22. O DIREITO:
A recorrente assaca à sentença recorrida dois erros de julgamento: I) - um, decorrente de não ter julgado a deliberação impugnada inquinada de vício de forma, imputado à invalidade da audiência prévia efectuada (conclusões a) e b)); II) - outro, decorrente da decisão de não verificação do vício de violação de lei, imputado à aplicação da multa impugnada (conclusões c), d) e e)).
2. 2. 1. A recorrente configura o erro de julgamento referenciado em I) supra nos seguintes moldes: nas alegações finais do recurso contencioso foi invocado que a deliberação recorrida foi tomada sem que, na fase de audiência prévia, a recorrente tivesse sido notificada dos projectos de decisão, designadamente das informações 1 133/2 002 e 1 321, pelo que houve violação do disposto no n.º 1 do artigo 100.º do CPA; a sentença recorrida considerou que "a notificação tem natureza meramente instrumental, destinando-se a levar aquela ao conhecimento do seu destinatário, pelo que a omissão dos requisitos do art. 68° do CPA apenas pode gerar a invalidade da própria notificação e consequente ineficácia da deliberação respectiva."; a entender-se que a notificação para audiência prévia é inválida e consequentemente ineficaz (e que a questão não é de falta de fundamentação da própria deliberação mas, acrescenta-se agora (sublinhado nosso), de vício de procedimento) deveria o tribunal "a quo" tirar daí as devidas consequências e considerar que a deliberação impugnada ofende o direito de participação consagrado nos artigos 8.º e 100.º do CPA.
Mas não lhe assiste razão.
Com efeito, os recursos jurisdicionais visam questionar a sentença, apontar as razões da discordância em relação a ela, pelo que, salvo caso da arguição de nulidade de omissão de pronúncia, não podem incidir sobre questões que ela não tenha tratado, sob pena da sua necessária improcedência.
A sentença recorrida, como se verifica claramente da sua simples leitura, e nomeadamente da referência aos artigos artigos 24.º, 30.º, 31.º, 32.º, 41.º, 44.º e 47.º da petição de recurso, apenas conheceu do vício de forma decorrente da falta de fundamentação, imputado à deliberação impugnada e arguido na petição de recurso, donde resulta que a recorrente está a defender que ela decidiu mal uma questão que ela, pura e simplesmente, não decidiu, pelo que só por via da arguição da nulidade de omissão de pronúncia a podia atacar.
Aliás, é a própria recorrente a admitir que a sentença recorrida não conheceu desse vício do procedimento, defendendo, contudo, que o devia ter conhecido, pois que, a entender-se que a notificação para audiência prévia era inválida e consequentemente ineficaz, devia ter convolado o vício de forma decorrente de falta de fundamentação da deliberação final para o vício de procedimento, decorrente da irregularidade da audiência prévia, que nela se repercutia, o que agora acrescentava.
O seu entendimento parece assentar em que se está apenas perante uma questão de diferente qualificação jurídica dos vícios, o que não é manifestamente o caso.
Com efeito, um vício de um acto administrativo consiste numa errada subsunção de determinados factos a certas normas ou princípios jurídicos.
O que significa que, não se estando perante os mesmos factos, nunca se poderá proceder à pretendida convolação do vício.
Ora, no caso sub judice, a sentença recorrida nunca apreciou a regularidade da notificação no âmbito da audiência prévia, mas tão só e apenas no âmbito da comunicação da deliberação final, considerando que, a ser inválida, podia determinar a ineficácia desta, mas não significar que a deliberação impugnada não estava fundamentada.
O que significa que, como já foi salientado, não conheceu do vício que a recorrente considera que se verifica, pelo que, como resulta do que foi expendido, apenas podia atacar esse eventual vício da sentença através da arguição da nulidade de omissão de pronúncia.
Em face do exposto, improcedem as conclusões a) e b) das alegações da recorrente.
2. 2. 2. Relativamente à multa aplicada, a decisão recorrida negou provimento ao recurso, por considerar que “a recorrente não demonstra que tenha ocorrido violação dessa previsão legal - art.º 162.° n.° 2 do DL 59/99 - uma vez que nada alegou e provou de modo a obter a prorrogação da data do início dos trabalhos, motivo porque a multa contratual tem inteiro apoio nessa mesma norma, não se verificando a ilegalidade arguida.”
A recorrente, por sua vez, considera que a sentença recorrida, ao assim decidir, incorreu em erro de julgamento, na medida em que a deliberação impugnada, ao considerar que havia atraso no início dos trabalhos desde 28 de Setembro de 2001, viola o que o Caderno de Encargos, o Contrato e a lei (arts. 162.°, n°s 1 e 2 e 159.°, no 2 do DL 59/99) dispõem quanto à data do início dos trabalhos, sendo certo que, a ter havido atraso, foi a própria recorrida que causou ou que, ao menos, concorreu para que o início dos trabalhos não tivesse ocorrido mais cedo, pelo que, agindo dessa forma, a entidade recorrida violou os princípios da justiça, boa-fé e confiança administrativa.
O Exm.º Magistrado do Ministério Público acompanha esta posição, defendendo, em síntese, que o início das obras se não deve contar desde a data da consignação, como considerou a entidade recorrida, mas sim desde a data fixada no plano de trabalhos, de acordo com o estabelecido na cláusula 5.1.1 do Caderno de Encargos.
Vejamos:
A multa aplicada, e ora impugnada, reporta-se ao atraso nos inícios dos trabalhos da empreitada em causa, atraso esse que foi considerado decorrer desde a data da consignação da obra (27/9/01) até ao início efectivo dessas obras (19/11/01).
Assim sendo, o primeiro ponto dado como assente no acto impugnado foi que o início das obras em causa era o dia 27/9/01, que foi o dia em que foi efectuada a consignação da obra. O que não está correcto.
Com efeito, consignação da obra é o "acto pelo qual o representante do dono da obra faculta ao empreiteiro os locais onde hajam de ser executados os trabalhos e as peças escritas ou desenhadas complementares do projecto que sejam necessárias para que possa proceder-se a essa execução” (artigo 150.° do DL n.° 59/99, de 2 de Março, diploma aplicável ao concurso em causa e ao qual se referirão futuras citações sem qualquer menção).
De acordo com o estabelecido no n.° 1 do art.° 151.° do mesmo diploma, “o prazo fixado no contrato para a execução da obra começa a contar-se da data da consignação.”
E, face ao estabelecido no seu artigo 162.º, n.º 1, os trabalhos serão iniciados na data fixada no respectivo plano, que será apresentado no prazo estabelecido no caderno de encargos ou no contrato, não podendo exceder 44 dias, contados da data da consignação (artigo 159.º, n.º 2).
Nos termos da cláusula 4.4.1 do Caderno de Encargos do concurso em causa, “no prazo estabelecido neste caderno de encargos ou no contrato, que não poderá exceder 44 dias e que se contará sempre a partir da data da consignação, deverá o empreiteiro apresentar, nos termos e para os efeitos dos artigos 159.° e seguintes do decreto-lei n.° 59/99, de 2 de Março, o plano definitivo de trabalhos, o respectivo plano de pagamentos, observando, na sua elaboração, a metodologia fixada neste caderno de encargos.
Nos termos da cláusula 5.1.1 do mesmo Caderno de Encargos do concurso da empreitada, “os trabalhos da empreitada deverão iniciar-se na data fixada no respectivo plano e ser executados dentro dos prazos globais e parcelares estabelecidos neste caderno de encargos, salvo se, tratando-se de prazos máximos ou mínimos, terem admitido outros que constem da proposta apresentada no acto do concurso.”
Dispõe a cláusula 5.3.3, do mesmo Caderno, que “se o atraso respeitar ao início da execução da empreitada, de acordo com o plano de trabalhos em vigor, aplicar-se-á ao empreiteiro a multa estabelecida no artigo 162.° do Decreto-Lei n.° 59/99, de 2 de Março, se outra não for fixada neste caderno de encargos.”
Ora, em face da normação enunciada, o início das obras contava-se a partir da data constante do plano de trabalhos, que não podia ser superior a 44 dias a contar da data da consignação, o que, atendendo a que a contagem dos prazos se faz nos termos do disposto no artigo 274.º do DL 59/99, não podia ir além do dia 23/11/01.
O plano apresentado pela recorrente indicava a data do início dos trabalhos como sendo 5/11/01, mas tal plano não foi aprovado. Desconhece-se a data da sua aprovação, sendo ponto assente que as obras se iniciaram em 19/11/01, o que o recorrido não põe em causa, também não adiantando a data da aprovação desse plano.
Assim sendo, temos que a data relevante para efeitos do atraso determinante de aplicação da multa a que se refere o artigo 162.º do DL 55/99 nunca poderia ser a de 27/9/01, como considerou a deliberação impugnada, data essa que apenas relevaria para efeitos de atraso na conclusão da obra, mas a data de 19/11/01, considerada por essa mesma deliberação, o que faz pressupor que foi aprovada essa data como a do início dos trabalhos aceite pelo recorrido.
O que, conforme resulta do expendido, nos leva a considerar não se verificar qualquer atraso no início da obra.
É que o prazo da consignação conta para efeitos do termo do prazo para execução da obra e também para a contagem do início dos trabalhos, mas estes não têm que começar de imediato, podendo começar até 44 dias após essa data (se tal prazo não for encurtado, como não foi, no caderno de encargos ou no contrato), "correndo" este prazo por conta do empreiteiro, que o poderá ver a reverter contra si, no caso da obra não ser concluída no prazo estabelecido.
Mas o que está em causa na deliberação impugnada é apenas a aplicação de uma multa por atraso no início dos trabalhos, que em face do que ficou dito, não houve, pelo que a aplicação da multa em causa violou o disposto no artigo 162.º, n.º 3 do DL 55/99.
Ao assim, não decidir, a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, por errada interpretação e aplicação dessa norma.
É que, não obstante a recorrente não ter provado ter obtido a prorrogação do prazo para o início dos trabalhos, os mesmos podiam começar, sem qualquer multa, desde que esse início ocorresse antes de 23/11/01 e não houvesse plano de trabalhos aprovado, como não houve, a fixar esse começo em data anterior. O que nos leva a considerar como relevante não a data de 5/11/01, constante do plano de trabalhos apresentado mas não aprovado pela recorrida, mas sim a data de 19/11/01, em que os trabalhos tiveram início efectivo sem oposição da recorrida, que até estabeleceu essa data como aquela em que cessou a infracção da recorrente.
Procede, assim, a conclusão c) das alegações da recorrente, o que determina o provimento do recurso, com a consequente anulação da deliberação impugnada, o que prejudica o conhecimento dos restantes erros de julgamento invocados.
