4415/22.5T8FNC.L1-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A obrigatoriedade de permanência nas instalações da empregadora nos períodos em que o trabalhador não está a desempenhar a atividade, mas à disposição daquela, é o fator determinante para se considerarem aqueles períodos como tempo de trabalho.

II- Desconhecendo-se quais as quantias pagas meramente a título de compensação do período de disponibilidade, face à presunção do art.º 258/3, CT, são retributivas as quantias pagas a título de trabalho suplementar e noturno, pelo que, sendo pagas regular e periodicamente, devem integrar a retribuição de férias, o correspondente subsídio e o subsídio de Natal, este até 2003.

(sumário da autoria do Relator)

Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa.

I.

A) Autor (A.) e recorrente: AA

Ré (designada por R.) e recorrida: XX, Lda

O A. alegou que foi admitido ao serviço da ré a 1.2.2002, com a categoria profissional de motorista, com um vencimento mensal de €644,29, acrescido do agente único, subsídio de trabalho nocturno, abono para falhas e trabalho extraordinário, auferindo atualmente a retribuição mensal de €816,53, acrescida de €86,80 de diuturnidades, abono de falhas de €17,84, agente único, subsídio de alimentação e outros subsídios regulares, como trabalho nocturno e suplementar. Recebe, até à data, de forma duradoura, regular e mensalmente, retribuições inerentes ao trabalho suplementar, trabalho nocturno e trabalho em dia de descanso semanal ou feriado, bem como abono de falhas e subsídio de agente único, sendo que na retribuição de férias e nos subsídios de férias e de Natal a ré não englobou tais quantias, devendo ser considerada a média destas remunerações nos mesmos.

Fundamentos com que pede que a ré seja condenada a pagar-lhe, na retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal, a média dos valores que recebeu nos últimos doze meses das retribuições variáveis mas regulares, nomeadamente trabalho suplementar, subsídio nocturno e abono de falhas, o que, contados desde 2002 até ao presente totaliza €26.532,36, sendo €25.057,29 de trabalho suplementar, €488,34 de trabalho nocturno e €986,73 de abono para falhas, e nas vincendas sempre que a elas tenha direito e a liquidar em execução de sentença, acrescido de juros de mora à taxa de 4%, desde a data de vencimento de cada parcela e até integral cumprimento.

Não havendo acordo, a ré contestou, defendendo que a remuneração do autor não é constituída por qualquer parte variável. Impugna o direito do autor à integração daquelas quantias nas retribuições de férias e subsídio de férias e de Natal. E finaliza pedindo a improcedência da acção e a sua absolvição do pedido.

Saneados os autos e efetuado o julgamento, o Tribunal julgou afinal a ação improcedente e absolveu a ré do pedido.

Inconformado, o A. recorreu, tendo formulado a final as seguintes conclusões:

I, II. Vem o recurso interposto da sentença que julgou o pedido do recorrente totalmente improcedente, a qual, sem ter feito análise rigorosa de todos os documentos fornecidos pelo recorrente e dos depoimentos prestados tanto pelo próprio recorrente como pelas testemunhas de qualquer das partes, considerou que não se poderia dar como provado a existência de trabalho suplementar e/ou noturno, a ser tido em conta nas férias, subsídios de férias e subsídios de Natal

III. E também considerou que o recorrente era pago pelo seu “tempo de disponibilidade”, nos termos do Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19 de Junho, pelo que nunca poderia ser tal remuneração considerada nas demais componentes remuneratórias.

IV, V. O que não corresponde à verdade, o trabalhador era pago pelo trabalho efetivamente prestado.

VI. A remuneração do recorrente é composta por uma parte certa e outra variável (261º CT).

VII. A parte certa da remuneração é composta pela retribuição mensal base e diuturnidades.

VIII. A parte variável é composta pelo trabalho suplementar, trabalho suplementar prestado em dias de descanso semanal e feriados, trabalho noturno, abono para falhas e subsídio de agente único.

IX. Basta observar os recibos de vencimento juntos aos autos para verificar que quer uma quer outra têm sido pagas pela R. com regularidade (há mais de 20 anos) em contrapartida do trabalho prestado.

X. Ao ser pago com caráter regular, duradouro e periódico, estas prestações são passíveis de integrar não só a remuneração do recorrente bem como as suas férias, subsídio de férias e de Natal.

XI. Assim, segue-se o ac. proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça no Proc. n.º 2330/11.7TTLSB.L1.S1- 4ª Secção a 14.01.2015: “deve concluir-se que a média dos valores

pagos pelo empregador aos trabalhadores a título de remuneração por trabalho suplementar, remuneração de trabalho nocturno e prémio de condução, nos anos em que aquelas atribuições patrimoniais ocorreram em todos os meses de actividade (onze meses), será de atender para cálculo da retribuição de férias e subsídio de férias”.

XII. Mais, integrando a retribuição do A. toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador (258º n.º 3 CT), compete ao empregador alegar e provar o contrário.

XIII. Assim, o STJ no Proc. n.º 28857/17.9T8LSB.L1.S1, a 03.03.2021: “Tratando-se de uma inequívoca prestação das rés aos autores, eram as rés quem tinham de ilidir o carácter retributivo desta prestação, nos termos gerais do art.º 350.º, n.º 2, do Código Civil, fazendo prova de que a prestação em causa não tinha carácter retributivo, o que não sucedeu, pelo que, sendo uma prestação em espécie, com carácter regular e periódico e com valor patrimonial, assume natureza de retribuição”.

XIV. Não se pode exigir ao recorrente a prova dos seus horários de trabalho, pausas de almoço e tudo o mais desde o ano de 2002, quando resulta clara e inequivocamente o pagamento dessas prestações pela recorrida em 11 meses do ano.

XV. Porque, ainda que não se consiga alegadamente provar a existência de trabalho noturno e/ou suplementar, sempre se dirá que esse trabalho foi efetivamente pago nessa qualidade pelo recorrido.

XVI. Se o recorrido estivesse a pagar ao recorrente o seu “tempo disponível” porquê designá-lo, nos recibos de vencimento por si elaborados, de “hora extra 100%”, “hora extra 75%”, “hora extra 50%” e “trabalho noturno”?

XVII. Portanto, salvo melhor entendimento, dever-se-ia discutir não a existência de trabalho suplementar e/ou noturno, mas sim se foi pago com a regularidade exigida pela jurisprudência para se incluir nas férias e subsídios.

XVIII. Salientando que tal prova, ou seja, de que a remuneração paga não correspondia a trabalho suplementar ou noturno, cumpria à R., e que não o logrou fazer.

XIX. Muito pelo contrário, foi dado como provado que o recorrente foi pago em todos os meses do ano por trabalho suplementar e noturno.

XX. Salvo o devido respeito o Tribunal a quo tinha todos os elementos para dar como provado a prestação de trabalho noturno e/ou suplementar, sendo desnecessária qualquer alegação de horários de trabalho, intervalos, pausas de almoço e etc.

XXI. Acresce que fica demostrada a regularidade de um pagamento variável, independentemente da natureza.

XXII. Bastaria uma análise ponderada, prudente e rigorosa dos recibos de vencimento junto aos autos e uma melhor apreciação da prova testemunhal.

XXIII. Ainda assim, desconsiderando a regularidade do pagamento e a natureza das prestações do recorrente (noturno e/ou suplementar), sempre se dirá que o Tribunal a quo ignorou tudo o alegado pelo A. bem como os depoimentos das testemunhas apresentadas.

XXIV, XXV. Como tal, o Tribunal deu erradamente como provado que “Nos períodos intermédios do dia os trabalhadores são livres de fazerem os seus afazeres, desde que se mantenham contactáveis e disponíveis para fazer face a qualquer necessidade de caráter operacional que possa surgir”.

XXVI. Face à prova produzida, nomeadamente aos recibos de vencimento, bem como à prova gravada, cuja reapreciação se pede das declarações de parte do recorrente, e das testemunhas BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, não poderia ser dado como provado o ponto 36 mas antes dar como provado que existe a obrigatoriedade de permanência junto ao veículo ou junto à sede, sendo necessária autorização para ausência do local de trabalho, sob pena de penalização.

XXVII. Assim, o ponto 36, deve passar para os factos dados como não provados, passando a existir um Ponto 1 dos factos dados como não provado: “Nos períodos intermédios do dia, os trabalhadores são livres de fazerem os seus afazeres, desde que se mantenham contactáveis e disponíveis para fazer face a qualquer necessidade de carácter operacional que possa surgir.”

XXVIII. Sendo dado como provado um Ponto 36 mas com a seguinte redação – “Os trabalhadores nos períodos de intermédios do dia, são obrigados a permanecer junto ao veículo ou sede, necessitando de autorização para dele se ausentarem”

XXIX. Assim, os concretos meios probatórios referidos (art.º 28, 35, 57 a 68 do presente recurso), impunham decisão diversa da recorrida e impunham ser dado como não provado a existência de tempo de disponibilidade e liberdade de ação dos trabalhadores, bem como dado como provado a necessidade de autorização.

XXX. Remete-se para os art.º 28, 35, 36, 57 e 68 deste recurso e que aqui se dá por integralmente reproduzidos, dos quais resulta claro a ausência de liberdade de dispor do seu tempo de trabalho e de se ausentar do local de trabalho.

XXXI. Ora, não se compreende como é possível afirmar que os trabalhadores são livres de fazer os seus afazeres.

XXXII. Quando, efetivamente, praticamente todos os trabalhadores afirmaram ter de permanecer ou na sede da empresa ou junto do veículo e a maioria deles não compreende ou desconhece mesmo o conceito de “tempo de disponibilidade”.

XXXIII, XXXIV. Enquanto uns demonstravam já ter recebido instruções internas expressas para permanecerem junto da viatura, sob pena de processo disciplinar, outros alegavam estar livres desde que pedissem previamente autorização ao recorrido.

XXXV. Salvo melhor entendimento, não se pode afirmar existir liberdade numa situação em que o trabalhador é ameaçado a permanecer no local, sob pena de represálias ou então é lhe dito que “pode fazer” desde que.

XXXVI. Ainda que o trabalhador seja subordinante, em nenhuma semântica se pode afirmar a existência de liberdade se o trabalhador está limitado.

XXXVII. Está limitado a um “sim” ou “não” por parte do recorrido para poder, então, “fazer os seus afazeres”.

XXXVIII. Sendo que, sem pedir e sem obter tal autorização, o trabalhador permanece ou na sede da empresa ou junto da sua viatura, por estar obrigado a tal.

XXXIX. A obrigatoriedade de permanecer no local de trabalho, de acordo com a jurisprudência unânime, já leva a que se trate de verdadeiro tempo de trabalho e, em consequência, a ser pago em férias, subsídio de férias e de natal.

XL. Não existe tempo de disponibilidade e toda a sentença está baseada na existência de tempo de disponibilidade.

XLI. Ainda que existisse, não se compreende como não é considerada retribuição variável regular (durante mais de 11 meses ano) os pagamentos efetuados durantes os 20 anos ao recorrente, com tal denominação ao A.

XLII. Não é a denominação que se dá ao pagamento que define se o mesmo é ou não retribuição variável e se deve ou não ser considerado para pagamento de férias e subsídio de férias e natal.

XLIII. A lei não exclui nenhum pagamento em concreto, desde que o mesmo possa ser considerado retribuição variável, nem mesmo um eventual pagamento, que não é o caso de tempo de disponibilidade.

XLIV. Os pagamentos feitos não são liberalidades do recorrido.

XLV. Não se pode concluir, como faz o Tribunal a quo, que todo o trabalho prestado sem condução efetiva seja tempo de disponibilidade, muito pelo contrario, a ausência de liberdade e a obrigatoriedade de permanência no local de trabalho leva-nos a concluir por tempo de trabalho.

XLVI. Assim, o Supremo Tribunal de Justiça no Recurso n.º 340/04 a 02.11.2004: “se o trabalhador permanece no local de trabalho e está disponível para trabalhar, esse período de tempo deve considerar-se como tempo de trabalho; se o trabalhador permanece fora do seu local de trabalho, podendo, ainda que de forma limitada, gerir os seus interesses e desenvolver atividades à margem da relação laboral, apesar de se encontrar disponível para trabalhar para esta, esse período de tempo não pode em regra considerar-se tempo de trabalho”

XLVII. Ora, da simples apreciação da prova gravada é notória a ilicitude da atuação do recorrido, não pagando férias e subsídios de forma completa, por desconsiderar o trabalho suplementar e/ou noturno prestado todo o ano pelo recorrente.

XLVIII. O tribunal foi cego quando à análise dos factos que até acaba por dar como provados.

XLIX. Mais, o tribunal afirma não existirem factos não provados com relevância para a decisão da causa.

L. Quando o recorrente considera, salvo melhor entendimento, que a não haver factos não provados, está efetivamente provada a prestação de trabalho noturno e/ou suplementar (alegado do art.º 6 ao 10 da petição inicial).

LI. No tocante ao ponto Ponto 34 não poderia ser dado como provados nos moldes em que o foi, pois ficou demonstrado pelas declarações de parte do recorrente e pelas testemunhas, que o mesmo trabalhava das 6h da manhã em diante e que das 6h da manhã às 7h é trabalho noturno.

LII. Logo, não se pode concluir que o trabalho noturno pago era sempre após pago desta forma por ser após as 8h de trabalho, pois o trabalho noturno pago ocorria na 1ª hora de trabalho diário prestado.

LIII. Reitera-se, é pacifico na doutrina e jurisprudência que as prestações recebidas de modo regular e periódico integram a retribuição dos trabalhadores sujeitos de relações de trabalho subordinado.

LIV.23. Neste sentido vide entre outros Ac. RP, de 14.06.2010 in www.dgsi.pt; Ac. RC, de 26.05.2009 in CJ, ano XXXIV, Tomo III, p.58; Ac. STJ de 14.01.2015 in www.dgsi.pt; Ac. Do STJ, de 16.12.2010 in www.dgsi.pt; e Ac. RL, de 24.11.2017, proferido no processo 30161/15.8T8LSB.L1 da 4ª Seção, tendo sido decidido que “as prestações pagas regular e periodicamente destinadas a compensar o trabalhador por uma dada atividade, como o trabalho noturno, trabalho suplementar (...) devem integrar a retribuição de férias, o correspondente subsidio e o subsidio de Natal, não relevando para afastar o seu caracter regular e periódico que em certos meses os pagamentos sejam de montantes reduzidos ou até irrisórios”.

LV. A decisão recorrida viola os art.º 258 a 265º CT, alínea a) do art.º 2º e 5º a contrário do Decreto-Lei n.º 237/2007, de 19 de Junho.

LVI. Uma decisão como a recorrida permitirá a todas as entidades patronais pagar, devidamente, aos seus trabalhadores por trabalho noturno e/ou suplementar e, chegada a hora do pagamento das férias, subsídio de férias e de natal, desvincular-se da obrigação do pagamento dos mesmos em valores corretos.

LVII. Com efeito, basta o trabalhador, que confia na entidade patronal, não conseguir provar os seus horários de trabalho para que não se considere trabalho suplementar e/ou noturno, e logo se entender não ser retribuição variável a considerar.

LVIII. As entidades patronais têm a liberdade de denominação das componentes remuneratórias e, mais tarde, desvincular-se da denominação escolhida através de outros conceitos de direito (aqui tempo de disponibilidade)? Relegando uma prática e pagamento de 20 anos.

LIX. Salientamos que existem já sentença de outra companhia de transportes coletivos de passageiros na ..., proferida no processo 985/20.0T8FNC.L1 do Tribunal da Relação de Lisboa, em que considerou que as quantias pagas a título de trabalho noturno e de trabalho suplementar relevam para efeito de férias e subsídio de férias. Ora tratando-se se situação semelhantes, ambas na ... e com motorista, justiça se impõe conceder igual tratamento legal.

LX. A sentença recorrida deveria ter reconhecido face aos recibos e prova testemunhal, a existência de retribuição variável, para de forma regular e sistemática durante mais de 11 meses e durante 20 anos, a título de trabalho suplementar e trabalho noturnos, e que tal deveria ser tido em consideração no pagamento da retribuição das férias e subsídio de férias, condenado a recorrida no seu pagamento

LXI. Pelo que deve ser dado provimento ao recurso e revogada a sentença.

Remata pedindo que se revogue a decisão recorrida, alterando os factos impugnados e que a R. seja condenada a pagar-lhe os valores peticionados.

A R. contra-alegou, pedindo a improcedência do recurso, porém sem formular a final conclusões (não se ignora que, após uma parte de contra-alegações a R. abriu uma secção a que chamou “conclusões”. Simplesmente, conclusões são premissas que sintetizam as alegações, resumindo-as – art.º 639, n.º 1, do CPC –, dessa forma evidenciando os pontos essenciais da sua posição. Acontece que as premissas que a R. emprega na dita secção nada têm de sintéticas, contendo desde listas – vg. conclusões G, W -, à transcrição de partes de depoimentos, às vezes extensivamente, como acontece por exemplo nas conclusões II, LL e MM, de tal modo que a própria R. se vê obrigada a empregar uma letra de formato mais reduzido - expediente, que não denota, porém, qualquer intuito condensatório. Em suma, salvo o devido respeito, uma secção “alegações versão 1.2” e não de conclusões).

II. FUNDAMENTAÇÃO

Cumpre apreciar neste recurso – considerando que o seu objeto é definido pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, e excetuando aquelas cuja decisão fique prejudicada pela decisão dada a outras, se

a) a decisão da matéria de facto merece a censura que lhe é feita, quanto ao teor da factualidade contida nos números 36 e 34 (exatamente por essa definição ocorrer nas conclusões se exclui o conhecimento de outra matéria, como por exemplo o que concerne ao n.º 32, sobre o qual o recorrente se manifestou apenas nas alegações);

b) se, face à factualidade provada, as quantias pagas a título de horas extra, trabalho noturno e abono para falhas constituem retribuição para efeitos de retribuição de férias, subsídio de férias e subsídio de Natal, e com consequências.

Acrescente-se ainda que o que se reporta ao abono para falhas não está abrangido pelo recurso, como resulta do teor deste. E mesmo que se quisesse defender o contrário, numa visão ultra abrangente, assente na referencia en passant das conclusões VIII e X, é claro que nada é dito que ponha em crise a decisão proferida na sentença, que não lhe reconheceu carater retributivo, pelo que não poderia nunca proceder em sede de recurso.

O Ministério Público emitiu parecer.

As partes não responderam.

Foram colhidos os vistos legais.

Da decisão da matéria de facto

É sabido que a matéria de facto pode ser alterada pelo Tribunal da Relação nas situações contempladas no n.º 1 do art.º 662º do CPC: se os factos tidos por assentes ou a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

No nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da liberdade de julgamento ou da prova livre (art.º 607.º, n.º 5, do CPC), segundo o qual “O juiz (…) aprecia livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto (…)”1. Ou seja, ao juiz cabe apreciar livremente as provas, sem constrangimentos nomeadamente quanto à natureza das provas, decidindo de harmonia com a convicção que tenha firmado acerca de cada facto controvertido.

O controlo da matéria de facto, nomeadamente com base na documentação (mormente na gravação), dos depoimentos prestados em audiência, está vinculado à observância dos princípios fundamentais do processo civil, entre os quais, além do próprio princípio da livre apreciação das provas2, o da imediação3.

É na 1ª instância que, por natureza, se concretizam os aludidos princípios4, estando, pois, em melhores condições de apreciar os depoimentos prestados em audiência, atento o imediatismo, impossível de obter na análise da matéria de facto na Relação, por ser quem conduz a audiência de julgamento e quem interage com a produção da prova e capta pormenores, reacções, hesitações, expressões e gestos, enfim os símbolos impossíveis de detectar em simples gravações5.

O artigo 640 CPC estabelece os ónus que impendem sobre quem recorre da decisão de facto, sob pena de rejeição do recurso (art.º 640/1 e 2/a):

- especificar os concretos pontos da matéria de facto que considera incorrectamente julgados (nº 1, alínea a);

- especificar quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados, diversa da recorrida (nº 1, alínea b);

- a decisão que, no seu entender, deve ser tomada sobre as questões de facto impugnadas (640/1/c).

Os ónus contidos no art.º 640/1 e 2, do CPC, têm por fim tornar inteligível a impugnação e facilitar o entendimento da perspectiva do recorrente à contraparte e ao Tribunal ad quem. Neste sentido escreve Abrantes Geraldes que “as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor (…). Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da autorresponsabilização das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação inconsequente de inconformismo” (cfr. Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2007, 142-143; Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2013, 129).

Refere o mesmo A., cit. in Recursos em Processo Civil, pág. 199-200, que "A rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto deve verificar-se em alguma das seguintes situações:

a) Falta de conclusões sobre a impugnação da matéria de facto (art.º 635/4 e 641/2/b);

b) Falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos da matéria de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (art.º 640/1/a);

c) falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (vg. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.);

d) falta de indicação exata, na motivação, das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e) falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação".

O A. insurge-se contra a resposta ao n.º 36 e 34, tendo a convicção da decisão recorrida sido fundamentada desta sorte:

“Relativamente aos factos 29) a 36), relevaram os depoimentos de HH, II, FF, JJ e KK, concordantes entre si.

Os depoimentos destas testemunhas, no essencial, foram devidamente

contextualizados, apresentando-se lógicos e coerentes, tendo as testemunhas revelado conhecimento directo dos factos em causa, adveniente do exercício das suas funções.

Pese embora a relação profissional que une estas testemunhas à ré, as mesmas adoptaram uma atitude livre e relaxada, sem qualquer temor em comprometer qualquer uma das partes, designadamente a sua entidade empregadora, limitando-se a responder espontaneamente ao que lhes foi perguntado.

Assim, estes depoimentos, conjugados entre si, permitiram aferir dos concretos picos de actividade da ré e dos moldes em que os motoristas desempenham as respectivas funções.

No geral, resulta que a ré remunera as primeiras oito horas de trabalho ao valor normal hora, independentemente do efectivo exercício ou não da actividade de condução ou outras acessórias, e as restantes horas com os acréscimos previstos para a remuneração do trabalho suplementar e trabalho nocturno, ainda que tenham ocorrido períodos sem a prestação de qualquer actividade, fazendo-as constar nos recibos de vencimento como “horas extra” e “trabalho nocturno”.

Mais resulta de forma unânime destes depoimentos que os motoristas, nos períodos intermédios, em que não têm serviço, podem dispor do seu tempo, desde que estejam contactáveis.

As declarações de parte do autor e os depoimentos de BB, CC, DD e EE, os quais, de forma genérica, negaram a existência de tempo de disponibilidade, não mereceram qualquer credibilidade, sendo frontalmente contrariadas por aquela prova.

O mesmo a referir quanto ao facto de estes afirmaram que, nos períodos em que inexistia serviço, tinham instruções para não abandonar o veículo.

Por sua vez, GG, coordenador do Sindicato dos Motoristas, limitou-se a tecer considerações genéricas sobre a matéria, não revelando qualquer conhecimento directo dos factos. A salientar ainda que, no exercício das suas funções de motorista, nunca desempenhou funções para a ré”.

Vejamos.

Quanto ao ponto 34, há que notar que o recorrente não esclarece nas conclusões o que pretende, ficando-se por uma fórmula virtualmente ininteligível (cfr. conc. L e LI), o que põe em causa a cognoscibilidade desta questão.

Socorrendo-nos, ainda assim, das alegações verificamos que a sua pretensão passa pela preterição do segmento final com este teor: “mesmo que tenham ocorrido períodos durante os quais os trabalhadores não exerceram, nem lhes foi solicitada, a prestação de qualquer atividade”.

O A. começa por afirmar que não se fez qualquer prova, mas adiante louva-se nas suas declarações de parte e nos depoimentos de BB, CC, DD, EE e FF, e invoca ainda os recibos de vencimento juntos aos autos, onde se destrinça o pagamento de horas extra a 100%, a 75% e a 50%.

Contudo, constata-se que designadamente II, JJ e KK depuseram no sentido da decisão recorrida e em termos que se afiguram pertinentes, havendo, pois, prova no sentido acolhido na decisão recorrida.

Claro que a prova não é meramente quantitativa, não se conta antes se pesa, pelo que cabe perguntarmo-nos se tem mais peso a prova indicada pelo recorrente ou a mencionada na sentença.

Com efeito, e antes de prosseguir, cumpre ter presente que não está meramente em causa a existência de erros de convicção do Tribunal a quo, pois embora o mesmo seja livre na formação da sua convicção, este Tribunal superior não está limitado pela decisão da primeira instância, podendo e devendo ir mais longe se entender que tal é necessário para a boa decisão do pleito.

Trata-se de um poder a exercer parcimoniosamente, sabido como é que embora o tribunal de recurso tenha a vantagem da colegialidade e da experiência dos seus membros, o tribunal de julgamento beneficia da imediação e do contacto direto com a prova (e é sabido que, por exemplo, mais de 90% da comunicação interpessoal é não verbal).

Contudo, não vislumbramos motivo para dissentir da convicção do Tribunal a quo, uma vez que as razões que apontou se mostram razoáveis e de acordo com os termos da prova produzida.

Aliás, o recorrente pouco mais faz do que defender uma determinada interpretação da prova, mas sem que aduza razões que mostrem que a mesma é a correta.

Mantém-se, pois, esta resposta.

Relativamente ao n.º 36, que se mostra no cerne do recurso, cumpre apreciar se a prova produzida demonstra que os trabalhadores são livres de realizar os seus afazeres nos períodos intermédios do dia, desde que estejam contactáveis e disponíveis para fazer face a qualquer necessidade operacional que surja, ou se, pelo contrário, são obrigados a permanecer junto ao veículo ou na sede da ré, carecendo de autorização para se ausentarem.

Os primeiros depoentes (BB, CC, DD e EE) afirmaram não haver qualquer disponibilidade e até terem de estar junto ao autocarro, o que é claramente contrariado por toda a demais prova testemunhal, a qual efetivamente se afigura mais consistente e segura, e mais idónea. E nem as declarações de parte do autor convencem noutro sentido.

Ainda assim, a questão é pertinente, visto que a liberdade não é ilimitada. Com efeito, o que foi dito pelos demais depoentes foi que os motoristas devem estar “junto ao serviço”, nas instalações ou próximo, embora possam ausentar-se e ir à sua vida informando a ré (HH); que se podem ausentar desde que comuniquem previamente, estejam contactáveis e próximo (II); que desde que esteja perto e contatável pode vg. ir almoçar acompanhado (GG); e que pode tratar de assuntos como ir ao Banco, obtendo autorização prévia que nunca lhe foi negada (JJ).

Ou seja, há limitações decorrentes da prévia comunicação e da necessidade de não ir longe.

Mas tanto quanto se vê tal encontra fundamento na necessidade de assegurar a disponibilidade dos motoristas para assegurar qualquer serviço que surja: a dita comunicação (e a autorização habitual, referida pelo Branco) e a limitação territorial (estar “junto ao serviço”).

A dita autorização prévia, sendo habitual, configura-se como um modo de verificação da disponibilidade, e não como uma forma de vinculação do trabalhador à permanência junto da viatura (afigurando-se claro que, p. ex., se o trabalhador aproveita a paragem no ... para ir a ..., a sua disponibilidade para assegurar um eventual serviço imediato poderá ficar seriamente comprometida)

Deste acervo resulta que os trabalhadores, durante os referidos períodos intermédios, podem tratar dos seus afazeres, desde que o comuniquem previamente, se mantenham contactáveis e esteja assegurada a sua disponibilidade para fazer face a qualquer necessidade de caráter operacional que possa surgir.

Pelo que se altera a resposta ao n.º 36 destarte:

Nos períodos intermédios do dia os trabalhadores podem tratar dos seus afazeres, desde que o comuniquem previamente, se mantenham contactáveis e esteja assegurada a sua disponibilidade para fazer face a qualquer necessidade de caráter operacional que possa surgir.

Factos assentes (assinalando-se a cheio a alteração):

1- A ré é uma empresa que se dedica à prestação do serviço de transporte rodoviário colectivo de passageiros, exercendo a sua actividade entre a Zona Este da ..., nomeadamente entre os concelhos de ..., freguesia do ..., e o centro urbano da cidade do

2- Por escrito particular denominado “contrato de trabalho a termo certo” celebrado entre a ré e o autor, a 30 de Janeiro de 2002, com início no dia 1 de Fevereiro de 2002, este obrigou-se, mediante retribuição, a prestar os seus serviços profissionais à ré, sob direcção desta.

3- As partes acordaram na cláusula 2.ª que ao autor é atribuída a categoria

profissional de motorista, a que corresponde a retribuição mensal de €644,29 (seiscentos e quarenta e quatro euros e vinte e nove cêntimos).

4- As partes acordaram na cláusula 4.ª que:

“O horário de trabalho do segundo outorgante (autor) será de 40 horas semanais, definido em termos médios, com o período de referência de quatro meses.

1. O período normal de trabalho diário é de 8 horas, podendo, contudo, em cada dia, ser superior a duas horas e/ou, nas semanas com duração inferior a 40 horas, ser reduzido até duas horas.

2. O segundo outorgante aceita que nas semanas com duração inferior a 40 horas a redução da semana de trabalho se verifique pelo aumento em dias ou meios dias de descanso, ou, nos mesmos termos, pelo aumento do período de férias, sempre sem prejuízo do subsídio de alimentação, mas também, no último caso, sem aumento do subsídio de férias.

3. O período de trabalho diário será interrompido por um ou mais intervalos, cada um deles de duração não inferior a meia hora desde que, globalmente, não ultrapassem a duração de quatro horas.

4. Por cada dia de prestação de trabalho efectivo em que e/ou os intervalos (de descanso ou refeições) excedam três horas o segundo outorgante terá direito a uma retribuição especial de €2,29.

5. O segundo outorgante não poderá conduzir um veículo durante um período contínuo de mais de seis horas. Será considerado contínuo todo o período de trabalho que não comporte uma interrupção de, pelo menos, quinze minutos consecutivos.

6. Compete à segunda outorgante organizar os tempos de trabalho na observância das regas anteriormente estabelecidas e demais condicionalismos legais.”

5- Por escrito particular denominado “aditamento ao contrato de trabalho a termo certo” celebrado entre a ré e o autor, a 20 de Janeiro de 2003, com início no dia 1 de Fevereiro de 2002, as partes acordaram, na cláusula 2.ª, que ao autor é atribuída a categoria profissional de motorista, a que corresponde a retribuição mensal de €668,84 (seiscentos e sessenta e oito euros e oitenta e quatro cêntimos).

6- As partes acordaram, na cláusula 3.ª, que:

“O horário de trabalho do segundo outorgante (autor) será de 40 horas semanais, definido em termos médios, com o período de referência de quatro meses.

1. O período normal de trabalho diário é de 8 horas, podendo, contudo, em cada dia, ser superior a duas horas e/ou, nas semanas com duração inferior a 40 horas, ser reduzido até duas horas.

2. O segundo outorgante aceita que nas semanas com duração inferior a 40 horas a redução da semana de trabalho se verifique pelo aumento em dias ou meios dias de descanso, ou, nos mesmos termos, pelo aumento do período de férias, sempre sem prejuízo do subsídio de alimentação, mas também, no último caso, sem aumento do subsídio de férias.

3. O período de trabalho diário será interrompido por um ou mais intervalos, cada um deles de duração não inferior a meia hora desde que, globalmente, não ultrapassem a duração de quatro horas.

4. Por cada dia de prestação de trabalho efectivo em que e/ou os intervalos (de

descanso ou refeições) excedam três horas o segundo outorgante terá direito a uma retribuição especial de €3,11.

5. O segundo outorgante não poderá conduzir um veículo durante um período contínuo de mais de seis horas. Será considerado contínuo todo o período de trabalho que não comporte uma interrupção de, pelo menos, quinze minutos consecutivos.

6. Compete à segunda outorgante organizar os tempos de trabalho na observância das regas anteriormente estabelecidas e demais condicionalismos legais.”

7- A actividade do autor, desde a data da sua admissão, é exercida nos autocarros de transporte explorados pela ré.

8- No ano de 2002, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro

Fevereiro151,711,6314,08

Março586,133,0214,08

Abril631,664,8814,08

Maio897,2111,1514,08

Junho833,3113,0114,08

Julho572,429,9914,08

Agosto728,079,9914,08

Setembro458,591,1614,08

Outubro337,7911,1514,08

Novembro717,857,6714,08

Dezembro235,343,0214,08

9- No ano de 2003, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro368,6120,214,57

Fevereiro409,473,8514,57

Março249,58 14,57

Abril662,434,0914,57

Maio672,290,4814,57

Junho711,4813,4714,57

Julho629,721,9214,57

Agosto

Setembro736,739,3814,57

Outubro486,182,8914,57

Novembro485,462,414,57

Dezembro446,750,9614,57

10- No ano de 2004 o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro457,0810,8214,57

Fevereiro294,474,7115

Março215,136,9315

Abril393,2812,6315

Maio569,1313,1315

Junho622,8617,8315

Julho347,477,4315

Agosto441,822,4815

Setembro555,268,6715

Outubro503,495,215

Novembro382,151,7315

Dezembro301,154,9515

11- No ano de 2005, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro369,027,4315,00

Fevereiro407,712,8715,45

Março360,140,0515,45

Abril531,19 15,45

Maio700,799,6415,45

Junho315,490,5215,45

Julho484,0512,515,45

Agosto598,411,215,45

Setembro384,294,95

Outubro287,095,9915,45

Novembro438,452,0815,45

Dezembro296,992,3415,45

12- No ano de 2006 o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro378,535,7315,45

Fevereiro242,544,9515,45

Março512,242,1515,91

Abril449,322,4416,83

Maio312,3413,9515,91

Junho186,765,115,91

Julho317,44 15,91

Agosto288,724,2915,91

Setembro213,05 15,91

Outubro97,675,1

Novembro91,770,5415,91

Dezembro230,761,0715,91

13- No ano de 2007 o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro424,50,5415,91

Fevereiro232,911,0715,91

Março

Abril226,749,6516,36

Maio551,1312,1416,36

Junho

Julho

Agosto56,55016,36

Setembro321,98,8316,36

Outubro324,668,2816,36

Novembro237,784,6916,36

Dezembro230,051,3816,36

14- No ano de 2008, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro225,0911,5916,36

Fevereiro198,615,2416,36

Março299,597,7916,77

Abril565,6510,8517,59

Maio746,964,3316,77

Junho435,822,616,77

Julho

Agosto

Setembro 16,77

Outubro410,726,0616,77

Novembro360,22,616,77

Dezembro214,744,0416,77

15- No ano de 2009, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro295,1411,8316,77

Fevereiro217,969,2416,77

Março366,26,6416,77

Abril391,946,6416,77

Maio632,964,3318,47

Junho480,557,0717,11

Julho459,7711,4817,11

Agosto645,58 14,72

Setembro31,920,5917,11

Outubro495,5317,3717,11

Novembro598,75,5917,11

Dezembro249,648,8317,11

16- No ano de 2010, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro355,214,1317,11

Fevereiro325,766,1817,11

Março312,872,3617,11

Abril233,714,617,74

Maio

Junho307,32,0917,32

Julho434,281,1917,32

Agosto59810,44

Setembro 17,32

Outubro329,41,7917,32

Novembro409,382,0917,32

Dezembro313,611,1917,32

17- No ano de 2011, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro632,7111,6217,32

Fevereiro236,320,617,32

Março236,311,1917,32

Abril484,299,1217,32

Maio630,2814,5917,32

Junho258,193,04

Julho 17,32

Agosto524,8513,9817,32

Setembro427,4312,1617,32

Outubro436,82 17,32

Novembro347,192,7417,32

Dezembro128,010,6117,32

18- No ano de 2012, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro361,729,7917,32

Fevereiro298,51 17,32

Março150,83 17,32

Abril287,871,5817,32

Maio717,188,6917,32

Junho426,812,98

Julho180,23 17,32

Agosto380,987,317,32

Setembro482,4610,1517,32

Outubro

Novembro330,820,3617,32

Dezembro180,280,3617,32

19- No ano de 2013, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro330,8212,7117,32

Fevereiro173,47 17,32

Março

Abril411,3212,1617,32

Maio439,2210,2817,32

Junho319,398,51

Julho153,10,4917,32

Agosto322,249,7917,32

Setembro510,7318,2417,32

Outubro406,2712,417,32

Novembro4909,7317,32

Dezembro240,346,2617,32

20- No ano de 2014, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro435,6420,7917,32

Fevereiro185,31,817,32

Março 17,32

Abril 17,32

Maio133,530,1917,32

Junho

Julho

Agosto372,4712,9617,32

Setembro465,1221,7717,32

Outubro310,087,5717,32

Novembro233,495,6417,32

Dezembro264,511,5417,32

21- No ano de 2015, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro462,5922,3317,32

Fevereiro324,977,4417,32

Março652,911,7217,32

Abril552,458,6817,32

Maio685,286,217,32

Junho492,9112,59

Julho29,770,3117,32

Agosto700,0415,517,32

Setembro750,8918,9817,32

Outubro618,4312,417,32

Novembro502,216,3917,32

Dezembro 17,32

22- No ano de 2016, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro447,7611,3517,32

Fevereiro431,395,5217,32

Março

Abril431,399,9217,32

Maio453,476,3917,32

Junho455,23,9117,32

Julho131,822,48

Agosto216,074,9617,32

Setembro815,2723,7517,32

Outubro467,856,5717,32

Novembro393,6912,6517,32

Dezembro149,990,3717,32

23- No ano de 2017, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro519,4513,6417,32

Fevereiro313,269,4217,32

Março519,924,617,32

Abril455,5211,3817,32

Maio490,0518,2717,32

Junho686,3221,517,32

Julho

Agosto419,9910,517,32

Setembro611,1921,517,32

Outubro566,1811,5717,32

Novembro485,8710,6917,32

Dezembro

24- No ano de 2018, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro622,5414,2517,58

Fevereiro422,3114,3117,58

Março405,2326,2517,58

Abril573,3815,7917,58

Maio581,66,6117,58

Junho461,333,1417,58

Julho183,815,71

Agosto267,189,5617,58

Setembro607,415,417,58

Outubro516,018,2817,58

Novembro316,2710,5817,58

Dezembro461,0614,3117,58

25- No ano de 2019, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro637,4321,1217,58

Fevereiro547,849,1811,9

Março

Abril568,382,5717,58

Maio692,1110,8517,58

Junho741,611,7319,06

Julho276,862,61

Agosto284,419,1217,84

Setembro561,8115,6317,84

Outubro245,081,899,61

Novembro422,92317,84

Dezembro747,213,4217,84

26- No ano de 2020, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro714,6313,0317,84

Fevereiro505,655,817,84

Março497,578,2117,84

Abril77,398,0117,84

Maio 3,1917,84

Junho 3

Julho 4,117,84

Agosto123,3913,0917,84

Setembro91,0711,9217,84

Outubro206,785,2117,84

Novembro123,396,5117,84

Dezembro99,928,2117,84

27- No ano de 2021, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro2346,9117,84

Fevereiro128,3410,8117,84

Março

Abril140,0711,7317,84

Maio402,476,5117,84

Junho374,198,417,84

Julho165,62,817,84

Agosto3517,0417,84

Setembro629,4214,8517,84

Outubro514,395,817,84

Novembro660,6917,1317,84

Dezembro469,049,5117,84

28- No ano de 2022, o autor auferiu as seguintes quantias:

MêsHoras ExtrasTrabalho NocturnoAbono Falhas

Janeiro597,1217,3317,84

Fevereiro449,896,9117,84

Março406,058,0117,84

Abril597,1211,9217,84

Maio5858,0117,84

29- Fruto da natureza da actividade da ré, esta apresenta uma concentração de viagens/passageiros às primeiras horas da manhã (entre por volta das 6h00 e as 10h00),

correspondente ao fluxo diário de passageiros de centros rurais/ interurbanos, onde residem, para a cidade do ..., de modo a dar início às respetivas jornadas de trabalho, e vice-versa, com o regresso dos passageiros aos centros onde habitam, no final do dia (entre por volta das 17h00 e das 20h30).

30- Os motoristas iniciam o dia de trabalho em locais relativamente distantes, nomeadamente em diversos pontos em ... e ..., às primeiras horas da manhã de cada dia, o que invalida o regresso diário ao ... ou a concentração dos autocarros necessários para assegurar os respetivos transportes num só ponto.

31- A pendularidade da actividade da ré impõe-lhe a necessidade de empregar todos os motoristas e autocarros disponíveis para satisfazer a necessidade de transporte das populações nos picos de actividade, quer no início, quer no final do dia, nomeadamente nos locais onde estes são necessários, que por vezes são remotos e invalidam o regresso diário a uma “base”.

32- A ré remunera aos motoristas as horas compreendidas entre o início e termo do respectivo horário de trabalho, ressalvados os tempos de refeição e intervalo de descanso, quer se trate de tempo durante o qual eles exercem efectivamente a actividade de motorista, quer se trate de tempo durante o qual nenhum trabalho de condução ou de outra natureza lhes é solicitado.

33- As primeiras oito horas de trabalho são remuneradas ao valor normal da hora, sem qualquer acréscimo.

34- As horas seguintes são remuneradas com os acréscimos previstos para a remuneração do trabalho suplementar e trabalho nocturno, mesmo que tenham ocorrido períodos durante os quais os trabalhadores não exerceram, nem lhes foi solicitada, a prestação de qualquer actividade

35- As horas referidas em 34) constam dos recibos de vencimento do autor como “horas extra” e “trabalho nocturno”.

36- Nos períodos intermédios do dia os trabalhadores podem tratar dos seus afazeres, desde que o comuniquem previamente, se mantenham contactáveis e esteja assegurada a sua disponibilidade para fazer face a qualquer necessidade de caráter operacional que possa surgir.

37- As escalas de serviço são comunicadas atempadamente aos motoristas.

38- Pela consulta de escala os motoristas ficam a saber a que horas se inicia e termina o seu trabalho diário, os seus intervalos de descanso, assim como os períodos de tempo.

De Direito

A discussão nos autos tem como punctum saliens saber se a remuneração dos períodos intermédios, seja como trabalho suplementar ou subsídio noturno, deve contar para o apuramento das quantias devidas a título de subsídio de férias e de Natal.

Com efeito, a questão que o recorrente suscita relativamente ao pagamento regular e periódico de determinadas quantias (conc. XLI, LII e LX) só colhe se o regime legal não a prejudicar.

Efetivamente, a determinação da existência de tempo de disponibilidade é especialmente relevante porquanto, como estipulam os art.º 2º, al. c) e 5º do Decreto-Lei n.º 237/2007, a verificar-se, não é considerado tempo de trabalho.

Para isso, importa que o trabalhador “não esteja obrigado a permanecer no local de trabalho, embora se mantenha adestrito à realização da atividade em caso de necessidade”.

Como decidiu, entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, no Processo n.º 157/14.3TTSTR.E1.S1, de 02/05/2018, disponível em www.dgsi.pt, citado na decisão recorrida,

“A questão em causa já foi objeto de apreciação em diversos acórdãos deste tribunal, designadamente nos acórdãos de 05/11/2015 (Proc. n.º 159/15.2T8TMR.E1), de 07/07/2016 (Proc. n.º 119/14.0TTFAR.E1), ambos relatados pelo ora relator, e de 07/09/2016 (Proc. n.º 652/13.1TTFAR.E1), encontrando-se os dois últimos publicados em www.dgsi.pt). Mais recentemente, em 16/02/2017, no Proc. n.º 618/13.1TTFAR.E1, também relatado pelo ora relator e disponível em www.dgsi.pt, também se abordou esta problemática. (…)

(…) Em todos os arestos se decidiu, com um voto de vencido no último acórdão, que o tempo de disponibilidade não é de considerar no apuramento do descanso compensatório nem no cálculo da retribuição de férias, subsídios de férias e de Natal.

Assim, de acordo com aquele normativo legal – assim como do disposto no art.º 155.º do Código do Trabalho de 2003 – o tempo de trabalho corresponde ao período em que o trabalhador está a trabalhar ou se encontra à disposição da entidade empregador e no exercício da sua atividade ou das suas funções. Todavia, em relação ao “tempo de disponibilidade”, a jurisprudência tem-se pronunciado no sentido de que apenas se considera como de trabalho se o trabalhador se mantém em presença física no local de trabalho.

(…) No mesmo sentido vai o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 23/02/2005, Proc. n.º 3164/04, disponível em www.dgsi.pt.

(…) Como decorre deste diploma (DL 237/2007), o mesmo aplica-se a trabalhadores móveis em actividade de transporte rodoviário abrangida pelo Regulamento n.º 561/2006, entendendo-se por transporte rodoviário, “qualquer deslocação de um veículo utilizado para transporte de passageiros ou de mercadorias efectuada total ou parcialmente por estradas abertas ao público, em vazio ou em carga” [artigo 4.º, alínea a) do Regulamento].

E a alínea b), do n.º 1, do artigo 2.º, do mesmo Regulamento, determina que se aplica ao transporte rodoviário de passageiros, “(…) em veículos construídos ou adaptados de forma permanente para transportar mais de nove pessoas, incluindo o condutor, e destinados a essa finalidade”.

(…) Assim, nos termos do referido Decreto-Lei, rectius do seu artigo 2.º, alínea c), é «tempo de disponibilidade» aquele em que o trabalhador não está obrigado a permanecer no local de trabalho, embora se mantenha adstrito à realização da actividade em caso de necessidade; e de acordo com o artigo 5.º – em conformidade, aliás, como o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça que se deixou supra descrito – esse tempo de disponibilidade não é considerado tempo de trabalho.

Ou seja, face ao disposto na alínea c), do artigo 2.º, do referido diploma legal, para além do tempo de trabalho e do tempo de descanso, em relação aos trabalhadores móveis em actividade de transporte rodoviário efetuado em território nacional, existe também um tertio genus, o “tempo de disponibilidade”, tempo em que o trabalhador não tem qualquer tarefa atribuída nem é chamado a realizar qualquer tarefa e que, de acordo com o artigo 5.º do diploma em referência, não é considerado tempo de trabalho.”

No caso, existe liberdade, ainda que limitada. Mas a liberdade para este efeito não tem de ser ilimitada, existindo apesar disso se o trabalhador puder, de algum modo, dispor do seu tempo (assim, no aludido ac. do STJ de 02-05-2018, proferido no proc. 157/14.3TTSTR.E1.S1, provou-se que “9. Durante tais períodos de inatividade, os Autores motoristas e demais motoristas não estão obrigados a permanecer no espaço físico em que realizam as suas atividades laborais, nem sequer nas instalações da Ré, mas sabem que podem ser chamados para ocorrer à realização de qualquer serviço que não esteja previsto mas que seja necessário assegurar, devendo estar sempre contactáveis; 10. Nesses períodos, normalmente, os motoristas permanecem junto das instalações da Ré, das respetivas viaturas ou relativas imediações”, mostrando esta factualidade que a sua liberdade não era ilimitada, de tal modo que em regra ficavam muito próximo do local de trabalho6).

Como decidiu o STJ, no ac. de 9.1.2019, pro c. 2066/15.0T8PNF.P1.S1, “II - A obrigatoriedade de permanência nas instalações da empregadora nos períodos em que o trabalhador não está a desempenhar a atividade, mas à disposição daquela, é o fator determinante para se considerarem aqueles períodos como tempo de trabalho. III – Não estando o trabalhador, condutor de reboques, obrigado a permanecer nas instalações da empregadora, mas apenas contactável 24 horas por dia e disponível para efetuar os serviços de reboque sempre que fosse necessário, apenas os períodos em que efetivamente realizou estes serviços devem ser considerados tempo de trabalho. IV - Não sendo os períodos de disponibilidade tempo de trabalho (…)”

Sendo assim, é certo que este tempo não conta como de trabalho, e a sua remuneração não releva para os subsídios em causa (de férias e de Natal) e a retribuição de férias.

Mas há que ir mais longe.

Para integrar os subsídios em causa importa que sejam retributivos (subsídio de Natal: art.º 263/1; férias e subsídio de férias, art.º 264/1 e 2, ambos do CT).

No caso, e não contando já os anos em que não houve o pagamento de 11 prestações de qualquer das duas (trabalho suplementar e trabalho nocturno, cfr., 2007, 2008, 2010, 2014 e 2022), caberia em princípio ao trabalhador provar a natureza retributiva destas quantias (art.º 342/1, CCivil).

É sabido que, como proclamou o ac. de 17.12.2014, proc. 715/13.3TTVFX.L1-4 (rlt I. Tapadinhas), “o tempo de disponibilidade não é tempo de trabalho, pelo que a sua remuneração não é retribuição, porque não remunera nem trabalho nem tempo de trabalho” (acrescentando, na fundamentação: “o tempo de disponibilidade não é tempo de trabalho e daí que as quantias pagas como compensação por esses períodos não revistam a natureza de retribuição, na definição dada pelos arts. 249.º do Cód. Trab. de 2003 e 258.º da Cód. Trab. de 2009, visto que não remunera nem trabalho nem tempo de trabalho, não devendo, por isso, a respetiva média integrar a remuneração das férias, o subsídio de férias e o subsídio de Natal”).

No entanto, há que atentar que o art.º 258/3 do CT. consagra a presunção de que todas as prestações feitas pelo empregador ao trabalhador têm natureza retributiva.

Importa, pois, verificar se se apurou aquilo que a R. dizia no art.º 36 da contestação: que ainda que “se possa ter recorrido às regras de cálculo do trabalho suplementar e do trabalho noturno para remunerar a disponibilidade dos trabalhadores, tal nunca correspondeu verdadeiramente a tempo de trabalho efectivo.

Neste ponto o número 34 dos factos provados diz-nos que “as horas seguintes (isto é, posteriores às primeiras 8 horas de trabalho) são remuneradas mas com os acréscimos previstos para a remuneração do trabalho suplementar e do trabalho noturno, mesmo que tenham ocorrido períodos durante os quais os trabalhadores não exerceram nem lhes foi solicitada a prestação de qualquer atividade.

Daqui decorre que terá havido prestação de trabalho durante estes períodos, embora se ignore em que quantidade.

Reforçando esta interpretação encontramos na fundamentação da decisão a indicação de que dos depoimentos das testemunhas relevantes resultou que “a ré remunera as primeiras 8 horas de trabalho ao valor normal hora, independentemente do efetivo exercício ou não da atividade de condução ou outras acessórias, e as restantes horas com os acréscimos previstos para a remuneração do trabalho suplementar e trabalho noturno, ainda que tenham ocorrido períodos sem a prestação de qualquer atividade, fazendo-as constar nos recibos de vencimento como horas extras e trabalho noturno.

Assim sendo, não se demonstrando que todas estas quantia se destinaram a remunerar a disponibilidade do trabalhador, há que ter em conta a presunção supra referida. Ou seja, por força do art.º 258, n.º 3, do CT, cabia nesta parte à empregadora demonstrar que todas estas verbas não eram mais do que o ressarcimento da disponibilidade, pelo que, não tendo feito, tem de se concluir que a média destes montantes (titulando formalmente o pagamento de trabalho suplementar e trabalho noturno), desde que pagos ao menos 11 vezes no ano que antecedeu a data do respetivo vencimento, integra o subsídio de férias e a retribuição de férias.

No caso, verifica-se que tal ocorre em princípio (pois cabe contar no período de 12 meses que antecede a data do vencimento das respetivas prestações) nos anos 2002, 2004, 2005, 2009 2015,2 1018 2019 e 2021; e ainda, no que respeita ao trabalho suplementar, nos anos de 2003, 2006, 2011, 2012, 2013 e 2016; e finalmente com o ano 2020, mas aqui no que toca à verba formalmente relativa a trabalho noturno.

A média destas parcelas deve ser tida em conta para o referido subsídio de férias e retribuição de férias. E também deverá ser tida em conta até 1.12.2003, sendo que o art.º 254/1 na versão de 2003 (art.º 263/1 na atual), que entrou em vigor nessa data (art.º 3/1 da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto) cominou que o subsídio de Natal corresponde a um mês de retribuição, desde que tenha sido paga nos 11 meses anteriores à data do seu vencimento.

DECISÃO

Pelo exposto, o Tribunal julga o recurso parcialmente procedente e condena a R. a pagar ao A. as diferenças salariais na retribuição de férias e no subsídio de férias dos anos 2002 a 2021, e ainda no subsídio de Natal em 2003, resultantes da inclusão nos mesmos dos valores médios recebidos pela A. a título trabalho suplementar e trabalho noturno por referência aos valores médios dos últimos doze meses antes da data do vencimento da retribuição de férias e do subsídio de férias e aos anos em que o autor recebeu os referidos subsídios durante pelo menos onze meses, a liquidar oportunamente.

Custas do recurso e da ação pelas partes na proporção do vencido.

Lisboa, 5 de junho de 2024

Sérgio Almeida

Maria José Costa Pinto – com a seguinte Declaração de Voto:

No que concerne à fundamentação do acórdão, acompanho a afirmação de que o tempo de disponibilidade não é considerado tempo de trabalho, apenas, na estrita medida do disposto nos arts 2º, al. c) e 5º do DL n.º 237/2007, de 19/06, e com o âmbito subjectivo traçado no diploma.

O que, de todo o modo, face aos factos provados, não chega a relevar para a decisão do presente recurso.

Francisca Mendes

1. Cf. o que é corolário das regras do direito substantivo cível art.º 396 (“A força probatória dos depoimentos das testemunhas é apreciada livremente pelo tribunal”), 391 (“O resultado da inspecção é livremente apreciado pelo tribunal”) e 389 (“A força probatória das respostas dos peritos é fixada livremente pelo tribunal”).

2. “O que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiência de vida e conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas processuais. O que decide é a verdade material e não a verdade formal” (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, cl. Edit., 384).

3. “O princípio traduz-se principalmente no contacto pessoal entre o juiz e as diversas fontes de prova (Manuel de Andrade, idem, 386).

4. E ainda, acrescente-se, o da oralidade.

5. E o problema não está no mero áudio, mas na natureza estática da documentação. Ainda que se grave som e imagem é fácil ver que só o Tribunal que recolhe a prova pode pôr as testemunhas à prova para dissipar duvidas, aperceber-se in loco de cumplicidades e tensões inconfessadas, etc.

6. Com especial relevo ficou provado, no aresto de 02-05-2018 do STJ:

5. As escalas de serviço são comunicadas aos motoristas em regra, com pelo menos, um dia de antecedência, sendo que os serviços da segunda-feira são comunicados à sexta-feira;

6. Pela consulta da escala, os motoristas ficam a saber a que horas iniciarão e terminarão o trabalho diário, em que período gozarão o intervalo de descanso, quais os serviços de transporte que deverão realizar e quaisquer outras tarefas que lhes sejam exigidas;

7. Pela consulta da escala, os motoristas ficam a saber também em que períodos do dia, para além do intervalo de descanso, não terão qualquer tarefa atribuída;

8. Tais tempos de inatividade são todos os tempos intercalados no horário de trabalho, que não são intervalo para refeição, nem períodos de descanso, mas durante os quais os Autores motoristas não prestam ou prestaram, nem lhes foi solicitado que prestassem qualquer trabalho de condução ou de outra natureza;

9. Durante tais períodos de inatividade, os Autores motoristas e demais motoristas não estão obrigados a permanecer no espaço físico em que realizam as suas atividades laborais, nem sequer nas instalações da Ré, mas sabem que podem ser chamados para ocorrer à realização de qualquer serviço que não esteja previsto mas que seja necessário assegurar, devendo estar sempre contactáveis;

10. Nesses períodos, normalmente, os motoristas permanecem junto das instalações da Ré, das respetivas viaturas ou relativas imediações.