fase e, assim, os interesses do recorrido e que a não consideração destes mesmos interesses é que importaria a ilegalidade agravada – ou seja, a aplicação singela das novas regras a meio do jogo apenas a uma parte dos alunos e não a outros criava uma situação de intolerável desigualdade de oportunidades, de violação da confiança e de afronta à proporcionalidade.

25- Ora, quanto a este aspecto fundamental, nem uma palavra em jeito de censura nas alegações, nem uma só, é tecida, não se atacando, por isso, o juízo decisório recorrido, citando-se a este respeito o Acórdão do digno Tribunal Constitucional n.º 156/95, de 15 de Março de 1995 (apud douto parecer do CC da PGR n.º PGRP00002231, de 27-02-2003) que expressa entendimento idêntico ao que a sentença em apreço perfilhou – cfr. sentença recorrida a fls. 19 a 22 e, bem assim, douta sentença proferida no âmbito do processo n.º 678/06 a fls. 20.

26- Nos números 18.º a 19.º das suas alegações, o Ministério da Ciência, relativamente à violação do princípio da igualdade vem repetir, como o seu congénere da Educação, o teor do acórdão do digno Tribunal Constitucional de 11/02/98 publicado em 26/3/98, dizendo que foi por razões de igualdade, face à anormalidade, que assim legislou - como já se concluiu antes a outro respeito: é evidente que a sentença recorrida parte do pressuposto (ou não o discute) de que os alunos que aproveitaram a oportunidade de fazer dois exames e de aproveitar a melhor nota deles, tinham direito a isso, a questão toda é que o aluno em causa também, sob pena de ser violado o princípio da igualdade e, noutra medida, proporcionalidade e confiança, deveria ter tido esse direito.

27- No que toca às alegações contidas nos números 20.º a 25.º dir-se-á, em primeiro, que é absolutamente evidente, claro e incontroverso que os alunos que vão, digamos assim, fazer um segundo exame e subir nota estão muito mais tranquilos - sobretudo quando são bons alunos, como é o caso daqueles, em que se insere o recorrido, que com o mínimo de hipóteses pretendem cursar Medicina.

28- Quanto ao argumento utilizado pelo recorrente em terceiro lugar (o segundo já foi carreado para as conclusões), quando afirma que o aluno, ao ter feito o exame na 2.ª fase, teve mais tempo para estudar, alegue-se que o mesmo é irrelevante, sendo até um argumento fraquíssimo, pois que isso resulta de um planeamento que todos os alunos fazem por pessoalíssimas razões – veja-se, para não nos explanarmos em evidências, que os alunos que fizeram Química na 2.ª fase tiveram à outra disciplina “nuclear”, menos tempo para estudar…esquecendo-se o recorrente, propositada e conscientemente, que o recorrido fez, como decorre de lei, exame a Português, Matemática; Biologia; Psicologia e Química.

29- Sendo que nada se conclui relativamente ao que é dito, em jeito de perda de Norte nos números 24 e 25.º das alegações, na medida em que isso já foi alegado e até por nós rebatido, relembrando-se apenas que este tipo de beneplácitos tem sido uma actuação constante por parte do Ministério da Educação, como bem referiu o digno Provedor de Justiça (cfr. doc. n.º 8 junto com o ri.) - são, aliás e assim, factos desta jaez que levaram o Sr. Presidente da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior (CNAES), em entrevista ao jornal Expresso e confrontado com a decisão recorrida, a comentar que «Previa que isto ia acontecer», acrescentando que «não é a primeira vez que se criam vagas adicionais por erros ou omissões».

30- Nesta conformidade, deve a argumentação expendida pelo recorrente improceder.

… 31 - Se bem se leu o requerimento de interposição de recurso jurisdicional para este digno Tribunal, interessa concluir, quanto à convolação, que o recorrente Ministério da Ciência não recorreu desta decisão - nesta fase só nos interessa, independentemente do mais que se dirá, alegar que o requerimento de recurso se refere apenas ao conteúdo da douta sentença proferida e a nada mais: não se refere, mormente, à decisão judicial que resolveu convolar o presente processo (despacho convolatório de fls. 156), sendo esta uma questão que obsta a que se conheça de todas as críticas que são dirigidas à convolação do processo, especificamente as que são tecidas nos números 26.º a 44.º das alegações (ambos os números incluídos).

32- O despacho convolatório, notificado que foi ao recorrente em 22/09/2006 sem que dele tenha sido interposto recurso jurisdicional, encontra-se, independentemente do que se vem de concluir, estabilizado na ordem jurídica e, por conseguinte, ao abrigo de qualquer juízo de censura que neste sentido lhe possa ser tecido, pelo que, se o recorrente discordava da bondade decisória que entretecia o sobredito despacho, revestido que está de força de caso julgado formal, em virtude de entender que o mesmo encerrava a prática de um acto que apenas incumbia ao recorrido e não ao Tribunal e, nesta medida, por lei não permitido, contra ele deveria ter reagido, não lhe sendo lícito colocá-lo agora em crise - cfr. arts. 201.º, 672.º e 685.º do CPC.

33- Refira-se, aliás e a este propósito, que não se compreende a razão pela qual o recorrente esgrime a arguição em apreço, uma vez que jamais suscitou qualquer questão ou teceu algum considerando, muito menos de discórdia, atinente ao despacho convolatório.

34- É, pois e assim que, interpretando segundo critérios de boa fé o comportamento assumido pelo recorrente ao longo de todo o processo, que sempre se pautou por não contestar a convolação operada, mesmo quando foi expressamente notificado para se pronunciar sobre a mesma, alternativa não resta senão qualificar esse mesmo comportamento como significante de um acatamento do conteúdo do despacho e suas inerentes implicações, razão pela qual também, ao ter aceite (ainda que tacitamente) o conteúdo decisório do despacho convolatório, a possibilidade de recorrer do mesmo se encontra, nos termos e ao abrigo do art. 681.º, n.º 2 do CPC, precludida – vide, a este propósito, Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1984, pág. 279 e seguintes.

35- Sendo ademais perfeitamente admissível que o Tribunal, constatando o uso de uma forma processual inadequada ao pedido formulado, promova a adequação do processado à forma estabelecida na lei, dessa nulidade (erro na forma do processo) podendo o Meritíssimo Juiz conhecer oficiosamente no despacho saneador, se antes a não tiver apreciado ou, «se não houver despacho saneador», «até à sentença final» - (cfr. arts. 7.º e 88.º do CPTA e 199.º, 202.º, 106.º, n.º 2, 265.º e 265.º-A do CPC; José Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Volume 1.º, Coimbra Editora, 1999, pág. 342 e ss., Mário Aroso de Almeida, O Novo Regime Do Processo Nos Tribunais Administrativos, 3.ª edição, Almedina, pág. 275, Ana Sofia Firmino, A Intimação para Protecção de Direitos, Liberdades e Garantias, apud Novas e Velhas Andanças do Contencioso Administrativo, estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo, sob a coordenação de Vasco Pereira da Silva, Lisboa 2005, pág. 440 e seguintes e, na jurisprudência e a título meramente exemplificativo, douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 8 de 2006, proferido no âmbito do processo n.º 4926/2006-8, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador Ferreira de Almeida).

36- Acresce que (para além de, como supra se concluiu, não se poder discutir o acerto do despacho judicial de fls. 156) não se descortinam quais «as garantias» que alegadamente foram diminuídas e quais os motivos concretos pelos quais se entende nesse sentido, pela simples razão de que o recorrente Ministério da Ciência não os alegou e muito menos concretizou, antes se limitando a arguir a invalidade da sentença impugnada pela designação plasmada na lei («diminuição das garantias do réu») - tudo quando é sobre si que impende o ónus legal de alegar os factos integradores da nulidade da sentença que invoca, pelo que, tendo o mesmo sido incumprido, deve o recurso interposto ser julgado deserto ou seja, a alegação feita pelo recorrente equivale a falta de alegação (cfr. art. 690.º do CPC e, na jurisprudência, douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 11/02/99, proferido no âmbito do processo n.º 038451, em que foi relator o Ilustre Juiz Conselheiro Macedo de Almeida; douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 07/07/2005, proferido no âmbito do processo n.º 00132/05, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador Oliveira de Sousa; douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 27/01/2005, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador Fonseca da Paz e douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27/01/94, proferido no âmbito do processo n.º 006603, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador Silva Paixão).

37- Mas, não obstante o que se vem de concluir, a verdade é que as garantias de defesa do recorrente nunca foram sequer, como palmarmente o não foram, beliscadas - dir-se-á que essa é a conclusão se se atender:

i. Ao facto de o recorrente jamais ter manifestado qualquer dificuldade imbricada com a forma processual em causa, tendo contestado de fundo e em toda a sua plenitude a argumentação despendida pelo recorrido;

ii. Depois, pelo facto de, atenta a «nova» forma processual e em cumprimento do princípio do contraditório, lhe ter sido concedida oportunidade para contestar novamente a matéria desenhada pela aluna;

iii. Ainda e sobretudo, porque nessa sua contestação o recorrente Ministério da Ciência nunca invocou qualquer excepção derivada da «nova» forma processual, tendo configurado a sua defesa de forma precisamente idêntica à que inicialmente havia deduzido, mas desta feita acrescentando-lhe novos factos em nada relacionados com aquela matéria e que ao tempo não conhecia, invocando até a inutilidade superveniente da lide.

38- Excepcional argumento este a que a apela o recorrente de que as suas garantias de defesa, face à mesmíssima realidade (o articulado inicial) e relativamente à qual pôde contrariar integralmente e por duas vezes, foram diminuídas…assim se compreendendo a motivação pela qual nem um fundamento alega para suportar a mera reprodução que faz da lei…

39- Sendo certo que ao Juiz se encontra vedada a possibilidade de se ocupar de questões que as partes não tenham suscitado (não podendo, nesta medida, conhecer de causas de pedir não invocadas ou de excepções inseridas na exclusiva disponibilidade das partes), esta proibição legal já não vale quando a lei o permitir ou quando se impuser o seu conhecimento oficioso, o que é o caso dos presentes autos, uma vez que, como se concluiu já, estando em causa a nulidade decorrente de erro na forma do processo, o Meritíssimo Juiz a quo podia e devia conhecer oficiosamente da mesma, pelo que deve improceder a alegada afronta ao princípio do dispositivo, na sua vertente de conformação objectiva da instância - cfr. art. 660.º do CPC e A. e ob. cit., pág. 6.

… 40 - A alegação de que os pressupostos constantes do art. 109.º do CPTA se não encontram preenchidos, porque pretende contestar o despacho judicial de fls. 156, ignorando, a vários passos, a estabilização e a força de caso julgado, timbre de indiscutibilidade de toda a decisão judicial transitada em julgado, é perfeitamente espúria e insusceptível de ser ponderada nesta sede.

41- Essa alegação, aliás, é desenhada de forma genérica e até incongruente, não se indicando os fundamentos pelos quais se entende que a sentença colocada em crise deve ser considerada nula (com efeito, em vez de indicar de forma clara e concisa as razões pelas quais se entende que o ri. não preenche os requisitos específicos do art. 109.º e em que medida é que a decisão jurisdicional omitiu o seu conhecimento ou foi para além do que devia conhecer, reduz-se a enunciar quais os pressupostos de que depende a aplicação do sobredito meio processual para seguidamente concluir nos mesmos termos em que inicialmente coloca a questão: «A pi. não reúne os requisitos da intimação. Os requisitos da intimação são a, b e c. A pi. não reúne os requisitos da intimação»), pelo que deve o recurso jurisdicional interposto pelo recorrente no que a esta matéria diz respeito (cfr. arts. 32.º a 36.º das doutas alegações) ser rejeitado (cfr. art. 690.º, n.º 4 do CPC).

42- Pese embora nunca o recorrente tenha colocado em causa que o direito/garantia que o recorrido invoca não possui consagração constitucional ou ainda que o mesmo não possui natureza análoga a um direito fundamental, tendo sempre partido desse pressuposto para daí extrair outras conclusões, a verdade é que não só a decisão judicial justifica clara e expressamente os motivos pelos quais entende nesse sentido, como aliás é reconhecido pelo recorrente, como o seu julgamento é materialmente acertado, assim entendendo também os contenciosos francês e alemão – cfr. Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, pág. 122-123; 735, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª Edição, revista e ampliada, 1.º Volume, Coimbra Editora, pág. 149 – 151, 363 – 368, 372-373, vide também a este propósito, Carla Amado Gomes, Intimação para protecção de que direitos, liberdades e garantias?, Cadernos de Justiça Administrativa n.º 50, pág. 41 e seguintes, Ana Sofia Firmino, op. cit., págs. 368, 375, 409 e António Francisco de Sousa, O Controlo Jurisdicional da Discricionariedade e das Decisões de Valoração e Prognose, pág. 408-410, in O Debate Universitário (Trabalhos Preparatórios), Volume I, Ministério da Justiça, Coimbra Editora, 2003.

43- Não obstante o recorrente Ministério da Ciência se ter olvidado de atacar judicialmente e de assim se não poder valorar o mesmo, nos termos do art. 684.º, n.º 4 do CPC, o segundo dos sub-requisitos que entretece o primeiro pressuposto de aplicação do art. 109.º, o qual foi objecto de ponderação por parte da sentença recorrida, não só o mesmo se verifica (na verdade, e por um lado, se o recorrido intentasse um processo principal de natureza não urgente, quando no mesmo fosse proferida decisão de mérito transitada em julgado, a pretensão por ele deduzida encontrar-se-ia despida de qualquer utilidade atento o lapso de tempo entretanto decorrido (entendido este conceito de «tempo útil» como correlacionado com o facto de o recorrido não poder voltar a exercer o direito cuja efectividade está comprometida com um resultado equivalente): o mais certo seria ingressar no curso pretendido pela processo de candidaturas normal do que através da peticionada resolução judicial e, por outro lado, mesmo que fosse decretada uma providência cautelar que permitisse a frequência condicionada do recorrido, para além da inerente instabilidade, sempre a decisão final a proferir no processo principal não urgente demoraria demasiado tempo, incompatível com a estabilidade que se impõe na frequência de um curso superior) – cfr. sentença a fls. 17 e douta sentença junta como doc. n.º 2 a fls. 15 e seguintes,

44- Como a decisão impugnada não foi tomada de forma descontextualizada, antes tendo, como resulta palmarmente da mesma, ponderado os interesses em causa, de molde a não impor um sacrifício intolerável nem ao interesse público geral, nem aos direitos da mesma natureza das demais pessoas (cfr. sentença a fls. 22, sendo que a criação de vaga adicional não contende pura e simplesmente, como diz expressamente a lei, com terceiros).

45- A verificação do preenchimento do requisito não ser possível ou suficiente o decretamento provisório de uma providência cautelar, no âmbito de uma acção administrativa normal, seja comum ou especial, não pode ter lugar, uma vez que foi exactamente com base nele que foi determinada a convolação dos autos corporizada no estabilizado despacho de fls. 156 (cfr. douta decisão judicial a fls. 4, 5, 11 e 14), sendo que, talvez por esta ordem de motivação, o recorrente se tenha olvidado de necessariamente levar este alegado erro de julgamento para as suas conclusões, as quais delimitam o objecto do recurso que, também por este fundamento, não pode ser conhecido - cfr. arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 do CPC.

46- Porém, a verdade é que ainda que o sobredito despacho não tivesse estabilizado na ordem jurídica, nas dimensões a que nos reportámos, sempre estaria verificado o nexo de subsidiariedade, alicerçado na insuficiência ou impossibilidade, entre a intimação e o decretamento provisório de uma providência cautelar – em suporte do correcto julgamento recorrido, Ana Sofia Firmino, op. cit., pág. 424 e 426-429, em estreita consonância com Isabel Celeste Fonseca, Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e estrutura), pág. 76) e com o douto aresto proferido pelo digno Tribunal Central Administrativo Norte de 26/10/2006, proferido no âmbito do processo n.º 00589/06, em que foi relator o Ilustre Juiz Desembargador Medeiros de Carvalho.

47- De resto, e em bom rigor, conclua-se que não se compreende o que pretende o recorrente com a argumentação que tece quanto a esta matéria, porquanto jamais seria absolvido da instância ou veria esta extinta: teria sempre que ser judicialmente confrontado com a desastrosa e prejudicial actuação que encetou – vide douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06/04/2006, proferido no âmbito do processo n.º 035/06, em que foi relator o Ilustre Juiz Conselheiro Madeira dos Santos e, no mesmo sentido, e como se concluiu oportunamente a propósito da admissibilidade da convolação oficiosa, Mário Aroso de Almeida e Ana Sofia Firmino, op. e páginas citadas.

… 48 - Entende o recorrente Ministério da Ciência que o Tribunal se deveria ter ficado por permitir a realização do exame ao recorrido, pelo que, não pondo em causa esse julgamento, defende que se condenou bem para além do que havia sido pedido.

49- Sucede, todavia, que o recorrido, logicamente, não se limitou nunca a pedir a realização de um exame – que efeito útil, que vantagem teria, pergunta-se, prestar prova se, em caso de obter a classificação necessária para o efeito, não poderia fazer uso dela para ingressar no curso pretendido?

50- É por demais óbvio que se têm que retirar as consequências dessa prestação de prova, como, aliás, o aluno recorrido retirou e levou ao pedido e das duas uma: com essa nota candidatar-se-ia ao curso de medicina na 1.ª fase de candidaturas (momento em que existem diversíssimas vagas, sendo que na 2.ª fase, como se sabe e de facto mais uma vez sucedeu este ano, as vagas neste curso se encontram totalmente preenchidas) ou, com essa nota, naturalmente obediente às classificações legalmente exigidas, ingressaria no curso através de criação de vaga adicional.

51- E quanto a este último pedido não se alegue que o mesmo não compreendia a realização de um exame e de uma nota satisfatória para o efeito: é que até, como resulta da lei, o ingresso no curso de medicina através de vaga adicional pressupõe, necessariamente, que o interessado, in casu o recorrido, tenha tido nota suficiente para ser colocada no estabelecimento em que não foi colocado ou em que deveria estar colocado (cfr. art. 61.º do Regulamento do Concurso Nacional de Acesso e Ingresso no Ensino Superior Público para a Matrícula e Inscrição no Ano lectivo 200/2007), nota que, naturalmente, se obtém através da realização de um exame, caso contrário estar-se-ia a prever uma forma de ingressar no ensino superior sem mais: sem prestação de provas, sem nota suficiente para frequentar determinado curso, enfim, sem qualquer procedimento concursal para tanto.

52- Ora, ao determinar-se judicialmente que o recorrido preste prova e, caso obtenha média idêntica ou superior à do último colocado em medicina, ingresse nesse curso em vaga adicional, mais não se faz do que impor-se a conduta peticionada em alternativa (alínea b), conduta essa que o recorrido pediu ao Tribunal para o caso de, entretanto, não ser decretado provisoriamente o peticionado na alínea a) (que pressupunha, naturalmente, a suspensão do procedimento de candidaturas) – e ainda bem que assim o fez, porquanto, à data em que foi proferida douta sentença, e uma vez que se tinha decidido não decretar provisoriamente esse pedido, já o processo de candidaturas tinha decorrido há muito.

53- Numa palavra, qualquer dos pedidos que o recorrido formulou satisfazia a sua pretensão – asserção que resulta, desde logo, da própria definição de pedidos alternativos, nos quais existe a possibilidade de se escolher um deles, dada a equivalência das prestações pretendidas - , pedidos esses cuja efectivação dependiam ambos, e como se viu, da realização de exame e consequente classificação satisfatória a fim de frequentar o curso pretendido.

54- Existindo assim uma adequação perfeita entre o pedido e a sentença e jamais uma condenação ultra petitum, diremos apenas, para terminar, que não só o novo Juiz do contencioso administrativo assume um amplo poder de decisão (vide Vieira de Andrade, A Tutela Cautelar, in: CJA n.º 34, pág. 50, Ana Sofia Firmino, op. cit., pág. 446 e José Pacheco de Amorim, in O Debate Universitário, Trabalhos Preparatórios, pág. 480-481) como a condenação nas condutas em apreço era inclusivamente prevista por parte do recorrente ("Previa que isto ia acontecer", declarou ao EXPRESSO Virgílio Meira Soares, presidente da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior (CNAES), acrescentando que "não é a primeira vez que se criam vagas adicionais por erros ou omissões”).

… 55 - Relativamente ao desrespeito pelo âmbito subjectivo, desconhece-se de igual modo, porque não indicado, qual o vício de que enferma a sentença recorrida e, bem assim, a razão pela qual não foi esta motivação levada às conclusões.

56- Nestes moldes, deve o recurso jurisdicional interposto quanto a esta matéria ser rejeitado, nos termos e ao abrigo do estatuído no art. 690.º do CPC.

57- Recurso que, de resto, sempre improcederia: na realidade, não só as decisões dos Tribunais, órgão de soberania independente com competência para administrar a justiça em nome de todos nós, são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas, prevalecendo, como bem refere a douta sentença recorrida a fls. 22, sobre as de quaisquer outras autoridades (cfr. arts. 202.º, 203.º e 205.º da CRP), como vigora no contencioso administrativo o princípio da plena jurisdição dos Tribunais administrativos, dotados que estão de todos os poderes necessários ao cabal desempenho do exercício da função judicial, assistindo-lhes o poder de promoverem a execução forçada das suas decisões (cfr. arts. 1.º e 3.º do CPTA), podendo requerer a colaboração de terceiros para o efeito (art. 167.º, n.º 3 do CPTA) (…)”.

A Mm.ª Juiz “a quo” proferiu despacho sustentando a inexistência as arguidas nulidades (cfr. fls. 758/760).

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA não veio emitir qualquer pronúncia (cfr. fls. 769 e segs.).

Em sede de instância de recurso jurisdicional foram juntos aos autos os documentos constantes de fls. 775 e segs., 865 e segs., 990 e segs. e 1067 e segs., respeitantes a parecer jurídico emitido e decisões judiciais entretanto proferidas por este mesmo Tribunal e por outros tribunais.

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. d) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelos recorrentes, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1; Dr.ª Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” – in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71).

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar:

I) Se a decisão judicial recorrida enferma de nulidade por ofensa ao disposto no art. 668.º, n.º 1, als. d) e e) do CPC, porquanto, por um lado, procedeu a convolação ilegal do procedimento com diminuição de garantias das entidades demandadas e sem que a petição tivesse um mínimo de correspondência com os requisitos essenciais da intimação [al. d)] e, por outro, incorreu em excesso de pronúncia por condenar as entidades demandadas no que não era peticionado [al. e)]– fundamento formal do recurso jurisdicional do Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior;

II) Se a aludida decisão judicial incorreu em erro de julgamento infringindo o preceituado nos arts. 02.º, 13.º, 18.º, n.º 3, 74.º, n.º 1 e 76.º, n.º 1 da CRP - fundamento material de ambos os recursos jurisdicionais [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resultou apurada da decisão judicial recorrida a seguinte factualidade:

I) O Intimante, R…, terminou o ensino secundário com a média final de 19 valores e realizou os exames de âmbito nacional nas disciplinas terminais do 12.º ano de escolaridade (equivalentes a provas de ingresso para acesso ao ensino superior público) tendo decidido repartir a realização desses exames finais pelas duas fases, de molde a garantir mais tempo para estudo nas disciplinas conducentes ao ingresso no curso de Medicina;

II) De acordo com essa sua programação, realizou a prova de Biologia na 1.ª fase, onde obteve a classificação de 16,6 valores e a prova de Química na 2.ª fase, obtendo a classificação de 16,5 valores, o que lhe permitiu a candidatura ao ensino superior na 1.ª fase de candidaturas;

III) Em 13/07/2006, o Secretário de Estado da Educação (doravante, SEE) proferiu o Despacho Interno n.º 2, que constitui fls. 118 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

IV) Na sequência desse despacho do SEE, a Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior (CNAES) tomou a deliberação n.º 6/2006, de 14/07/2006, que constitui fls. 119 e 120 dos autos e cujo teor aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais;

V) Em seguimento do Decreto-Lei n.º 147-A/2006, de 31 de Julho, publicado no Diário da República n.º 146, I série, Suplemento, o Secretário de Estado da Educação, proferiu o Despacho n.º 16078-A/2006, de que consta, além do mais, o que se segue:

“… Considerando o meu despacho interno n.º 2-SEE/2006, de 13 de Julho:

Considerando que os exames de Química (código 642) e de Física (código 615), integrados na 1.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do presente ano lectivo, se referem a disciplinas com programas novos que introduziram rupturas com a experiência anterior;

Considerando que tais programas foram tardiamente aprovados, implicando dificuldades significativas na adaptação dos manuais escolares e dos próprios docentes às novas exigências;

Considerando que aquelas duas disciplinas, sendo anuais, foram sujeitas a um procedimento de exames inicialmente não previsto, que não pôde beneficiar de experiência anterior e para o qual não foi assegurada adequada preparação;

Considerando que os resultados nos exames de Química (código 642) e Física (código 615) apresentaram valores médios muito inferiores aos verificados em anos anteriores nas mesmas disciplinas;

Considerando que tais resultados, ao contrário do que habitualmente sucede, implicariam este ano excluir liminarmente 80% dos alunos de Química e 67% dos alunos de Física da possibilidade de concorrerem a cursos do ensino superior em que os exames dessas disciplinas constituem provas de ingresso;

Considerando que, não tendo sido apurados erros técnicos ou científicos nas provas, nem irregularidades no procedimento respectivo, há fortes motivos para atribuir ao excepcional conjunto de circunstâncias acima descrito a principal responsabilidade pelos resultados anormalmente baixos que se verificaram este ano naquelas disciplinas;

Considerando, assim, que os resultados verificados no processo de avaliação comprovam que as referidas circunstâncias excepcionais implicaram, efectivamente, um grave prejuízo para os alunos, com reflexo nas condições de sucesso das suas candidaturas ao ensino superior;

Considerando, em particular, que o circunstancialismo excepcional causador desta situação não é, de modo algum, da responsabilidade dos alunos que se apresentaram a exame;

Considerando, ainda, a anormal discrepância entre aqueles resultados e o quadro de resultados obtidos nos exames de Química (código 142) e Física (código 115) pelos alunos abrangidos pelos programas curriculares antigos;

Considerando, consequentemente, que os alunos que fizeram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) foram colocados, por razões que lhes não são imputáveis, numa situação de objectiva e manifesta desvantagem, que ofende gravemente o princípio da igualdade das candidaturas no concurso de acesso e ingresso no ensino superior;

Considerando, por outro lado, que a situação verificada nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) não é igual à que se verificou em qualquer das outras disciplinas;

Considerando, em particular, que nas únicas outras duas disciplinas anuais que tiveram exames inicialmente não previstos, Biologia e Geologia, os resultados se mostraram em linha com o histórico, revelando que aí as dificuldades de adaptação aos programas novos e respectivos exames não tiveram nem intensidade, nem consequências semelhantes;

Em face de toda a situação excepcional descrita;

Considerando que se verificou no processo de avaliação referente aos exames de Química (código 642) e Física (código 615) um conjunto de circunstâncias excepcionais susceptíveis de prejudicar gravemente estes candidatos ao ensino superior e de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas;

Considerando que, para minimizar os prejuízos injustamente causados a estes candidatos e para salvaguardar o princípio da igualdade entre candidaturas, importa permitir, excepcionalmente, que os candidatos que na 1.ª fase dos exames nacionais realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) possam, já na 1.ª fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior, utilizar a classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizados na 2.ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo;

Considerando, finalmente, que, para efeitos da 1.ª fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior deste ano, está assegurado, pelo disposto no artigo 5.º da deliberação n.º 7/2006, da Comissão Nacional de Acesso ao Ensino Superior, de 26 de Julho, que relevando tais classificações da 2.ª fase dos exames nacionais para a classificação final do ensino secundário, relevam também, na mesma fase do concurso, como classificação das provas de ingresso previstas:

Ao abrigo da alínea c) do n.º 2 do artigo 42.º do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, e da alínea b) do n.º 1.1 do despacho n.º 11 529/2005 (2.ª série), de 29 de Abril, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 99, de 23 de Maio de 2005, determina-se o seguinte:

No presente ano, em razão de circunstâncias que gravemente prejudicaram os candidatos e puseram em causa o princípio da igualdade entre candidaturas na 1.ª fase dos concursos a que se refere o capítulo V do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro, alterado pelos Decretos-Leis n.ºs 99/99, de 30 de Março, 26/2003, de 7 de Fevereiro, 76/2004, de 27 de Março, 158/2004, de 30 de Junho, e 147-A/2006, de 31 de Julho, é permitida, excepcionalmente, aos candidatos que na 1.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do ano lectivo de 2005-2006 realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) a utilização da classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizadas na 2.ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo. …”;

VI) O Intimante matriculou-se em 19/09/2006, "sob reserva", no Curso de Licenciatura em Medicina Dentária, na Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra.

Nos termos do art. 712.º do CPC e porque constantes de documentação inserta nos autos adita-se ainda a seguinte factualidade que se mostra necessária à apreciação dos fundamentos de recurso:

VII) O aluno em referência em 17/11/2006 realizou na Escola Secundária Infanta D.ª Maria (Coimbra) a prova escrita determinada na decisão judicial recorrida [Exame de Química (642)]tendo obtido a classificação final de 195 pontos = 20 valores (cfr. doc. de fls. 518 dos autos cujo teor aqui se dá por reproduzido);

VIII) A média do exame de Química na 1.ª fase foi de 6,9 valores e na 2.ª fase foi de 8,8 valores (cfr. endereço «www.dgidc.min-edu.pt/jneweb/estat.htm»).

3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.

3.2.1.

Das nulidades da decisão judicial recorrida

O recorrente, Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior, sustenta que a decisão judicial lavrada nos autos enferma das nulidades previstas no art. 668.º, n.º 1, als. d) e e) do CPC.

Estipula-se no art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:

“1- É nula a sentença:

a) Quando não contenha a assinatura do juiz;

b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;

c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;

d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. (...).”

As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa (cfr., entre outros, Ac. do STJ de 25/11/2004 - Proc. n.º 04B3540 in: “www.dgsi.pt/jstj”), comportando causas de nulidade de dois tipos: uma causa de carácter formal [art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC] e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão [art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC].

Note-se, todavia, que a qualificação como nulidade de decisão judicial de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal de proceder à qualificação jurídica correcta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso (cfr. Acs. do STA de 17/03/1992 - Proc. n.º 26.955 in: Ap. DR de 30/9/94, págs. 215 e segs.; de 13/02/2002 - Proc. n.º 47.203, de 20/10/2004 - Proc. n.º 748/03, de 10/03/2005 - Proc. n.º 46.862 in: «www.dgsi.pt/jsta»).

Argumentou, para o efeito, 1.º recorrente que a decisão recorrida violou o disposto na al. d) do n.º 1 do art. 668.º já que procedeu a convolação ilegal do procedimento com diminuição de garantias das entidades demandadas e sem que a petição inicial tivesse um mínimo de correspondência com os requisitos essenciais da intimação e que teria incorrido em excesso de pronúncia por condenar as entidades demandadas no que não era peticionado.

Apreciemos.

O tribunal deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (cfr. art. 660.º, n.º 2 CPC), sendo que é relativamente e por relação com tais comandos legais que se terá de aferir a nulidade prevista na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC (cfr. Ac. STJ de 25/09/2003 - Proc. n.º 03B659 in: “www.dgsi.pt/jstj”).

Trata-se, nas palavras do Prof. M. Teixeira de Sousa (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, págs. 220 e 221) do “(...) corolário do princípio da disponibilidade objectiva (art. 264.º, n.º 1 e 664.º 2ª parte)” que “significa que o tribunal deve examinar toda a matéria de facto alegada pelas partes e analisar todos os pedidos formulados por elas, com excepção apenas das matérias ou pedidos que forem juridicamente irrelevantes ou cuja apreciação se tornar inútil pelo enquadramento jurídico escolhido ou pela resposta fornecida a outras questões.

“(...) Também a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso constitui omissão de pronúncia.”

Questões para este efeito são “(...) todas as pretensões processuais formuladas pelas partes que requerem decisão do juiz, bem como os pressupostos processuais de ordem geral e os pressupostos específicos de qualquer acto (processual) especial, quando realmente debatidos entre as partes” (cfr. Prof. A. Varela in: RLJ, Ano 122º, pág. 112) e não podem confundir-se “(...) as questões que os litigantes submetem à apreciação e decisão do tribunal com as razões (de facto ou de direito), os argumentos, os pressupostos em que a parte funda a sua posição na questão” (cfr. Prof. Alberto dos Reis, in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 143).

Daí que as questões suscitadas pelas partes e que justificam a pronúncia do Tribunal terão de ser determinadas pelo binómio causa de pedir-pedido.

Refere ainda o Prof. M. Teixeira de Sousa (in: ob. cit., págs. 222 e 223) que “(...) Como corolário do princípio da disponibilidade objectiva (arts. 264.º, n.º 1 e 664.º 2ª parte), a decisão é nula quando o tribunal conheça de questões de que não podia tomar conhecimento [art. 668.º, n.º 1, al. d) 2ª parte], ou seja, quando a decisão esteja viciada por excesso de pronúncia. Verifica-se este excesso sempre que o tribunal utiliza, como fundamento da decisão, matéria não alegada ou condena ou absolve num pedido não formulado, bem como quando conhece de matéria alegada ou pedido formulado em condições em que está impedido de o fazer. (...).

O excesso de pronúncia pode ser parcial ou qualitativo, consoante o tribunal conheça de um pedido que é quantitativa ou qualitativamente distinto daquele que foi formulado pela parte. Este excesso de pronúncia parcial ou qualitativo também conduz à nulidade da decisão [arts. 661.º, n.º 1 e 668.º, n.º 1, al. e)], mas ele é distinto do excesso de pronúncia previsto no art. 668.º, n.º 1, al. d) 2ª parte, pela seguinte razão: - se o tribunal condena no pedido formulado, mas utiliza um fundamento que excede os seus poderes de conhecimento, a hipótese cabe na nulidade prevista no art. 668.º, n.º 1, al. d) 2ª parte; - mas se o tribunal, mesmo utilizando os fundamentos admissíveis, condena em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido, o caso inclui-se na previsão do art. 668.º, n.º 1, al. e).

(...) O art. 661.º, n.º 3 (...) constitui um excepção a este fundamento de nulidade da decisão; (...).”

As decisões proferidas pelos tribunais administrativos no exercício da sua função jurisdicional dirimem um conflito de interesses (públicos e/ou privados), o qual terá de se inserir no âmbito das chamadas “relações jurídicas administrativas” (cfr. arts. 01.º e 04.º do ETAF).

As mesmas conhecem do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para aquele caso concreto, pelo que a decisão (sentença/acórdão) pode estar viciada de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:

- Por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e então a consequência é a sua revogação;

- Por outro, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e, então, torna-se passível de nulidade, nos termos do art. 668.º do CPC.

Ora presentes estes considerandos de enquadramento e analisada a decisão recorrida não resulta que a Mm.ª Juiz “a quo” tenha incorrido em qualquer apreciação de questão relativamente à qual estivesse impedida de o fazer ou que haja incorrido em excesso de pronúncia.

Na verdade e quanto à arguida nulidade pretensamente integradora da previsão da al. d) do n.º 1 do citado normativo temos que a decisão judicial recorrida na sua elaboração, estruturação e conteúdo não infringiu aquele comando legal porquanto na mesma não se procedeu a qualquer convolação do procedimento cautelar (arts. 112.º e segs. do CPTA) inicialmente deduzido em impugnação urgente na modalidade de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (vulgo IPDLG) (arts. 109.º e segs. do CPTA), não foi a mesma que gerou ou causou qualquer diminuição das garantias por parte dos demandados, nem na mesma foram conhecidas e/ou decididas quaisquer questões relativamente às quais a Mm.ª Juiz “a quo” estivesse limitada na esfera de pronúncia jurisdicional.

É que a decisão judicial que procedeu à convolação dos presentes autos em acção de impugnação urgente de “IPDLG” nos termos dos arts. 109.º e segs. do CPTA foi proferida em 21/08/2006 (cfr. fls. 156 e 156 v.), decisão essa que se mostra transitada em julgado, tanto para mais que demandante e demandados não a impugnaram uma vez notificados (cfr. fls. 312 e segs.), não sendo, agora, nesta sede legítimo e válido que o 1.º recorrente venha suscitar estas questões em sede de recurso jurisdicional, pretendendo obviar ou eximir-se aos efeitos decorrentes do caso julgado formal que se firmou no processo, quando tal direito e faculdade já não lhe assiste (arts. 677.º, 681.º do CPC e 147.º do CPTA). Frise-se que o referido recorrente “MCTES” não contestou a convolação nem mesmo quando foi expressamente notificado para se pronunciar sobre a mesma (cfr. fls. 312 a 330), sendo que após aquela decisão teria o mesmo de a impugnar mediante recurso jurisdicional conforme resulta do art. 147.º do CPTA, o que não fez.

Atente-se que a decisão judicial em crise assentou ou teve como pressuposto o trânsito em julgado que se formou relativamente à decisão tomada em 21/08/2006, referindo-se na mesma, aliás, quanto à questão da “idoneidade do meio processual utilizado” que havia sido suscitada na defesa apresentada pelo “Ministério da Educação” que ela foi “abandonada”, realidade que se comprova pela leitura da contestação/resposta inserta a fls. 365 e segs. dos autos. Como bem se refere na decisão judicial em crise “(…) O ME, antes de ser notificado do citado despacho convolatório, aquando do oferecimento da sua resposta invocou a excepção dilatória da impropriedade do meio processual. Contudo, após a notificação do sobredito despacho, vem declarar em articulado datado de 19/10/2006, que mantém na íntegra a impugnação constante da resposta oportunamente apresentada (n.ºs 30.º a 80.º da Resposta), que a tramitação processual adequada a prosseguir nos presentes autos, não seria a decidida no douto Despacho Convolatório exarado em 21/08/2006, todavia, quanto à alegada excepção dilatória da inidoneidade do meio processual utilizado pelo Requerente (n.ºs 8.º a 29.º da contestação), em face do Despacho de 21/08/2006, que operou a convolação dos autos, devendo estes ser tramitados nos termos dos arts. 109.º e seguintes do CPTA (e que não do art. 131.º deste Código, invocado pelo Requerente), deverá considerar-se sem efeito esta alegação (cfr. pontos 3.º, 4.º e 5.º do referido articulado). Quer isto significar que o Intimado ME, após ser notificado do despacho convolatório, abandonou a defesa por excepção, e que se referia à idoneidade do presente meio processual. Finalmente, cumpre salientar que o Intimado MCTES também não reagiu do despacho convolatório. Deste modo, o despacho convolatório transitou em julgado, sendo que para o Intimado ME tal ocorreu, desde logo, por renúncia expressa ao uso de qualquer meio de reacção judicial, mormente o recurso jurisdicional. Por conseguinte, não há que conhecer da dita excepção de inidoneidade do meio processual (…)”.

Nessa medida, a decisão ora em crise ao emitir pronúncia quanto a pretensão processual e substantiva estabilizada com trânsito em julgado na forma processual de acção de impugnação urgente na modalidade de “IPDLG” cumpriu os deveres de pronúncia que impendiam sobre o julgador, não envolvendo o conhecimento de quaisquer questões de que não podia tomar conhecimento.

Por outro lado, não integra minimamente a nulidade prevista na al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC a invocação por parte do 1.º recorrente de que a petição do A. não possuir um mínimo de correspondência com os requisitos essenciais para a decretação ou deferimento da “IPDLG” porquanto esta alegação conduziria quanto muito a erro de julgamento.

De igual modo não se vislumbra procedente a pretensa nulidade da decisão judicial em crise por infracção à al. e) do n.º 1 do art. 668.º do CPC.

Com efeito, o demandante formulou dois pedidos nos seguintes termos:

a) Conferir a possibilidade “… ao requerente … a realização de um novo exame, podendo aquele … escolher, à semelhança dos seus colegas que realizaram o exame de Química na 1.ª fase de exames, a melhor das duas classificações obtidas a esta disciplina para concorrer à primeira fase do acesso ao ensino superior relativo ao ano de 2006 …”;

2.º “Criar provisoriamente, o que se requer em alternativa, uma vaga adicional para que o requerente curse Medicina, na Faculdade de Medicina da Universidade de Coimbra …”.

Ora, esta alternativa, óbvia de todo o contexto da petição e do pedido, é uma alternativa à possibilidade de concorrer à 1.ª fase de candidaturas de acesso à faculdade e não pretende prescindir da realização de qualquer exame, já que o objecto da causa é precisamente a desigualdade de hipóteses que têm uns candidatos com escolha da melhor nota entre dois exames enquanto outros só têm um exame.

Em caso similar ao “sub judice” e a propósito da análise desta nulidade este Tribunal já teve oportunidade de referir no acórdão de 25/01/2007 (Proc. n.º 678/06.1BECBR ainda inédito), o seguinte “(…) como resulta da lei, o ingresso no curso de medicina através de vaga adicional pressupõe, necessariamente, que o interessado tenha tido nota suficiente para ser colocada no estabelecimento em que não foi colocada ou em que deveria estar colocada - cfr. art. 61.º do Regulamento do Concurso Nacional de Acesso e Ingresso no Ensino Superior Público para a Matrícula e Inscrição no ano lectivo 2006/2007.

Aliás, pretender-se que a aqui recorrida visava pedir em alternativa a criação de vaga adicional sem qualquer realização de um exame é fazer uma interpretação do pedido sem qualquer apoio no documento em causa.

Na verdade, ambos os pedidos pressupunham a realização de um exame como resulta de uma interpretação de boa-fé.

Assim, ao determinar-se judicialmente que a recorrida preste prova e, caso obtenha média idêntica ou superior à do último colocado em medicina, ingresse nesse curso em vaga adicional, o juiz a quo interpretou de forma correcta o pedido formulado em alternativa.

E, bem andou o juiz a quo ao não ter decretado provisoriamente o peticionado na alínea a) (que pressupunha, naturalmente, a suspensão do procedimento de candidaturas) já que à data em que foi proferida a sentença já havia terminado o processo de candidaturas.

De qualquer forma, o novo juiz do contencioso administrativo assume um amplo poder de decisão (tal como é, por exemplo, evidenciado pelo facto de o CPTA permitir que o Tribunal adopte uma providência que não lhe tenha sido requerida, em cumulação ou até em substituição daquela que foi requerida, quando a medida seja a adequada para evitar a lesão do requerente – podendo até, de molde a afeiçoar o conteúdo da providência, sujeitá-la a termo ou condição - e seja menos gravosa para os demais interesses públicos e privados, consistindo como que numa derrogação expressa do princípio do pedido) a que não escapa a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

Pelo que, o Tribunal a quo ao determinar que a recorrida prestasse prova e, caso obtivesse nota idêntica ou superior à do último colocado, cursasse o curso que pretendia em vaga adicional, optou pelo pedido que a recorrente fez em alternativa e não condenou para além do que havia sido pedido, como pretende o recorrente Ministério da Ciência, Tecnologia e Ensino Superior. (…).”

Presente a situação vertente temos que os considerandos ora reproduzidos gozam de plena eficácia e valia, considerandos esses que, assim, se reiteram e secundam.

Assim, na decisão em recurso e sem prejuízo da bondade substancial ou ausência desta que não constitui fundamento de nulidade mas, ao invés, erro de julgamento de facto de direito com a consequente revogação, não se vislumbra que a Mm.ª Juiz “a quo” tenha condenado em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido à luz da tramitação processual definida pelo despacho de fls. 156/156 v

Pelo exposto e sem necessidade de outros considerandos temos que no caso em crise não ocorrem as nulidades assacadas à decisão judicial em crise.

3.2.2.

Do erro de julgamento em violação dos arts. 02.º, 13.º, 18.º, n.º 3, 74.º, n.º 1 e 76.º, n.º 1 da CRP

Sustentam os aqui recorrentes que a decisão judicial foi proferida em violação dos normativos aludidos em epígrafe já que, em suma, a actuação legislativa (publicação do DL n.º 147-A/06, de 31/07, alterando o regime fixado pelo DL n.º 296-A/98, de 25/09) e administrativa (despacho do Sr. Secretário de Estado da Educação n.º 16078-A/2006 datado de 01/08/2006 e publicado em 02/08/2006) desenvolvida observou os comandos constitucionais e legais, pelo que não seria aplicável o regime decorrente do n.º 3 do art. 18.º da CRP.

Vejamos, sendo que previamente à análise da pertinência da tese sustentada pelos recorrentes importa efectuar um breve enquadramento jurídico do meio contencioso “sub judice” tanto para mais que tal nos irá ser útil no dilucidar das questões suscitadas.

Este meio processual de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, regulado nos artigos 109.º a 111.º do CPTA, constitui um processo autónomo que implica a emissão duma decisão definitiva e destina-se a dar cumprimento à exigência ditada pelo art. 20.º, n.º 5 da CRP quando nele se estatui que para “(…) defesa dos direitos liberdades e garantais pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter a tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos”, normativo este que constitui uma das mais relevantes inovações introduzidas pela Lei Constitucional n.º 1/97 (cfr. Dr.ª Maria Fernanda Maçãs em “As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos” publicado in: Revista do MºPº Ano 25, Out/Dez. 2004, n.º 100, págs. 41 e segs., em especial, págs. 48 a 53 e in: “Reforma da Justiça Administrativa” – in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 209 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª edição, pág. 283).

Note-se que no n.º 5 do referido normativo não está em questão a criação de um qualquer meio cautelar, porquanto o que se visa seria a concretização de um direito a processos céleres e prioritários, de molde a obter-se uma eficaz e atempada protecção jurisdicional contra ameaças ou atentados aos direitos, liberdades e garantias pessoais dos cidadãos.

Com efeito, do comando constitucional em referência decorre a exigência de um programa completo de instrumentos processuais que integralmente satisfaçam a necessidade da tutela efectiva de quaisquer direitos ou interesses legalmente protegidos.

O que essencialmente se pretende é que a justiça, no caso a justiça administrativa, tenha sempre resposta, em termos procedimentais, à solicitação de tutela de direitos ou interesses; trata-se, afinal, de fazer corresponder a todo o direito uma acção adequada a fazê-lo exercitar e reconhecer em juízo (cfr. art. 02.º, n.º 2 quer do CPTA quer do CPC).

Já, porém, o comando constitucional não condiciona o legislador, respeitado que se mostre o modelo organizatório judicialista e a tutela efectiva dos direitos dos administrados, na sua opção pelas fórmulas de instituição da justiça administrativa e, muito menos, na articulação dos diversos meios processuais que disponibiliza ao administrado ou na fixação de pressupostos processuais de cada um deles, de que eventualmente resulte a preferência por um determinado meio que, em concreto, assegure a tutela efectiva, reclamada, do direito ou do interesse.

Não pode e não se extrai da previsão do art. 20.º, n.º 5 na sua conjugação com o art. 268.º, n.ºs 4 e 5 ambos da CRP, que o legislador constitucional tenha pretendido uma duplicação dos mecanismos contenciosos utilizáveis, porquanto o que ressalta dos mesmos comandos é que qualquer procedimento da Administração que produza uma ofensa de situações juridicamente reconhecidas tem de poder ser sindicado jurisdicionalmente.

É nesta total abrangência da tutela jurisdicional que se traduz a plena efectivação das garantias jurisdicionais dos administrados, não se enquadrando necessariamente nesta ideia de total garantia jurisdicional uma duplicação ou alternatividade de instrumentos e/ou meios processuais de reacção a uma dada actuação da Administração.

Daí que seguindo os ensinamentos do Prof. J. Gomes Canotilho (in “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7ª edição, págs. 506 e 507) estamos em presença dum “(…) direito constitucional de amparo de direitos a efectivar através das vias judiciais normais (…)” (vide ainda do mesmo ilustre Professor “Estudos sobre Direitos Fundamentais”, 2004, pág. 79).

Como doutamente se sustentou, a propósito da previsão do art. 109.º do CPTA, no acórdão do STA de 18/11/2004 (Proc. n.º 0978/04 - in: «www.dgsi.pt/jsta»), cuja jurisprudência e entendimento aqui se acolhem, pretendeu-se “(…) consagrar uma tutela jurisdicional reforçada nas situações tipificadas no já mencionado preceito, deste modo vincando a posição do cidadão como sujeito de direitos e liberdades, dando a tais direitos, liberdades e garantias um estatuto de “prefered position” (…).

Podemos, assim, encarar o regime acolhido nos já referidos artigos 109.º a 111.º do CPTA como uma clara manifestação da incidência e projecção de uma parcela nuclear do Direito Constitucional sobre institutos de Direito Processual Administrativo, assumindo-se, por isso, o contencioso administrativo como um dos elementos de garantia dos direitos fundamentais.

Os mencionados preceitos concedem ao juiz administrativo um poder de injunção, ainda que limitado às situações em que esteja em causa a protecção de direitos, liberdades e garantias, habilitando-o a adoptar todas as medidas necessárias a salvaguardar o exercício em tempo útil, dos direitos, liberdades e garantias, deste modo o dotando dos meios de acção indispensáveis a assegurar a defesa das “liberdades” dos “Particulares”. (…).”

E continua-se no referido acórdão o “(…) Legislador ordinário, dando cumprimento à imposição veiculada no n.º 5, do artigo 20.º do CRP, procedeu à revalorização fundamental do papel do juiz administrativo no campo da protecção dos direitos, liberdades e garantias, dando-lhe meios para obviar, rápida e eficazmente, às ameaças aos direitos, liberdades e garantias.

O interessado que pretenda aceder à via contenciosa mediante o pedido de intimação deverá invocar a lesão, ou ameaça de lesão, dos seus direitos, liberdades ou garantias, devendo formular o seu pedido contra o ente público de que proceda o acto ou omissão que ponha em risco ou atente contra os direitos, liberdades e garantias, podendo, também, formular o pedido contra particulares, designadamente concessionários, quando vise suprir a omissão por parte da Administração das providências adequadas a prevenir ou reprimir condutas lesivas dos direitos, liberdades e garantias do Interessado (cfr. n.º 2, do artigo 109.º do CPTA).

Temos, assim, que a pretensão terá de fundar-se na lesão ou ameaça de lesão de um direito, liberdade ou garantia, o que, de resto, deve ser devidamente referenciado pelo interessado na sua petição. (…).”

Como refere a Dr.ª Maria Fernanda Maçãs (in: loc. cit., pág. 50) “(…) Com a actual reforma, o legislador atenua de algum modo (…) críticas, consagrando este mecanismo de defesa dos direitos fundamentais contra actos administrativos. Na verdade, as violações aos direitos fundamentais vêm sobretudo da Administração, na medida em que continua a ser o poder estadual que convive mais de perto com os cidadãos e daí a maior susceptibilidade de lesar os seus direitos. (…)” (cfr. ainda outro loc. cit., pág. 218).

Para além disso temos que o legislador não restringiu este meio processual aos direitos, liberdades e garantias pessoais como estabelece o art. 20.º, n.º 5 da CRP visto que o seu âmbito abarca os direitos, liberdades e garantias do Título II, da Parte I da CRP, incluindo os de natureza análoga (art. 17.º da CRP), pelo que se consideram abarcados no seu âmbito os direitos de natureza análoga dispersos na CRP e fora do catálogo (cfr. nesta matéria, Dr.ª Maria Fernanda Maçãs in: loc. cit., pág. 50; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 275 e nota 605; Dr.ª Sofia David in: “Das Intimações ….”pág. 121; Prof. M. Aroso de Almeida e Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 537, nota 1; Dr.ª Isabel Celeste Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (Função e estrutura)”, pág. 76).

Cientes destes considerandos de enquadramento quanto ao meio contencioso em presença importa agora fazer o cotejo dos normativos a ter em linha de conta para a apreciação da questão em discussão e, assim, aferir da pertinência da tese sustentada pelos recorrentes, tese essa que, diga-se, não procede tal como foi entendido unanimemente no acórdão deste Tribunal de 25/01/2007 (Proc. n.º 678/06.1BECBR) proferido em caso similar ao “sub judice”.

Fundamentemos, então, este nosso julgamento de improcedência dos recursos jurisdicionais “sub judice”.

Decorre do art. 02.º da CRP sob a epígrafe de “Estado de direito democrático”, que “A República Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa.”

No art. 13.º da Lei Fundamental, com a epígrafe de “Princípio da igualdade”, estipula-se que:

“1. Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.

2. Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica, condição social ou orientação sexual.”

Por sua vez prevê-se no art. 17.º (“Regime dos direitos, liberdades e garantias”) que o “… regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga”, sendo que por força dos n.ºs 2 e 3 do art. 18.º a “… lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos …” e as “… leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.”

Resulta do n.º 1 do art. 74.º que “… Todos têm direito ao ensino com garantia do direito à igualdade de oportunidades de acesso e êxito escolar …“.

Por fim decorre do art. 76.º, sob a epígrafe de “Universidade e acesso ao ensino superior”, que:

“1. O regime de acesso à Universidade e às demais instituições do ensino superior garante a igualdade de oportunidades e a democratização do sistema de ensino, devendo ter em conta as necessidades em quadros qualificados e a elevação do nível educativo, cultural e científico do país.

2. As universidades gozam, nos termos da lei, de autonomia estatutária, científica, pedagógica, administrativa e financeira, sem prejuízo de adequada avaliação da qualidade do ensino.”

Exposto o quadro normativo a ter em mente na análise do caso vertente importa, agora, fazer seu enquadramento jurídico.

Ora na sua dimensão material ou substancial, o princípio constitucional da igualdade vincula em primeira linha o legislador ordinário.

Contudo, tal princípio não impede o órgão legislativo de definir as circunstâncias e os factores tidos como relevantes e justificadores de uma desigualdade de regime jurídico num caso concreto, dentro da sua liberdade de conformação legislativa. Nessa medida, o princípio constitucional da igualdade não pode ser entendido ou considerado de forma absoluta, em termos tais que impeça o legislador de estabelecer uma disciplina diferente quando diversas forem as situações que as disposições normativas visam regular.

Daí que o princípio da igualdade, enquanto entendido e considerado como limite objectivo da discricionariedade legislativa, não veda à lei a realização de distinções, proíbe-lhe, ao invés, a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdades de tratamento materialmente infundadas, sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional.

O princípio da igualdade traduz, no fundo, a ideia geral de proibição do arbítrio.

Tal como tem vindo a ser sucessivamente sustentado pelo Tribunal Constitucional o “(…) princípio da igualdade não proíbe, pois, que a lei estabeleça distinções. Proíbe, isso sim, o arbítrio; ou seja: proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, que o mesmo é dizer sem qualquer justificação razoável, segundo critérios de valor objectivo, constitucionalmente relevantes. Proíbe também que se tratem por igual situações essencialmente desiguais. E proíbe ainda a discriminação; ou seja: as diferenciações de tratamento fundadas em categorias meramente subjectivas, como são as indicadas, exemplificativamente, no n.º 2 do artigo 13.º (…)” ou ainda que “(…) acerca do sentido e alcance do princípio da igualdade, na sua função 'negativa' de princípio de 'controle'..., tudo estará em saber se, ao estabelecer a desigualdade de tratamento em causa, o legislador respeitou os limites à sua liberdade conformadora ou constitutiva ('discricionariedade' legislativa), que se traduzem na ideia geral de proibição de arbítrio. Ou seja: tudo estará em saber se essa desigualdade se revela como 'discriminatória' e arbitrária, por desprovida de fundamento racional (ou fundamento material bastante), atenta a natureza e a especificidade da situação e dos efeitos tidos em vista (e logo o objectivo do legislador) e, bem assim, o conjunto dos valores e fins constitucionais (isto é, a desigualdade não há-de buscar-se num 'motivo' constitucionalmente impróprio) (…).”

Por outro lado, temos para nós que o legislador ordinário impedido de conferir eficácia retroactiva a um determinado diploma legal. Não existe uma proibição geral de retroactividade.

De facto, a retroactividade da lei só é expressamente decretada na Constituição como excepcional (cfr. arts. 18.º, n.º 3, 29.º, n.º 4 e 103.º, n.º 3 da CRP) e mesmo a lei constitucional só determina a produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade de normas anteriores a partir do seu início de vigência (vide art. 282.º, n.º 2 da CRP).

A retroactividade é uma solução legislativa que necessita de se compatibilizar com os valores constitucionais e nunca uma solução absolutamente disponível pelo legislador ordinário.

Nessa medida, as limitações constitucionais à retroactividade hão-de ser compreendidas a partir da prevalência, em certas situações e circunstâncias, dos valores da segurança, da igualdade e da protecção dos direitos fundamentais, relativamente aos interesses prosseguidos pelas normas retroactivas [cfr., entre outros, Acs. do Tribunal Constitucional n.ºs 786/96 (Proc. n.º 445/92 de 19/06/1996), n.º 408/99 (Proc. n.º 590/98 de 29/06/1999), n.º 269/01 (Proc. n.º 149/95 de 20/06/2001), n.º 306/01 (Proc. n.º 762/00 de 27/06/2001), n.º 467/03 (Proc. n.º 125/03 de 14/10/2003), in: «www.tribunalconstitucional.pt/acordaos»].

Domina na doutrina jurídica nacional, que se atém à concepção de retroactividade emanada do CC (cfr. art. 12.º), a ideia de que a retroactividade de qualquer lei, em sentido próprio, é apenas a que pretende atingir os factos anteriores à sua entrada em vigor, de modo que as leis que regulam apenas o conteúdo das situações jurídicas já constituídas, abstraindo dos factos que as originaram, não serão verdadeiramente retroactivas (cfr., por todos, Prof. J. Baptista Machado in: “Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil”, 1968, págs. 213 e segs. e 306 e segs., e “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, 1990, págs. 231 e segs.).

Sustenta o Prof. J. J. Gomes Canotilho que “(…) Retroactividade consiste basicamente numa ficção: (1) decretar a validade e vigência de uma norma a partir de um marco temporal (data) anterior à data da sua entrada em vigor; (2) ligar os efeitos jurídicos de uma norma a situações de facto existentes antes da sua entrada em vigor. No primeiro caso (1), fala-se em retroactividade em sentido restrito (efeito retroactivo); no caso (2) alude-se a conexão retroactiva quanto a efeitos jurídicos.

… Diferentemente, fala-se de retroactividade inautêntica quando uma norma jurídica incide sobre situações ou relações jurídicas já existentes embora a nova disciplina jurídica pretenda ter efeitos para o futuro.

Os casos de retroactividade autêntica em que uma norma pretende ter efeitos sobre o passado (eficácia ex tunc) devem distinguir-se dos casos em que uma lei, pretendendo vigorar para o futuro (eficácia ex nunc), acaba por «tocar» em situações, direitos ou relações jurídicas desenvolvidos no passado mas ainda existentes. Podem apontar-se vários exemplos: normas modificadoras dos pressupostos do exercício de uma profissão; regras de promoção nas carreiras públicas; normas que regulam, de forma inovadora, relações jurídicas contratuais tendencialmente duradouras (…); normas reguladoras dos regimes pensionísticos da segurança social. Nestes casos, a nova regulação jurídica não pretende substituir ex tunc a disciplina normativa existente, mas ela acaba por atingir situações, posições jurídicas e garantias «geradas» no passado e relativamente às quais os cidadãos tem a legítima expectativa de não serem perturbados pelos novos preceitos jurídicos. … Nestas hipóteses pode ou não ser invocado, para a obtenção de uma norma de decisão, o princípio da confiança? A resposta, em geral, aponta para uma menor intensidade normativa do princípio nas hipóteses de «retroactividade inautêntica» (também chamada retrospectividade) do que nos casos de verdadeira retroactividade. O problema que se coloca é o de delimitar com rigor a valores negativos da retroactividade. Em primeiro lugar, devem trazer-se à colação os direitos fundamentais: saber se a nova normação jurídica tocou desproporcionada, desadequada e desnecessariamente dimensões importantes dos direitos fundamentais (…) ou se o legislador teve o cuidado de prever uma disciplina transitória justa para as situações em causa. (…)” (in: ob. cit., págs. 261 e 262).

Ora o princípio do Estado de Direito Democrático garante seguramente um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica.

Daí não deriva que toda a norma retroactiva deva reputar-se inconstitucional, mas só aquela que viola de forma intolerável a segurança jurídica e a confiança que as pessoas e a comunidade têm obrigação (e também o direito) de depositar na ordem jurídica que as rege. Ou seja, só quando a retroactividade não for arbitrária ou opressiva e a nova situação jurídica não for de todo imprevisível ou improvável, se poderá dizer não saírem aqueles princípios violados.

Tal como se pode ler no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 559/98 “… pouco importa que a norma sub iudicio, com a interpretação apontada, seja retroactiva ou apenas retrospectiva. Tratando-se de um domínio em que a retroactividade da lei não está constitucionalmente vedada (ela é apenas proibida no domínio penal, e, ainda assim se a retroactividade não for in melius; no domínio fiscal e no das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias), quer a lei seja retroactiva, quer seja retrospectiva, ela só é inconstitucional, se violar princípios constitucionais autónomos. E isso é o que sucede, quando a lei afecta, de forma ‘inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa’, direitos ou expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos. Num tal caso, com efeito, a lei viola aquele mínimo de certeza e de segurança que as pessoas devem poder depositar na ordem jurídica de um Estado de Direito. A este impõe-se, na verdade, que organize a ’protecção da confiança na previsibilidade do direito, como forma de orientação de vida’ ….

Por conseguinte, apenas uma retroactividade intolerável, que afecte, de forma inadmissível e arbitrária, os direitos ou as expectativas legitimamente fundadas dos cidadãos, viola o princípio da confiança, ínsito na ideia de Estado de Direito, consagrado no artigo 2º da Constituição da República …”.

Ora, se é certo que o art. 12.º do CC não tem que condicionar o sentido da retroactividade utilizado pelo legislador constitucional em todas as manifestações de proibição de retroactividade, nomeadamente quanto à chamada retroactividade inautêntica ou retrospectividade, temos, por outro lado, que não é de excluir, em certos casos, por razões garantísticas, uma concepção mais ampla de retroactividade.

O princípio do Estado de Direito Democrático garante seguramente um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas suas expectativas juridicamente criadas e, consequentemente, a confiança dos cidadãos e da comunidade na tutela jurídica.

Não podemos deixar de ter sempre como presente que o homem para além de liberdade carece de segurança para poder conduzir, planificar, estruturar e conformar de forma autónoma e responsável a sua vida.

Nessa medida, a vida num Estado de Direito Democrático terá de estar ancorada necessariamente nos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança.

O princípio da segurança jurídica, enquanto implicado no princípio do Estado de Direito Democrático, comporta duas ideias basilares. Uma, a de estabilidade, no sentido de que as decisões estatais, incluindo as leis, «não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável a alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes». Outra ideia é a da previsibilidade que, no essencial se «reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos actos normativos».

Daí que a realização e efectivação do princípio do Estado de Direito, no nosso quadro constitucional, impõe que seja assegurado um certo grau de calculabilidade e previsibilidade dos cidadãos sobre as suas situações jurídicas, ou seja, que se mostre garantida a confiança na actuação dos entes públicos.

É, assim, que o princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, por forma a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.

Assiste às pessoas o direito de poderem confiar que as decisões sobre os seus direitos ou relações/posições jurídicas tenham os efeitos previstos nas normas que os regulam e disciplinam.

Sobre isto a jurisprudência constante do Tribunal Constitucional tem-se pronunciado no sentido de que ‘… apenas uma retroactividade intolerável, que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expectativas legitimamente fundados dos cidadãos, viola o princípio da protecção da confiança, ínsito na ideia de Estado de direito democrático …”, sendo que o “… direito à não frustração de expectativas jurídicas ou à manutenção do regime legal em relações jurídicas duradoiras ou relativamente a factos complexos já parcialmente realizados. Ao legislador não está vedado alterar o regime do casamento, do arrendamento, do funcionalismo ou das pensões, por exemplo (…). Cabe saber se se justifica ou não na hipótese da parte dos sujeitos de direito ou dos agentes um ‘investimento na confiança’ na manutenção do regime legal (…)” (cfr. acórdão n.º 287/90).

Ou seja, não será consentânea com tal princípio a aplicação de uma lei nova a efeitos decorrentes de factos anteriores se “a confiança do cidadão na manutenção da situação jurídica com base na qual tomou as suas decisões for violada de forma intolerável, opressiva ou demasiado acentuada. Num tal caso, com efeito, a confiança na situação jurídica preexistente haverá de prevalecer sobre a medida legislativa que veio agravar a posição do cidadão. E isso porque, tendo tal confiança, nesse caso, maior ‘peso’ ou ‘relevo’ constitucional do que o interesse público subjacente à alteração legislativa em causa, é justo que o conflito se resolva daquela maneira” (cfr. acórdão n.º 232/91). Por outras palavras, será inconstitucional se “atingir de forma inadmissível, intolerável, arbitrária ou desproporcionadamente onerosa aqueles mínimos de segurança que as pessoas, a comunidade e o direito têm de respeitar” (acórdão n.º 486/97).

E no citado acórdão TC n.º 287/90 (reiterado no acórdão n.º 285/92) sustentou-se ainda que depois de se apurar se foram afectadas expectativas legitimamente fundadas havia ainda que averiguar se essa afectação é inadmissível, arbitrária ou demasiadamente onerosa, ou seja, a “ideia geral de inadmissibilidade” deveria ser, no seu entender, aferida pelo recurso a dois critérios: “… a) Afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda b) Quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propósito dos direitos, liberdades e garantias, no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição desde a 1ª revisão).

Pelo primeiro critério, a afectação de expectativas será extraordinariamente onerosa. Pelo segundo, que deve acrescer ao primeiro, essa onerosidade torna-se excessiva, inadmissível ou intolerável, porque injustificada ou arbitrária …”.

Reportando-nos, agora, ao enquadramento do “direito ao ensino” (art. 74.º, n.º 1 da CRP) temos que o mesmo, nas palavras dos Profs. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, significa um “… direito de acesso à escola …” o qual “… é um direito negativo, um direito de liberdade semelhante aos «direitos, liberdades e garantias», pelo que lhe é aplicável o respectivo regime específico …” (in: “Constituição da República Portuguesa Anotada”, 2.ª edição, revista e ampliada, 1º Volume, Coimbra Editora, 1984, pág. 364)

Por outro lado e reportando-nos já ao regime constitucional relativo ao acesso à Universidade (cfr. art. 76.º) os referidos Professores sustentam que o direito de acesso aos graus mais elevados do ensino “… está intimamente conexionado com a liberdade de escolha de profissão …” (in: ob. cit., pág. 373), sendo certo que a garantia de igualdade de oportunidades inerente ao regime de acesso ao ensino superior constitui uma dimanação forte do princípio da igualdade enunciado no art. 13.º da CRP, cuja função de protecção anda associada ao papel do princípio da igualdade como «direito subjectivo público» (cfr. referidos Profs. in: ob. cit., pág. 149).

Como é afirmado igualmente pelo Prof. Jorge Miranda e pelo Dr. Rui Medeiros “… …” (in: “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, 2005, págs. 115 a 127).

Encerrando aqui o enquadramento dos normativos a considerar importa entrar na análise do caso sob apreciação.

Considerou a decisão judicial recorrida que o DL n.º 147-A/06, de 31/07 [que veio alterar a al. c), n.º 2, do artigo 42.º do DL n.º 296-A/98, de 25/09], ao determinar no seu art. 02.º (reportado à sua vigência) que produzisse efeitos a partir do início de candidatura ao ensino superior no ano lectivo de 2006/2007, veio alterar as regras do procedimento concursal no decurso do mesmo, pelo que consubstancia retroactividade legislativa interditada pelo art. 18.º, n.º 3 da CRP, pondo em causa os princípios da protecção da confiança, da segurança jurídica, corolários do Estado de Direito Democrático, bem como do princípio da igualdade e, em especial, de acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades (cfr. arts. 02.º, 13.º, 74.º, n.º 1 e 76.º, n.º 1 todos da CRP).

Inconformados argumentam os recorrentes que a decisão em crise não consegue preencher os requisitos da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, não estando justificada, nem sendo procedente o entendimento de que no caso ocorra qualquer situação restritiva de direitos, liberdades e garantias visto estar afastada a possibilidade de aplicação do regime decorrente do n.º 3 do art. 18.º da CRP.

Sustentam terem ocorrido circunstâncias excepcionalmente gravosas para os alunos que fizeram os exames de Química e Física na 1.ª chamada/fase que os colocaram na situação de objectiva e manifesta desvantagem gravemente ofensiva do principio da igualdade de candidaturas no concurso de acesso e ingresso ao ensino superior do presente ano, o que motivou a justifica o despacho do Sr. Secretário de Estado da Educação n.º 16078-A/2006 datado de 01/08/2006 e publicado no DR de 02/08/2006.

Assim, nas circunstâncias aludidas referem que as mesmas decorreram do facto de se terem tratado de disciplinas com novos programas, tardiamente aprovados, implicando significativas dificuldades na adaptação dos manuais escolares e dos próprios docentes às novas exigências, sendo disciplinas anuais, sujeitas a um procedimento de exames inicialmente não previsto, que não pôde beneficiar da experiência anterior e para a qual não foi assegurada preparação, sendo que, não só os candidatos da 1.ª chamada/fase não sabiam quando realizaram os exames que iriam ter uma segunda oportunidade, e, consequentemente, sofreram esse stress inicial, como os que apenas se candidataram à 2.ª chamada/fase beneficiaram do facto de nessa fase já terem disponível, ao invés dos da 1.ª chamada/fase, o modelo ou arquétipo da 1.ª prova ocorrida, como tiveram mais tempo para estudarem. Concluem no sentido de que não existiu qualquer restrição de direitos, liberdades e garantias.

Como supra já fomos avançando não procede esta argumentação dos recorrentes.

De facto, temos que, desde logo e de harmonia com os ensinamentos atrás recolhidos, estamos perante defesa ou tutela da garantia de igualdade de oportunidades de acesso ao ensino, especificamente, ao ensino superior nos termos dos arts. 74.º, n.º 1 e 76.º, n.º 1 da CRP, preceitos esses incluídos na Parte I (referente aos “Direitos e Deveres Fundamentais”), Título III (“Direitos e Deveres Económicos, Sociais e Culturais”) e Capítulo III (relativo aos “Direitos e Deveres Culturais”), garantia essa que constitui uma dimanação do próprio princípio da igualdade enunciado no art. 13.º da nossa Lei Fundamental cuja função de protecção tem sido caracterizada como “direito subjectivo público”, pelo que deve caracterizar-se ou qualificar-se como um direito, liberdade e garantia de natureza análoga.

Nessa medida, aplica-se-lhe o regime legal dos direitos, liberdades e garantias (cfr. arts. 17.º e 18.º da CRP), podendo ser tutelado e efectivado legitimamente através do presente meio contencioso.

Aliás, a essa conclusão se chegou na decisão judicial recorrida quando se sustentou que “(…) o presente meio processual não visa, pelo menos directamente, a sindicância dos actos do Governo.

…, esta intimação não se dirige à realização de juízos sobre a ilegalidade ou inconstitucionalidade dos despachos do Secretário de Estado da Educação e da Deliberação da CNAES, ou de juízos sobre a inconstitucionalidade da alteração legislativa levada a efeito pelo Decreto-Lei n.º 147-A/2006, …., ao art. 42.º, n.º 2, al. c) do Decreto-Lei n.º 296-A/98, ….

Nem pode deixar de assim ser, uma vez que esta intimação não serve para obter a declaração de inexistência ou nulidade de actos, nem a anulação dos mesmos, ou até, verificada a inconstitucionalidade de acto legislativo, desaplicada a norma ao caso concreto.

Para atingir tal finalidade o meio processual adequado é a acção administrativa especial, eventualmente acompanhada das providências cautelares que no caso se apresentarem como convenientes.

In casu, o que se pretende é salvaguardar o exercício de um direito, liberdade ou garantia em tempo útil.

Por isso, primeiramente, impera saber se no caso sub judice estamos em presença de uma situação de lesão ou ameaça de lesão de um direito, liberdade ou garantia.

… Percorrendo a petição inicial, deparamo-nos, em vários pontos, com a alegação (mais ou menos intensa) de que a impossibilidade do Intimante de realizar um segundo exame nos mesmos termos em que os seus colegas o puderam fazer ofende o seu direito a um tratamento igualitário, maxime, no tocante à igualdade de oportunidades nos concursos de acesso ao ensino superior (…).

Ou seja, o Intimante reclama a violação da garantia de igualdade de oportunidades de acesso ao ensino, e concretamente, ao ensino superior, previstos nos arts. 74.º, n.º 1 e 76.º, n.º 1 da CRP ….

…, sopesado o que acabou de se expor, é sensato concluir que a igualdade de oportunidades no acesso ao ensino e no regime de acesso ao ensino superior constitui uma garantia que convoca a aplicação do regime jurídico dos demais direitos, liberdades e garantias.

Efectivamente, não obstante a igualdade de oportunidades no acesso ao ensino e no regime de acesso ao ensino superior não constituir um valor elencado no Título II, da Parte I da CRP, a verdade é que comunga do mesmo fundamento garantístico, axiológico e principiológico dos outros direitos, liberdades e garantias.

Nessa conformidade, o direito à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino e no regime de acesso ao ensino superior deve ser qualificado como um direito, liberdade e garantia de natureza análoga (…) e, por conseguinte, beneficiar do regime espraiado nos arts. 17.º, 18.º e 19.º da CRP (…).”

Por outro lado, temos que os arts. 02.º, 13.º, 74.º e 76.º da CRP são dotados de aplicabilidade directa, não obstante caber ao legislador ordinário a tarefa de assegurar a sua efectividade e concordância com os direitos constitucionalmente protegidos sendo que as leis que os restrinjam têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do seu conteúdo essencial (cfr. n.º 3 do art. 18.º).

Cabe, agora, aferir se através do DL n.º 147-A/06 e despacho do Sr. Secretário de Estado da Educação n.º 16078-A/2006 ocorreu violação do princípio da igualdade e da confiança constitucionalmente previstos e aqui directamente aplicáveis, como vimos.

Ora dúvidas não temos que “in casu” ocorreu aquela violação.

Como vimos supra o princípio da igualdade dirige-se directamente ao órgão que legisla de molde a que este, vinculadamente, trate de igual forma os que se acham em situações semelhantes e desigualmente os que se encontram em situações essencialmente desiguais, sendo que a qualificação das várias situações como iguais ou desiguais está dependente do carácter idêntico ou distinto dos seus elementos essenciais.

Nesta sede o que releva é, portanto, a existência de uma proibição do arbítrio legislativo, ou seja, de uma inequívoca falta objectiva de apoio material constitucional para a diferenciação ou não diferenciação efectuada pela medida legislativa, sendo certo, contudo, que a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação do legislador.

A margem de livre apreciação do legislador todavia não pode é corresponder a meros “impulsos momentâneos ou caprichosos, sem sentido e consequência”.

Tal remete-nos para a aferição se, no caso concreto, ocorreu ou não uma “discriminação ou desigualdade” arbitrária ou desrazoável.

Resultava da al. c), n.º 2 do art. 42.° do DL n.º 296-A/98, de 25/09 (com a redacção introduzida pelo DL n.º 158/04, de 30/06) que em “… cada ano lectivo, a classificação final do ensino secundário utilizada na primeira fase dos concursos a que se refere o capítulo V só pode integrar melhorias de classificação resultantes de exames realizados: … c) Na segunda fase dos exames nacionais do ensino secundário desse ano lectivo, quando o estudante não tenha realizado o mesmo exame na primeira fase.”

O DL n.º 147-A/06, de 31/07, no seu art. 01.º veio alterar o referido regime legal passando a referida alínea a ter a seguinte redacção “Na 2.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário desse ano lectivo, quando o estudante não tenha realizado o mesmo exame na 1.ª fase ou quando tal seja permitido, por despacho fundamentado do membro do Governo com a tutela sobre o ensino secundário, em razão de circunstâncias excepcionais verificadas no processo de avaliação e susceptíveis de prejudicar gravemente os candidatos ou de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas.”

E no art. 2.º, sob a epígrafe de “Vigência”, veio a estipular que o “… presente decreto-lei entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação, produzindo efeitos a partir do início do período de candidatura ao ensino superior no ano lectivo 2006-2007.”

A fundamentação para a alteração legislativa operada pelo aludido DL resulta do seu próprio preâmbulo do diploma em análise. Aí se refere que “… o disposto na alínea c) do n.° 2 do artigo 42.° do Decreto-Lei n.° 296-A/98, …, alterado pelo Decreto-Lei n.° 158/2004, …, permite que, em certas condições, a classificação final do ensino secundário utilizada na 1.ª fase do concurso de acesso e ingresso no ensino superior possa integrar melhorias de classificação obtidas na 2.ª fase dos exames nacionais.

Justifica-se, todavia, que essa possibilidade se aplique também em certas circunstâncias excepcionais verificadas no processo de avaliação e que sejam fundamentadamente reconhecidas como susceptíveis de prejudicar gravemente os candidatos ou de pôr em causa o princípio da igualdade entre candidaturas …”.

Por sua vez o Sr. Secretário de Estado da Educação proferiu o despacho em referência determinando que “… No presente ano, em razão de circunstâncias que gravemente prejudicaram os candidatos e puseram em causa o princípio da igualdade entre candidaturas na 1.ª fase dos concursos a que se refere o capítulo V do Decreto-Lei n.º 296-A/98, de 25 de Setembro …, é permitida, excepcionalmente, aos candidatos que na 1.ª fase dos exames nacionais do ensino secundário do ano lectivo de 2005-2006 realizaram exame nas disciplinas de Química (código 642) e Física (código 615) a utilização da classificação final do ensino secundário que integre melhorias de classificação resultantes de exames dessas disciplinas realizadas na 2.ª fase de exames nacionais deste mesmo ano lectivo. …”

Ressuma do ora reproduzido que o DL em referência foi publicado no DR de 31/07/2006 e prevê a sua aplicação às candidaturas ao ensino superior que estavam já em decurso, porquanto na referida data vários candidatos ao ensino superior tinham efectuado a sua inscrição nos exames e haviam seleccionado as datas em que preferiam fazer os respectivos exames, sendo que é o despacho do Sr. Secretário de Estado da Educação datado de 01/08/2006 que, admitindo a possibilidade de obtenção de melhoria de nota à disciplina de Química apenas para os alunos que realizaram a prova dessa disciplina na 1.ª fase/chamada, veda essa mesma oportunidade aos que como o aqui ora recorrido realizaram o exame na 2.ª fase/chamada.

Ora é para nós inequívoco que a alteração introduzida, na data em que o foi e com efeitos retroactivos, prejudicou os candidatos que optaram por realizar o exame de Química apenas na 2.ª chamada/fase de candidaturas.

Como bem se sustentou no acórdão deste Tribunal de 25/01/2007 (Proc. n.º 678/06.1BECBR), que aqui secundamos e passamos a citar “(…) a possibilidade de realizar melhoria na 2.ª fase já existia, conforme decorre da alínea d) do ponto 12 do Despacho n.º 3 971/2006, de 20 de Fevereiro.

Mas, essa melhoria não podia ser contabilizada para acesso ao ensino superior apenas podendo contar para média de escola.

E, o referido despacho, ao permitir excepcionalmente, a utilização de tal resultado na 1.ª fase do concurso nacional de acesso ao ensino superior, provocou uma completa alteração das regras de concurso.

Na verdade os candidatos à primeira fase acabam por beneficiar de possibilidades de acesso acrescidas em função da escolha da melhor entre duas notas aumentando a probabilidade de entrada no curso que pretendem, desaparecendo a lógica instituída e com que os candidatos podiam contar.

É que os exames de acesso ao ensino superior não são apenas exames de aproveitamento ou não aproveitamento, são exames que graduam os candidatos e que, em função de mais ou menos uma centésima, lhes permitem aceder às vagas existentes para cada curso.

Pelo que, as notas não têm só um valor absoluto, mas também um valor relativo em comparação com as notas dos restantes candidatos.

E, não há dúvida, a nosso ver, que permitir a uns alunos a realização de duas hipóteses de obtenção da melhor nota, é manifestamente violador da igualdade de oportunidades de acesso à Universidade.

É que, segundo a lei das probabilidades quem tem duas hipóteses tem mais possibilidades de obter o que pretende, sendo relevante principalmente num universo de alunos em que não se coloca a hipótese da nota negativa mas médias elevadíssimas em que são elementos sobretudo de natureza subjectiva que, na maioria dos casos, determinam as centésimas a mais que permitem a entrada no curso que pretendem.

Pelo que, apenas há que aferir se está em causa um motivo para a diferenciação com carácter razoável e objectivo em função do direito em causa.

… Não existe, a nosso ver, no caso concreto, qualquer justificação válida para tal discriminação.

É que, em abstracto, qualquer aluno que opta pela 1.ª fase sabe sempre que quem vai à 2.ª fase já tem acesso ao exame feito na 1.ª fase, sendo essa mais valia sempre inerente a quem opta por esta segunda fase.

Mas, …, há vários exames a realizar, e cada aluno estabelece o seu programa de exames, e faz opções entre as várias disciplinas e essas opções são sempre da sua responsabilidade.

Quem opta pela 1.ª chamada a Química, por certo terá optado pela 2.ª fase a outras disciplinas, é uma questão de calendário para cada aluno, que faz as suas opções e corre o risco de, relativamente a cada opção que faz, ter mais sorte ou menos sorte conforme a facilidade do exame em causa.

Mas tal é apenas uma responsabilidade sua, estando todos os estudantes em igualdade de circunstâncias e de responsabilidade nas opções que tomam.

É um dos inconvenientes da obrigatoriedade da decisão, das constantes opções que a vida exige, às quais é sempre inerente uma margem de sorte ou de azar.

Mas, completamente diferente, e ao revês de qualquer justificação válida, coerente ou consistente, é alterar as regras normais do sistema com que todos os alunos contam e responsavelmente se determinaram, e criar uma situação de desigualdade, permitindo a uns uma opção entre a melhor nota de dois exames e a outros apenas uma opção, a nota do único exame que lhes foi permitido fazer.

Quanto ao facto de se tratar de disciplinas com programas novos que introduziram rupturas com a experiência anterior, nos programas tardiamente aprovados e nas consequentes dificuldades da adaptação dos manuais escolares e dos docentes, todos os alunos o sabiam!

Na verdade os novos programas tanto valiam para os alunos da 1.ª fase, como para os alunos da 2.ª fase!

Foram tardiamente aprovados tanto para os alunos da 1.ª fase como para os da 2.ª fase e as dificuldades de adaptação dos manuais e dos próprios docentes às novas exigências foram as mesmas para uns e para outros.

O procedimento de exames foi o mesmo para os alunos da 1.ª fase como para os da 2.ª fase.

E quanto ao facto de os alunos da 2ª fase terem tido acesso ao enunciado do exame da 1.ª fase, o qual passou a constituir, objectivamente, um paradigma, ou modelo, do qual puderam extrair dados, orientações e outras achegas, tal e como vimos é um facto inquestionável a priori e sempre que existem duas fases!

Sendo que esse conhecimento não constitui uma certeza relativamente ao tipo de exame que vai ser feito e que pode até nem ter nada a ver com o modelo da 1.ª fase.

De qualquer forma sempre em qualquer circunstância os alunos de uma 1.ª fase não podem beneficiar da existência de uma prova!

E, no caso sub judice, mesmo sabendo que estavam em causa programas novos tardiamente aprovados, mesmo assim, e tendo consciência de todos esses riscos os alunos que foram à 1.ª fase quiseram correr esse risco sendo que podiam ter optado por ir à 2.ª fase!

Mas não quiseram ver o tipo de exame, não quiseram ter mais tempo para estudar quiseram fazer o exame na 1.ª fase e têm que assumir as responsabilidades das suas opções tendo em conta os inconvenientes que conheciam e que puderam ponderar aquando da sua decisão.

Não se venha, também, com o argumento de que houve notas muito baixas nos referidos exames da 1.ª chamada de Física e de Química.

E, também não se diga que os resultados obtidos na 1.ª fase dos exames nacionais de 2006 implicariam a exclusão liminar de 80% dos alunos de Química e 67% dos alunos de Física.

E que as notas médias das classificações destes últimos foram muito superiores e a percentagem de notas negativas destes mesmos alunos muito inferiores, em relação aos alunos que fizeram apenas os exames na 1.ª fase.

É que, tal facto, só por si não significa nada já que existem muitos imponderáveis.

Quem, no caso concreto optou pela 1.ª chamada em maioria? Os melhores ou os piores alunos?

E essa minoria de melhores alunos que foram à 1.ª chamada não podiam ter sido beneficiados por isso!

E, será que as notas da 2.ª chamada foram assim tão diferentes das da 1.ª?

Era razoável que os alunos não contassem com aquele tipo de exame?

E porquê? Desajustamento dos programas à prova? Excessiva dificuldade?

E qual a interferência dos critérios de correcção?

E qual a média das notas na referida 2.ª chamada?

E qual a média dos exames dos alunos que só foram à 2.ª fase?

Conforme resulta de consulta ao site www.dgidc.min-edu.pt/jneweb/estat/ES ... a média dos exames de Química código 642 (programa novo) na 1.ª fase foi de 6,9 para um total de 19374 provas realizadas correspondentes a 26% de reprovações enquanto que a média dos exames de Química (programa novo) da 2.ª fase foi de 8,8 para 20.218 provas realizadas a que corresponde 18% de reprovações.

E, não nos podemos esquecer que 12.857 alunos foram repetir as provas da 2.ª fase! (…).

Pelo que, atendendo a que na 2.ª fase mais de metade das provas correspondiam a melhorias de nota, e mesmo assim a média apenas foi de apenas 8,8 valores, não podemos tirar grandes conclusões relativamente a diferenças de médias entre a 1.ª fase e a 2.ª fase.

E analisando o quadro das médias relativas a outras disciplinas vemos por exemplo que a média da 2.ª fase de Física (programa novo) foi de 7,3 (sem grande diferença com a 1.ª fase) a que correspondeu uma reprovação de 25%, que na 1.ª fase a média de Matemática foi de 5,9 % a que correspondeu 40% de reprovações enquanto a média de Matemática (programa novo) também da 1.ª fase foi de 7,3% a que correspondeu 29% de reprovações!

Pelo que, não se nos afigura qualquer discrepância diferente da que ocorre com outras disciplinas e que tem ocorrido noutros anos.

E, mesmo que as provas da 1.ª fase tivessem um maior grau de exigência, é um risco, inerente à escolha, que de forma alguma justifica a reacção do Ministério, porque provas de dificuldade acrescida acontecem sempre pontualmente, todos os anos, com esta ou aquela disciplina, e apenas devem servir para evitar erros futuros, nunca tendo até ao presente merecido reacção idêntica.

De qualquer forma e se houve erro por parte do Ministério em todo o procedimento (o que não foi assumido como tal) sempre poderia ter dado a todos os estudantes a oportunidade de realizarem duas provas de exame, só dando disso conhecimento aos que se apresentaram à 2.ª fase em momento ulterior ao da realização da prova, para que a igualdade de condições com os que se apresentaram à 1.ª fase se mantivesse. (…).”

A propósito também de alteração ao regime normativo no âmbito de processo de candidatura ao ensino superior atente-se no entendimento que fez vencimento no Tribunal Constitucional no seu acórdão n.º 1/97 (Proc. n.º 845/96 in: «www.tribunalconstitucional.pt/acordaos»), datado de 08/01/1997, proferido em sede de apreciação preventiva da constitucionalidade: “(…) As alterações introduzidas pelo artigo 1.º do decreto da Assembleia da República nos critérios de acesso ao ensino superior (definidos anteriormente pelo Decreto-Lei n.º 28-B/96) para os candidatos que realizaram os exames de Setembro poderão produzir discriminações - positivas e negativas - inaceitáveis em face do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição?

A objecção à constitucionalidade salienta, em primeiro lugar, a falta de fundamentação razoável para que os candidatos que fizeram os exames da época de Setembro sejam beneficiários de um critério de acesso não condicionado pelo número de vagas, mas só pela classificação, diferentemente dos que apenas realizaram as suas provas em Julho. Em segundo lugar, invoca uma discriminação negativa dos candidatos que somente foram opositores à primeira fase e não vieram a ser colocados no curso e estabelecimento de ensino da sua primeira opção.

É verdade, porém, que a classificação que assegura, nos termos do artigo 1.º do Decreto n.º 58/VII, o direito de ingresso no ensino superior aos candidatos à 2.ª fase relativamente a cada par curso/estabelecimento de ensino é necessariamente superior à do último candidato colocado no mesmo par curso/estabelecimento de ensino na primeira fase. Não se registaria, por isso, um manifesto privilégio dos candidatos à segunda fase, ponderando apenas o factor classificação.

E, aliás, o problema nem sequer se colocaria se não estivesse em causa uma situação de retroactividade inautêntica ou retrospectividade. Com efeito, uma vez que todos os candidatos puderam ser opositores à segunda fase, eles estariam numa óbvia posição de paridade desde que as regras de colocação houvessem sido previamente definidas. A circunstância de as regras de colocação na segunda fase terem sido determinadas já depois de os candidatos terem realizado as respectivas provas e, sobretudo, terem manifestado as suas preferências por cursos e estabelecimentos de ensino é que gera, potencialmente, um tratamento discriminatório dos candidatos que não concorreram à segunda fase e até mesmo daqueles que, tendo-o feito, não escolheram os cursos e estabelecimentos de ensino que, em absoluto, preferiam, por saberem que não tinham sobrado vagas da primeira fase.

Estes candidatos foram, na realidade, surpreendidos por uma mudança de regras superveniente. O tratamento discriminatório não resulta apenas de um favorecimento dos opositores à segunda fase (ou, de entre eles, dos que se candidataram a cursos e estabelecimentos sobrelotados, por ter sido essa a sua primeira candidatura ou por terem investido na possibilidade remota de surgimento de novas vagas por desistência de candidatos colocados na primeira fase). Esse tratamento discriminatório resulta, outrossim, de um prejuízo dos outros candidatos (não opositores à segunda fase ou opositores à segunda fase que não escolheram os cursos e estabelecimentos de ensino da sua absoluta preferência).

Assim configurado, este é um problema constitucional de violação da segurança jurídica e da igualdade, conjugadamente, abrangendo uma dimensão de discriminação negativa de uns e o reflexo favorecimento de outros. Na realidade, não é possível deixar de considerar que, para os candidatos não colocados na primeira fase no curso e estabelecimento de ensino da sua primeira opção, o leque de perspectivas de colocação no curso e estabelecimento de ensino da sua preferência seria diferente se o concurso da segunda fase não fosse restrito às vagas sobrantes.

Com efeito, perante cursos e estabelecimentos de ensino em que as vagas sobrantes são inexistentes ou exíguas, a realização do exame da segunda fase para melhoria de nota e a candidatura a tais cursos e estabelecimentos de ensino (jogando fora uma das seis opções) não é uma aposta natural e exigível aos candidatos. E, por outro lado, os candidatos à segunda fase acabam por beneficiar de possibilidades de acesso acrescidas em função do aumento das vagas, desaparecendo a lógica instituída e com que os candidatos podiam contar - a do carácter mais vantajoso de uma candidatura à primeira fase em conexão com os riscos de uma candidatura circunscrita à segunda fase.

… Mas não será justificável a discriminação positiva dos candidatos à segunda fase, anteriormente sublinhada? A resposta tem de ser negativa, porquanto a razão invocada - compensar as deficiências dos exames da primeira fase - não se verifica adequadamente. Na realidade, uma compensação efectiva exigiria uma regulamentação prévia à realização dos exames da segunda fase. Só assim os candidatos atingidos pelos problemas da primeira fase poderiam equacionar devidamente o seu interesse em concorrer à segunda fase e obter, por essa via, a reparação de prejuízos sofridos anteriormente. Além disso, não se compreende como poderá funcionar como compensação de anteriores prejuízos um sistema que também abrange os candidatos que apenas foram opositores à segunda fase e ainda aqueles que, tendo concorrido à primeira fase, não foram vítimas das deficiências das provas ou beneficiaram da segunda chamada.

O sistema delineado pelo Decreto n.º 58/VII da Assembleia da República institui, deste modo, um favorecimento dos candidatos à segunda fase carecido de razoabilidade e adequação ao fim de compensação de prejuízos, ao abranger candidatos que não sofreram qualquer prejuízo anterior e, sobretudo, ao ser editado num momento em que os efectivamente prejudicados - ou, pelo menos, parte deles - não puderam já aproveitar as novas possibilidades oferecidas.

… A discriminação negativa dos candidatos à primeira fase que não foram opositores da segunda fase do concurso nacional será uma discriminação lesiva da igualdade?

Poder-se-á pensar que neste caso, como em outros que foram anteriormente objecto de apreciação pelo Tribunal Constitucional, o princípio da igualdade não será violado quando apenas um grupo de sujeitos é abrangido por um benefício enquanto outra categoria não o é. O benefício de uns (se não justificado) não seria verdadeiramente o prejuízo de outros, mas corresponderia somente a um não benefício (…).

Todavia, as normas em apreço não geram exclusivamente um não benefício de um grupo de indivíduos, mas redundam numa efectiva diminuição das possibilidades de acesso ao ensino superior daqueles que, segundo as suas expectativas razoáveis, não teriam nada a ganhar com a candidatura à segunda fase.

O facto de os estudantes que se candidataram à primeira fase (e não foram colocados no curso e estabelecimento da sua primeira opção) não poderem prever as possibilidades de colocação em cursos e estabelecimentos de ensino sem vagas ou com um número exíguo de vagas sobrantes, qualquer que fosse a classificação obtida na segunda fase - possibilidades que, todavia, passaram a existir retroactivamente, no sistema do Decreto n.º 58/VII -, corresponde a uma comparativa subtracção de possibilidades de acesso a um grupo de candidatos, precisamente aqueles que se justificaria beneficiar. E isto acontece numa matéria em que a Constituição exige do Estado uma promoção da igualdade (condições de acesso ao ensino superior - artigo 76.º, n.º 1) e não lhe atribui apenas um papel de guardião da igualdade formal, numa matéria, em suma, em que estão em causa projectos de vida dos jovens portugueses.

… Em face do anteriormente exposto, conclui-se que as normas em apreço contradizem o princípio da igualdade, consagrado, genericamente, no artigo 13.º e, no que se refere à igualdade de oportunidades no acesso ao ensino superior, no artigo 76.º, n.º 1, da Constituição.

Esta conclusão radica no pressuposto de que aquelas normas criaram retroactivamente um quadro legal que, se fosse conhecido anteriormente, teria modificado a representação das possibilidades de acesso ao ensino superior pelos candidatos à primeira fase. Deste modo, a violação da igualdade é determinada por uma violação da segurança jurídica, que a modificação retroactiva das regras de avaliação dos resultados de um concurso público implica.

… A questão da eventual inconstitucionalidade do artigo 1.º do Decreto n.º 58/VII por violação do princípio da confiança decorrente do princípio do Estado de direito democrático

… Poder-se-á ainda considerar que as normas agora fiscalizadas também atingem, em si mesmo, o princípio da confiança emanado do artigo 2.º da Constituição?

A uma resposta afirmativa opor-se-á o entendimento de que não merecem protecção expectativas meramente negativas, isto é, no caso concreto, as expectativas dos candidatos à primeira fase (que não realizaram os exames da segunda fase) de que não teriam acesso ao ensino superior os candidatos à segunda fase que, pelo sistema retroactivo das vagas adicionais, o viriam a ter.

Porém, se é verdade que uma tal protecção de expectativas não decorre do princípio do Estado de direito democrático, não será de modo algum correcto afirmar-se que não há nenhumas outras expectativas afectadas pelas alterações das condições de acesso instituídas pelas normas do Decreto n.º 58/VII. São ainda postas em causa as expectativas que se referem ao conhecimento prévio das regras de um concurso público e à manutenção de tais regras até à produção de todos os efeitos legais desse concurso. Não são as expectativas negativas, relativamente a benefícios alheios, ou positivas, relativamente a benefícios próprios com que não se poderia contar, mas as expectativas associadas à manutenção do quadro legal em que se opera um concurso público até ao seu termo, que decorrem da própria segurança jurídica característica do Estado de direito democrático.

… Deslocada a questão da violação da confiança para a referida dimensão da segurança jurídica, não tem qualquer cabimento a objecção de que não terá de se verificar qualquer tutela da confiança, porque já se prefigurava a alteração legislativa antes da realização dos exames da segunda época, em virtude das recomendações feitas ao Governo pela Assembleia da República.

A confiança em que um concurso realizado segundo um determinado quadro legal obedecerá, até ao apuramento dos candidatos, a esse quadro não é uma mera expectativa, abalável por factos sociológicos ou políticos, mas corresponde a uma dimensão concreta do direito à segurança jurídica. Não seria, assim, exigível a ninguém que não confiasse na manutenção do quadro legal e que esperasse uma alteração retroactiva das regras, critérios e finalidades do concurso nacional de acesso ao ensino superior.

… A questão da violação do princípio da confiança é, deste modo, transposta para a dimensão da segurança jurídica derivada do Estado de direito democrático (artigo 2.º da Constituição), devendo entender-se, nesses termos, que as normas questionadas do Decreto n.º 58/VII violam o artigo 2.º da Constituição.

Assim, há-de concluir-se que os princípios da igualdade e da segurança jurídica, em conjugação, são abalados imediatamente …”.

Flui, pois, da jurisprudência constitucional ora acabada de citar, que colhe plena valia ao caso “sub judice”, e bem assim dos considerandos supra tecidos em sede de enquadramento jurídico da causa, que a alteração legislativa e despacho proferido, pelo seu teor e âmbito temporal de vigência, pôs em causa os princípios basilares da protecção da confiança e da segurança jurídica no qual assenta o Estado de Direito Democrático, bem como ainda o princípio da igualdade e, em especial, no acesso ao ensino superior em igualdade de oportunidades (cfr. arts. 02.º, 13.º, 74.º, nº 1 e 76.º, n.º 1, todos da CRP), não assistindo, por conseguinte, razão à tese sustentada pelos aqui recorrentes nos autos e que reiteraram com a interposição dos recursos jurisdicionais.

Com efeito, sendo a situação de facto a mesma ou similar e tendo o tratamento sido diferente é manifesto o acerto da decisão judicial recorrida ao concluir que, no caso, o recorrido viu a sua esfera jurídica lesada porquanto ocorreu violação dos aludidos direitos e princípios já que o tratamento dado à questão se traduziu na consagração de soluções e de medidas arbitrárias e intoleráveis à luz do que constituem os ditames impostos pelos comandos legais em referência.

Terá, pelos fundamentos e razões ora explanados, que improceder a pretensão dos recorrentes, impondo-se a confirmação do julgado porquanto o mesmo não enferma das ilegalidades que lhe foram assacadas.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento a ambos os recursos jurisdicionais e, consequentemente, manter a decisão judicial recorrida.

Sem custas dada a isenção objectiva legal [cfr. al. c), do n.º 2, do art. 73.º-C, do CCJ e art. 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restituam-se aos ilustres representantes judiciários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 01 de Março de 2007

Ass.) Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass.) José Augusto Araújo Veloso

Ass.) Jorge Miguel Barroso Aragão Seia