00459/14.9BEMDL - Tribunal Central Administrativo Norte

I- A fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada, «não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido» – cfr. artigo 23.º, n.º 4 da LGT.

II- Revelando os autos insuficiência factual para a boa decisão da causa, em virtude de terem sido omitidas diligências probatórias indispensáveis para o efeito, impõe-se a anulação da sentença recorrida e a baixa do processo ao Tribunal recorrido para melhor investigação e nova decisão, em harmonia com o disposto no artigo 662.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Civil ex vi artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência, os juízes que constituem a Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:

I. Relatório

O Excelentíssimo Representante da Fazenda Pública interpôs recurso jurisdicional da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, proferida em 01/03/2017, que julgou procedente a oposição deduzida por A..., CF 1…, com domicilio fiscal no Lugar…, 5400-729 Chaves, à execução fiscal revertida contra si e inicialmente instaurada à sociedade “A…, Unipessoal, Lda.”, no valor de €94.918,92.

A Recorrente terminou as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:

“I

O presente recurso jurisdicional vem dirigido contra a douta sentença proferida pela TRIBUNAL A QUO, que julgou procedente a oposição à execução fiscal em presença e, quanto ao OPONENTE, extinguiu a execução fiscal, com fundamento na falta de fundamentação do despacho de reversão e na não verificação dos pressupostos de que a lei faz depender a reversão do processo de execução fiscal contra os membros de corpos sociais e de pessoas colectivas.

II

Para tanto, o MERITÍSSIMO JUÍZ A QUO bastou-se com julgar provados unicamente três factos, designadamente que foi instaurado o processo de execução fiscal, mencionado a origem das dívidas e o seu valor, que o OPONENTE recebeu a citação pessoal, reproduzindo a folha de rosto da carta de citação, e que a ORIGINÁRIA DEVEDORA foi constituída, figurando ANA… como gerente.

III

A FAZENDA PÚBLICA entende que a douta sentença sob recurso padece, quanto à matéria de facto que, com interesse para decisão, foi julgada provada, de clamorosa OMISSÃO DE PRONÚNCIA, pois, fez tábua rasa de todos os factos que, em sede de contestação, foram articulados e, bem assim, de todos os factos que resultam do PA, factos que não mereceram, da parte do MERITÍSSIMO JUÍZ A QUO qualquer abordagem, fosse para os julgar provados ou não provados.

IV

Também entende que todo o processo padece de evidente DÉFICE INSTRUTÓRIO, porquanto não foram inquiridas as cinco testemunhas arroladas pela FAZENDA PÚBLICA.

V

Em resultado, a douta sentença sob recurso enferma, também, de ERRO DE JULGAMENTO, por ERRADA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO DIREITO, consequência, em grande medida, da omissa e deficiente matéria de facto que, com interesse para a decisão, julgou provada.

VI

Pelo facto 2., o MERITÍSSIMO JUÍZ A QUO julga provado que o OPONENTE foi citado e reproduz a folha de rosto da carta de citação, daí retirando a óbvia falta de fundamentação da reversão. Contudo, desconsiderou que a citação foi constituída, entre o mais, pela carta de citação e por cópia do despacho de reversão, que, no seu conjunto, mencionam as normas legais ao abrigo das quais operou a reversão, enumera os respectivos pressupostos e faz referência à extensão temporal da responsabilidade, de forma expressa, clara, suficiente e congruente, de modo que qualquer pessoa média, de normal diligência, colocada na posição de destinatário do acto, compreenderia o percurso cognoscitivo e valorativo seguido pelo OEF, para chegar à conclusão a que chegou e decidir como decidiu.

VII

Tanto bastaria para que a oposição à execução fiscal não procedesse, por falta de fundamentação do despacho de reversão.

VIII

Da conjugação do sobredito facto 2., em que apenas considera os dizeres da folha de rosto da carta de citação, que, em concreto, nada diz, e desconsidera os respectivos documentos anexos, em especial a cópia do despacho de reversão, com o facto 3., em que julga provado que, no pacto social da ORIGINÁRIA DEVEDORA, a gerente é ANA… (parecendo, neste particular, que infere a gerência de facto da gerência de direito), o MERITÍSSIMO JUÍZ A QUO retirou que o OEF não logrou demonstrar ou provar, como era seu ónus, que, no termo final do prazo legal de pagamento dos tributos subjacentes às dívidas revertidas, o OPONENTE exercia, efectivamente ou de facto, a gerência da ORIGINÁRIA DEVEDORA e, em consequência, que não se verificaram os pressupostos de que a lei faz depender a reversão do processo de execução fiscal contra responsáveis subsidiários.

IX

Mas desconsiderou, de forma flagrante, todos os demais factos que foram articulados pela FAZENDA PÚBLICA, em sede de contestação, e que resultam dos documentos juntos ao PA, designadamente, por exemplo, que o OPONENTE é militar da GNR, reformado por invalidez, facto que constitui impedimento legal ao exercício do comércio; que, no ano 2006, por força do impedimento e para, ainda assim, poder exercer o comércio de automóveis, constituiu a ORIGINÁRIA DEVEDORA, recorrendo à colaboração da, então, sua mulher, que, em cumprimento do elementar dever de lealdade que norteia as relações entre cônjuges, aceitou ser titular da totalidade do capital social e ser gerente; que, até esta data, a ORIGINÁRIA DEVEDORA não foi dissolvida nem, ao menos, cessada a sua actividade, etç.

X

Tanto bastaria para que outro tivesse sido o percurso cognoscitivo e valorativo do MERITÍSSIMO JUÍZ A QUO, o que lhe permitiria, em boa verdade, chegar a outra conclusão e a decidir de forma diversa, em concreto que o OPONENTE foi a todo o tempo a pessoa que, efectivamente ou de facto, exerceu as funções de gerente da ORIGINÁRIA DEVEDORA, sendo sempre responsável tributário subsidiário pelas dívidas desta, qualquer que seja o termo final do prazo legal para o respectivo pagamento voluntário.

XI

E a inquirição das testemunhas arroladas pela FAZENDA PÚBLICA dissipariam quaisquer dúvidas a este respeito, pois trariam à luz a actuação de alguém que, sistematicamente, sempre com concreta motivação e de forma planeada, encontrou caminhos para exercer, sempre no designado stand M… e ainda não o podendo fazer, a actividade de comércio de automóveis, designadamente na veste da sua mulher, ANA…, que, inicialmente, aceitou registar-se para exercício da actividade secundária de comerciante de automóveis, para que seu marido pudesse, ele próprio, exercê-la; na veste, já descrita, da ORIGINÁRIA DEVEDORA; e na veste da I…– UNIPESSOAL, LDA, sociedade que constituiu após o seu divórcio, em momento que já não gozava da confiança de ANA…, e na qual foi a sua mãe, MARIA…, quem aceitou figurar como titular do capital social e como gerente, para que o OPONENTE pudesse continuar a sua actividade, de forma dissimulada.

XII

Razões pelas quais não poderá a douta sentença sob recurso manter-se indemne na ordem jurídica.

NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO, QUE HÃO-DE SER POR V. EXA.S, COM CERTEZA, DOUTAMENTE SUPRIDOS, DEVERÁ O PRESENTE RECURSO JURISDICIONAL, DEPOIS DE ADMITIDO, OBTER PROVIMENTO E, EM CONSEQUÊNCIA, ANULANDO-SE A DOUTA SENTENÇA SOB RECURSO E PROFERINDO-SE OUTRA, QUE JULGUE A OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO FISCAL TOTALMENTE IMPROCEDENTE, POR NÃO PROVADA, E MANTENHA, NA ORDEM JURÍDICA, O DESPACHO DE 24-06-2016, QUE DETERMINOU A REVERSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O OPONENTE.

CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA, DEVERÁ SER ORDENADA A BAIXA DOS AUTOS À 1.ª INSTÂNCIA, PARA SUPRIMENTO DO DÉFICE INSTRUTÓRIO DE QUE PADECEM, DESIGNADAMENTE PARA INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA FAZENDA PÚBLICA E MAIS TERMOS.

ASSIM DECIDINDO, FARÃO V. EXA.S, DE FORMA SÃ, SERENA E OBJECTIVA, COMO A ISSO JÁ NOS ACOSTUMARAM, A ALMEJADA JUSTIÇA.”

O Recorrido apresentou contra-alegações, tendo concluído da seguinte forma:

“A) O Oponente ora Recorrido intentou os presentes autos de oposição à execução, defendendo a nulidade do despacho de reversão por falta de fundamento e por falta de preenchimento dos requisitos legais da reversão.

B) O Tribunal a quo, de forma clara e assertiva, julgou a oposição procedente. Na senda da melhor jurisprudência sobre esta matéria, refere da sentença recorrida dois aspetos fundamentais: (i) a prova dos pressupostos da reversão pela Autoridade Tributária faz-se no despacho de reversão e não no processo de oposição à execução; (ii) a fundamentação da decisão de reversão não se pode fazer pela mera repetição da norma legal, mas apenas pela alegação de factos concretos que verificam o seu preenchimento.

C) São cinco os fundamentos apresentados no despacho de reversão, embora o que se constate é que verdadeiramente nenhum deles é real fundamento quanto à situação do Recorrido, mas apenas quanto à outra devedora subsidiária.

D) O primeiro fundamento são as informações/averiguações recolhidas através da consulta aos meios informáticos disponíveis neste Serviço de Finanças. Pergunta-se quais são essas informações ou averiguações e o que resulta das mesmas, uma vez que o despacho é quanto a isso totalmente omisso.

E) Segundo, a certidão de matrícula da sociedade, da qual sabemos com toda a certeza que o Recorrido não consta como sócio nem como gerente.

F) Terceiro, a forma de obrigar a sociedade depende da intervenção de um gerente, que sabemos também seria sempre a sócio e única gerente da devedora originária, que não era o Recorrido.

G) Quarto, o relatório da inspeção tributária que teve origem na ordem de serviço n.º OI201000583 de que foi objeto a firma A…– UNIPESSOAL LDA., 5…, onde consta, do anexo 2, que a gerência de facto da firma não era exercida apenas pela sócia gerente, Ana…, mas também pelo seu ex-marido A..., NIF 2…, como se comprova pelos diversos cheques passados em nome da firma à Sociedade Portuguesa…, SA (SP..).

H) Trata-se agora de fundamentação por remissão que seria admissível, por ser expressa e direta, não fosse ela remeter na realidade para fundamentação totalmente insuficiente. Aliás, nem desse relatório de inspeção se pode esperar uma fundamentação dentro do legalmente exigível quanto à gerência de facto, uma vez que não era disso que tal relatório cuidava, mas sim da inspeção à devedora originária.

I) Quinto, as diligências efectuadas no presente processo de execução fiscal. Uma vez mais se pergunta quais são essas diligências e o que delas resultou, já que o despacho se mantém também neste ponto totalmente omisso.

J) Perante isto, logra concluir o despacho que a sócio gerente da executada e devedora originária bem como A..., foram responsáveis pelos actos decorrentes da actividade da sociedade, nomeadamente no que diz respeito à falta de cumprimento do prazo legal de pagamento das obrigações tributárias.

K) Não vemos quanto ao Recorrido como daqueles pontos de suposta fundamentação se salta para esta conclusão.

L) Acresce que o despacho de reversão é também omisso quanto a um facto essencial: não diz que o Recorrido era gerente de facto quanto terminou o prazo legal de pagamento da dívida revertida, assumindo o raciocínio de uma vez gerente de facto, gerente de facto para sempre.

M) O Recorrido nunca foi gerente de direito da devedora originária A…, Unipessoal Lda., pelo que cabia à Administração Tributária alegar e provar que era gerente de facto no período em que terminaram os prazos legais de pagamento da dívida revertida, que terão ocorrido entre 20.01.2009 e 31.05.2010.

N) Ainda que não se entendesse pela nulidade do despacho de reversão por falta de fundamentação, a verdade é que o Recorrido seria parte ilegítima, porquanto não se verificam os pressupostos legais da reversão.

O) O Recorrido não põe em causa a inexistência de património por parte da devedora originária, com quem terminou qualquer relacionamento de facto ou de direito há já mais de oito anos.

P) Não aceita, porém, que qualquer responsabilidade lhe seja imputada com base nas demais normas, porque o Recorrido não era gerente de facto nas datas em que terminou o prazo de pagamento das dívidas revertidas.

Q) Não só não existem elementos de facto que suportem tal ideia da Administração Tributária, mas os que existem apontam no sentido contrário. Assim, nenhum dos pressupostos da reversão, que não seja o da insuficiência do património da devedora originária, se encontra aqui verificado, pelo que o Recorrido carece de legitimidade na execução em que foi proferido o despacho de reversão objeto da presente oposição.

R) Quanto à responsabilidade pela falta de pagamento da dívida de imposto, o artigo 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT procede a uma inversão do ónus da prova, ficando assim o presumido gerente obrigado a demonstrar que tal falta lhe não é imputável.

S) O Recorrido, como já se referiu, nunca foi sócio nem gerente de direito da devedora originária, nunca teve outorgada a seu favor qualquer procuração que lhe atribuísse poderes de gestão, o que significa que nunca pôde, entre outras coisas, abrir contas em nome da sociedade, pedir cheques ou cartões.

T) O acesso que o Recorrido teve à conta bancária da devedora originária terminou logo no início de 2009, com a rutura do seu relacionamento marital com a outra devedora subsidiária, não mais tendo podido efetuar qualquer operação. O extrato da conta bancária da devedora originária prova isso mesmo, ou seja, que não houve movimentos.

U) Significa isto que não tinha o Recorrido qualquer meio ou forma de proceder ao pagamento das dívidas revertidas, porquanto não tinha acesso aos documentos e às contas da sociedade. Não lhe sendo exigível, claro está, que o fizesse a expensas suas, uma vez que de nenhuma norma legal, seja societária seja tributária, resulta tal encargo.

V) O que se percebe facilmente é que, nas datas aqui invocadas, entre 20.01.2009 e 31.05.2010, o Recorrido já não tinha acesso aos meios e recursos da devedora originária, como se percebe que nesse período inexiste qualquer elemento que o ligue à sociedade.

Nestes termos, julgando-se improcedente o presente recurso e mantendo-se a decisão recorrida se fará integral justiça.”

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de dever ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que importa decidir se a sentença recorrida incorreu em nulidade, por omissão de pronúncia acerca da matéria de facto, em erro quanto ao julgamento da matéria de facto, e, consequentemente, importa apreciar se a sentença recorrida errou no julgamento no que concerne à apreciação do despacho de reversão e se se verifica erro sobre os pressupostos de facto e de direito, violando o disposto no artigo 24.º da Lei Geral Tributária (LGT).

III. Fundamentação

1. Matéria de facto

Na sentença prolatada em primeira instância foi proferida decisão da matéria de facto com o seguinte teor:

“Factos provados:

1. A AT instaurou o processo de execução fiscal n.º 2380201301003690 contra a sociedade “A… – Unipessoal, Lda”, NIPC 5…, por dívidas de IVA dos anos de 2008 e 2009, no valor global de 94.918,92 € - Cfr doc. 1 da PI, fls. 23 dos autos;

2. Por ofício datado de 24/6/2014 o Oponente foi citado por reversão para proceder ao pagamento da quantia de 94.918,92 €, conforme fls 20 e 21 dos autos, que aqui se reproduzem, com o seguinte destaque: “(…)

- imagem omissa -

(…)”

3. A sociedade “A…– Unipessoal, Lda” constituiu-se em 28/7/2006, figurando Ana… como gerente – Fls. 47 e 48 do PA;”

2. O Direito

A Recorrente, Fazenda Pública, apesar de nas suas alegações não se referir expressamente a nulidade da sentença, defende que a mesma padece, quanto à matéria de facto que, com interesse para decisão, foi julgada provada, de clamorosa omissão de pronúncia, pois fez tábua rasa de todos os factos que, em sede de contestação, foram articulados e, bem assim, de todos os factos que resultam do PA, factos que não mereceram, da parte do meritíssimo juiz a quo, qualquer abordagem, fosse para os julgar provados ou não provados.

Portanto, terá omitido a análise de factos e pronúncia sobre os mesmos, bem como a existência de provas carreadas para os autos, porquanto não foram inquiridas as cinco testemunhas arroladas pela Fazenda Pública, incorrendo em omissão de pronúncia acerca da matéria de facto e entendendo, ainda, que todo o processo padece de evidente défice instrutório.

A sentença/decisão pode padecer de vícios de duas ordens:

Por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e, então, a consequência é a sua revogação.

Por outro lado, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e, então, torna-se passível de nulidade, nos termos do artigo 615.º, do Código de Processo Civil (CPC), na redacção da Lei n.º 41/2013, de 26/6, correspondente ao anterior artigo 668.º do CPC.

No processo judicial tributário o vício de omissão de pronúncia ou a falta de pronúncia sobre questões que o juiz deva apreciar, como causa de nulidade da sentença, está previsto no artigo 125.º, n.º 1, do CPPT, no penúltimo segmento da norma.

A nulidade por omissão/excesso de pronúncia traduz-se no incumprimento, por parte do julgador, do poder/dever prescrito no artigo 660.º, n.º 2 do CPC (actual artigo 608.º, n.º 2), que impõe ao juiz o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; e, por outro lado, de só conhecer de questões que tenham sido suscitadas pelas partes, salvo aquelas de que a lei lhe permite conhecer oficiosamente.

Lembramos que ocorre nulidade da sentença, por omissão de pronúncia, quando se verifica uma violação dos deveres de pronúncia do tribunal sobre questões a que esteja obrigado a pronunciar-se.

Nesta matéria, a jurisprudência tem reiteradamente afirmado que “só pode ocorrer omissão de pronúncia quando o juiz não toma posição sobre questão colocada pelas partes, não emite decisão no sentido de não poder dela tomar conhecimento nem indica razões para justificar essa abstenção de conhecimento, e da sentença também não resulta, de forma expressa ou implícita, que esse conhecimento tenha ficado prejudicado em face da solução dada ao litígio” (cfr. Acórdão do STA, de 19/09/2012, processo n.º 0862/12).

Ora, na sentença recorrida referem-se as questões a decidir, esclarecendo que o tribunal já havia rejeitado liminarmente a petição inicial na parte em que se mostrava invocada a nulidade da citação, restando, portanto, a apreciação da falta de fundamentação do despacho de reversão e a inexistência de pressupostos que legitimam a reversão da execução fiscal.

A decisão recorrida acaba por apreciar as duas questões suscitadas, concluindo que o Oponente não é responsável subsidiário relativamente à sociedade inicialmente executada pelas dívidas exequendas e por afirmar que o ofício de citação do Oponente não contém qualquer elemento que permita verificar que a Administração Tributária se tenha pronunciado expressamente sobre a efectiva gerência do A..., porque, para além de se verificar que não é gerente de direito da sociedade inicial executada, se limita a transcrever genericamente o normativo legal dos artigos 23.º, n.º 2 e 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT.

Nesta conformidade, o tribunal recorrido tomou posição sobre a questão da ilegitimidade do Oponente colocada nos autos, tendo, também, tomado conhecimento da invocada falta de fundamentação do despacho de reversão, inexistindo, portanto, nulidade por omissão de pronúncia.

Efectivamente, em princípio, a desconsideração de factos e a não apreciação de meios probatórios poderá constituir erro de julgamento. Contudo, também contende com a fundamentação da própria decisão da matéria de facto, dependendo dos fundamentos invocados para a sua desconsideração, podendo ocorrer omissão de fundamentação quanto a factos essenciais para a decisão da causa (artigo 662.º, n.º 2, alínea d) do CPC) ou mesmo ausência total de fundamentação por a mesma se apresentar ininteligível (sendo nula, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea b) do CPC).

Assim, tendo sido suscitado erro de julgamento quanto à decisão da matéria de facto, impõe-se iniciar a apreciação pela fundamentação constante da decisão recorrida.

Importa frisar que a sentença em crise julgou procedente o vício referente à falta de fundamentação do despacho de reversão. Mas, somente por referência ao ofício de citação do oponente, que se mostra reproduzido no ponto 2 do probatório e desconsiderando o teor do próprio despacho de reversão que foi anexo ao esse ofício de citação. É verdade que o ofício modelo/normalizado de citação não contém qualquer elemento que permita verificar que a Administração Tributária se tenha pronunciado expressamente sobre a efectiva gerência de A..., pois se limita a transcrever genericamente os artigos 23.º, n.º 2 e 24.º, n.º 1, alínea b) da LGT. No entanto, o vício de falta de fundamentação é imputado ao próprio acto que determinou a reversão, proferido em 24/06/2014, e que se mostra anexo à citação como documento n.º 1 junto com a petição inicial. A sua análise e consideração não constam da decisão da matéria de facto.

Não sofre dúvida que a responsabilidade subsidiária se efectiva por reversão do processo de execução fiscal (n.º 1 do artigo 23.º da LGT) e que o despacho de reversão, sendo um acto administrativo tributário, está sujeito a fundamentação (artigo 268.º n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, artigos 23.º, n.º 4 e 77.º nº 1 da LGT), devendo, em termos de fundamentação formal, incluir a indicação das normas legais que determinam a imputação da responsabilidade subsidiária ao revertido, por forma a permitir-lhe o eventual exercício esclarecido do direito de defesa (n.º 1 do artigo 77.º da LGT), e deve incluir, igualmente, a declaração dos pressupostos da reversão e referir a extensão temporal da responsabilidade subsidiária (artigo 23.º, n.º 4 da LGT).

Daí que, em consonância com este normativo, se tenha afirmado, no Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, proferido em 16/10/2013, no âmbito do processo n.º 0458/13, que a fundamentação formal do despacho de reversão se basta com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada, «não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido.» (cfr., igualmente, os Acórdãos da Secção de Contencioso Tributário do STA, de 31/10/2012, proc. n.º 580/12 e de 23/01/2013, proc. n.º 953/12).

Sendo que, em caso de discordância, o revertido exercerá o direito de defesa mediante dedução de oposição, como efectuou nos presentes autos, onde depois funcionam as regras de repartição do ónus da prova aplicáveis às situações previstas legalmente.

In casu, o tribunal “a quo”, quedando-se pela análise do ofício de citação do revertido, entendeu que o pressuposto de reversão relativo à gerência efectiva não se mostrava abordado quanto ao Oponente, tendo implícito não estar sustentado em factos. Todavia, compulsando o teor do próprio despacho proferido em 24/06/2014, verificamos que existe uma referência temporal à responsabilidade subsidiária - reportando-se a dívidas de IVA dos períodos de Março, Junho, Setembro e Dezembro de 2008, e de Março, Junho, Setembro e Dezembro de 2009 – perante a informação que antecede, conclui-se que a sócio gerente da executada e devedora originária bem como A..., foram responsáveis pelos actos decorrentes da actividade da sociedade, nomeadamente no que diz respeito à falta do cumprimento do prazo legal de pagamento das obrigações tributárias (o prazo legal de pagamento de cada uma das liquidações encontra-se expressamente referido no despacho de reversão). Incluindo, portanto, a declaração dos pressupostos da reversão – através da análise de instrução do presente processo, constata-se a inexistência de bens pertencentes à executada originária (…) a gerência da executada e devedora originária, ao tempo da ocorrência dos factos, era exercida por Ana…; A... – bem como a indicação das normas legais que determinam a imputação da responsabilidade subsidiária aos revertidos: Face ao exposto, constatada a inexistência de bens da originária devedora e tendo como fundamento legal o disposto na alínea a) do n.º 2 do artigo 153.º do (…) (CPPT), ordeno, nos termos da alínea b) do artigo 24.º da LGT, a reversão da execução contra os responsáveis subsidiários – Ana… (…) e A... (…), por toda a quantia exequenda em dívida nestes autos.

Na linha do mencionado acórdão do Pleno do STA, não se impondo que do despacho de reversão constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido, a sentença recorrida, com tal fundamentação, não poderá manter-se. De todo o modo, além do mais, no despacho de reversão refere-se que toda a informação relatada se fundamenta no seguinte: “(…) Relatório de inspecção tributária que teve origem na ordem de serviço n.º (…) de que foi objecto a firma A… Unipessoal, Lda. (…), onde consta, do anexo 2, que a gerência de facto da firma não era exercida apenas pela sócia gerente, Ana …, mas também pelo seu ex-marido A... (…), como se comprova pelos diversos cheques passados em nome da firma à (…) (SP…) (…)”

Aqui chegados, importa verificar se a questão da gerência de facto se mostra controvertida, face às diferentes posturas assumidas nos autos pelas partes, e se o tribunal “a quo” ordenou diligências que considerou úteis para o apuramento da verdade.

Resulta inequivocamente do normativo legal vindo a referir que a responsabilidade subsidiária é atribuída em função do exercício do cargo de gerente e reportada ao período do respectivo exercício. Ou seja, a gerência de facto constitui requisito da responsabilidade subsidiária dos gerentes, não bastando, portanto, a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito.

Realmente, está vertido no ponto 3 do probatório que a sociedade “A…– Unipessoal, Lda” constituiu-se em 28/7/2006, figurando Ana… como gerente. Mas tal não significa que o aqui Recorrido não possa ter sido gerente de facto, não se acompanhando, por isso, a passagem da sentença recorrida a sua fl. 5 – para além de se verificar que não é gerente de direito da sociedade inicial executada.

Ora, é sobre a Administração Tributária, enquanto exequente e como titular do direito de reversão, que recai o ónus de alegar e provar os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra os gerentes da devedora originária, designadamente, os factos integradores do efectivo exercício da gerência de facto [de acordo com a regra geral de quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos - artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil e artigo 74.º, n.º 1, da LGT]. Com efeito, não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a Administração Tributária.

Integrando a certidão/fotocópias autenticadas do processo de execução fiscal, constam vários documentos sobre os quais o tribunal “a quo” não tomou posição nem apreciou, consubstanciados nas diligências encetadas previamente à reversão, na recolha de elementos, em pedido de averiguações, na cópia integral do relatório de inspecção tributária à sociedade devedora principal, A…– Unipessoal, Lda., em cópias de cheques assinados nomeadamente pelo aqui Recorrido, etc.

Na verdade, uma vez que o tribunal recorrido configurou uma solução para o litígio que passou unicamente pela análise do teor do ofício de citação, ignorando, aparentemente, o próprio despacho de reversão, que, como vimos, não pode acolher-se, não realizou uma apreciação integral e concatenada de todos os meios de prova carreados para os autos e requeridos pelas partes.

Em face do teor da petição de oposição, não restam dúvidas que a gerência de facto se mostra controvertida nos autos em relação ao Oponente, ora Recorrido.

Na presente Oposição, apesar de a formulação ser eminentemente conclusiva, não deixou o Oponente de afirmar que nunca foi gerente de direito, pelo que cabia à Administração Tributária alegar e provar que era gerente de facto no período em que terminaram os prazos legais de pagamento da dívida revertida, que terão ocorrido entre 20/01/2009 e 31/05/2010, permitindo os elementos dos autos, no máximo, concluir que o Oponente exerceu funções de gerente de facto até Agosto de 2009, data em que passou a trabalhar na sociedade I…, Unipessoal, Lda. – cfr. os artigos 35.º, 36.º e 44.º da petição de oposição.

Invocou, ainda, o Oponente que todos os elementos apresentados pela Administração Tributária se referem ao ano de 2008, existindo apenas uma cópia de um cheque no relatório de inspecção com data de 30/01/2009, que, embora esteja assinado pelo Oponente, está sacado sobre uma conta bancária que não é da devedora originária – cfr. artigo 45.º da petição inicial.

Alegou, também, que não teve em 2009 qualquer tipo ou forma de acesso à conta bancária da devedora originária, designadamente, não tinha acesso a contas bancárias, dinheiro, cartões ou cheques da sociedade – cfr. artigo 47.º da petição de oposição.

Por outro lado, sem nos afigurar que o Oponente tenha admitido implicitamente o exercício da gerência na petição de oposição, não deixou de invocar factos que, na sua óptica, afastam a sua culpa na inexistência de património para saldar as dívidas ou a sua responsabilidade pela falta do respectivo pagamento – cfr., nomeadamente, os artigos 53.º, 54.º, 55.º e 56.º da Oposição.

Ambas as partes arrolaram testemunhas para provar os factos invocados, todavia, em face da solução que o tribunal recorrido aventou para o desfecho da causa, indeferiu os requerimentos para inquirição das testemunhas arroladas, considerando que os autos já tinham os elementos necessários à decisão – cfr. 73 do processo físico.

Mostra-se imperioso descobrir se os elementos apurados pela Exequente são válidos para sustentar o despacho de reversão e se provam os pressupostos que lhe permitem reverter a execução fiscal contra o Oponente (tanto mais, que este invoca que em grande parte do período legal de pagamento das liquidações em apreço já estava em exercício de funções em outra sociedade, não tendo qualquer ligação à devedora originária); deparamo-nos, por isso, com défice de natureza instrutória, que se repercute na decisão da matéria de facto disponibilizada à nossa apreciação.

Deste modo, não podendo sufragar-se, sem mais, o julgamento produzido em 1.ª instância, impõe-se anular, oficiosamente, segundo o disposto no artigo 662.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Civil, a sentença, de molde a permitir que, no tribunal recorrido, sejam inquiridas as testemunhas apresentadas e efectivadas as demais diligências probatórias que se mostrem adequadas e necessárias ao esclarecimento, mais completo possível, do aspecto apontado como deficitariamente instruído.

Por tudo quanto fica dito, o recurso merece, assim, provimento.

Em face do exposto, fica, consequentemente, prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas no recurso.

Conclusões/Sumário

I- A fundamentação formal do despacho de reversão basta-se com a alegação dos pressupostos e com a referência à extensão temporal da responsabilidade subsidiária que está a ser efectivada, «não se impondo, porém, que dele constem os factos concretos nos quais a AT fundamenta a alegação relativa ao exercício efectivo das funções do gerente revertido» – cfr. artigo 23.º, n.º 4 da LGT.

II- Revelando os autos insuficiência factual para a boa decisão da causa, em virtude de terem sido omitidas diligências probatórias indispensáveis para o efeito, impõe-se a anulação da sentença recorrida e a baixa do processo ao Tribunal recorrido para melhor investigação e nova decisão, em harmonia com o disposto no artigo 662.º, n.º 2, alínea c) do Código de Processo Civil ex vi artigo 281.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

IV. Decisão

Em face do exposto, acordam, em conferência, os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao recurso, anular a sentença recorrida e ordenar a remessa do processo ao Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, a fim de aí ser proferida nova decisão onde se supram os apontados vícios, com preliminar ampliação da matéria de facto, após a aquisição de prova conforme acima se indica.

Custas a cargo do Recorrido, nos termos da tabela I-B – cfr. artigos 6.º, n.º 2, 7.º, n.º 2 e 12.º, n.º 2 do Regulamento das Custas Processuais.

D. N.

Porto, 21 de Dezembro de 2017

Ass. Ana Patrocínio

Ass. Ana Paula Santos

Ass. Pedro Vergueiro