Quem foi o relator do acórdão 0791/13?

O relator foi Fonseca Carvalho, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0791/13?

O acórdão foi proferido em 21 de fevereiro de 2018.

0791/13 - STA

Sumário

I - Tendo as provisões para créditos securitizados sido constituídas por imposição do Banco de Portugal que lhes atribui carácter específico não pode a Fazenda Pública corrigir essa qualificação no entendimento de que tais provisões são para riscos gerais de crédito. II - Uma vez que a “due diligence” foi ordenada pela recorrente com vista a apurar o preço de compra das acções do Banco C………. SA, que a A………. SA se comprometera comprar e suportou as despesas com tal prestação de serviços, não podem esses encargos deixar de ser considerados custos dedutíveis porquanto se mostram indispensáveis para a realização de proveitos da recorrente.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo I. Relatório 1. A A………………, identificada nos autos, deduziu impugnação judicial no Tribunal Tributário de Lisboa, relativa à liquidação adicional de IRC do exercício de 2003 e respectivos juros compensatórios, no montante total de € 18.213.348,35. Naquele Tribunal foi decidido julgar a impugnação totalmente improcedente, por não provada. 2. Não se conformando, a A………….. veio interpor recurso para o STA, formulando as seguintes conclusões das suas alegações: a) As provisões constituídas pela ora Recorrente, cuja aceitabilidade se discute nos presentes autos, não são provisões para riscos gerais de crédito, mas sim para menos valias de títulos; b) Com efeito, uma vez realizada uma operação de titularização de créditos altera-se, necessariamente, o tipo de provisões a constituir pelo originador, com referência aos créditos titularizados, que, assim, deixam de ser “provisões para riscos gerais de crédito ou crédito vencido” e dão lugar a “provisões para menos-valias de títulos ou aplicações financeiras”; c) Esta alteração da natureza das provisões é imposta pela Instrução n.° 27/2000 do Banco de Portugal, pelo que a ora Recorrente, que está sujeita à sua disciplina e supervisão, não poderia ter atuado de outro modo; d) As provisões constituídas correspondem ao valor dos títulos e têm como referência as características dos créditos cedidos, cumprindo assim as imposições de carácter genérico e abstrato do Banco de Portugal; e) A provisão para depreciação de títulos constituída pela Recorrente, no exercício de 2003, nos termos do Aviso n.° 3/95 e da Instrução n.° 27/2000 do Banco de Portugal, na parte relativa aos valores mobiliários emitidos pelos fundos de titularização, adquirentes dos créditos anteriormente detidos por esta instituição, deverá ser aceite como custo fiscal de tal exercício, nos termos da alínea d) do n.° 1 do art. 34° do Código do IRC, na medida em que: · tal provisão foi constituída no quadro da disciplina definida pelo Banco de Portugal; · tal comando normativo apresenta um carácter genérico e abstrato; · a constituição da provisão tem carácter obrigatório; · a provisão constituída não corresponde a uma provisão para riscos gerais de crédito. f) No que concerne ao tema dos alegados encargos de terceiros, está evidenciado nos autos, e foi dado como provado, que a ora Recorrente contratou a B……….. para realizar uma due diligence, no âmbito do “Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Ações” representativas do capital social do Banco C…………..; g) Esta due diligence tinha como propósito determinar o preço da compra daquelas ações; h) Constituindo as ações a adquirir um ativo imobilizado da Recorrente (quando e se o negócio se realizasse em definitivo), potencialmente gerador de rendimentos, não pode deixar de se entender que os custos incorridos em todo o processo de aquisição, processo este compreensivelmente complexo, devem constituir custo fiscal da entidade compradora; i) O art. 23° do Código do IRC não permite conclusão distinta desta, porquanto estamos perante custos “comprovadamente indispensáveis para a realização dos proveitos ou (ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora”; j) Esta conclusão em nada é alterada pelo facto de o contrato definitivo ter sido celebrado com uma outra entidade que não a Recorrente, mas por si indicada, conforme havia sido contratualmente previsto; k) Foi a Recorrente que contratou os serviços da B……………; logo, foi a Recorrente que assumiu o compromisso de pagar a retribuição devida por esses serviços; l) Por isso, em rigor, o que se está a discutir é se a Recorrente deveria ter contratado a B……………., ou seja, pretende-se passar pelo crivo do art. 23° do Código do IRC a celebração deste contrato e, consequentemente, dos custos assumidos através do mesmo; m) A aquisição de ações representativas do capital social de uma instituição de crédito enquadra-se no tipo de atividade da Recorrente e contratar uma auditora para realizar uma due diligence antes de ser fixado o preço de aquisição, não só é normal neste tipo de negócio como absolutamente indispensável, e constitui um evidente ato de boa e prudente gestão; n) A ora Recorrente contratou a B……………… para realizar uma due diligence, no âmbito de um contrato do qual era parte. Esse contrato atribuía-lhe a faculdade de ceder a sua posição de adquirente, mas a aceitação dos custos que tenha suportado não pode ficar condicionada ao posterior exercício dessa faculdade, sendo aceites, apenas, caso não a exerça; o) Por tudo o exposto, não pode deixar de se concluir que a liquidação impugnada padece dos seguintes vícios, mantidos pela douta sentença recorrida: · Vício de violação do disposto no art. 34°, n.° 1, b) do Código do IRC, ao não aceitar como custo provisões constituídas no cumprimento de uma imposição genérica e abstrata do Banco de Portugal; · Vício de violação do disposto no art. 23° do Código do IRC e do princípio da prevalência da substância sob a forma, ao não aceitar como custo fiscal encargos suportados pela Recorrente no âmbito de um processo de aquisição de ativos financeiros, operação esta indiscutivelmente apta a gerar rendimentos sujeitos a imposto. Por tudo o exposto, deve a douta sentença recorrida ser anulada e substituída por decisão judicial anulatória da liquidação impugnada, assim se fazendo a verdadeira e costumada JUSTIÇA! 3. Não houve contra-alegações. 4. O magistrado do Ministério Público pronunciou-se pela improcedência do recurso, emitindo o seguinte parecer: 1. A A…………… S.A. interpôs recurso da sentença proferida, a qual julgou improcedente a impugnação que aquela tinha apresentado quanto a liquidação adicional de 2003, defendendo, em resumo, a existência de vício de violação de lei, quer quanto à não aceitação como provisões constituídas de créditos securitizados tidas por não dedutíveis, bem como quanto aos encargos tidos como de terceiros e relativos ao Banco D………….. 2. Emitindo parecer: Cita a recorrente em defesa da sua posição a doutrina de Manuela Duro Teixeira em artigo publicado em Outubro de 2001, após a publicação do Decreto-Lei n.º 219/01, de 4/8, que veio a aprovar o regime fiscal das operações de titularização de créditos efectuadas ao abrigo do Dec.-Lei n.º 453/99, de 5/11. Posteriormente a tal veio a ser publicado uma alteração ao regime aplicável constante do Dec.-Lei n.º 82/02, de 5-4. E a instrução n.º 27/2000 veio a ser alterada pela n.º 18/2003, do Banco de Portugal foi aprovada para vigorar desde 18/8/2003, e só em 2008 veio a ser revogada, conforme consta em www.bportugal.pt. Na mesma se previu que as provisões a esse propósito a constituir tivessem um carácter específico, sendo ainda estabelecidas instruções específicas no caso dos créditos poderem ser objecto de opções de recompra, bem como ainda quanto a mais-valias registadas, prevendo-se em certos casos que ajustamentos pudessem ser efectuados até à concorrência do seu valor. Conforme defende António Moura Portugal em A dedutibilidade dos Custos na Jurisprudência Fiscal Portuguesa, a p. 331 e ss. quanto a provisões é de assumir uma posição rigorosa, sem prejuízo do respeito devido às posições do Banco de Portugal, conforme acórdão do Pleno do S.T.A. que cita. Ora, com o decidido não resultam afectadas as instruções que tinham sido emitidas pelo Banco de Portugal tal como as mesmas se encontravam em vigor. E não resulta comprovado pela A………... que as provisões correspondessem ao risco específico a que as mesmas se destinavam. Também quanto aos ditos encargos tidos como de terceiros e relativos ao Banco D………… não resulta violado o art. 23.° do mesmo código nem o princípio da substância sobre a forma quando os encargos sendo relativos a custos incorridos em processo de aquisição de compra e venda de acções representativas do capital social do Banco C…………., S.A. foram suportados pelo Banco D………… sedeado no Brasil, e ainda que o mesmo seja comparticipado a 100% pela A…………….. S.A.. Com efeito, a previsão de serem atendíveis como “custos ou perdas tenham sido que comprovadamente indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora”, tem levado a considerar são apenas atendíveis como custos aqueles que foram efectivamente suportados e tal não ocorre quando os mesmos são suportados por uma empresa participada, conforme entendimento que defende e jurisprudência que cita António Moura Portugal em A dedutibilidade dos Custos na Jurisprudência Fiscal Portuguesa, agora a p. 153. 3. Concluindo, parece haver razões para alterar o sentido do parecer emitido em 1.ª instância, sendo o recurso de improceder. 5. Cumpre apreciar e decidir. II. Fundamentos De facto a) A Administração Tributária procedeu a correcções à declaração modelo 22 de IRC do ano de 2003, apresentada pela impugnante, na sequência de inspecção tributaria, no seguimento do que foi emitida a nota de liquidação n° 2007 8310017956, no montante de € 18.213.348,35, com data limite de pagamento em 31/12/2007 (cfr. fls. 22 a 24); b) Das correcções efectuadas pela inspecção tributária a impugnante manifestou discordância, relativamente às seguintes correcções ao lucro tributável: - Provisões para créditos securitizados não dedutíveis, relativamente ao valor de €6.603.392,45; - Encargos de terceiros, relativos ao Banco D…………… de € 209.529,44 (cfr. artigo 6° da p.i.); c) As correcções efectuadas, referidas na alínea anterior, fundamentam-se no seguinte: « III.1.1.2. Provisões para Créditos Securitizados não dedutíveis (al. d), n° 1, art° 34.º do CIRC, Aviso n.° 3/95 e Instrução n.° 27/2000 ambos do BP) - €6.603.392,45— «Em 2003 a A………….. contabilizou na conta “2921 - Provisões para depreciação de títulos investimento emitidos por não residentes” uma provisão no valor de € 6.625.000,00 referente aos títulos detidos em carteira denominados de “NostrumCon Fin 26/11/2005 CL F” (262.500.003 unidades) e “Nostrum MTG PLC 15/11/2046” (400.000.000 unidades), tendo considerado o respectivo custo incorrido como fiscalmente dedutível. O valor da provisão coincide com o valor dos activos registados em balanço, pelo que estes foram provisionados a 100%, correspondendo e seu valor líquido a um valor nulo (cfr. Anexo 2) A A…………., após pedido de esclarecimentos, referiu que aquela constituição de provisão visou dar cumprimento ao estabelecido na Instrução n.° 27/2000 do Banco de Portugal, visto que os títulos adquiridos foram emitidos no âmbito de operações de titularização em que a A………… foi a Instituição cedente dos créditos. Aquele normativo determina, no seu n.º 1, que “as instituições cedentes de créditos em operações de “titularização” que recebam títulos ou outros valores no âmbito dessas operações devem constituir provisões no montante equivalente às provisões para riscos gerais e riscos específicos a que estariam sujeitos os créditos cedidos caso estes se mantivessem no seu activo, tendo como limite máximo o valor de aquisição dos títulos e outros valores recebidos”.. A. A……….., no âmbito do apuramento por si efectuado, detalhou adicionalmente que, na situação de não haver procedido à cedência dos créditos titularizados, teria que constituir de acordo com a disciplina imposta pelo Banco de Portugal as seguintes provisões: (…) O legislador, quanto à actividade bancária, na alínea d) do n.° 1 do art.° 34.° do CIEC, faz depender a aceitabilidade das provisões constituídas da sua imposição por parte do Banco de Portugal no âmbito da disciplina por si definida. Não obstante no caso em apreço ser a entidade Supervisora, no uso da competência que lhe é atribuída pelo n.° 17° do Aviso n.° 3/95, a impor a constituição desta provisão relativa a títulos no âmbito de processo de titularização, a mesma deverá obedecer à norma fiscal já referida a qual exceptua a provisão para riscos gerais de crédito. Deste modo, se a provisão para riscos gerais de crédito não é aceite como custo fiscal, quando constituída sobre o crédito vivo, também não o é, enquanto componente da provisão para crédito securitizado, pelo que, nos termos da alínea d) do n.° 1 do art.° 34.º do CIRC se procedeu ao acréscimo ao lucro tributável do montante de € 6.603.392,45, evidenciado no Anexo 2 referente à parte da provisão para crédito securitizado, constituída segundo as normas de provisão para riscos gerais de crédito, previstas no n.º 7.° do Aviso n.° 3/95. (...) III.1.1.6 Encargos de terceiros (art.° 42.° n.º 1 alínea c) do CIRC) (…) c) Banco D…………. - €209.529,44 No decorrer da acção inspectiva, foi solicitada ao Banco, por escrito, no ponto 24 do pedido de elementos efectuado em 2007-04-20, a apresentação dos suportes documentais de um conjunto de movimentos registados na conta “671850 - Perdas de exercícios anteriores — Fornecimentos e Serviços de Terceiros”, de forma a validar o seu correcto enquadramento fiscal. Relativamente ao lançamento contabilístico do dia 2003-10-24, pela aplicação ZB, com o n.° de registo 103017 (“desc3” no extracto facultado), no valor de € 209.529,44, foi esclarecido inicialmente que aquele montante se referia a um pagamento efectuado à B………… Brasil em 1998-04-30, pelo Escritório de Representação da A………… no Brasil, só relevado nas contas da A………. em 2003-10-24, e que os documentos eram, à data, arquivados no Brasil. Posteriormente, após pedido de esclarecimentos adicional, foram apresentadas 3 facturas n°s SPSC031606, SPSC031921 e SPSC031392, de 1998-02-18, 1998-03-16 e 1998-02-05 respectivamente, de BRL 236.440,00 (Reais Brasileiros) cada uma, num montante global de BRL 709.320,00 (€209.529,44). Estes documentos foram emitidos em nome do Banco D………., empresa sedeada no Brasil e participada a 100% pela A…………., conforme ponto 2.3.4. do presente relatório. O nº 1 do art. 17° do CIRC prevê que “O lucro tributável das pessoas colectivas e outras entidades mencionadas na alínea a) do nº 1 do artigo 3.º é constituído pela soma algébrica do resultado líquido do exercício e das variações patrimoniais positivas e negativas verificadas no mesmo período e não reflectidas naquele resultado, determinados com base na contabilidade e eventualmente corrigidos nos termos deste Código”. Destarte dispõe a alínea c) do n.° 1 do art.° 42.º do CIRC que não são dedutíveis para efeitos fiscais os encargos que incidam sobre terceiros que a empresa não esteja legalmente autorizada a suportar, o que significa que não podem ser aceites estes custos na esfera patrimonial da A......., por terem contribuído para o desenvolvimento do negócio de outra entidade, o que contraria o princípio da indispensabilidade dos custos ou perdas para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, estabelecido no art. 23° 1 do CIRC. Assim sendo, e por não terem sido cumpridos aqueles preceitos legais, acresce-se ao Lucro Tributável declarado o montante de € 209.529,44.» (cfr. relatório de inspecção tributaria, de fls. 112 e segs. do processo administrativo apenso); d) Em 09/01/1998 por instrumento particular foi celebrado compromisso de compra e venda de acções do Banco C…………., S.A., entre a impugnante, como compradora e “C……………. Participações e Administração, S.A. e Administradora E…………, Lda., ambas sociedades brasileiras, como vendedores (cfr. fls. 32 a 69); e) De acordo com a cláusula 3ª do “Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Acções” referido na alínea anterior, o preço de compra das acções representativas do capital social do Banco C……………. deveria ser apurado após a realização de uma due diligence pelo auditor da compradora, “com o objecto de determinar o Património Líquido Ajustado para fins de aquisição.” (cfr fls. 39 dos presentes autos); f) A impugnante solicitou à sociedade “B………..”, nos termos da referida cláusula 3ª a “due diligence” do balanço patrimonial consolidado do Banco C…………., SA. (cfr. fls. 71 a 89 dos presentes autos); g) Em 29/01/1998, “B………… S/C” emitiu a factura n° 031392, no valor de BRL 236,440,00, em nome de “Banco D…………..”, por serviços profissionais prestados relativos a trabalhos de due diligence, conforme carta proposta de 09/01/1998 (cfr. fls. 30 dos presentes autos); h) Em 11/02/1998, “B…………. S/C” emitiu a factura n° 031606, no valor de BRL 236,440,00, em nome de “Banco D………….”, por serviços profissionais prestados relativos a trabalhos de due diligence, conforme carta proposta de 09/01/1998 (cfr. fls. 28 dos presentes autos); i) Em 09/03/1998, “B………. S/C” emitiu a factura n° 031921, no valor de BRL 236,440,00, em nome de “Banco D………….”, por serviços profissionais prestados relativos a trabalhos de due diligence, conforme carta proposta de 09/01/1998 (cfr. fls. 30 dos presentes autos); j) O Banco D…………. é uma filial integral da impugnante, que resulta da transformação operada pelo Dec.-Lei n°210/72, de 23 de Junho, da Agência D……….. de Portugal no Rio de Janeiro (cfr. fls. 91 a 104); k) Era o Banco D……….. que acompanhava no Brasil os negócios jurídicos da impugnante, por esta não se encontrar registada no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, mantendo com aquela contas correntes internas, que permitiam saber os custos suportados, como os identificados nas alíneas g), h) e i) (cfr. fls. 91 a 104 e depoimento das testemunhas); l) A Clausula 11.5 do instrumento particular identificado na alínea d) supra, tem o seguinte teor «Este contrato vincula as partes e seus sucessores a qualquer título. Este contrato não poderá ser cedido sem o consentimento expresso por escrito dos Vendedores e da Compradora, excepto por este a qualquer “afiliada” entendida como tal qualquer sociedade que seja controlada pela Compradora, a controle ou seja sob controle comum com a Compradora e “controle” tem o sentido previsto no artigo 116 da Lei das Sociedades por Ações,” (cfr. fls. 65 dos autos); m) A impugnante é detentora de 100% do capital da F…………, SGPS, S.A. (F…….), sedeada na Zona Franca da Madeira, que tem por único objecto contratual a gestão de participações sociais de outras sociedades, como forma indirecta de exercício de actividades económicas (cfr. fls. 152 do processo administrativo apenso); n) A F…………, SGPS, S.A. detinha uma participação de 87,40% no Banco C…………, S.A., sedeado no Brasil, em 1998, tendo a impugnante dotado a F…………… de suprimentos sem remuneração, por forma a financiar a aquisição da participação no Banco C………… SA., bem como os aumentos de capital subsequentes (cfr. fls. 152 e anexos IV e X ao Balanço de 31/12/1998, a fls. 252 e 253 do processo administrativo); o) Em 28/03/2008 foi deduzida a presente impugnação (cfr. carimbo aposto a fls. 2). De direito No caso dos autos está em causa a legalidade das correcções respeitantes a provisões que a Administração Tributária considera não constituírem custo fiscalmente dedutível por se destinarem a cobrir riscos gerais de crédito e encargos suportados pela recorrente e relativos a uma due diligence por ela ordenada e que a AT considera também não poderem ser dedutíveis por o beneficiário da diligência ser um terceiro e consequentemente não serem custos indispensáveis para a realização de proveitos ou manutenção da fonte produtora nos termos do artigo 23 do CIRC na redacção vigente à data dos factos. Considerando a factualidade dada como provada o mº juiz “a quo” passou a analisar a legalidade da não consideração pela Administração Tributária das provisões efectuadas pela recorrente no exercício de 2003. E tendo em conta o disposto no artigo 34/1 al. d) do CIRC na redacção vigente ao tempo do exercício em apreço -2003- constatou que resultava deste preceito “a possibilidade de dedução para efeitos fiscais das provisões que fossem efectuadas, em obediência à disciplina imposta pelo Banco de Portugal através de uma imposição de carácter geral e abstracto, por empresas sujeitas à sua supervisão e pelas suas sucursais em Portugal de instituições de crédito e outras instituições financeiras com sede noutro Estados Membros da EU, com excepção das provisões para riscos gerais de crédito.” No caso dos autos muito embora esse provisionamento fosse efectuado ao abrigo do Aviso nº3/95 do Banco de Portugal e de acordo com a Instrução nº 27/2000 o Mº juiz considerou que essas provisões não eram passíveis de dedução como custos fiscais já que como a Administração concluíra tal provisionamento deveria ser havido como provisão para riscos gerais de crédito sendo por força do disposto na alínea d) do artigo 34 do CIRC insusceptível por isso de dedução. E isto porque aderindo à posição da AT considerara que a impugnante ao ter transmitido os créditos que adquirira deixara de suportar qualquer risco já que a transmissão de créditos envolve a transmissão do risco para o veículo de secularizado que é o FTC ou STC Entendendo a recorrida que coincidindo o valor da provisão com o valor dos activos registados em balanço, há uma provisão a 100%, correspondendo o seu valor líquido a um valor nulo (cfr. Anexo 2) e tendo o legislador, quanto à actividade bancária, na alínea d) do n.° 1 do art.° 34.° do CIEC, feito depender a aceitabilidade das provisões constituídas da sua imposição por parte do Banco de Portugal no âmbito da disciplina por si definida, sucede que no caso em apreço sendo embora a entidade Supervisora, no uso da competência que lhe é atribuída pelo n.° 17° do Aviso n.° 3/95, a impor a constituição desta provisão relativa a títulos no âmbito de processo de titularização, a tal provisão terá que obedecer, contudo, à norma fiscal contida no artigo 34 do CIRC que exceptua a provisão para riscos gerais de crédito. Concluindo que, se a provisão para riscos gerais de crédito não é aceite como custo fiscal, quando constituída sobre o crédito vivo, também não o é, enquanto componente da provisão para crédito securitizado. Por isso, nos termos da alínea d) do n.° 1 do art.° 34.º do CIRC a AT procedeu ao acréscimo ao lucro tributável do montante de € 6.603.392,45, evidenciado no Anexo 2 referente à parte da provisão para crédito securitizado, constituída segundo as normas de provisão para riscos gerais de crédito, previstas no n.º 7.° do Aviso n.° 3/95. Passando depois a analisar a questão da ilegalidade da não consideração como custo fiscal dos encargos suportados pela A……… e relativos à aquisição do Banco D……….. o Mº juiz “a quo” na esteira da AT, apesar de considerar não existir dúvida de que fora a A…………. que solicitara à sociedade B……… “a due diligence” entendeu, contudo, que face ao disposto no artigo 42 /1 al.c) do CIRC tais encargos por incidirem sobre terceiros e não estarem ligados à obtenção de proveitos na esfera da A………. não podiam ser havidos como custos nos termos do artigo 23 do CIRC. Por tal razão julgou a impugnação improcedente. A A………. não se conforma com esta decisão e entende que relativamente às provisões efectuadas não podem ser qualificadas como o fez a AT como provisões para riscos gerais de crédito mas antes como provisões para menos valias de títulos pelo que tendo tal provisão sido efectuada em obediência da disciplina imposta pelo Banco de Portugal o provisionamento não podia deixar de ser tido como custo dedutível. E relativamente aos encargos não aceites como custos sustenta que esses custos se referem a serviços profissionais prestados relativos à “due diligence” por si solicitada dentro da prossecução do seu objecto social pelo que nos termos do artigo 23 do CIRC não podem deixar de ser fiscalmente relevantes e como tal dedutíveis. Vejamos. O princípio de prudência pelo qual se deve pautar uma boa gestão empresarial, impõe face às condições de incerteza e risco que a actividade empresarial comporta, a necessidade de criar provisões não excessivas com vista a prevenir encargos de montante incerto ou de eventual ocorrência futura mas referentes ao exercício em que são prestadas. E diz-se não excessivas porquanto as provisões acabam por ser proveitos retidos ou suspensos que se tornarão em lucros efectivos a tributar, caso não se verifiquem os eventos a que respeitam. Sendo para efeitos de IRC consideradas um custo a sua dedutibilidade ou não dedutibilidade releva no apuramento do lucro tributável. Neste sentido veja-se o acórdão do STA de 28 01 2015 in processo 0652/14 donde se colhe a seguinte passagem por significativa: “Sobre a noção de provisão, esclarece o Prof. Rui Morais (Apontamentos ao IRC, Almedina, 2009, págs. 119-120.) que, “As provisões são registos contabilísticos de verbas destinadas a fazer face a um encargo imputável ao exercício, mas de comprovação futura, ou já comprovado mas de montante incerto. Tal como uma pessoa cautelosa, quando confrontada com uma despesa previsível, põe antecipadamente de lado o dinheiro necessário para a satisfazer, também uma empresa previdente deve preservar certa fracção dos seus resultados para se precaver contra perdas que reputa de prováveis. Note-se, porém, que na constituição de uma provisão não está, directamente, em causa a criação de uma “reserva monetária”, mas a consideração de um custo, o que tem como consequência que o lucro apurado (e, portanto, também o lucro distribuível) seja menor. A consideração de uma provisão como custo de um determinado exercício dá tradução prática a dois dos sãos princípios da contabilidade: - o princípio da prudência (tomam-se em consideração, no apuramento dos resultados do exercício, os riscos previsíveis e as perdas eventuais derivadas de um facto nele ocorrido); - o princípio da especialização dos exercícios (imputa-se ao exercício em que o facto ocorreu o seu – ainda que só meramente possível – custo). A não constituição da provisão num dado exercício (ou a sua constituição por valor insuficiente) resulta numa violação deste princípio, na medida em que terá como efeito deslocar para outros exercícios custos pertencentes àquele. A constituição de provisões envolve um elevado grau de subjectividade por parte da empresa, v.g., na apreciação dos factos que, no seu entender, poderão gerar, no futuro, perdas. Ou seja, uma empresa cautelosa tenderá – e bem – a efectivar provisões, decidindo quais os factos que as devem legitimar e respectivo montante. Por ser este um procedimento correcto, compreende-se a intencional flexibilidade das regras contabilísticas. Porém, a lei fiscal tem que assumir uma perspectiva mais restritiva. Caso fossem aceites como custo fiscal a totalidade ou, pelo menos, a generalidade das provisões que a empresa decidiu constituir, estaria aberto caminho fácil para se evitar ou, pelo menos, adiar a tributação (para se conseguir uma redução artificial do lucro tributável, através da constituição de provisões excessivas). Daí que as regras fiscais se afastem das contabilísticas, sendo muito mais densas, ou seja, resulte, em muito, reduzida a projecção fiscal dessa margem de discricionariedade contabilística. O mesmo é dizer que será normal existirem provisões registadas na contabilidade que não são aceites como custo fiscal, que, também nesta medida, o resultado final seja diferente do contabilístico”. Também esclarece MARIA DOS PRAZERES LOUSA (Alguns contributos para a revisão fiscal das provisões, Ciência e Técnica Fiscal nºs 331/333, pág. 119.), “a constituição das provisões para riscos e encargos é consequência lógica e directa da aplicação dos princípios contabilísticos da «especialização dos exercícios» e da prudência, e por essa razão deve orientar-se segundo duas vertentes: - a 1.ª concretiza-se na necessidade de relevar contabilisticamente e imputar a cada exercício todos os factos ou acontecimentos susceptíveis de afectar no futuro o património e os resultados da empresa, papel atribuído na generalidade dos casos às provisões; - a 2.ª apela para a própria conceptualização do carácter previsional do risco e eventualidade dos encargos futuros e ainda para a determinação do factor gerador que implica a sua imputação a um dado exercício”. No caso dos autos não existe sequer por parte da recorrente a possibilidade de optar ou não pelo provisionamento em causa. Este provisionamento forçado não pode por isso deixar de ser tido em conta no caso destes autos. É que quando a provisão depende da opção do sujeito passivo há que ter em consideração a necessidade de tal provisionamento ser reflectido contabilisticamente com a necessária imputação ao exercício em causa dos factos donde decorre a necessidade de tal provisão de acordo com uma gestão prudente. Mas quando tal provisionamento é fruto de uma imposição do Banco de Portugal o mesmo só não será fiscalmente dedutível se tal resultar manifestamente da lei ou seja no caso de não se terem verificado os eventos a que se reportam ou se for utilizado para fim diverso do expressamente previsto. É o que dispõe o nº 2 do artigo 34 do CIRC No caso dos autos a recorrente constitui provisões por força de imposição do Banco de Portugal para fazer face aos riscos específicos referentes a operações de titularização nos termos das instruções 27/2000 e 18/2003. Nessa medida e uma vez que tais provisões respeitaram as regras impostas o facto de a recorrente ter cedido os títulos em 100%º não pode servir para o desconsiderar fiscalmente pois que ele se inseriu na operação complexa que à securitização de créditos não se desviando do seu fim. O provisionamento impugnado - foi efectuado pela recorrente A……………. em obediência à instrução nº 27/200 que regula as provisões das operações de titularização e que o Banco de Portugal entende face ao risco que lhe estão inerentes deverem ser objecto de tratamento especial. Prescreve efectivamente essa Instrução: As características dos títulos e outros valores adquiridos pelas instituições cedentes de créditos no âmbito de operações de “titularização”, nomeadamente a eventual estrutura de subordinação desses títulos ou outros valores, justificam que os riscos que lhes estão inerentes sejam, para efeitos de constituição de provisões, objecto de tratamento especial. E nesse entendimento prescreve: 1. As instituições cedentes de créditos em operações de “titularização” que recebam títulos ou outros valores no âmbito dessas operações devem constituir provisões em montante equivalente às provisões para riscos gerais e riscos específicos a que estariam sujeitos os créditos cedidos caso estes se mantivessem no seu activo, tendo como limite máximo o valor de aquisição dos títulos e outros valores recebidos. Tal instrução viria ser complementada pela Instrução 18/2003, que assim determina: 1. O número 1. da Instrução nº 27/2000 passa a incluir um segundo parágrafo com a seguinte redacção: “As provisões a que se refere este número têm carácter específico e incidem sobre os títulos ou outros valores que a entidade cedente detém em carteira. No entanto, nos casos em que o Banco de Portugal determine a necessidade de constituição de provisões para títulos ou outros valores detidos por outras empresas do grupo, essas provisões devem ser contabilizadas pela instituição cedente como provisões a inscrever no passivo, na conta "613 - Provisões diversas - Para outros riscos e encargos".” Decorre do exposto que as provisões em causa embora devam ser de montante equivalente às provisões para riscos gerais não são havidas pelo legislador como provisões da natureza das provisões para riscos gerais. Se assim fosse não havia necessidade destas provisões serem objecto de normativo especial O legislador considera que este provisionamento visa riscos específicos e sendo assim o provisionamento efectuado de acordo com a disciplina do Banco Portugal não pode ser arbitrariamente qualificado pela AT. É que nas provisões constituídas obrigatoriamente por força de uma imposição do Banco de Portugal há uma delegação de poder administrativo tributário donde decorre o exercício de uma administração indirecta fiscal uma delegação do poder tributário da Administração Tributária numa outra administração não fiscal do Estado. Como se diz no acórdão o deste STA de 29 10 2014 in processo 0666/13 “Estamos perante um caso nítido de delegação de poder administrativo próprio de certa administração directa do Estado (a administração fiscal) numa outra administração não fiscal do Estado exercida por forma indirecta, numa administração levada a cabo através de institutos públicos, como é o caso do Banco de Portugal, cuja explicação se prende com o facto deste se encontrar melhor posicionado para surpreender e dar satisfação ao interesse público que aqui se resolve numa certa conciliação entre os interesses da obtenção de receitas fiscais com os de execução de uma correcta política monetária e financeira a ser concretizada por todos os agentes financeiros e que constitui uma específica atribuição do Banco de Portugal”. A disciplina da matéria cuja competência se reservou para o Banco de Portugal deve ser efectuada pela via de normas gerais e abstractas mas nada impede que o seja também pela prática de actos administrativos individuais e concretos.” E é perante uma imposição do Banco de Portugal, reitera-se, que a recorrente provisionou o montante que considerou como custo fiscalmente dedutível nos termos da alínea h) do nº 1 do artigo 23 do CIRC. Tendo a provisão em causa sido efectuada para efeitos de securitização e não para outro fim há que ter em consideração o disposto no nº 2 do artigo 34 do CIRC como anteriormente já referimos. O regime de securitização -ou titularização de créditos vem regulado no DL nº 453/99 de 5 Novembro. O artigo 4º deste diploma legal prescreve sobre as características a que devem obedecer os créditos susceptíveis de titularização. De acordo com o disposto no nº 2 do artigo 1º do diploma legal em causa para efeitos de titularização consideram-se as cessões de créditos em que a entidade cessionária seja um fundo de titularização de créditos ou uma sociedade gestora de titularização de créditos. Sendo estas entidades as únicas que nos termos do estatuído no artigo 3º podem adquirir créditos para titularização. Este tipo de cessão de créditos nos termos do nº 1 do artigo 2º do diploma legal citado apenas pode ser cedido pelo Estado e demais entidades discriminado no artigo em causa. Como refere Manuela Duro Teixeira in Securitização de Créditos -Questões Fiscais in Fisco nº 99 pp 93 e 94 nesta operação financeira a cessão dos créditos objecto de securitização e a subsequente emissão pelo adquirente de valores mobiliários garantidos pelos créditos adquiridos com vista ao financiamento das operações do cedente, com a retirada do balanço dos créditos cedidos permite uma maior flexibilidade, uma melhor gestão dos riscos de taxa de juro associados aos activos que são securitizados. E não se baseando esta operação na transferência da titularidade jurídica dos créditos no momento em que é realizada podendo o originador da securitização manter vários tipos de ligação com o veículo de securitização, como conceder empréstimo sobre empréstimos e cobrar juro sobre o mesmo, fácil é verificar a necessidade de provisionamento que assim cobrem riscos específicos. De facto a securitização é uma operação financeira de intermediação mas que não tem os custos que uma abertura de capital normalmente envolve. Através desta operação os direitos de crédito cedidos que são relativamente ilíquidos são transformados em títulos mobiliários líquidos. Por sua vez o/ou a cessionária que é sempre uma sociedade ou fundo tem como objecto o do recebimento do créditos e a emissão de títulos que disponibiliza aos investidores. Este Fundo quando os títulos que emitiu são adquiridos pelos investidores, paga aos cedentes, a título de pagamento pela cessão realizada o valor do crédito cedido com determinado desconto, passando só a partir daí a ser o legítimo credor do valor do crédito cedido devendo os devedores do mesmo pagar esse valor directamente ao Fundo cessionário. Recebido o crédito o Fundo pagará aos investidores dos títulos, na proporção do investimento acrescido de algum valor que é o rendimento do título. Desta forma os cedentes recebem de imediato aquilo que receberiam a prazo. Com esta operação de securitização não se comprometem os limites de crédito das empresas junto das instituições financeiras por não haver lugar a passivo no seu balanço. Ora face à complexidade desta operação fácil é de constatar que as provisões em causa têm natureza específica e visam prevenir o risco inerente a essa operação não sendo provisões para cobrir os riscos gerais de crédito como julgou erradamente o Tribunal a quo sendo como refere a recorrente em relação à cessante provisões para prevenir as menos valias eventualmente decorrentes dessa operação. Além de que na constituição deste tipo de provisão tem de ter-se também em conta o facto de a impugnante como sociedade financeira estar sujeita ao Regime Geral das instituições de Crédito e Sociedades Financeiras nos termos do DL 298/92 de 31 de Dezembro, podendo nos termos do disposto no artigo 116 nº 1 al c) deste diploma legal o Banco de Portugal exigir a constituição de provisões de acordo como a especificidade dos títulos em presença. Assim porque o provisionamento em causa foi efectuado de acordo com as instruções do Banco de Portugal e porque a impugnante o contabilizou para efeitos de menos valias não podia a AT desconsiderá-lo como fez na medida em que o mesmo não violava norma alguma e respeitava os fins que o legislador tivera em vista na sua imposição. Relativamente aos encargos suportados pela recorrente com os serviços prestados por B……….. para realizar uma “due diligence” a recorrente discorda do decidido que os não relevou como custos fiscalmente dedutíveis na consideração de que embora a recorrente tenha solicitado à sociedade B…………….. a due diligence os mesmos não devem contudo ser fiscalmente dedutíveis porque foi outra entidade “ A F………….” que comprou as acções do Banco C………… Considerou que tratando-se de encargos incidentes sobre terceiros e não estando a impugnante autorizada a suportá-los nem contribuindo para o seu desenvolvimento esses encargos não eram custos indispensáveis. E no seu parecer o Mº Pº na esteira da recorrida afirma também quanto aos ditos encargos tidos como de terceiros e relativos ao Banco D………., não resultar violado o art. 23.° do mesmo código nem o princípio da substância sobre a forma quando os encargos sendo relativos a custos incorridos em processo de aquisição de compra e venda de acções representativas do capital social do Banco C………., S.A. foram suportados pelo Banco D……….., sedeado no Brasil, e ainda que o mesmo seja comparticipado a 100% pela A……….., S.A.. Com efeito, diz o Mº Pº a previsão de serem atendíveis como “custos ou perdas tenham sido que comprovadamente indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora”, tem levado a considerar são apenas atendíveis como custos aqueles que foram efectivamente suportados e tal não ocorre quando os mesmos são suportados por uma empresa participada, conforme entendimento que defende e jurisprudência que cita António Moura Portugal em A dedutibilidade dos Custos na Jurisprudência Fiscal Portuguesa, agora a p. 153. Não entendemos assim. Nos termos do artigo 23 do CIRC na redacção anterior à ora vigente são custos os gastos que comprovadamente forem indispensáveis para a realização de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para manutenção da fonte produtora. Mas esta indispensabilidade não pode ser entendida como uma relação de causalidade necessária entre um concreto gasto e o consequente proveito como a jurisprudência e a doutrina vinham sustentado e o legislador acabou por consagrar na nova redacção dada ao artigo 23 do CIRC que agora prescreve: 1 - Para a determinação do lucro tributável, são dedutíveis todos os gastos e perdas incorridos ou suportados pelo sujeito passivo para obter ou garantir os rendimentos sujeitos a IRC. Neste particular não podemos deixar de acompanhar a recorrente quando sustenta que tendo contratado a B……………… para realizar uma “due diligence” no âmbito do “Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Cações” representativas do capital social do Banco C………. com vista a determinar o preço da compra daquelas acções, que tal prestação de serviços e sua contratação se inserem no objecto social da recorrente integrando a sua actividade devendo os encargos ou custos devidos por tal prestação de serviço ser relevados fiscalmente. De facto, está provado nos autos que a recorrente se comprometera a comprar as acções do Banco C……….. e que com vista apurar o preço de compra das mesmas contratou com a firma B………… uma “due diligence” tendo por tal serviço pago a tal firma os encargos que a Fazenda não aceita como custos. O Tribunal “a quo” deu como provado nas alíneas d) a n) do probatório da sentença recorrida que foi a recorrente / impugnante que solicitou a due diligence cfr al f) do probatório da sentença recorrida e que o Banco D……. era uma filial integral da impugnante que acompanhava no Brasil os negócios jurídicos da A……… mantendo com esta contas correntes internas cfr al j do mesmo probatório. E sendo a “due diligence” ou “diligência prévia” um processo de investigação de uma oportunidade de negócio que o investidor deverá aceitar para poder avaliar os riscos da transacção”, tendo tal operação sido ordenada pela recorrente e no seu interesse tal serviço mostra-se inserido no seu objecto social sendo por isso o custo com essa operação suportado para a realização dos objectivos da recorrente, nos termos do artigo 23 do CIRC e nessa medida porque necessário e adequado indispensável. E muito embora os serviços prestados decorrentes da due diligence tenham sido facturados em nome da filial Banco D…………. o certo é que a AT não põe em causa que quem suportou o seu custo foi a recorrente que fora a recorrente também quem os ordenara. Por isso não pode dizer-se que esses encargos incidam sobre terceiros e que a recorrente não estivesse autorizada a suportá-los. Decorrendo os custos de uma prestação de serviços ordenada pela impugnante dentro do exercício da sua actividade e objecto social, esses custos não podem deixar de relevar fiscalmente. No caso dos autos não tendo a AT posto em causa o facto donde decorre o custo nem quem efectivamente o suportou torna-se irrelevante o facto de as facturas serem emitidas em nome da filial e não em nome da A………. bem, como o facto de as acções acabarem por ser adquiridas pela “F…………..”. Veja-se também e quanto à indispensabilidade dos custos o acórdão deste STA de 28 06 2017 in processo 0627/16 de que com a devida vénia transcrevemos o sumário na parte que ao caso interessa: I - No entendimento que a doutrina e a jurisprudência têm vindo a adoptar para efeito de averiguar da indispensabilidade de um custo (cfr. art. 23.º do CIRC na redacção em vigor em 2001), a AT não pode sindicar a bondade e oportunidade das decisões económicas da gestão da empresa, sob pena de se intrometer na liberdade e autonomia de gestão da sociedade. II - Assim, um custo ou perda será aceite fiscalmente caso, num juízo reportado ao momento em que foi efectuado, seja adequado à estrutura produtiva da empresa e à obtenção de lucros, ainda que se venha a revelar uma operação económica infrutífera ou economicamente ruinosa, e a AT apenas pode desconsiderar os que não se inscrevem no âmbito da actividade do contribuinte e foram contraídos, não no interesse deste, mas para a prossecução de objectivos alheios (quando for de concluir, à face das regras da experiência comum que não tinha potencialidade para gerar proveitos). Decisão Face a todo o exposto acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário em conceder provimento ao recurso revogar a decisão recorrida e anular a liquidação. Custas pela recorrida. Lisboa, 21 de Fevereiro de 2018. - Fonseca Carvalho (relator) - António Pimpão - Pedro Delgado.

Sumário

II- Uma vez que a “due diligence” foi ordenada pela recorrente com vista a apurar o preço de compra das acções do Banco C………. SA, que a A………. SA se comprometera comprar e suportou as despesas com tal prestação de serviços, não podem esses encargos deixar de ser considerados custos dedutíveis porquanto se mostram indispensáveis para a realização de proveitos da recorrente.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo

I. Relatório

1. A A………………, identificada nos autos, deduziu impugnação judicial no Tribunal Tributário de Lisboa, relativa à liquidação adicional de IRC do exercício de 2003 e respectivos juros compensatórios, no montante total de € 18.213.348,35.

Naquele Tribunal foi decidido julgar a impugnação totalmente improcedente, por não provada.

2. Não se conformando, a A………….. veio interpor recurso para o STA, formulando as seguintes conclusões das suas alegações:

a) As provisões constituídas pela ora Recorrente, cuja aceitabilidade se discute nos presentes autos, não são provisões para riscos gerais de crédito, mas sim para menos valias de títulos;

b) Com efeito, uma vez realizada uma operação de titularização de créditos altera-se, necessariamente, o tipo de provisões a constituir pelo originador, com referência aos créditos titularizados, que, assim, deixam de ser “provisões para riscos gerais de crédito ou crédito vencido” e dão lugar a “provisões para menos-valias de títulos ou aplicações financeiras”;

c) Esta alteração da natureza das provisões é imposta pela Instrução n.° 27/2000 do Banco de Portugal, pelo que a ora Recorrente, que está sujeita à sua disciplina e supervisão, não poderia ter atuado de outro modo;

d) As provisões constituídas correspondem ao valor dos títulos e têm como referência as características dos créditos cedidos, cumprindo assim as imposições de carácter genérico e abstrato do Banco de Portugal;

e) A provisão para depreciação de títulos constituída pela Recorrente, no exercício de 2003, nos termos do Aviso n.° 3/95 e da Instrução n.° 27/2000 do Banco de Portugal, na parte relativa aos valores mobiliários emitidos pelos fundos de titularização, adquirentes dos créditos anteriormente detidos por esta instituição, deverá ser aceite como custo fiscal de tal exercício, nos termos da alínea d) do n.° 1 do art. 34° do Código do IRC, na medida em que:

· tal provisão foi constituída no quadro da disciplina definida pelo Banco de Portugal;

· tal comando normativo apresenta um carácter genérico e abstrato;

· a constituição da provisão tem carácter obrigatório;

· a provisão constituída não corresponde a uma provisão para riscos gerais de crédito.

f) No que concerne ao tema dos alegados encargos de terceiros, está evidenciado nos autos, e foi dado como provado, que a ora Recorrente contratou a B……….. para realizar uma due diligence, no âmbito do “Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Ações” representativas do capital social do Banco C…………..;

g) Esta due diligence tinha como propósito determinar o preço da compra daquelas ações;

h) Constituindo as ações a adquirir um ativo imobilizado da Recorrente (quando e se o negócio se realizasse em definitivo), potencialmente gerador de rendimentos, não pode deixar de se entender que os custos incorridos em todo o processo de aquisição, processo este compreensivelmente complexo, devem constituir custo fiscal da entidade compradora;

i) O art. 23° do Código do IRC não permite conclusão distinta desta, porquanto estamos perante custos “comprovadamente indispensáveis para a realização dos proveitos ou (ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora”;

j) Esta conclusão em nada é alterada pelo facto de o contrato definitivo ter sido celebrado com uma outra entidade que não a Recorrente, mas por si indicada, conforme havia sido contratualmente previsto;

k) Foi a Recorrente que contratou os serviços da B……………; logo, foi a Recorrente que assumiu o compromisso de pagar a retribuição devida por esses serviços;

l) Por isso, em rigor, o que se está a discutir é se a Recorrente deveria ter contratado a B……………., ou seja, pretende-se passar pelo crivo do art. 23° do Código do IRC a celebração deste contrato e, consequentemente, dos custos assumidos através do mesmo;

m) A aquisição de ações representativas do capital social de uma instituição de crédito enquadra-se no tipo de atividade da Recorrente e contratar uma auditora para realizar uma due diligence antes de ser fixado o preço de aquisição, não só é normal neste tipo de negócio como absolutamente indispensável, e constitui um evidente ato de boa e prudente gestão;

n) A ora Recorrente contratou a B……………… para realizar uma due diligence, no âmbito de um contrato do qual era parte. Esse contrato atribuía-lhe a faculdade de ceder a sua posição de adquirente, mas a aceitação dos custos que tenha suportado não pode ficar condicionada ao posterior exercício dessa faculdade, sendo aceites, apenas, caso não a exerça;

o) Por tudo o exposto, não pode deixar de se concluir que a liquidação impugnada padece dos seguintes vícios, mantidos pela douta sentença recorrida:

· Vício de violação do disposto no art. 34°, n.° 1, b) do Código do IRC, ao não aceitar como custo provisões constituídas no cumprimento de uma imposição genérica e abstrata do Banco de Portugal;

· Vício de violação do disposto no art. 23° do Código do IRC e do princípio da prevalência da substância sob a forma, ao não aceitar como custo fiscal encargos suportados pela Recorrente no âmbito de um processo de aquisição de ativos financeiros, operação esta indiscutivelmente apta a gerar rendimentos sujeitos a imposto.

Por tudo o exposto, deve a douta sentença recorrida ser anulada e substituída por decisão judicial anulatória da liquidação impugnada, assim se fazendo a verdadeira e costumada JUSTIÇA!

3. Não houve contra-alegações.

4. O magistrado do Ministério Público pronunciou-se pela improcedência do recurso, emitindo o seguinte parecer:

1. A A…………… S.A. interpôs recurso da sentença proferida, a qual julgou improcedente a impugnação que aquela tinha apresentado quanto a liquidação adicional de 2003, defendendo, em resumo, a existência de vício de violação de lei, quer quanto à não aceitação como provisões constituídas de créditos securitizados tidas por não dedutíveis, bem como quanto aos encargos tidos como de terceiros e relativos ao Banco D…………

2. Emitindo parecer:

Cita a recorrente em defesa da sua posição a doutrina de Manuela Duro Teixeira em artigo publicado em Outubro de 2001, após a publicação do Decreto-Lei n.º 219/01, de 4/8, que veio a aprovar o regime fiscal das operações de titularização de créditos efectuadas ao abrigo do Dec.-Lei n.º 453/99, de 5/11.

Posteriormente a tal veio a ser publicado uma alteração ao regime aplicável constante do Dec.-Lei n.º 82/02, de 5-4.

E a instrução n.º 27/2000 veio a ser alterada pela n.º 18/2003, do Banco de Portugal foi aprovada para vigorar desde 18/8/2003, e só em 2008 veio a ser revogada, conforme consta em www.bportugal.pt.

Na mesma se previu que as provisões a esse propósito a constituir tivessem um carácter específico, sendo ainda estabelecidas instruções específicas no caso dos créditos poderem ser objecto de opções de recompra, bem como ainda quanto a mais-valias registadas, prevendo-se em certos casos que ajustamentos pudessem ser efectuados até à concorrência do seu valor.

Conforme defende António Moura Portugal em A dedutibilidade dos Custos na Jurisprudência Fiscal Portuguesa, a p. 331 e ss. quanto a provisões é de assumir uma posição rigorosa, sem prejuízo do respeito devido às posições do Banco de Portugal, conforme acórdão do Pleno do S.T.A. que cita.

Ora, com o decidido não resultam afectadas as instruções que tinham sido emitidas pelo Banco de Portugal tal como as mesmas se encontravam em vigor.

E não resulta comprovado pela A………... que as provisões correspondessem ao risco específico a que as mesmas se destinavam.

Também quanto aos ditos encargos tidos como de terceiros e relativos ao Banco D………… não resulta violado o art. 23.° do mesmo código nem o princípio da substância sobre a forma quando os encargos sendo relativos a custos incorridos em processo de aquisição de compra e venda de acções representativas do capital social do Banco C…………., S.A. foram suportados pelo Banco D………… sedeado no Brasil, e ainda que o mesmo seja comparticipado a 100% pela A…………….. S.A

Com efeito, a previsão de serem atendíveis como “custos ou perdas tenham sido que comprovadamente indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora”, tem levado a considerar são apenas atendíveis como custos aqueles que foram efectivamente suportados e tal não ocorre quando os mesmos são suportados por uma empresa participada, conforme entendimento que defende e jurisprudência que cita António Moura Portugal em A dedutibilidade dos Custos na Jurisprudência Fiscal Portuguesa, agora a p. 153.

3. Concluindo, parece haver razões para alterar o sentido do parecer emitido em 1.ª instância, sendo o recurso de improceder.

5. Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentos

De facto

a) A Administração Tributária procedeu a correcções à declaração modelo 22 de IRC do ano de 2003, apresentada pela impugnante, na sequência de inspecção tributaria, no seguimento do que foi emitida a nota de liquidação n° 2007 8310017956, no montante de € 18.213.348,35, com data limite de pagamento em 31/12/2007 (cfr. fls. 22 a 24);

b) Das correcções efectuadas pela inspecção tributária a impugnante manifestou discordância, relativamente às seguintes correcções ao lucro tributável:

- Provisões para créditos securitizados não dedutíveis, relativamente ao valor de €6.603.392,45;

- Encargos de terceiros, relativos ao Banco D…………… de € 209.529,44 (cfr. artigo 6° da p.i.);

c) As correcções efectuadas, referidas na alínea anterior, fundamentam-se no seguinte:

«III.1. 1.2. Provisões para Créditos Securitizados não dedutíveis (al. d), n° 1, art° 34.º do CIRC, Aviso n.° 3/95 e Instrução n.° 27/2000 ambos do BP)

- €6.603.392,45—

«Em 2003 a A………….. contabilizou na conta “2921 - Provisões para depreciação de títulos investimento emitidos por não residentes” uma provisão no valor de € 6.625.000,00 referente aos títulos detidos em carteira denominados de “NostrumCon Fin 26/11/2005 CL F” (262.500.003 unidades) e “Nostrum MTG PLC 15/11/2046” (400.000.000 unidades), tendo considerado o respectivo custo incorrido como fiscalmente dedutível. O valor da provisão coincide com o valor dos activos registados em balanço, pelo que estes foram provisionados a 100%, correspondendo e seu valor líquido a um valor nulo (cfr. Anexo 2)

A A…………., após pedido de esclarecimentos, referiu que aquela constituição de provisão visou dar cumprimento ao estabelecido na Instrução n.° 27/2000 do Banco de Portugal, visto que os títulos adquiridos foram emitidos no âmbito de operações de titularização em que a A………… foi a Instituição cedente dos créditos. Aquele normativo determina, no seu n.º 1, que “as instituições cedentes de créditos em operações de “titularização” que recebam títulos ou outros valores no âmbito dessas operações devem constituir provisões no montante equivalente às provisões para riscos gerais e riscos específicos a que estariam sujeitos os créditos cedidos caso estes se mantivessem no seu activo, tendo como limite máximo o valor de aquisição dos títulos e outros valores recebidos”.. A. A……….., no âmbito do apuramento por si efectuado, detalhou adicionalmente que, na situação de não haver procedido à cedência dos créditos titularizados, teria que constituir de acordo com a disciplina imposta pelo Banco de Portugal as seguintes provisões:

(…)

O legislador, quanto à actividade bancária, na alínea d) do n.° 1 do art.° 34.° do CIEC, faz depender a aceitabilidade das provisões constituídas da sua imposição por parte do Banco de Portugal no âmbito da disciplina por si definida. Não obstante no caso em apreço ser a entidade Supervisora, no uso da competência que lhe é atribuída pelo n.° 17° do Aviso n.° 3/95, a impor a constituição desta provisão relativa a títulos no âmbito de processo de titularização, a mesma deverá obedecer à norma fiscal já referida a qual exceptua a provisão para riscos gerais de crédito.

Deste modo, se a provisão para riscos gerais de crédito não é aceite como custo fiscal, quando constituída sobre o crédito vivo, também não o é, enquanto componente da provisão para crédito securitizado, pelo que, nos termos da alínea d) do n.° 1 do art.° 34.º do CIRC se procedeu ao acréscimo ao lucro tributável do montante de € 6.603.392,45, evidenciado no Anexo 2 referente à parte da provisão para crédito securitizado, constituída segundo as normas de provisão para riscos gerais de crédito, previstas no n.º 7.° do Aviso n.° 3/95.

(...)

III.1. 1.6 Encargos de terceiros (art.° 42.° n.º 1 alínea c) do CIRC)

(…)

c) Banco D…………. - €209.529,44

No decorrer da acção inspectiva, foi solicitada ao Banco, por escrito, no ponto 24 do pedido de elementos efectuado em 2007-04-20, a apresentação dos suportes documentais de um conjunto de movimentos registados na conta “671850 - Perdas de exercícios anteriores — Fornecimentos e Serviços de Terceiros”, de forma a validar o seu correcto enquadramento fiscal.

Relativamente ao lançamento contabilístico do dia 2003-10-24, pela aplicação ZB, com o n.° de registo 103017 (“desc3” no extracto facultado), no valor de € 209.529,44, foi esclarecido inicialmente que aquele montante se referia a um pagamento efectuado à B………… Brasil em 1998-04-30, pelo Escritório de Representação da A………… no Brasil, só relevado nas contas da A………. em 2003-10-24, e que os documentos eram, à data, arquivados no Brasil.

Posteriormente, após pedido de esclarecimentos adicional, foram apresentadas 3 facturas n°s SPSC031606, SPSC031921 e SPSC031392, de 1998-02-18, 1998-03-16 e 1998-02-05 respectivamente, de BRL 236.440,00 (Reais Brasileiros) cada uma, num montante global de BRL 709.320,00 (€209.529,44). Estes documentos foram emitidos em nome do Banco D………., empresa sedeada no Brasil e participada a 100% pela A…………., conforme ponto 2.3.4. do presente relatório.

O nº 1 do art. 17° do CIRC prevê que “O lucro tributável das pessoas colectivas e outras entidades mencionadas na alínea a) do nº 1 do artigo 3.º é constituído pela soma algébrica do resultado líquido do exercício e das variações patrimoniais positivas e negativas verificadas no mesmo período e não reflectidas naquele resultado, determinados com base na contabilidade e eventualmente corrigidos nos termos deste Código”.

Destarte dispõe a alínea c) do n.° 1 do art.° 42.º do CIRC que não são dedutíveis para efeitos fiscais os encargos que incidam sobre terceiros que a empresa não esteja legalmente autorizada a suportar, o que significa que não podem ser aceites estes custos na esfera patrimonial da A......., por terem contribuído para o desenvolvimento do negócio de outra entidade, o que contraria o princípio da indispensabilidade dos custos ou perdas para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, estabelecido no art. 23° 1 do CIRC.

Assim sendo, e por não terem sido cumpridos aqueles preceitos legais, acresce-se ao Lucro Tributável declarado o montante de € 209.529,44.» (cfr. relatório de inspecção tributaria, de fls. 112 e segs. do processo administrativo apenso);

d) Em 09/01/1998 por instrumento particular foi celebrado compromisso de compra e venda de acções do Banco C…………., S.A., entre a impugnante, como compradora e “C……………. Participações e Administração, S.A. e Administradora E…………, Lda., ambas sociedades brasileiras, como vendedores (cfr. fls. 32 a 69);

e) De acordo com a cláusula 3ª do “Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Acções” referido na alínea anterior, o preço de compra das acções representativas do capital social do Banco C……………. deveria ser apurado após a realização de uma due diligence pelo auditor da compradora, “com o objecto de determinar o Património Líquido Ajustado para fins de aquisição.” (cfr fls. 39 dos presentes autos);

f) A impugnante solicitou à sociedade “B………..”, nos termos da referida cláusula 3ª a “due diligence” do balanço patrimonial consolidado do Banco C…………., SA. (cfr. fls. 71 a 89 dos presentes autos);

g) Em 29/01/1998, “B………… S/C” emitiu a factura n° 031392, no valor de BRL 236,440,00, em nome de “Banco D…………..”, por serviços profissionais prestados relativos a trabalhos de due diligence, conforme carta proposta de 09/01/1998 (cfr. fls. 30 dos presentes autos);

h) Em 11/02/1998, “B…………. S/C” emitiu a factura n° 031606, no valor de BRL 236,440,00, em nome de “Banco D………….”, por serviços profissionais prestados relativos a trabalhos de due diligence, conforme carta proposta de 09/01/1998 (cfr. fls. 28 dos presentes autos);

i) Em 09/03/1998, “B………. S/C” emitiu a factura n° 031921, no valor de BRL 236,440,00, em nome de “Banco D………….”, por serviços profissionais prestados relativos a trabalhos de due diligence, conforme carta proposta de 09/01/1998 (cfr. fls. 30 dos presentes autos);

j) O Banco D…………. é uma filial integral da impugnante, que resulta da transformação operada pelo Dec.-Lei n°210/72, de 23 de Junho, da Agência D……….. de Portugal no Rio de Janeiro (cfr. fls. 91 a 104);

k) Era o Banco D……….. que acompanhava no Brasil os negócios jurídicos da impugnante, por esta não se encontrar registada no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, mantendo com aquela contas correntes internas, que permitiam saber os custos suportados, como os identificados nas alíneas g), h) e i) (cfr. fls. 91 a 104 e depoimento das testemunhas);

l) A Clausula 11.5 do instrumento particular identificado na alínea d) supra, tem o seguinte teor «Este contrato vincula as partes e seus sucessores a qualquer título. Este contrato não poderá ser cedido sem o consentimento expresso por escrito dos Vendedores e da Compradora, excepto por este a qualquer “afiliada” entendida como tal qualquer sociedade que seja controlada pela Compradora, a controle ou seja sob controle comum com a Compradora e “controle” tem o sentido previsto no artigo 116 da Lei das Sociedades por Ações,” (cfr. fls. 65 dos autos);

m) A impugnante é detentora de 100% do capital da F…………, SGPS, S.A. (F…….), sedeada na Zona Franca da Madeira, que tem por único objecto contratual a gestão de participações sociais de outras sociedades, como forma indirecta de exercício de actividades económicas (cfr. fls. 152 do processo administrativo apenso);

n) A F…………, SGPS, S.A. detinha uma participação de 87,40% no Banco C…………, S.A., sedeado no Brasil, em 1998, tendo a impugnante dotado a F…………… de suprimentos sem remuneração, por forma a financiar a aquisição da participação no Banco C………… SA., bem como os aumentos de capital subsequentes (cfr. fls. 152 e anexos IV e X ao Balanço de 31/12/1998, a fls. 252 e 253 do processo administrativo);

o) Em 28/03/2008 foi deduzida a presente impugnação (cfr. carimbo aposto a fls. 2).

De direito

No caso dos autos está em causa a legalidade das correcções respeitantes a provisões que a Administração Tributária considera não constituírem custo fiscalmente dedutível por se destinarem a cobrir riscos gerais de crédito e encargos suportados pela recorrente e relativos a uma due diligence por ela ordenada e que a AT considera também não poderem ser dedutíveis por o beneficiário da diligência ser um terceiro e consequentemente não serem custos indispensáveis para a realização de proveitos ou manutenção da fonte produtora nos termos do artigo 23 do CIRC na redacção vigente à data dos factos.

Considerando a factualidade dada como provada o mº juiz “a quo” passou a analisar a legalidade da não consideração pela Administração Tributária das provisões efectuadas pela recorrente no exercício de 2003.

E tendo em conta o disposto no artigo 34/1 al. d) do CIRC na redacção vigente ao tempo do exercício em apreço -2003- constatou que resultava deste preceito “a possibilidade de dedução para efeitos fiscais das provisões que fossem efectuadas, em obediência à disciplina imposta pelo Banco de Portugal através de uma imposição de carácter geral e abstracto, por empresas sujeitas à sua supervisão e pelas suas sucursais em Portugal de instituições de crédito e outras instituições financeiras com sede noutro Estados Membros da EU, com excepção das provisões para riscos gerais de crédito.”

No caso dos autos muito embora esse provisionamento fosse efectuado ao abrigo do Aviso nº3/95 do Banco de Portugal e de acordo com a Instrução nº 27/2000 o Mº juiz considerou que essas provisões não eram passíveis de dedução como custos fiscais já que como a Administração concluíra tal provisionamento deveria ser havido como provisão para riscos gerais de crédito sendo por força do disposto na alínea d) do artigo 34 do CIRC insusceptível por isso de dedução.

E isto porque aderindo à posição da AT considerara que a impugnante ao ter transmitido os créditos que adquirira deixara de suportar qualquer risco já que a transmissão de créditos envolve a transmissão do risco para o veículo de secularizado que é o FTC ou STC

Entendendo a recorrida que coincidindo o valor da provisão com o valor dos activos registados em balanço, há uma provisão a 100%, correspondendo o seu valor líquido a um valor nulo (cfr. Anexo 2) e tendo o legislador, quanto à actividade bancária, na alínea d) do n.° 1 do art.° 34.° do CIEC, feito depender a aceitabilidade das provisões constituídas da sua imposição por parte do Banco de Portugal no âmbito da disciplina por si definida, sucede que no caso em apreço sendo embora a entidade Supervisora, no uso da competência que lhe é atribuída pelo n.° 17° do Aviso n.° 3/95, a impor a constituição desta provisão relativa a títulos no âmbito de processo de titularização, a tal provisão terá que obedecer, contudo, à norma fiscal contida no artigo 34 do CIRC que exceptua a provisão para riscos gerais de crédito.

Concluindo que, se a provisão para riscos gerais de crédito não é aceite como custo fiscal, quando constituída sobre o crédito vivo, também não o é, enquanto componente da provisão para crédito securitizado.

Por isso, nos termos da alínea d) do n.° 1 do art.° 34.º do CIRC a AT procedeu ao acréscimo ao lucro tributável do montante de € 6.603.392,45, evidenciado no Anexo 2 referente à parte da provisão para crédito securitizado, constituída segundo as normas de provisão para riscos gerais de crédito, previstas no n.º 7.° do Aviso n.° 3/95.

Passando depois a analisar a questão da ilegalidade da não consideração como custo fiscal dos encargos suportados pela A……… e relativos à aquisição do Banco D……….. o Mº juiz “a quo” na esteira da AT, apesar de considerar não existir dúvida de que fora a A…………. que solicitara à sociedade B……… “a due diligence” entendeu, contudo, que face ao disposto no artigo 42 /1 al.c) do CIRC tais encargos por incidirem sobre terceiros e não estarem ligados à obtenção de proveitos na esfera da A………. não podiam ser havidos como custos nos termos do artigo 23 do CIRC.

Por tal razão julgou a impugnação improcedente.

A A………. não se conforma com esta decisão e entende que relativamente às provisões efectuadas não podem ser qualificadas como o fez a AT como provisões para riscos gerais de crédito mas antes como provisões para menos valias de títulos pelo que tendo tal provisão sido efectuada em obediência da disciplina imposta pelo Banco de Portugal o provisionamento não podia deixar de ser tido como custo dedutível.

E relativamente aos encargos não aceites como custos sustenta que esses custos se referem a serviços profissionais prestados relativos à “due diligence” por si solicitada dentro da prossecução do seu objecto social pelo que nos termos do artigo 23 do CIRC não podem deixar de ser fiscalmente relevantes e como tal dedutíveis.

Vejamos.

O princípio de prudência pelo qual se deve pautar uma boa gestão empresarial, impõe face às condições de incerteza e risco que a actividade empresarial comporta, a necessidade de criar provisões não excessivas com vista a prevenir encargos de montante incerto ou de eventual ocorrência futura mas referentes ao exercício em que são prestadas.

E diz-se não excessivas porquanto as provisões acabam por ser proveitos retidos ou suspensos que se tornarão em lucros efectivos a tributar, caso não se verifiquem os eventos a que respeitam.

Sendo para efeitos de IRC consideradas um custo a sua dedutibilidade ou não dedutibilidade releva no apuramento do lucro tributável.

Neste sentido veja-se o acórdão do STA de 28 01 2015 in processo 0652/14 donde se colhe a seguinte passagem por significativa:

“Sobre a noção de provisão, esclarece o Prof. Rui Morais (Apontamentos ao IRC, Almedina, 2009, págs. 119-120.) que, “As provisões são registos contabilísticos de verbas destinadas a fazer face a um encargo imputável ao exercício, mas de comprovação futura, ou já comprovado mas de montante incerto.

Tal como uma pessoa cautelosa, quando confrontada com uma despesa previsível, põe antecipadamente de lado o dinheiro necessário para a satisfazer, também uma empresa previdente deve preservar certa fracção dos seus resultados para se precaver contra perdas que reputa de prováveis.

Note-se, porém, que na constituição de uma provisão não está, directamente, em causa a criação de uma “reserva monetária”, mas a consideração de um custo, o que tem como consequência que o lucro apurado (e, portanto, também o lucro distribuível) seja menor. A consideração de uma provisão como custo de um determinado exercício dá tradução prática a dois dos sãos princípios da contabilidade:

- o princípio da prudência (tomam-se em consideração, no apuramento dos resultados do exercício, os riscos previsíveis e as perdas eventuais derivadas de um facto nele ocorrido);

- o princípio da especialização dos exercícios (imputa-se ao exercício em que o facto ocorreu o seu – ainda que só meramente possível – custo). A não constituição da provisão num dado exercício (ou a sua constituição por valor insuficiente) resulta numa violação deste princípio, na medida em que terá como efeito deslocar para outros exercícios custos pertencentes àquele.

A constituição de provisões envolve um elevado grau de subjectividade por parte da empresa, v.g., na apreciação dos factos que, no seu entender, poderão gerar, no futuro, perdas. Ou seja, uma empresa cautelosa tenderá – e bem – a efectivar provisões, decidindo quais os factos que as devem legitimar e respectivo montante. Por ser este um procedimento correcto, compreende-se a intencional flexibilidade das regras contabilísticas.

Porém, a lei fiscal tem que assumir uma perspectiva mais restritiva. Caso fossem aceites como custo fiscal a totalidade ou, pelo menos, a generalidade das provisões que a empresa decidiu constituir, estaria aberto caminho fácil para se evitar ou, pelo menos, adiar a tributação (para se conseguir uma redução artificial do lucro tributável, através da constituição de provisões excessivas).

Daí que as regras fiscais se afastem das contabilísticas, sendo muito mais densas, ou seja, resulte, em muito, reduzida a projecção fiscal dessa margem de discricionariedade contabilística. O mesmo é dizer que será normal existirem provisões registadas na contabilidade que não são aceites como custo fiscal, que, também nesta medida, o resultado final seja diferente do contabilístico”.

Também esclarece MARIA DOS PRAZERES LOUSA (Alguns contributos para a revisão fiscal das provisões, Ciência e Técnica Fiscal nºs 331/333, pág. 119.), “a constituição das provisões para riscos e encargos é consequência lógica e directa da aplicação dos princípios contabilísticos da «especialização dos exercícios» e da prudência, e por essa razão deve orientar-se segundo duas vertentes:

- a 1.ª concretiza-se na necessidade de relevar contabilisticamente e imputar a cada exercício todos os factos ou acontecimentos susceptíveis de afectar no futuro o património e os resultados da empresa, papel atribuído na generalidade dos casos às provisões;

- a 2.ª apela para a própria conceptualização do carácter previsional do risco e eventualidade dos encargos futuros e ainda para a determinação do factor gerador que implica a sua imputação a um dado exercício”.

No caso dos autos não existe sequer por parte da recorrente a possibilidade de optar ou não pelo provisionamento em causa.

Este provisionamento forçado não pode por isso deixar de ser tido em conta no caso destes autos.

É que quando a provisão depende da opção do sujeito passivo há que ter em consideração a necessidade de tal provisionamento ser reflectido contabilisticamente com a necessária imputação ao exercício em causa dos factos donde decorre a necessidade de tal provisão de acordo com uma gestão prudente.

Mas quando tal provisionamento é fruto de uma imposição do Banco de Portugal o mesmo só não será fiscalmente dedutível se tal resultar manifestamente da lei ou seja no caso de não se terem verificado os eventos a que se reportam ou se for utilizado para fim diverso do expressamente previsto.

É o que dispõe o nº 2 do artigo 34 do CIRC

No caso dos autos a recorrente constitui provisões por força de imposição do Banco de Portugal para fazer face aos riscos específicos referentes a operações de titularização nos termos das instruções 27/2000 e 18/2003.

Nessa medida e uma vez que tais provisões respeitaram as regras impostas o facto de a recorrente ter cedido os títulos em 100%º não pode servir para o desconsiderar fiscalmente pois que ele se inseriu na operação complexa que à securitização de créditos não se desviando do seu fim.

O provisionamento impugnado - foi efectuado pela recorrente A……………. em obediência à instrução nº 27/200 que regula as provisões das operações de titularização e que o Banco de Portugal entende face ao risco que lhe estão inerentes deverem ser objecto de tratamento especial.

Prescreve efectivamente essa Instrução:

As características dos títulos e outros valores adquiridos pelas instituições cedentes de créditos no âmbito de operações de “titularização”, nomeadamente a eventual estrutura de subordinação desses títulos ou outros valores, justificam que os riscos que lhes estão inerentes sejam, para efeitos de constituição de provisões, objecto de tratamento especial.

E nesse entendimento prescreve:

1. As instituições cedentes de créditos em operações de “titularização” que recebam títulos ou outros valores no âmbito dessas operações devem constituir provisões em montante equivalente às provisões para riscos gerais e riscos específicos a que estariam sujeitos os créditos cedidos caso estes se mantivessem no seu activo, tendo como limite máximo o valor de aquisição dos títulos e outros valores recebidos.

Tal instrução viria ser complementada pela Instrução 18/2003, que assim determina:

1. O número 1. da Instrução nº 27/2000 passa a incluir um segundo parágrafo com a seguinte redacção:

“As provisões a que se refere este número têm carácter específico e incidem sobre os títulos ou outros valores que a entidade cedente detém em carteira. No entanto, nos casos em que o Banco de Portugal determine a necessidade de constituição de provisões para títulos ou outros valores detidos por outras empresas do grupo, essas provisões devem ser contabilizadas pela instituição cedente como provisões a inscrever no passivo, na conta "613 - Provisões diversas - Para outros riscos e encargos".”

Decorre do exposto que as provisões em causa embora devam ser de montante equivalente às provisões para riscos gerais não são havidas pelo legislador como provisões da natureza das provisões para riscos gerais.

Se assim fosse não havia necessidade destas provisões serem objecto de normativo especial

O legislador considera que este provisionamento visa riscos específicos e sendo assim o provisionamento efectuado de acordo com a disciplina do Banco Portugal não pode ser arbitrariamente qualificado pela AT.

É que nas provisões constituídas obrigatoriamente por força de uma imposição do Banco de Portugal há uma delegação de poder administrativo tributário donde decorre o exercício de uma administração indirecta fiscal uma delegação do poder tributário da Administração Tributária numa outra administração não fiscal do Estado.

Como se diz no acórdão o deste STA de 29 10 2014 in processo 0666/13 “Estamos perante um caso nítido de delegação de poder administrativo próprio de certa administração directa do Estado (a administração fiscal) numa outra administração não fiscal do Estado exercida por forma indirecta, numa administração levada a cabo através de institutos públicos, como é o caso do Banco de Portugal, cuja explicação se prende com o facto deste se encontrar melhor posicionado para surpreender e dar satisfação ao interesse público que aqui se resolve numa certa conciliação entre os interesses da obtenção de receitas fiscais com os de execução de uma correcta política monetária e financeira a ser concretizada por todos os agentes financeiros e que constitui uma específica atribuição do Banco de Portugal”.

A disciplina da matéria cuja competência se reservou para o Banco de Portugal deve ser efectuada pela via de normas gerais e abstractas mas nada impede que o seja também pela prática de actos administrativos individuais e concretos.”

E é perante uma imposição do Banco de Portugal, reitera-se, que a recorrente provisionou o montante que considerou como custo fiscalmente dedutível nos termos da alínea h) do nº 1 do artigo 23 do CIRC.

Tendo a provisão em causa sido efectuada para efeitos de securitização e não para outro fim há que ter em consideração o disposto no nº 2 do artigo 34 do CIRC como anteriormente já referimos.

O regime de securitização -ou titularização de créditos vem regulado no DL nº 453/99 de 5 Novembro.

O artigo 4º deste diploma legal prescreve sobre as características a que devem obedecer os créditos susceptíveis de titularização.

De acordo com o disposto no nº 2 do artigo 1º do diploma legal em causa para efeitos de titularização consideram-se as cessões de créditos em que a entidade cessionária seja um fundo de titularização de créditos ou uma sociedade gestora de titularização de créditos. Sendo estas entidades as únicas que nos termos do estatuído no artigo 3º podem adquirir créditos para titularização.

Este tipo de cessão de créditos nos termos do nº 1 do artigo 2º do diploma legal citado apenas pode ser cedido pelo Estado e demais entidades discriminado no artigo em causa.

Como refere Manuela Duro Teixeira in Securitização de Créditos -Questões Fiscais in Fisco nº 99 pp 93 e 94 nesta operação financeira a cessão dos créditos objecto de securitização e a subsequente emissão pelo adquirente de valores mobiliários garantidos pelos créditos adquiridos com vista ao financiamento das operações do cedente, com a retirada do balanço dos créditos cedidos permite uma maior flexibilidade, uma melhor gestão dos riscos de taxa de juro associados aos activos que são securitizados.

E não se baseando esta operação na transferência da titularidade jurídica dos créditos no momento em que é realizada podendo o originador da securitização manter vários tipos de ligação com o veículo de securitização, como conceder empréstimo sobre empréstimos e cobrar juro sobre o mesmo, fácil é verificar a necessidade de provisionamento que assim cobrem riscos específicos.

De facto a securitização é uma operação financeira de intermediação mas que não tem os custos que uma abertura de capital normalmente envolve.

Através desta operação os direitos de crédito cedidos que são relativamente ilíquidos são transformados em títulos mobiliários líquidos.

Por sua vez o/ou a cessionária que é sempre uma sociedade ou fundo tem como objecto o do recebimento do créditos e a emissão de títulos que disponibiliza aos investidores.

Este Fundo quando os títulos que emitiu são adquiridos pelos investidores, paga aos cedentes, a título de pagamento pela cessão realizada o valor do crédito cedido com determinado desconto, passando só a partir daí a ser o legítimo credor do valor do crédito cedido devendo os devedores do mesmo pagar esse valor directamente ao Fundo cessionário. Recebido o crédito o Fundo pagará aos investidores dos títulos, na proporção do investimento acrescido de algum valor que é o rendimento do título.

Desta forma os cedentes recebem de imediato aquilo que receberiam a prazo.

Com esta operação de securitização não se comprometem os limites de crédito das empresas junto das instituições financeiras por não haver lugar a passivo no seu balanço.

Ora face à complexidade desta operação fácil é de constatar que as provisões em causa têm natureza específica e visam prevenir o risco inerente a essa operação não sendo provisões para cobrir os riscos gerais de crédito como julgou erradamente o Tribunal a quo sendo como refere a recorrente em relação à cessante provisões para prevenir as menos valias eventualmente decorrentes dessa operação.

Além de que na constituição deste tipo de provisão tem de ter-se também em conta o facto de a impugnante como sociedade financeira estar sujeita ao Regime Geral das instituições de Crédito e Sociedades Financeiras nos termos do DL 298/92 de 31 de Dezembro, podendo nos termos do disposto no artigo 116 nº 1 al c) deste diploma legal o Banco de Portugal exigir a constituição de provisões de acordo como a especificidade dos títulos em presença.

Assim porque o provisionamento em causa foi efectuado de acordo com as instruções do Banco de Portugal e porque a impugnante o contabilizou para efeitos de menos valias não podia a AT desconsiderá-lo como fez na medida em que o mesmo não violava norma alguma e respeitava os fins que o legislador tivera em vista na sua imposição.

Relativamente aos encargos suportados pela recorrente com os serviços prestados por B……….. para realizar uma “due diligence” a recorrente discorda do decidido que os não relevou como custos fiscalmente dedutíveis na consideração de que embora a recorrente tenha solicitado à sociedade B…………….. a due diligence os mesmos não devem contudo ser fiscalmente dedutíveis porque foi outra entidade “ A F………….” que comprou as acções do Banco C…………

Considerou que tratando-se de encargos incidentes sobre terceiros e não estando a impugnante autorizada a suportá-los nem contribuindo para o seu desenvolvimento esses encargos não eram custos indispensáveis.

E no seu parecer o Mº Pº na esteira da recorrida afirma também quanto aos ditos encargos tidos como de terceiros e relativos ao Banco D………., não resultar violado o art. 23.° do mesmo código nem o princípio da substância sobre a forma quando os encargos sendo relativos a custos incorridos em processo de aquisição de compra e venda de acções representativas do capital social do Banco C………., S.A. foram suportados pelo Banco D……….., sedeado no Brasil, e ainda que o mesmo seja comparticipado a 100% pela A……….., S.A

Com efeito, diz o Mº Pº a previsão de serem atendíveis como “custos ou perdas tenham sido que comprovadamente indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora”, tem levado a considerar são apenas atendíveis como custos aqueles que foram efectivamente suportados e tal não ocorre quando os mesmos são suportados por uma empresa participada, conforme entendimento que defende e jurisprudência que cita António Moura Portugal em A dedutibilidade dos Custos na Jurisprudência Fiscal Portuguesa, agora a p. 153.

Não entendemos assim.

Nos termos do artigo 23 do CIRC na redacção anterior à ora vigente são custos os gastos que comprovadamente forem indispensáveis para a realização de proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para manutenção da fonte produtora.

Mas esta indispensabilidade não pode ser entendida como uma relação de causalidade necessária entre um concreto gasto e o consequente proveito como a jurisprudência e a doutrina vinham sustentado e o legislador acabou por consagrar na nova redacção dada ao artigo 23 do CIRC que agora prescreve:

1- Para a determinação do lucro tributável, são dedutíveis todos os gastos e perdas incorridos ou suportados pelo sujeito passivo para obter ou garantir os rendimentos sujeitos a IRC.

Neste particular não podemos deixar de acompanhar a recorrente quando sustenta que tendo contratado a B……………… para realizar uma “due diligence” no âmbito do “Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Cações” representativas do capital social do Banco C………. com vista a determinar o preço da compra daquelas acções, que tal prestação de serviços e sua contratação se inserem no objecto social da recorrente integrando a sua actividade devendo os encargos ou custos devidos por tal prestação de serviço ser relevados fiscalmente.

De facto, está provado nos autos que a recorrente se comprometera a comprar as acções do Banco C……….. e que com vista apurar o preço de compra das mesmas contratou com a firma B………… uma “due diligence” tendo por tal serviço pago a tal firma os encargos que a Fazenda não aceita como custos.

O Tribunal “a quo” deu como provado nas alíneas d) a n) do probatório da sentença recorrida que foi a recorrente / impugnante que solicitou a due diligence cfr al f) do probatório da sentença recorrida e que o Banco D……. era uma filial integral da impugnante que acompanhava no Brasil os negócios jurídicos da A……… mantendo com esta contas correntes internas cfr al j do mesmo probatório.

E sendo a “due diligence” ou “diligência prévia” um processo de investigação de uma oportunidade de negócio que o investidor deverá aceitar para poder avaliar os riscos da transacção”, tendo tal operação sido ordenada pela recorrente e no seu interesse tal serviço mostra-se inserido no seu objecto social sendo por isso o custo com essa operação suportado para a realização dos objectivos da recorrente, nos termos do artigo 23 do CIRC e nessa medida porque necessário e adequado indispensável.

E muito embora os serviços prestados decorrentes da due diligence tenham sido facturados em nome da filial Banco D…………. o certo é que a AT não põe em causa que quem suportou o seu custo foi a recorrente que fora a recorrente também quem os ordenara.

Por isso não pode dizer-se que esses encargos incidam sobre terceiros e que a recorrente não estivesse autorizada a suportá-los.

Decorrendo os custos de uma prestação de serviços ordenada pela impugnante dentro do exercício da sua actividade e objecto social, esses custos não podem deixar de relevar fiscalmente.

No caso dos autos não tendo a AT posto em causa o facto donde decorre o custo nem quem efectivamente o suportou torna-se irrelevante o facto de as facturas serem emitidas em nome da filial e não em nome da A………. bem, como o facto de as acções acabarem por ser adquiridas pela “F…………..”.

Veja-se também e quanto à indispensabilidade dos custos o acórdão deste STA de 28 06 2017 in processo 0627/16 de que com a devida vénia transcrevemos o sumário na parte que ao caso interessa:

I- No entendimento que a doutrina e a jurisprudência têm vindo a adoptar para efeito de averiguar da indispensabilidade de um custo (cfr. art. 23.º do CIRC na redacção em vigor em 2001), a AT não pode sindicar a bondade e oportunidade das decisões económicas da gestão da empresa, sob pena de se intrometer na liberdade e autonomia de gestão da sociedade.

II- Assim, um custo ou perda será aceite fiscalmente caso, num juízo reportado ao momento em que foi efectuado, seja adequado à estrutura produtiva da empresa e à obtenção de lucros, ainda que se venha a revelar uma operação económica infrutífera ou economicamente ruinosa, e a AT apenas pode desconsiderar os que não se inscrevem no âmbito da actividade do contribuinte e foram contraídos, não no interesse deste, mas para a prossecução de objectivos alheios (quando for de concluir, à face das regras da experiência comum que não tinha potencialidade para gerar proveitos).

Decisão

Face a todo o exposto acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário em conceder provimento ao recurso revogar a decisão recorrida e anular a liquidação.

Custas pela recorrida.

Lisboa, 21 de Fevereiro de 2018. - Fonseca Carvalho (relator) - António Pimpão - Pedro Delgado.

Referências Legais

Legislação Nacional

CIRC ART34 N1 D ART42 N1 C ART23.
DL 453/99 DE 1999/11/05 ART4 ART1 N2.
DL 298/92 1992/12/31 ART116 N1 C.

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC0652/14 DE 2015/01/28.; AC STA PROC0666/13 DE 2014/10/29.; AC STA PROC0627/16 DE 2017/06/28.

Doutrina

RUI MORAIS - IN APONTAMENTOS AO IRC ALMEDINA 2009 PÁG119-120.
MARIA DOS PRAZERES LOUSA - IN ALGUNS CONTRIBUTOS PARA A REVISÃO FISCAL DAS PROVISÕES CIÊNCIA E TÉCNICA FISCAL N331-333 PÁG119.
MANUELA DURO TEIXEIRA - IN SECURITIZAÇÃO DE CRÉDITOS QUESTÕES FISCAIS IN FISCO N99 PÁG93-94.
ANTÓNIO MOURA PORTUGAL - IN A DEDUTIBILIDADE DOS CUSTOS NA JURISPRUDÊNCIA FISCAL PORTUGUESA PÁG153.

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