Quem foi o relator do acórdão 0508/11?

O relator foi Jorge Artur Madeira dos Santos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0508/11?

O acórdão foi proferido em 08 de setembro de 2011.

0508/11 - STA

Sumário

I - Como decorre do seu tipo legal, os actos por que o Infarmed atribui números de registo a AIM’s emitidas a nível comunitário não consentem nem envolvem um qualquer juízo sobre a legalidade delas - «ex ante» válidas «em toda a Comunidade», «ex vi» do art. 13º, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 726/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31/3. II - Assim, é impossível que esses actos atributivos de números de registo sofram das ilegalidades advindas da AIM ofender direitos de propriedade industrial - isto de acordo com a ideia de que só pode haver um erro se houver um juízo onde ele se tenha insinuado. III - A impossibilidade dita em II é manifesta ou flagrante, pois flui imediatamente do cotejo entre o tipo legal daqueles actos e os vícios que, segundo a requerente do meio cautelar, a acção principal lhes imputará e que se fundam no desrespeito de uma patente. IV - À manifesta a falta de fundamento da pretensão principal, impugnatória dos actos atributivos dos números de registo, segue-se o imediato indeferimento do pedido de que se suspenda a eficácia de tais actos, ficando prejudicado o conhecimento dos demais requisitos da providência. V - O indeferimento desse pedido de suspensão de eficácia acarreta igual destino para o pedido de que se intime a Direcção-Geral das Actividades Económicas a não fixar os preços de venda ao público dos medicamentos a quem os números de registo foram atribuídos, pois este segundo pedido depende absolutamente do êxito do primeiro, não podendo vingar sem ele.

Texto

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: A… interpôs a presente revista do acórdão do TCA-SuI que, concedendo provimento ao recurso deduzido por B…, revogou a sentença do TAF de Lisboa e deferiu as providências cautelares solicitadas por esta última sociedade — suspendendo a eficácia dos actos do Infarmed atributivos de números de registo a medicamentos contendo o princípio activo Telmisartan e intimando a DGAE (e o Ministério da Economia e da Inovação) a abster-se de entretanto emitir PVP’s, ou emiti-los eficazmente, a propósito dos mesmos medicamentos. A recorrente terminou a sua alegação de recurso enunciando as conclusões seguintes: 1ª. A verificação dos requisitos de admissão do recurso excepcional de revista, previsto no artigo 15º do CPTA é, no caso, manifesta pois, por um lado, está em causa a apreciação de uma questão que se pela sua relevância jurídica ou social se reveste de importância fundamental e, por outro, a admissão do recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, nomeadamente do direito comunitário e das disposições referentes à repartição de competências entre os órgãos da União Europeia e os Estados-Membros. 2ª. A primeira questão jurídica que a Recorrente pretende submeter à apreciação deste Venerando STA é, exclusivamente, a de saber se um tribunal português pode suspender em sede de providência cautelar (e anular em sede de acção principal) os efeitos de um acto administrativo (uma AIM) emitido pela Comissão Europeia, através da suspensão de eficácia de um mero acto de atribuição de um número de registo que se destina a conferir eficácia ao acto europeu na nossa ordem jurídica interna. 3ª. Ora, em nosso entender é manifesto que, em relação a tal questão, se verificam os pressupostos de admissão do recurso de revista, por se tratar manifestamente de questão com especialíssima relevância jurídica. 4ª. Desde logo, não pode legitimar-se o comportamento da Requerente da providência que desvirtuando um litígio decorrente de uma discordância com a atribuição de uma AIM europeia, emitida num processo centralizado, que produz efeitos em vários Estados-Membros da UE, o transforma, para obter efeitos que não conseguiria obter de outro foram, num litigo referente a um acto proferido por uma entidade administrativa interna. 5ª. Na verdade, encontramo-nos perante a violação de normas respeitantes às próprias competências dos Estados-Membros para colocarem em causa, suspendendo ou anulando, os efeitos de decisões de natureza administrativa tomadas ao nível comunitário. 6ª. Sendo certo que a suspensão dos efeitos da AIM europeia decorrente do Acórdão recorrido, foi decretada sem que qualquer possibilidade de participação fosse dada ao órgão autor desse acto e sem sequer ter sido dado conhecimento ou sem estar garantido um procedimento adequado a dar-se conhecimento à instância comunitária competente - a Comissão europeia - de que Portugal, através dos seus tribunais - decidiu suspender os efeitos em Portugal de uma AIM por si concedida válida também no território português. 7ª. Note-se que, para além do mais, a violação de tais normas comunitárias gera igualmente, inconstitucionalidade da decisão recorrida por violação do artigo 8º, nº 4 da Constituição. 8ª. Está, por isso, em causa, em última instância, o cumprimento/incumprimento do ordenamento jurídico comunitário, inclusive do chamado ordenamento constitucional comunitário (o Tratado da UE) e, consequentemente, a eventual futura responsabilidade do Estado Português por uma decisão, ainda que de um Tribunal, desrespeitadora das mais elementares normas comunitárias em vigor (cfr. artigo 258º (ex-artigo 226º do TCE), Acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades de 19 de Novembro de 1991, no caso “Francovich”, de 30 de Setembro de 2003, no caso “Köbler”, de 16 de Junho de 2006, no caso “Traghetti Del Mediterrâneo” e, ainda, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Novembro de 2007, proferido no processo 07A3954, disponível in www.dgsi.pt). 9ª. Sobre os requisitos do artigo 150º do CPTA, tem-se entendido também que a decisão objecto da revista deve corresponder a uma violação crassa do direito aplicável, com reflexos importantes na paz social, na aceitabilidade das decisões dos tribunais ou em casos limite de grave injustiça e, em geral, quando é necessário evitar que proliferem decisões contraditórias. Ou seja, o SIA deve funcionar neste tipo de recursos como um verdadeiro regulador do sistema. 10ª. No caso dos autos, está não apenas em causa uma complexa actividade interpretativa e de exegese de normas essenciais do direito comunitário e a sua compatibilização com o direito português, mas também “matéria particularmente sensível em termos do seu impacto comunitário” “com capacidade de expansão da controvérsia que ultrapasse os limites da situação singular”, “complexidade da operações lógicas implicadas pela questão a resolver e a probabilidade de esta se renovar em litígios futuros” - v., por todos, os Acórdãos do STA, de 18.09.2007 e de 20.12.2007, proferidos respectivamente nos processos 0649/07 e 1028/07. 11ª. Porquanto, a suspensão pelos tribunais portugueses de um acto administrativo praticado pela Comissão Europeia não é caso isolado, antes pelo contrário, uma vez que existem vários processos (providências cautelares e acções administrativas) em curso ou já decididos, os quais têm por objecto, precisamente, actos idênticos aos actos em causa nos presentes autos. 12ª. Acresce que, mesmo no que concerne à decisão neste tipo de processos em que - materialmente e em ultima instância – o que está em causa e constitui objecto dos efeitos da decisão jurisdicional é um acto administrativo comunitário, a jurisprudência portuguesa tem vindo a divergir na solução a aplicar ao litígio, verificando-se uma larga maioria de decisões de primeira instância em sentido desfavorável à suspensão, em contrário do entendimento sufragado pelo TCA do Sul (Cfr. a este propósito, entre outros, Acórdãos do TCA Sul n.º 07000/10, de 13.01.2011, n.º 06472/10, de 09.12.2010, n.º 06681/10, de 18.11.2010, n.º 06779/10, de 04.11.2010, n.º 06600/10, de 23.09.2010 e, ainda, n.º 06492/10, de 23.09.2010, todos disponíveis em www.dgsi.pt.) 13ª. Urge, pois, proceder a uma intervenção harmonizadora que permita, não apenas a definição da posição de um tribunal superior do Estado Português sobre questões de direito comunitário de elevada importância, como também a necessária confiança jurídica na tutela dos vários interesses em jogo. 14ª. A segunda questão jurídica que a Recorrente pretende submeter à apreciação deste Venerando STA é a de saber se, nas providências cautelares em que está em causa o pedido de suspensão dos efeitos de uma AIM emitida em procedimento centralizado, ainda que por efeito da suspensão do respectivo acto de registo, o interesse público supranacional na manutenção da vigência das AIM’s em causa e na comercialização imediata dos medicamentos respectivos em Portugal deve ou não considerar-se superior aos interesses alegados pela Requerente da providência na manutenção do exclusivo do medicamento de referência, recusando-se nesse caso a providência nos termos e para os efeitos do artigo 120º, nº 2 do CPTA. 15ª. Uma vez que o TCA do Sul, em mais uma decisão standard, ignorou em absoluto nesta sede o facto de se estar em face de uma AIM emitida pela Comissão Europeia, num procedimento centralizado, fazendo, assim, tábua rasa, nesta ponderação de interesses, dos interesses supranacionais que estão subjacentes à emissão daquela AIM que são interesses comunitários comuns a todos os Estados-Membros que beneficiam dos efeitos da referida AIM. 16ª. Nesta sede, estamos manifestamente perante uma questão de qualificação jurídica de factos em face da norma jurídica, ou seja, apreciar-se-á nesta sede se os interesses públicos concretamente verificados correspondem ou não àquilo que o legislador qualificou como interesses superiores a salvaguardar na norma em análise. 17ª. A Recorrente não pretende neste recurso discutir se o tribunal a quo fixou ou não correctamente os factos materiais da causa relevantes para a apreciação do referido requisito, ou se houve erro na apreciação das provas, mas, tão-só, discutir se, em face dos factos em causa nos autos, deve ou não concluir-se pela qualificação dos interesses públicos envolvidos como interesses superiores aos interesses particulares da Requerente, concluindo, consequentemente, pela não verificação do requisito negativo do nº 2 do artigo 120º do CPTA. 18ª. Não está, portanto, em causa matéria de facto excluída dos poderes deste Venerando STA no âmbito do recurso excepcional de revista, nomeadamente, a matéria referida no nº 3 do artigo 150º do CPTA, mas apenas matéria de direito, porque relativa à qualificação como superiores de determinados interesses em relação a outros, qualificação essa que é, necessariamente, apoiada em conceitos jurídicos. 19ª. É manifesto o interesse público, e, portanto, o relevante interesse social, da comercialização de medicamentos genéricos e, por isso, também o interesse público na promoção de procedimentos legais e judiciais adequados e garantísticos não apenas da qualidade desses medicamentos, mas também da sua efectiva comercialização e do acesso dos cidadãos aos mesmos. 20ª. Trata-se, em rigor de interesses públicos comunitários, bem patentes nos nas considerações levadas a cabo pela Comissão Europeia, nos resultados do inquérito levado a cabo por aquela entidade, cujas principais conclusões constam da “COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO, Síntese do relatório sobre o inquérito ao sector farmacêutico” junto aos autos, dos quais resulta de forma inequívoca a importância social ao nível europeu das questões relativas à entrada no mercado dos medicamentos genéricos. 21ª. Pelo que, do que aqui se trata, em rigor, é da questão de primordial importância social de saber se é legitimo retardar a comercialização de medicamentos genéricos, cuja introdução no mercado foi autorizada por decisão da Comissão Europeia em todos os países da União Europeia, e, assim, impedir o acesso dos cidadãos portugueses a medicamentos substancialmente mais baratos, quando os demais cidadãos da União Europeia já têm ou terão acesso aos mesmos em virtude da mesma decisão. 22ª. Esta questão prende-se directamente com um direito constitucionalmente consagrado, a saber, o direito à saúde previsto no artigo 64º da C.R.P. e com a igualdade de acesso à saúde entre cidadãos europeus, igualdade essa que é claramente posta em causa pelo Acórdão Recorrido. 23ª. As questões atinentes à introdução de medicamentos genéricos no mercado dos medicamentos, consubstanciam uma questão de importância social manifesta e inequívoca que fundamentou já a necessidade de intervenção da Comissão Europeia, em inquérito destinado a apurar eventuais práticas anti-concorrenciais no sector - e deverá, pela mesma importância, fundamentar a intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo, em sede de recurso de revista, que tem inequivocamente um papel regulador não só da aplicação do direito em si mesmo, mas também, e em reflexo daquele, da própria utilização que as empresas de medicamentos originais têm vindo a fazer destas providências cautelares como objectivo exclusivo de conseguir excluir ou pelo menos atrasar o acesso das empresas de medicamentos genéricos ao mercado dos medicamentos. 24ª. Em face de todo o exposto, não pode deixar de concluir-se que a questão em causa no presente recurso se reveste de importância fundamental pela sua especial relevância social e jurídica por: - respeitar à política europeia do medicamento e aos interesses públicos inerentes, de relevo comunitário particularmente elevado; - respeitar a matéria constitucionalmente protegida e a interesses de saúde pública comunitários; - respeitar potencialmente a um leque muito alargado de interessados e de processos já em curso e que virão muito provavelmente a ser instaurados sobre a mesma matéria. 25ª. Quanto à procedência da primeira questão invocada neste recurso, note-se que os medicamentos genéricos da ora Contra-Interessada foram objecto de AIM ao abrigo do procedimento centralizado, previsto no art. 54º do Estatuto do Medicamento, o qual se rege pelo Regulamento (CE) n.º 726/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 (“Regulamento”), tendo sido a Comissão Europeia a entidade que procedeu à sua emissão. 26ª. Nos termos do Regulamento (cfr. respectivos artigos 4.º, n.º 2 e 5.º, n.ºs 2 e 3) compete concretamente à Comissão Europeia, através da Agência, exercer e praticar todos os actos e diligências necessários à avaliação e concessão das AIM de medicamentos para uso humano, em função dos pedidos que lhe sejam dirigidos ao abrigo do procedimento centralizado, exercendo, por isso, competências similares às que as leis nacionais de cada um dos Estados-Membros reservam às respectivas autoridades de saúde, quando se trate de pedidos de AIM de medicamentos que lhes sejam dirigidos pela via nacional. 27ª. E compete igualmente à Comissão, e apenas a esta, proceder à alteração, suspensão ou à revogação de AIMs de medicamentos para uso humano que tenham sido obtidas através do procedimento centralizado (cfr. respectivo artigo 81º, n.º 2 do Regulamento), pois uma AIM conferida de acordo com os termos desse Regulamento “é válida em toda a Comunidade” (cfr. respectivo artigo 13º, nº 1). 28ª. E é também por isso que a autoridade de saúde de cada Estado, em Portugal o INFARMED, só pode limitar-se a atribuir um número de registo à autorização já concedida (cfr. art. 54º, n.º 2 do Estatuto do Medicamento e deliberação do Conselho Directivo do INFARMED de 16.07.2008, com o n.º 147/CD/2008, junta aos autos). 29ª. A Requerente, ora Recorrida, não interveio, por qualquer forma e em nenhum momento, tanto quanto é do conhecimento da ora Contra-Interessada, junto da Comissão Europeia, no procedimento centralizado que ali correu, nem tão pouco invocou junto das autoridades de saúde dos restantes Estados-Membros, quaisquer direitos de propriedade industrial, com a finalidade de obstar à atribuição de um número de registo por aquelas autoridades aos medicamentos genéricos Telmisartan A.... 30ª. É manifesto que, apesar de a Requerente, ora Recorrido pretender suspender os efeitos de um simples acto interno de atribuição de um número de registo, acto esse que o INFARMED, nos termos da legislação nacional e comunitária, é obrigado a produzir se tal lhe for requerido por titular de AIM, o que resulta da presente providência é a suspensão parcial de efeitos de uma AIM obtida por via do procedimento centralizado e concedida pela Comissão Europeia. 31ª. A mera escolha de um número a atribuir a um AIM emitida pela Comissão Europeia, a qual parece inclusive decorrer de processo automatizado, provavelmente electrónico e totalmente aleatório, procedimento no qual quase inexiste intervenção de qualquer juízo ou apreciação humanos, não pressupõe qualquer juízo administrativo, decorrente da função administrativa e, muito menos, qualquer juízo certificador da autenticidade e idoneidade da AIM emitida pela Comissão Europeia, nem tal se encontra previsto em nenhuma das disposições reguladoras deste procedimento, quer a nível da legislação nacional, quer a nível da legislação comunitária. 32ª. Note-se que, a Recorrente não pretende aqui discutir se está em causa ou não um acto de mera execução e, portanto, inimpugnável, questão cujo conhecimento este Venerando Supremo Tribunal certamente remeteria para discussão em sede de acção principal, pois o que aqui se pretende demonstrar é que o acto de atribuição de um número de registo de uma AIM num determinado Estado-Membro, nada trás de novo em relação AIM que visa registar. 33ª. Em suma, o que releva é que, ao contrário do sustentado no acórdão recorrido, os actos de atribuição de números de registo são meros actos mecânicos de atribuição de um número para efeitos de publicação no site do INFARMED, com o fim último de conferir publicidade em cada Estado Membro a uma AIM Europeia, sendo a suspensão de efeitos desse acto interno tem por único efeito útil a suspensão parcial (na parte referente aos efeitos no território português) dos efeitos da AIM concedida pela Comissão Europeia. 34ª. Do exposto decorre que no caso dos autos se verifica: a) a violação das normas comunitárias sobre distribuição de competências entre a União Europeia e os Estados-Membros, em especial, da violação das normas de competência exclusiva do Tribunal Judicial da União europeia; b) a violação das disposições comunitárias sobre concessão de AIM em procedimento centralizado; c) a violação do princípio fundamental da igualdade entre cidadãos europeus e da sua concretização no que respeita ao acesso aos medicamentos genéricos; 35ª. Quanto à violação referida em a), note-se que não pode o INFARMED, nem qualquer outra entidade dos Estados-Membros, pôr em causa a legalidade, a validade, ou os efeitos, sequer de forma parcial, de uma AIM emitida pela Comissão Europeia. 36ª. Decorre das disposições conjugadas constantes dos artigos 263º, 264º, 266º, 279º, 280º, 288º e 297º do Tratado de Funcionamento da União Europeia e do artigo 8º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa, que as decisões da comissão que produzam efeitos numa situação jurídica concreta - decisões ou actos verdadeiramente administrativos - devem ser impugnadas junto do Tribunal de Justiça da União Europeia no prazo de 2 meses, sendo certo que podem ser directamente impugnadas por particulares a quem digam respeito directa ou indirectamente, incluindo aqueles que por elas se sintam lesados, como é o caso da Requerente, aqui Recorrida. 37ª. Transpondo tais normativos para o caso dos autos, não pode deixar de concluir-se que, considerando que existe violação dos seus direitos de propriedade industrial, ainda para mais decorrente de um título europeu de concessão de patente (Patente Europeia), deveria a Requerente, ora Recorrida ter requerido a anulação da AIM atribuída pela Comissão Europeia, junto do Tribunal de Justiça da União Europeia, o qual seria igualmente competente para o decretamento das medidas provisórias necessárias à utilidade e eficácia de tal recurso de anulação, nomeadamente, a suspensão de eficácia da referida AIM. 38ª. Por outro lado, de acordo com a Jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades, e concretamente com o Acórdão do Tribunal de Justiça, de 22 de Dezembro de 2010, o qual é representativo do entendimento comum deste Tribunal, “no que respeita às medidas provisórias de suspensão tomadas pelos tribunais italianos, (...) essas medidas só podem ser decretadas se estiverem reunidas determinadas condições, a saber: - se esse órgão jurisdicional tiver sérios dúvidas sobre a validade do acto da União e se, no caso de a questão da validade do acto impugnado não ter sido ainda submetida à apreciação do Tribunal de Justiça, esse mesmo órgão jurisdicional lha reenviar; - se houver urgência, no sentido de que as medidas provisórias são necessárias para evitar que a parte que as solicita sofra um prejuízo grave e irreparável; - se o órgão jurisdicional tomar em devida conta o interesse da União; - se, na apreciação de todas estas condições, o órgão jurisdicional nacional respeitar as decisões do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Geral sobre a legalidade do acto da União ou um despacho em processo de medidas provisórias com vista à concessão, a nível da União Europeia, de medidas provisórias similares. Sublinhe-se também que o órgão jurisdicional nacional não se pode limitar a submeter ao Tribunal de Justiça um reenvio prejudicial para apreciação de validade de um acto da União, devendo também indicar, no momento de decretar a medida provisória, as razões por que considera que o Tribunal de Justiça será levado a declarar a invalidade desse acto (...).“ 39ª. Assim, nas matérias que estão exclusivamente reservadas ao Tribunal de Justiça da União Europeia, não podem os Estados-Membros interferir, nem podem os tribunais dos Estados-Membros substituir-se àquele tribunal no conhecimento das matérias que lhe estão cometidas pelas normas do Tratado supra citadas, nomeadamente, na anulação ou suspensão de efeitos de decisões da Comissão de natureza não legislativa. 40ª. Sendo certo que, pelo contrário, e como decorre do artigo 4º do Tratado, os Estados-Membros devem tomar todas as medidas gerais ou específicas adequadas para garantir a execução das obrigações decorrentes dos Tratados ou resultantes dos actos das instituições da União, seja pela via positiva da acção seja pela via negativa, abstendo-se de praticar actos que ponham em causa tais obrigações dos Tratados ou tais decisões das instituições comunitárias. Os Estados-Membros devem, assim, facilitar à União o cumprimento da sua missão e abster-se de qualquer medida susceptível de pôr em perigo a realização dos objectivos da União. 41ª. Ora, salvo o devido respeito, o Acórdão Recorrido pôs em causa, de forma ilegal e ilegítima, uma decisão da Comissão Europeia. 42ª. Assim, não pode deixar de concluir-se que, independentemente da questão de saber se o acto de atribuição de um número de registo nacional à AIM europeia emitida para o medicamento da Recorrente é ou não um acto administrativo impugnável, o acórdão recorrido, ao suspender os efeitos de tal acto de atribuição de número de registo, suspendeu (ainda que parcialmente) os efeitos da AIM emitida pela Comissão Europeia, violando as competências exclusivas do Tribunal de Justiça da União Europeia e, consequentemente, as disposições conjugadas dos artigos 2º, 263º e ss, 279º, 288º do Tratado sobre o funcionamento da União Europeia e dos artigos 4º, 5º e 17º do Tratado da União Europeia, bem como o artigo 8º, nº 4 da Constituição. 43ª. Quanto à violação referida em b), o acórdão recorrido violou de forma flagrante as normas específicas que em matéria de política europeia de medicamentos regulamentam, com carácter vinculativo para o Estado Português, a concessão e efeitos das AIM’s atribuídas em sede de procedimento centralizado, concretamente o Regulamento Comunitário nº 726/2004, de 31 de Março (cfr. arts. 12º, 13º, 19º, 20º e 81º do mesmo). 44ª. Com manifesto relevo para a questão em análise, dispõe, ainda, de forma absolutamente inequívoca, o Artigo 81.º do Regulamento que determina o seguinte: (1) Todas as decisões de concessão, recusa, alteração, suspensão, retirada ou revogação de autorizações de introdução no mercado tomadas em conformidade com o presente regulamento devem indicar com precisão os fundamentos em que assentam. As decisões são notificadas ao interessado. (2) Uma AIM de um medicamento em conformidade com o presente regulamento só pode ser concedida, recusada, alterada, suspensa, retirada ou revogada em conformidade com os procedimentos e pelas razões previstas no presente regulamento”. (negrito e sublinhados nossos) Pelo que, acórdão recorrido ao determinar, por via da suspensão do acto de registo, a suspensão parcial dos efeitos da AIM emitida em procedimento centralizado pela Comissão Europeia, sem invocar qualquer dos fundamentos previstos para o efeito, violou igualmente as disposições conjugadas dos artigos 12º, 20º, nº 4 e 81º do Regulamento (CE) n.º 726/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 e do nº 1 do artigo 288º do Tratado de Funcionamento da União Europeia, bem como as disposições constantes dos artigos 8.º e 10.º da Directiva 2001/83/EC. 45ª. Quanto à violação referida em c) o acórdão recorrido, ao suspender os efeitos de uma decisão da Comissão Europeia, sem qualquer fundamento legal, violou o princípio fundamental da igualdade entre cidadãos europeus e a sua concretização, no que respeita ao direito de acesso à saúde, também garantido expressamente no Tratado da União Europeia, concretamente os artigos 2.º e 9º do TUE. 46ª. Pelo que não pode deixar de concluir-se que a suspensão parcial por um tribunal português, limitada ao território português, de uma decisão da Comissão Europeia que possibilita a todos os cidadãos europeus (incluindo, portanto, os cidadãos portugueses) o acesso ao medicamento genérico Telmisartan A..., viola, necessariamente e de forma flagrante, o direito à igualdade consagrado nos citados normativos do Tratado da União Europeia. 47ª. Esta violação verifica-se, aliás, numa dupla vertente: a) Por um lado, concretiza-se na forma tendencialmente diferenciada como os cidadãos portugueses e os demais cidadãos europeus poderão ter acesso ao medicamento genérico aqui em causa e, consequentemente, e em última instância, na forma como, inclusive, é exercido o direito à saúde num e nos outros Estados-Membros da União; b) Por outro, a suspensão dos efeitos da AIM da ora Recorrente em Portugal, determina uma violação da igualdade por ofensa das regras comunitárias que regem a concorrência, pois coloca a ora Recorrente numa posição desfavorável em relação às suas concorrentes no mercado europeu - bem como no mercado nacional -, titulares de AIM’s europeias tal como a que é posta em causa com o acórdão recorrido. 48ª. Pelo que, ao conduzir à suspensão dos efeitos, em Portugal, da AIM concedida pela Comissão Europeia para o medicamento genérico da Recorrente, o acórdão recorrido violou igualmente os artigos 2º e 9º do Tratado da União Europeia. 49ª. Quanto à procedência da segunda questão invocada neste recurso, note-se que a ponderação dos interesses das empresas comercializadoras de medicamentos de referência e das empresas comercializadoras de genéricos foi já amplamente discutida nos fóruns próprios, tendo levado à solução legislativa de compromisso em vigor que se encontra plasmada, por imposição comunitária, no nosso estatuto do medicamento. Se tal ponderação é justa ou não tal não cabe aqui discutir pois aos tribunais apenas cumpre aplicar e fazer aplicar a lei, em especial, as normas do ordenamento comunitário supra citado. 50ª. O medicamento constitui um elemento fundamental da política de saúde da União Europeia e de todos os Estados-Membros. Isto porque tem sido preocupação de todos os governos dos países da União Europeia possibilitar aos utentes a utilização de medicamentos genéricos. 51ª. A concessão da presente providência irá atrasar a introdução dos novos medicamentos genéricos no mercado pelo menos durante o período de cinco anos, período este que é o invocado pela Requerente, como aquele que poderá durar a apreciação, em sede de acção principal, dos seus alegados direitos. 52ª. Tal atraso na implementação da política europeia de genéricos é inadmissível e insustentável em face das posições que a este propósito têm vindo a ser tomadas pela Comissão Europeia e constitui claramente uma violação da supra citadas disposição do artigo 168º do Tratado de Funcionamento da União Europeia. 53ª. Tal conjuntura económica do Estado Português, e a consequente premência da redução de despesa em todos os sectores, não pode deixar de ser atendida em sede de ponderação de interesses. 54ª. A “COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO, Síntese do relatório sobre o inquérito ao sector farmacêutico” supra mencionada e já junta aos autos é o reflexo da política do medicamento instituída pela União Europeia, através das directivas e regulamentos em vigor e não pode deixar de ser considerada pelo Estado Português que tudo deve fazer para coordenar as suas políticas e acções nesta matéria, com as políticas harmonizadas instituídas pela União europeia, conforme resulta do já citado artigo 168º do Tratado. 55ª. A ponderação de interesses levada a cabo pelo tribunal recorrido nos presentes autos, não toma em consideração as políticas comunitárias em vigor em matéria de medicamentos e vai mesmo, de forma flagrante, contra as recomendações expressas da Comissão Europeia em matéria de medicamentos genéricos. 56ª. Note-se que, para além do mais, nesta “balança” da ponderação de interesses prevista no nº 2 do artigo 120º do CPTA está o próprio direito à saúde previsto no artigo 64º da C.R.P. - igualmente tutelado pelo ordenamento comunitário - que garante o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação e socialização dos custos dos cuidados médicos e medicamentosos. 57ª. Pelo que, o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo ao não valorizar os interesses da natureza comunitária em presença, violou o artigo 168º do Tratado, uma vez que tal entendimento é claramente desconforme com o dever que impende sobre os Estados-Membros de tudo fazerem para coordenar as suas políticas e acções nesta matéria, com as políticas harmonizadas instituídas pela União Europeia, violando, igualmente, e como consequência, por errada interpretação e aplicação, o nº 2 do artigo 120º do CPTA, por ser manifesta a superioridade do interesse público na comercialização dos medicamentos em causa nos autos relativamente aos interesses particulares da Requerente, interesses de natureza meramente patrimonial de manutenção de determinada quota de mercado e de manutenção dos lucros até aqui auferidos com a comercialização dos medicamentos de referência. A recorrida B… contra-alegou, defendendo a inadmissibilidade da revista ou, pelo menos, a sua não concessão. A revista foi admita pelo acórdão de fls. 1674 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.° 5 do CPTA. A matéria de facto atendível é a dada como provada no aresto «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida - como ultimamente decorre do que se preceitua no art. 713°, n.° 6, do CPC. Passemos ao direito. A ora recorrida requereu no TAF de Lisboa, a título principal, a suspensão da eficácia dos actos do Infarmed que atribuíram números de registo nacionais a três medicamentos cujas autorizações de introdução no mercado (AIM) foram emitidas pela Comunidade Europeia; e, em complemento, pediu ainda que se intimasse a Direcção-Geral das Actividades Económicas (DGAE) a suspender o processo administrativo ordenado à fixação dos PVP (preços de venda ao público) desses medicamentos ou a abster-se de fixar tais preços sem a condição de eles apenas entrarem em vigor «na data em que a Patente EP 502314 e o CCP 41 caducarem». As providências solicitadas articulam-se com a acção administrativa especial em que a ora recorrida impugne os actos suspendendos - como se diz no art. 95º do requerimento inicial e resulta dos arts. 5°, n.° 1, e 37º, n.° 2, al. c), do CPTA. E ela, antecipando as «ilegalidades dos actos em causa», adiantou «in initio litis» que eles deverão ser julgados ilegais por um único motivo primordial - o de ofenderem o direito de propriedade industrial de que se afirma titular; direito esse que a recorrida, aliás, procurou fortalecer, qualificando-o como subjectivo público, fundamental e criminalmente tutelado, de modo que os actos atributivos dos números de registo seriam nulos. Porém, o TAF de Lisboa indeferiu ambas as providências. Quanto à suspensão, porque se mostraria «claramente improvável a procedência» da acção principal, já que os actos em causa, ou não são contenciosamente impugnáveis, ou não contêm os vícios que a ora recorrida neles lobriga, os quais, a existirem, se localizarão na AIM comunitária. Quanto à intimação, porque a recusa de se suspender aqueles actos eliminaria imediatamente hipótese de se proibir, de uma maneira qualquer, a fixação dos PVP. Esta sentença foi revogada pelo aresto «sub censura». O TCA-Sul considerou que os actos por que o Infarmed atribui os números de registo são verdadeiros actos administrativos, de modo que nada indicia que a acção principal soçobre por inimpugnabilidade dos actos que acometa. Para além disso, o TCA entendeu que o Infarmed não podia praticar aqueles actos sem previamente se assegurar que eles não contendiam com o direito de propriedade industrial da aqui recorrida. Ora, baseado na ideia de que já estava sumariamente demonstrado o direito da recorrida, que a patente protege, e também a ofensa desse direito pelos actos cuja suspensão vem pedida, o TCA concluiu pela aparente nulidade deles por ofenderem um direito análogo aos fundamentais e por viabilizarem uma actividade ilícita e criminosa. Depois disso, o TCA reconheceu que existia o denominado «periculum in mora» e considerou que a ponderação dos interesses conflituantes se deveria resolver a favor da aqui recorrida, sendo assim de deferir o pedido de suspensão e, ainda, o de intimação que logicamente se lhe seguia. Na presente revista, a recorrente ataca o segmento do acórdão que deferiu o pedido de suspensão de eficácia - método que, contudo, não deixa de também acometer o deferimento do pedido de intimação, já que o próprio aresto admitira que este segundo pedido não poderia ser deferido se o de suspensão o não fosse. E as críticas da recorrente são de dois tipos: por um lado, ela defende que o pedido de suspensão deve improceder por ser já manifesto que a acção principal soçobrará; por outro lado, ela não só crê que o TCA-Sul resolveu mal a ponderação dos interesses em confronto, como preconiza que este STA repondere essa matéria por forma a recusar a pretendida suspensão de eficácia. A primeira dessas críticas centra-se na ideia de que os actos atributivos dos números de registo, cuja eficácia o acórdão recorrido suspendeu, são «actos mecânicos» que não envolvem um «qualquer juízo ou apreciação» do Infarmed sobre a bondade das AIM’s já anteriormente emitidas a nível comunitário. Este argumento parecia encaminhar o assunto para a questão da inimpugnabilidade contenciosa de tais actos, isto é, para a hipótese da lide principal claudicar por razões de forma (cfr. os arts. 51°, n.° 1, e 89°, n.º 1., al. c), do CPTA). Mas, na conclusão 32.ª da revista, a recorrente demarcou-se expressamente dessa problemática, fazendo incidir a sua censura no pormenor dos referidos actos, pelo seu conteúdo e alcance, estarem imunes aos vícios - todos eles relacionados, como «supra» já dissemos, com o desrespeito da patente - em que a acção principal se suportará. Esta restrição do âmbito da revista é admissível e impõe-se-nos (art. 684°, n.º3, do CPC). E ela dispensa-nos de enfrentar a dificultosa questão de estabelecer, com absoluto rigor, a natureza desses actos atributivos de números de registo. Com efeito, ascendemos à natureza das coisas pela consideração das operações delas; mas podemos limitar-nos a considerar estas operações sem as tomarmos como fundamento da chamada demonstração «quia», que nos permitiria atingir a natureza causal. Portanto, o desconhecimento da exacta qualificação dos sobreditos actos não impede que apuremos se eles são insusceptíveis dos vícios que a recorrida lhes apontou e, também, se essa insusceptibilidade é flagrantemente visível. Na resolução deste assunto, há que partir do tipo legal de acto a que se subsumem as atribuições de números de registo de AIM’s. Ora, o art. 54º, n.° 2, do DL n.° 176/2006, de 30/8, mostra imediatamente que o Infarmed, ao atribuir esses números de registo, nenhuma decisão produz sobre a bondade das respectivas AIM’s - as quais foram da responsabilidade de órgãos comunitários e, ademais, já são válidas «em toda a Comunidade» (art. 13°, n.° 1, do Reg. CE n.° 726/2004, de 31/3). Aliás, e como tinha de ser, o regulamento do Infarmed a que se alude naquele art. 54º, n.° 2 (aprovado pela Deliberação n.° 147/CD/2008, de 16/7, do seu Conselho Directivo), também é explícito no sentido de que os referidos números de registo são atribuídos sem que o Infarmed ajuíze sobre a legalidade das AIM’s correspondentes - afinal, já concedidas e tidas por válidas. Temos o ponto anterior por absolutamente incontroverso, de nada valendo o argumento que, em contrário, a recorrida procura colher no 13.º considerando do Reg. (CE) n.° 726/2004. Refere-se aí que «os Estados-Membros devem, excepcionalmente, poder proibir a utilização no seu território de medicamentos para uso humano que violem conceitos objectivamente definidos de ordem pública ou moral pública». Ora, é óbvio que esta possibilidade proibitiva corresponde a um procedimento diverso do da atribuição de números de registo; e, mesmo que assim não fosse, sempre teria de se dizer que o Infarmed, então, ajuizaria sobre a atribuição desses números a partir da ordem ou da moral públicas - e não segundo critérios relacionados com patentes. Mas, se o Infarmed, ao atribuir números de registo a AIM’s emitidas por outrem e alhures, não pode questionar minimamente a legalidade delas - cuja validade até se impõe «ex ante» ao Estado Português - impossível se torna que os actos atributivos desses números de registo sejam ilegais por as AIM’s acaso ofenderem direitos de propriedade industrial. Com efeito, um acto só pode sofrer do vício resultante da desconsideração de algo se o seu autor estivesse «ex lege» obrigado a considerar o que desconsiderou. Ora, a eventual necessidade de, neste género de procedimentos, se atender a direitos daquele tipo teria sempre de pôr-se no momento da emissão da AIM, geradora da possibilidade de se comercializar o medicamento - e nunca no momento em que o Infarmed, através da «atribuição de um número de registo», meramente activa, para o território nacional, uma AIM que, entretanto, já era «válida em toda a Comunidade». É, pois, claríssimo que os actos do Infarmed, cuja eficácia o TCA-Sul suspendeu, não podem enfermar dos vícios que a requerente da providência lhes atribui e em que disse fundar a acção principal, vícios esses radicados num seu direito de propriedade industrial. Ao agir atribuindo os números de registo, o Infarmed não podia questionar a legalidade intrínseca da AIM comunitária; e, se o não podia fazer, também esses seus actos não podem enfermar de vícios decorrentes de um erróneo juízo sobre essa legalidade - por ser impossível imputar-se erros a um juízo que não existiu (e nem sequer poderia existir). Todas as considerações anteriores pertencem ao plano do que é evidente ou manifesto. Com efeito, basta cotejar os actos suspendendos com os vícios que a requerente da providência lhes imputou para logo se discernir que não há entre eles qualquer medida comum. E, como sucede com todas as evidências, também esta não se esfuma pelo facto de haver quem se obstine em negá-la. Como dissemos, o próprio tipo legal dos actos que o Infarmed praticou - e este era o ponto donde o TCA devia ter partido - é revelador, num primeiro olhar, que tais actos não podem ser eficazmente atacados a pretexto de que a correspondente AIM ofendeu um direito de propriedade industrial da aqui recorrida. E, como toda a argumentação que esta esgrime contra a legalidade dos actos do Infarmed se baseia nesse seu direito, logo se vê que a acção principal deve ser considerada, desde já, manifestamente inviável - o que, à luz do art. 120º, n.° 1, al. b), do CPTA e dada a índole cumulativa dos requisitos da providência, constitui razão suficiente do indeferimento do pedido de que se suspenda a eficácia daqueles actos. A anterior conclusão mostra a irrelevância de se abordar uma multidão de assuntos de que o TCA-Sul tratou - como sejam as questões de saber se o direito de propriedade industrial é análogo aos direitos fundamentais ou se o Infarmed, ao emitir por si uma AIM, deve atender às patentes em vigor sob pena de arriscar a prática de um acto «cujo objecto (...) constitua um crime» (art. 133º, n.° 2, al. c), do CPA) - e que são excêntricos em relação ao problema posto nos autos. Por outro lado, a obtida certeza de que é manifesta a falta de fundamento da acção principal, implicando, como referimos, o imediato indeferimento do pedido de suspensão de eficácia, prejudica qualquer análise da outra questão posta pela recorrente, ligada à ponderação de interesses. Resta dizer que o indeferimento do pedido de suspensão obriga a que se deva também indeferir o pedido de intimação da DGAE (através da demanda do Ministério da Economia e da Inovação) - pois, e como o acórdão recorrido bem assinalou, este segundo pedido depende absolutamente do êxito do primeiro, não podendo vingar na sua ausência. Deste modo, procedem as críticas essenciais que a recorrente dirige ao aresto do TCA, que tem de ser revogado de modo a que subsista a sentença da 1ª instância, embora por razões que só parcialmente coincidem com a motivação em que ela se estribou - sem que com isso queiramos afirmar que as outras razões estejam erradas. Nestes termos, acordam em conceder a revista, em revogar o acórdão recorrido e em fazer subsistir, pelas razões expostas, a sentença da 1ª. instância, que indeferiu as providências dos autos. Custas, no TCA e neste STA, a cargo da ora recorrida, requerente do meio cautelar. Lisboa, 8 de Setembro de 2011. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – José Manuel da Silva Santos Botelho.

Sumário

II- Assim, é impossível que esses actos atributivos de números de registo sofram das ilegalidades advindas da AIM ofender direitos de propriedade industrial - isto de acordo com a ideia de que só pode haver um erro se houver um juízo onde ele se tenha insinuado.

III- A impossibilidade dita em II é manifesta ou flagrante, pois flui imediatamente do cotejo entre o tipo legal daqueles actos e os vícios que, segundo a requerente do meio cautelar, a acção principal lhes imputará e que se fundam no desrespeito de uma patente.

IV- À manifesta a falta de fundamento da pretensão principal, impugnatória dos actos atributivos dos números de registo, segue-se o imediato indeferimento do pedido de que se suspenda a eficácia de tais actos, ficando prejudicado o conhecimento dos demais requisitos da providência.

V- O indeferimento desse pedido de suspensão de eficácia acarreta igual destino para o pedido de que se intime a Direcção-Geral das Actividades Económicas a não fixar os preços de venda ao público dos medicamentos a quem os números de registo foram atribuídos, pois este segundo pedido depende absolutamente do êxito do primeiro, não podendo vingar sem ele.

Texto Integral

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A… interpôs a presente revista do acórdão do TCA-SuI que, concedendo provimento ao recurso deduzido por B…, revogou a sentença do TAF de Lisboa e deferiu as providências cautelares solicitadas por esta última sociedade — suspendendo a eficácia dos actos do Infarmed atributivos de números de registo a medicamentos contendo o princípio activo Telmisartan e intimando a DGAE (e o Ministério da Economia e da Inovação) a abster-se de entretanto emitir PVP’s, ou emiti-los eficazmente, a propósito dos mesmos medicamentos.

A recorrente terminou a sua alegação de recurso enunciando as conclusões seguintes:

1ª A verificação dos requisitos de admissão do recurso excepcional de revista, previsto no artigo 15º do CPTA é, no caso, manifesta pois, por um lado, está em causa a apreciação de uma questão que se pela sua relevância jurídica ou social se reveste de importância fundamental e, por outro, a admissão do recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, nomeadamente do direito comunitário e das disposições referentes à repartição de competências entre os órgãos da União Europeia e os Estados-Membros.

2ª A primeira questão jurídica que a Recorrente pretende submeter à apreciação deste Venerando STA é, exclusivamente, a de saber se um tribunal português pode suspender em sede de providência cautelar (e anular em sede de acção principal) os efeitos de um acto administrativo (uma AIM) emitido pela Comissão Europeia, através da suspensão de eficácia de um mero acto de atribuição de um número de registo que se destina a conferir eficácia ao acto europeu na nossa ordem jurídica interna.

3ª Ora, em nosso entender é manifesto que, em relação a tal questão, se verificam os pressupostos de admissão do recurso de revista, por se tratar manifestamente de questão com especialíssima relevância jurídica.

4ª Desde logo, não pode legitimar-se o comportamento da Requerente da providência que desvirtuando um litígio decorrente de uma discordância com a atribuição de uma AIM europeia, emitida num processo centralizado, que produz efeitos em vários Estados-Membros da UE, o transforma, para obter efeitos que não conseguiria obter de outro foram, num litigo referente a um acto proferido por uma entidade administrativa interna.

5ª Na verdade, encontramo-nos perante a violação de normas respeitantes às próprias competências dos Estados-Membros para colocarem em causa, suspendendo ou anulando, os efeitos de decisões de natureza administrativa tomadas ao nível comunitário.

6ª Sendo certo que a suspensão dos efeitos da AIM europeia decorrente do Acórdão recorrido, foi decretada sem que qualquer possibilidade de participação fosse dada ao órgão autor desse acto e sem sequer ter sido dado conhecimento ou sem estar garantido um procedimento adequado a dar-se conhecimento à instância comunitária competente - a Comissão europeia - de que Portugal, através dos seus tribunais - decidiu suspender os efeitos em Portugal de uma AIM por si concedida válida também no território português.

7ª Note-se que, para além do mais, a violação de tais normas comunitárias gera igualmente, inconstitucionalidade da decisão recorrida por violação do artigo 8º, nº 4 da Constituição.

8ª Está, por isso, em causa, em última instância, o cumprimento/incumprimento do ordenamento jurídico comunitário, inclusive do chamado ordenamento constitucional comunitário (o Tratado da UE) e, consequentemente, a eventual futura responsabilidade do Estado Português por uma decisão, ainda que de um Tribunal, desrespeitadora das mais elementares normas comunitárias em vigor (cfr. artigo 258º (ex-artigo 226º do TCE), Acórdãos do Tribunal de Justiça das Comunidades de 19 de Novembro de 1991, no caso “Francovich”, de 30 de Setembro de 2003, no caso “Köbler”, de 16 de Junho de 2006, no caso “Traghetti Del Mediterrâneo” e, ainda, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Novembro de 2007, proferido no processo 07A3954, disponível in www.dgsi.pt).

9ª Sobre os requisitos do artigo 150º do CPTA, tem-se entendido também que a decisão objecto da revista deve corresponder a uma violação crassa do direito aplicável, com reflexos importantes na paz social, na aceitabilidade das decisões dos tribunais ou em casos limite de grave injustiça e, em geral, quando é necessário evitar que proliferem decisões contraditórias. Ou seja, o SIA deve funcionar neste tipo de recursos como um verdadeiro regulador do sistema.

10ª No caso dos autos, está não apenas em causa uma complexa actividade interpretativa e de exegese de normas essenciais do direito comunitário e a sua compatibilização com o direito português, mas também “matéria particularmente sensível em termos do seu impacto comunitário” “com capacidade de expansão da controvérsia que ultrapasse os limites da situação singular”, “complexidade da operações lógicas implicadas pela questão a resolver e a probabilidade de esta se renovar em litígios futuros” - v., por todos, os Acórdãos do STA, de 18.09.2007 e de 20.12.2007, proferidos respectivamente nos processos 0649/07 e 1028/07.

11ª Porquanto, a suspensão pelos tribunais portugueses de um acto administrativo praticado pela Comissão Europeia não é caso isolado, antes pelo contrário, uma vez que existem vários processos (providências cautelares e acções administrativas) em curso ou já decididos, os quais têm por objecto, precisamente, actos idênticos aos actos em causa nos presentes autos.

12ª Acresce que, mesmo no que concerne à decisão neste tipo de processos em que - materialmente e em ultima instância – o que está em causa e constitui objecto dos efeitos da decisão jurisdicional é um acto administrativo comunitário, a jurisprudência portuguesa tem vindo a divergir na solução a aplicar ao litígio, verificando-se uma larga maioria de decisões de primeira instância em sentido desfavorável à suspensão, em contrário do entendimento sufragado pelo TCA do Sul (Cfr. a este propósito, entre outros, Acórdãos do TCA Sul n.º 07000/10, de 13.01.2011, n.º 06472/10, de 09.12.2010, n.º 06681/10, de 18.11.2010, n.º 06779/10, de 04.11.2010, n.º 06600/10, de 23.09.2010 e, ainda, n.º 06492/10, de 23.09.2010, todos disponíveis em www.dgsi.pt.)

13ª Urge, pois, proceder a uma intervenção harmonizadora que permita, não apenas a definição da posição de um tribunal superior do Estado Português sobre questões de direito comunitário de elevada importância, como também a necessária confiança jurídica na tutela dos vários interesses em jogo.

14ª A segunda questão jurídica que a Recorrente pretende submeter à apreciação deste Venerando STA é a de saber se, nas providências cautelares em que está em causa o pedido de suspensão dos efeitos de uma AIM emitida em procedimento centralizado, ainda que por efeito da suspensão do respectivo acto de registo, o interesse público supranacional na manutenção da vigência das AIM’s em causa e na comercialização imediata dos medicamentos respectivos em Portugal deve ou não considerar-se superior aos interesses alegados pela Requerente da providência na manutenção do exclusivo do medicamento de referência, recusando-se nesse caso a providência nos termos e para os efeitos do artigo 120º, nº 2 do CPTA.

15ª Uma vez que o TCA do Sul, em mais uma decisão standard, ignorou em absoluto nesta sede o facto de se estar em face de uma AIM emitida pela Comissão Europeia, num procedimento centralizado, fazendo, assim, tábua rasa, nesta ponderação de interesses, dos interesses supranacionais que estão subjacentes à emissão daquela AIM que são interesses comunitários comuns a todos os Estados-Membros que beneficiam dos efeitos da referida AIM.

16ª Nesta sede, estamos manifestamente perante uma questão de qualificação jurídica de factos em face da norma jurídica, ou seja, apreciar-se-á nesta sede se os interesses públicos concretamente verificados correspondem ou não àquilo que o legislador qualificou como interesses superiores a salvaguardar na norma em análise.

17ª A Recorrente não pretende neste recurso discutir se o tribunal a quo fixou ou não correctamente os factos materiais da causa relevantes para a apreciação do referido requisito, ou se houve erro na apreciação das provas, mas, tão-só, discutir se, em face dos factos em causa nos autos, deve ou não concluir-se pela qualificação dos interesses públicos envolvidos como interesses superiores aos interesses particulares da Requerente, concluindo, consequentemente, pela não verificação do requisito negativo do nº 2 do artigo 120º do CPTA.

18ª Não está, portanto, em causa matéria de facto excluída dos poderes deste Venerando STA no âmbito do recurso excepcional de revista, nomeadamente, a matéria referida no nº 3 do artigo 150º do CPTA, mas apenas matéria de direito, porque relativa à qualificação como superiores de determinados interesses em relação a outros, qualificação essa que é, necessariamente, apoiada em conceitos jurídicos.

19ª É manifesto o interesse público, e, portanto, o relevante interesse social, da comercialização de medicamentos genéricos e, por isso, também o interesse público na promoção de procedimentos legais e judiciais adequados e garantísticos não apenas da qualidade desses medicamentos, mas também da sua efectiva comercialização e do acesso dos cidadãos aos mesmos.

20ª Trata-se, em rigor de interesses públicos comunitários, bem patentes nos nas considerações levadas a cabo pela Comissão Europeia, nos resultados do inquérito levado a cabo por aquela entidade, cujas principais conclusões constam da “COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO, Síntese do relatório sobre o inquérito ao sector farmacêutico” junto aos autos, dos quais resulta de forma inequívoca a importância social ao nível europeu das questões relativas à entrada no mercado dos medicamentos genéricos.

21ª Pelo que, do que aqui se trata, em rigor, é da questão de primordial importância social de saber se é legitimo retardar a comercialização de medicamentos genéricos, cuja introdução no mercado foi autorizada por decisão da Comissão Europeia em todos os países da União Europeia, e, assim, impedir o acesso dos cidadãos portugueses a medicamentos substancialmente mais baratos, quando os demais cidadãos da União Europeia já têm ou terão acesso aos mesmos em virtude da mesma decisão.

22ª Esta questão prende-se directamente com um direito constitucionalmente consagrado, a saber, o direito à saúde previsto no artigo 64º da C.R.P. e com a igualdade de acesso à saúde entre cidadãos europeus, igualdade essa que é claramente posta em causa pelo Acórdão Recorrido.

23ª As questões atinentes à introdução de medicamentos genéricos no mercado dos medicamentos, consubstanciam uma questão de importância social manifesta e inequívoca que fundamentou já a necessidade de intervenção da Comissão Europeia, em inquérito destinado a apurar eventuais práticas anti-concorrenciais no sector - e deverá, pela mesma importância, fundamentar a intervenção deste Supremo Tribunal Administrativo, em sede de recurso de revista, que tem inequivocamente um papel regulador não só da aplicação do direito em si mesmo, mas também, e em reflexo daquele, da própria utilização que as empresas de medicamentos originais têm vindo a fazer destas providências cautelares como objectivo exclusivo de conseguir excluir ou pelo menos atrasar o acesso das empresas de medicamentos genéricos ao mercado dos medicamentos.

24ª Em face de todo o exposto, não pode deixar de concluir-se que a questão em causa no presente recurso se reveste de importância fundamental pela sua especial relevância social e jurídica por:

- respeitar à política europeia do medicamento e aos interesses públicos inerentes, de relevo comunitário particularmente elevado;

- respeitar a matéria constitucionalmente protegida e a interesses de saúde pública comunitários;

- respeitar potencialmente a um leque muito alargado de interessados e de processos já em curso e que virão muito provavelmente a ser instaurados sobre a mesma matéria.

25ª Quanto à procedência da primeira questão invocada neste recurso, note-se que os medicamentos genéricos da ora Contra-Interessada foram objecto de AIM ao abrigo do procedimento centralizado, previsto no art. 54º do Estatuto do Medicamento, o qual se rege pelo Regulamento (CE) n.º 726/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 (“Regulamento”), tendo sido a Comissão Europeia a entidade que procedeu à sua emissão.

26ª Nos termos do Regulamento (cfr. respectivos artigos 4.º, n.º 2 e 5.º, n.ºs 2 e 3) compete concretamente à Comissão Europeia, através da Agência, exercer e praticar todos os actos e diligências necessários à avaliação e concessão das AIM de medicamentos para uso humano, em função dos pedidos que lhe sejam dirigidos ao abrigo do procedimento centralizado, exercendo, por isso, competências similares às que as leis nacionais de cada um dos Estados-Membros reservam às respectivas autoridades de saúde, quando se trate de pedidos de AIM de medicamentos que lhes sejam dirigidos pela via nacional.

27ª E compete igualmente à Comissão, e apenas a esta, proceder à alteração, suspensão ou à revogação de AIMs de medicamentos para uso humano que tenham sido obtidas através do procedimento centralizado (cfr. respectivo artigo 81º, n.º 2 do Regulamento), pois uma AIM conferida de acordo com os termos desse Regulamento “é válida em toda a Comunidade” (cfr. respectivo artigo 13º, nº 1).

28ª E é também por isso que a autoridade de saúde de cada Estado, em Portugal o INFARMED, só pode limitar-se a atribuir um número de registo à autorização já concedida (cfr. art. 54º, n.º 2 do Estatuto do Medicamento e deliberação do Conselho Directivo do INFARMED de 16.07.2008, com o n.º 147/CD/2008, junta aos autos).

29ª A Requerente, ora Recorrida, não interveio, por qualquer forma e em nenhum momento, tanto quanto é do conhecimento da ora Contra-Interessada, junto da Comissão Europeia, no procedimento centralizado que ali correu, nem tão pouco invocou junto das autoridades de saúde dos restantes Estados-Membros, quaisquer direitos de propriedade industrial, com a finalidade de obstar à atribuição de um número de registo por aquelas autoridades aos medicamentos genéricos Telmisartan A

30ª É manifesto que, apesar de a Requerente, ora Recorrido pretender suspender os efeitos de um simples acto interno de atribuição de um número de registo, acto esse que o INFARMED, nos termos da legislação nacional e comunitária, é obrigado a produzir se tal lhe for requerido por titular de AIM, o que resulta da presente providência é a suspensão parcial de efeitos de uma AIM obtida por via do procedimento centralizado e concedida pela Comissão Europeia.

31ª A mera escolha de um número a atribuir a um AIM emitida pela Comissão Europeia, a qual parece inclusive decorrer de processo automatizado, provavelmente electrónico e totalmente aleatório, procedimento no qual quase inexiste intervenção de qualquer juízo ou apreciação humanos, não pressupõe qualquer juízo administrativo, decorrente da função administrativa e, muito menos, qualquer juízo certificador da autenticidade e idoneidade da AIM emitida pela Comissão Europeia, nem tal se encontra previsto em nenhuma das disposições reguladoras deste procedimento, quer a nível da legislação nacional, quer a nível da legislação comunitária.

32ª Note-se que, a Recorrente não pretende aqui discutir se está em causa ou não um acto de mera execução e, portanto, inimpugnável, questão cujo conhecimento este Venerando Supremo Tribunal certamente remeteria para discussão em sede de acção principal, pois o que aqui se pretende demonstrar é que o acto de atribuição de um número de registo de uma AIM num determinado Estado-Membro, nada trás de novo em relação AIM que visa registar.

33ª Em suma, o que releva é que, ao contrário do sustentado no acórdão recorrido, os actos de atribuição de números de registo são meros actos mecânicos de atribuição de um número para efeitos de publicação no site do INFARMED, com o fim último de conferir publicidade em cada Estado Membro a uma AIM Europeia, sendo a suspensão de efeitos desse acto interno tem por único efeito útil a suspensão parcial (na parte referente aos efeitos no território português) dos efeitos da AIM concedida pela Comissão Europeia.

34ª Do exposto decorre que no caso dos autos se verifica:

a) a violação das normas comunitárias sobre distribuição de competências entre a União Europeia e os Estados-Membros, em especial, da violação das normas de competência exclusiva do Tribunal Judicial da União europeia;

b) a violação das disposições comunitárias sobre concessão de AIM em procedimento centralizado;

c) a violação do princípio fundamental da igualdade entre cidadãos europeus e da sua concretização no que respeita ao acesso aos medicamentos genéricos;

35ª Quanto à violação referida em a), note-se que não pode o INFARMED, nem qualquer outra entidade dos Estados-Membros, pôr em causa a legalidade, a validade, ou os efeitos, sequer de forma parcial, de uma AIM emitida pela Comissão Europeia.

36ª Decorre das disposições conjugadas constantes dos artigos 263º, 264º, 266º, 279º, 280º, 288º e 297º do Tratado de Funcionamento da União Europeia e do artigo 8º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa, que as decisões da comissão que produzam efeitos numa situação jurídica concreta - decisões ou actos verdadeiramente administrativos - devem ser impugnadas junto do Tribunal de Justiça da União Europeia no prazo de 2 meses, sendo certo que podem ser directamente impugnadas por particulares a quem digam respeito directa ou indirectamente, incluindo aqueles que por elas se sintam lesados, como é o caso da Requerente, aqui Recorrida.

37ª Transpondo tais normativos para o caso dos autos, não pode deixar de concluir-se que, considerando que existe violação dos seus direitos de propriedade industrial, ainda para mais decorrente de um título europeu de concessão de patente (Patente Europeia), deveria a Requerente, ora Recorrida ter requerido a anulação da AIM atribuída pela Comissão Europeia, junto do Tribunal de Justiça da União Europeia, o qual seria igualmente competente para o decretamento das medidas provisórias necessárias à utilidade e eficácia de tal recurso de anulação, nomeadamente, a suspensão de eficácia da referida AIM.

38ª Por outro lado, de acordo com a Jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades, e concretamente com o Acórdão do Tribunal de Justiça, de 22 de Dezembro de 2010, o qual é representativo do entendimento comum deste Tribunal, “no que respeita às medidas provisórias de suspensão tomadas pelos tribunais italianos, (...) essas medidas só podem ser decretadas se estiverem reunidas determinadas condições, a saber:

- se esse órgão jurisdicional tiver sérios dúvidas sobre a validade do acto da União e se, no caso de a questão da validade do acto impugnado não ter sido ainda submetida à apreciação do Tribunal de Justiça, esse mesmo órgão jurisdicional lha reenviar;

- se houver urgência, no sentido de que as medidas provisórias são necessárias para evitar que a parte que as solicita sofra um prejuízo grave e irreparável;

- se o órgão jurisdicional tomar em devida conta o interesse da União;

- se, na apreciação de todas estas condições, o órgão jurisdicional nacional respeitar as decisões do Tribunal de Justiça ou do Tribunal Geral sobre a legalidade do acto da União ou um despacho em processo de medidas provisórias com vista à concessão, a nível da União Europeia, de medidas provisórias similares.

Sublinhe-se também que o órgão jurisdicional nacional não se pode limitar a submeter ao Tribunal de Justiça um reenvio prejudicial para apreciação de validade de um acto da União, devendo também indicar, no momento de decretar a medida provisória, as razões por que considera que o Tribunal de Justiça será levado a declarar a invalidade desse acto (...).“

39ª Assim, nas matérias que estão exclusivamente reservadas ao Tribunal de Justiça da União Europeia, não podem os Estados-Membros interferir, nem podem os tribunais dos Estados-Membros substituir-se àquele tribunal no conhecimento das matérias que lhe estão cometidas pelas normas do Tratado supra citadas, nomeadamente, na anulação ou suspensão de efeitos de decisões da Comissão de natureza não legislativa.

40ª Sendo certo que, pelo contrário, e como decorre do artigo 4º do Tratado, os Estados-Membros devem tomar todas as medidas gerais ou específicas adequadas para garantir a execução das obrigações decorrentes dos Tratados ou resultantes dos actos das instituições da União, seja pela via positiva da acção seja pela via negativa, abstendo-se de praticar actos que ponham em causa tais obrigações dos Tratados ou tais decisões das instituições comunitárias. Os Estados-Membros devem, assim, facilitar à União o cumprimento da sua missão e abster-se de qualquer medida susceptível de pôr em perigo a realização dos objectivos da União.

41ª Ora, salvo o devido respeito, o Acórdão Recorrido pôs em causa, de forma ilegal e ilegítima, uma decisão da Comissão Europeia.

42ª Assim, não pode deixar de concluir-se que, independentemente da questão de saber se o acto de atribuição de um número de registo nacional à AIM europeia emitida para o medicamento da Recorrente é ou não um acto administrativo impugnável, o acórdão recorrido, ao suspender os efeitos de tal acto de atribuição de número de registo, suspendeu (ainda que parcialmente) os efeitos da AIM emitida pela Comissão Europeia, violando as competências exclusivas do Tribunal de Justiça da União Europeia e, consequentemente, as disposições conjugadas dos artigos 2º, 263º e ss, 279º, 288º do Tratado sobre o funcionamento da União Europeia e dos artigos 4º, 5º e 17º do Tratado da União Europeia, bem como o artigo 8º, nº 4 da Constituição.

43ª Quanto à violação referida em b), o acórdão recorrido violou de forma flagrante as normas específicas que em matéria de política europeia de medicamentos regulamentam, com carácter vinculativo para o Estado Português, a concessão e efeitos das AIM’s atribuídas em sede de procedimento centralizado, concretamente o Regulamento Comunitário nº 726/2004, de 31 de Março (cfr. arts. 12º, 13º, 19º, 20º e 81º do mesmo).

44ª Com manifesto relevo para a questão em análise, dispõe, ainda, de forma absolutamente inequívoca, o Artigo 81.º do Regulamento que determina o seguinte:

(1) Todas as decisões de concessão, recusa, alteração, suspensão, retirada ou revogação de autorizações de introdução no mercado tomadas em conformidade com o presente regulamento devem indicar com precisão os fundamentos em que assentam. As decisões são notificadas ao interessado.

(2) Uma AIM de um medicamento em conformidade com o presente regulamento só pode ser concedida, recusada, alterada, suspensa, retirada ou revogada em conformidade com os procedimentos e pelas razões previstas no presente regulamento”. (negrito e sublinhados nossos)

Pelo que, acórdão recorrido ao determinar, por via da suspensão do acto de registo, a suspensão parcial dos efeitos da AIM emitida em procedimento centralizado pela Comissão Europeia, sem invocar qualquer dos fundamentos previstos para o efeito, violou igualmente as disposições conjugadas dos artigos 12º, 20º, nº 4 e 81º do Regulamento (CE) n.º 726/2004, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004 e do nº 1 do artigo 288º do Tratado de Funcionamento da União Europeia, bem como as disposições constantes dos artigos 8.º e 10.º da Directiva 2001/83/EC.

45ª Quanto à violação referida em c) o acórdão recorrido, ao suspender os efeitos de uma decisão da Comissão Europeia, sem qualquer fundamento legal, violou o princípio fundamental da igualdade entre cidadãos europeus e a sua concretização, no que respeita ao direito de acesso à saúde, também garantido expressamente no Tratado da União Europeia, concretamente os artigos 2.º e 9º do TUE.

46ª Pelo que não pode deixar de concluir-se que a suspensão parcial por um tribunal português, limitada ao território português, de uma decisão da Comissão Europeia que possibilita a todos os cidadãos europeus (incluindo, portanto, os cidadãos portugueses) o acesso ao medicamento genérico Telmisartan A..., viola, necessariamente e de forma flagrante, o direito à igualdade consagrado nos citados normativos do Tratado da União Europeia.

47ª Esta violação verifica-se, aliás, numa dupla vertente:

a) Por um lado, concretiza-se na forma tendencialmente diferenciada como os cidadãos portugueses e os demais cidadãos europeus poderão ter acesso ao medicamento genérico aqui em causa e, consequentemente, e em última instância, na forma como, inclusive, é exercido o direito à saúde num e nos outros Estados-Membros da União;

b) Por outro, a suspensão dos efeitos da AIM da ora Recorrente em Portugal, determina uma violação da igualdade por ofensa das regras comunitárias que regem a concorrência, pois coloca a ora Recorrente numa posição desfavorável em relação às suas concorrentes no mercado europeu - bem como no mercado nacional -, titulares de AIM’s europeias tal como a que é posta em causa com o acórdão recorrido.

48ª Pelo que, ao conduzir à suspensão dos efeitos, em Portugal, da AIM concedida pela Comissão Europeia para o medicamento genérico da Recorrente, o acórdão recorrido violou igualmente os artigos 2º e 9º do Tratado da União Europeia.

49ª Quanto à procedência da segunda questão invocada neste recurso, note-se que a ponderação dos interesses das empresas comercializadoras de medicamentos de referência e das empresas comercializadoras de genéricos foi já amplamente discutida nos fóruns próprios, tendo levado à solução legislativa de compromisso em vigor que se encontra plasmada, por imposição comunitária, no nosso estatuto do medicamento. Se tal ponderação é justa ou não tal não cabe aqui discutir pois aos tribunais apenas cumpre aplicar e fazer aplicar a lei, em especial, as normas do ordenamento comunitário supra citado.

50ª O medicamento constitui um elemento fundamental da política de saúde da União Europeia e de todos os Estados-Membros. Isto porque tem sido preocupação de todos os governos dos países da União Europeia possibilitar aos utentes a utilização de medicamentos genéricos.

51ª A concessão da presente providência irá atrasar a introdução dos novos medicamentos genéricos no mercado pelo menos durante o período de cinco anos, período este que é o invocado pela Requerente, como aquele que poderá durar a apreciação, em sede de acção principal, dos seus alegados direitos.

52ª Tal atraso na implementação da política europeia de genéricos é inadmissível e insustentável em face das posições que a este propósito têm vindo a ser tomadas pela Comissão Europeia e constitui claramente uma violação da supra citadas disposição do artigo 168º do Tratado de Funcionamento da União Europeia.

53ª Tal conjuntura económica do Estado Português, e a consequente premência da redução de despesa em todos os sectores, não pode deixar de ser atendida em sede de ponderação de interesses.

54ª A “COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO, Síntese do relatório sobre o inquérito ao sector farmacêutico” supra mencionada e já junta aos autos é o reflexo da política do medicamento instituída pela União Europeia, através das directivas e regulamentos em vigor e não pode deixar de ser considerada pelo Estado Português que tudo deve fazer para coordenar as suas políticas e acções nesta matéria, com as políticas harmonizadas instituídas pela União europeia, conforme resulta do já citado artigo 168º do Tratado.

55ª A ponderação de interesses levada a cabo pelo tribunal recorrido nos presentes autos, não toma em consideração as políticas comunitárias em vigor em matéria de medicamentos e vai mesmo, de forma flagrante, contra as recomendações expressas da Comissão Europeia em matéria de medicamentos genéricos.

56ª Note-se que, para além do mais, nesta “balança” da ponderação de interesses prevista no nº 2 do artigo 120º do CPTA está o próprio direito à saúde previsto no artigo 64º da C.R.P. - igualmente tutelado pelo ordenamento comunitário - que garante o acesso de todos os cidadãos, independentemente da sua condição económica, aos cuidados da medicina preventiva, curativa e de reabilitação e socialização dos custos dos cuidados médicos e medicamentosos.

57ª Pelo que, o entendimento sufragado pelo Tribunal a quo ao não valorizar os interesses da natureza comunitária em presença, violou o artigo 168º do Tratado, uma vez que tal entendimento é claramente desconforme com o dever que impende sobre os Estados-Membros de tudo fazerem para coordenar as suas políticas e acções nesta matéria, com as políticas harmonizadas instituídas pela União Europeia, violando, igualmente, e como consequência, por errada interpretação e aplicação, o nº 2 do artigo 120º do CPTA, por ser manifesta a superioridade do interesse público na comercialização dos medicamentos em causa nos autos relativamente aos interesses particulares da Requerente, interesses de natureza meramente patrimonial de manutenção de determinada quota de mercado e de manutenção dos lucros até aqui auferidos com a comercialização dos medicamentos de referência.

A recorrida B… contra-alegou, defendendo a inadmissibilidade da revista ou, pelo menos, a sua não concessão.

A revista foi admita pelo acórdão de fls. 1674 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.° 5 do CPTA.

A matéria de facto atendível é a dada como provada no aresto «sub censura», a qual aqui damos por integralmente reproduzida - como ultimamente decorre do que se preceitua no art. 713°, n.° 6, do CPC.

Passemos ao direito.

A ora recorrida requereu no TAF de Lisboa, a título principal, a suspensão da eficácia dos actos do Infarmed que atribuíram números de registo nacionais a três medicamentos cujas autorizações de introdução no mercado (AIM) foram emitidas pela Comunidade Europeia; e, em complemento, pediu ainda que se intimasse a Direcção-Geral das Actividades Económicas (DGAE) a suspender o processo administrativo ordenado à fixação dos PVP (preços de venda ao público) desses medicamentos ou a abster-se de fixar tais preços sem a condição de eles apenas entrarem em vigor «na data em que a Patente EP 502314 e o CCP 41 caducarem».

As providências solicitadas articulam-se com a acção administrativa especial em que a ora recorrida impugne os actos suspendendos - como se diz no art. 95º do requerimento inicial e resulta dos arts. 5°, n.° 1, e 37º, n.° 2, al. c), do CPTA. E ela, antecipando as «ilegalidades dos actos em causa», adiantou «in initio litis» que eles deverão ser julgados ilegais por um único motivo primordial - o de ofenderem o direito de propriedade industrial de que se afirma titular; direito esse que a recorrida, aliás, procurou fortalecer, qualificando-o como subjectivo público, fundamental e criminalmente tutelado, de modo que os actos atributivos dos números de registo seriam nulos.

Porém, o TAF de Lisboa indeferiu ambas as providências. Quanto à suspensão, porque se mostraria «claramente improvável a procedência» da acção principal, já que os actos em causa, ou não são contenciosamente impugnáveis, ou não contêm os vícios que a ora recorrida neles lobriga, os quais, a existirem, se localizarão na AIM comunitária. Quanto à intimação, porque a recusa de se suspender aqueles actos eliminaria imediatamente hipótese de se proibir, de uma maneira qualquer, a fixação dos PVP.

Esta sentença foi revogada pelo aresto «sub censura». O TCA-Sul considerou que os actos por que o Infarmed atribui os números de registo são verdadeiros actos administrativos, de modo que nada indicia que a acção principal soçobre por inimpugnabilidade dos actos que acometa. Para além disso, o TCA entendeu que o Infarmed não podia praticar aqueles actos sem previamente se assegurar que eles não contendiam com o direito de propriedade industrial da aqui recorrida. Ora, baseado na ideia de que já estava sumariamente demonstrado o direito da recorrida, que a patente protege, e também a ofensa desse direito pelos actos cuja suspensão vem pedida, o TCA concluiu pela aparente nulidade deles por ofenderem um direito análogo aos fundamentais e por viabilizarem uma actividade ilícita e criminosa. Depois disso, o TCA reconheceu que existia o denominado «periculum in mora» e considerou que a ponderação dos interesses conflituantes se deveria resolver a favor da aqui recorrida, sendo assim de deferir o pedido de suspensão e, ainda, o de intimação que logicamente se lhe seguia.

Na presente revista, a recorrente ataca o segmento do acórdão que deferiu o pedido de suspensão de eficácia - método que, contudo, não deixa de também acometer o deferimento do pedido de intimação, já que o próprio aresto admitira que este segundo pedido não poderia ser deferido se o de suspensão o não fosse. E as críticas da recorrente são de dois tipos: por um lado, ela defende que o pedido de suspensão deve improceder por ser já manifesto que a acção principal soçobrará; por outro lado, ela não só crê que o TCA-Sul resolveu mal a ponderação dos interesses em confronto, como preconiza que este STA repondere essa matéria por forma a recusar a pretendida suspensão de eficácia.

A primeira dessas críticas centra-se na ideia de que os actos atributivos dos números de registo, cuja eficácia o acórdão recorrido suspendeu, são «actos mecânicos» que não envolvem um «qualquer juízo ou apreciação» do Infarmed sobre a bondade das AIM’s já anteriormente emitidas a nível comunitário. Este argumento parecia encaminhar o assunto para a questão da inimpugnabilidade contenciosa de tais actos, isto é, para a hipótese da lide principal claudicar por razões de forma (cfr. os arts. 51°, n.° 1, e 89°, n.º 1., al. c), do CPTA). Mas, na conclusão 32.ª da revista, a recorrente demarcou-se expressamente dessa problemática, fazendo incidir a sua censura no pormenor dos referidos actos, pelo seu conteúdo e alcance, estarem imunes aos vícios - todos eles relacionados, como «supra» já dissemos, com o desrespeito da patente - em que a acção principal se suportará.

Esta restrição do âmbito da revista é admissível e impõe-se-nos (art. 684°, n.º3, do CPC). E ela dispensa-nos de enfrentar a dificultosa questão de estabelecer, com absoluto rigor, a natureza desses actos atributivos de números de registo. Com efeito, ascendemos à natureza das coisas pela consideração das operações delas; mas podemos limitar-nos a considerar estas operações sem as tomarmos como fundamento da chamada demonstração «quia», que nos permitiria atingir a natureza causal. Portanto, o desconhecimento da exacta qualificação dos sobreditos actos não impede que apuremos se eles são insusceptíveis dos vícios que a recorrida lhes apontou e, também, se essa insusceptibilidade é flagrantemente visível.

Na resolução deste assunto, há que partir do tipo legal de acto a que se subsumem as atribuições de números de registo de AIM’s. Ora, o art. 54º, n.° 2, do DL n.° 176/2006, de 30/8, mostra imediatamente que o Infarmed, ao atribuir esses números de registo, nenhuma decisão produz sobre a bondade das respectivas AIM’s - as quais foram da responsabilidade de órgãos comunitários e, ademais, já são válidas «em toda a Comunidade» (art. 13°, n.° 1, do Reg. CE n.° 726/2004, de 31/3). Aliás, e como tinha de ser, o regulamento do Infarmed a que se alude naquele art. 54º, n.° 2 (aprovado pela Deliberação n.° 147/CD/2008, de 16/7, do seu Conselho Directivo), também é explícito no sentido de que os referidos números de registo são atribuídos sem que o Infarmed ajuíze sobre a legalidade das AIM’s correspondentes - afinal, já concedidas e tidas por válidas.

Temos o ponto anterior por absolutamente incontroverso, de nada valendo o argumento que, em contrário, a recorrida procura colher no 13.º considerando do Reg. (CE) n.° 726/2004. Refere-se aí que «os Estados-Membros devem, excepcionalmente, poder proibir a utilização no seu território de medicamentos para uso humano que violem conceitos objectivamente definidos de ordem pública ou moral pública». Ora, é óbvio que esta possibilidade proibitiva corresponde a um procedimento diverso do da atribuição de números de registo; e, mesmo que assim não fosse, sempre teria de se dizer que o Infarmed, então, ajuizaria sobre a atribuição desses números a partir da ordem ou da moral públicas - e não segundo critérios relacionados com patentes.

Mas, se o Infarmed, ao atribuir números de registo a AIM’s emitidas por outrem e alhures, não pode questionar minimamente a legalidade delas - cuja validade até se impõe «ex ante» ao Estado Português - impossível se torna que os actos atributivos desses números de registo sejam ilegais por as AIM’s acaso ofenderem direitos de propriedade industrial. Com efeito, um acto só pode sofrer do vício resultante da desconsideração de algo se o seu autor estivesse «ex lege» obrigado a considerar o que desconsiderou. Ora, a eventual necessidade de, neste género de procedimentos, se atender a direitos daquele tipo teria sempre de pôr-se no momento da emissão da AIM, geradora da possibilidade de se comercializar o medicamento - e nunca no momento em que o Infarmed, através da «atribuição de um número de registo», meramente activa, para o território nacional, uma AIM que, entretanto, já era «válida em toda a Comunidade».

É, pois, claríssimo que os actos do Infarmed, cuja eficácia o TCA-Sul suspendeu, não podem enfermar dos vícios que a requerente da providência lhes atribui e em que disse fundar a acção principal, vícios esses radicados num seu direito de propriedade industrial. Ao agir atribuindo os números de registo, o Infarmed não podia questionar a legalidade intrínseca da AIM comunitária; e, se o não podia fazer, também esses seus actos não podem enfermar de vícios decorrentes de um erróneo juízo sobre essa legalidade - por ser impossível imputar-se erros a um juízo que não existiu (e nem sequer poderia existir).

Todas as considerações anteriores pertencem ao plano do que é evidente ou manifesto. Com efeito, basta cotejar os actos suspendendos com os vícios que a requerente da providência lhes imputou para logo se discernir que não há entre eles qualquer medida comum. E, como sucede com todas as evidências, também esta não se esfuma pelo facto de haver quem se obstine em negá-la. Como dissemos, o próprio tipo legal dos actos que o Infarmed praticou - e este era o ponto donde o TCA devia ter partido - é revelador, num primeiro olhar, que tais actos não podem ser eficazmente atacados a pretexto de que a correspondente AIM ofendeu um direito de propriedade industrial da aqui recorrida. E, como toda a argumentação que esta esgrime contra a legalidade dos actos do Infarmed se baseia nesse seu direito, logo se vê que a acção principal deve ser considerada, desde já, manifestamente inviável - o que, à luz do art. 120º, n.° 1, al. b), do CPTA e dada a índole cumulativa dos requisitos da providência, constitui razão suficiente do indeferimento do pedido de que se suspenda a eficácia daqueles actos.

A anterior conclusão mostra a irrelevância de se abordar uma multidão de assuntos de que o TCA-Sul tratou - como sejam as questões de saber se o direito de propriedade industrial é análogo aos direitos fundamentais ou se o Infarmed, ao emitir por si uma AIM, deve atender às patentes em vigor sob pena de arriscar a prática de um acto «cujo objecto (...) constitua um crime» (art. 133º, n.° 2, al. c), do CPA) - e que são excêntricos em relação ao problema posto nos autos. Por outro lado, a obtida certeza de que é manifesta a falta de fundamento da acção principal, implicando, como referimos, o imediato indeferimento do pedido de suspensão de eficácia, prejudica qualquer análise da outra questão posta pela recorrente, ligada à ponderação de interesses.

Resta dizer que o indeferimento do pedido de suspensão obriga a que se deva também indeferir o pedido de intimação da DGAE (através da demanda do Ministério da Economia e da Inovação) - pois, e como o acórdão recorrido bem assinalou, este segundo pedido depende absolutamente do êxito do primeiro, não podendo vingar na sua ausência.

Deste modo, procedem as críticas essenciais que a recorrente dirige ao aresto do TCA, que tem de ser revogado de modo a que subsista a sentença da 1ª instância, embora por razões que só parcialmente coincidem com a motivação em que ela se estribou - sem que com isso queiramos afirmar que as outras razões estejam erradas.

Nestes termos, acordam em conceder a revista, em revogar o acórdão recorrido e em fazer subsistir, pelas razões expostas, a sentença da 1ª. instância, que indeferiu as providências dos autos.

Custas, no TCA e neste STA, a cargo da ora recorrida, requerente do meio cautelar.

Lisboa, 8 de Setembro de 2011. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – José Manuel da Silva Santos Botelho.

0508/11

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