00057/06.0BEMDL - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Nos termos do disposto nos arts. 668.º, n.º 1, al. b) e 659.º-2 e 3 do CPC, é nula a sentença que, em sede de fundamentação de facto, não contenha a motivação da matéria de facto discriminada.

II. Ao abrigo do normativo constante do nº 4 do art. 712º do CPC, perante a inexistência de fundamentação da matéria de facto, deve considerar-se que não constam dos autos todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, pelo que este Tribunal pode anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida em 1ª instância.

III. Tal nulidade implica a prolação de nova decisão, em obediência, agora, aos ditames das normas processuais sobre a elaboração da sentença constantes quer dos artºs 658º e segs. do CPC, aplicáveis ex vi do art. 1º do CPTA, quer do art. 94º deste último Código.

IV. A esta conclusão não parece obstar o regime legal vigente em matéria de contencioso administrativo, maxime o que sobre esta matéria se dispõe no art. 149º do CPTA.

V. O tribunal “ad quem” só poderá efectuar um novo julgamento de facto e de direito se a sentença proferida pelo tribunal “a quo” contiver o enquadramento de facto e de direito e a competente decisão.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:

I- RELATÓRIO

M… M…, residente em Saímes, Espadaneiro, Cinfães, inconformado com a Sentença do TAF de Viseu, datada de 12.JUL.06, que indeferiu o pedido de adopção de PROVIDÊNCIAS CAUTELARES, oportunamente por si deduzido, contra a CCDRN - Ministério do Ambiente, com sede na Rua da Misericórdia, 15-2º, Vila Real, consistentes na Ratificação de Embargo Extrajudicial de Obra Nova e na Suspensão de Eficácia da licença para utilização de águas subterrâneas, concedida aos RR. particulares M… A… dos S… e marido A… S…, também residentes em Saímes, Espadaneiro, Cinfães, recorreram para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:

1- Da analise da douta sentença proferida, bem como da PI apresentada e da Douta contestação, assim como de todos os documentos juntos, não consegue o recorrente atingir o raciocínio lógico em que o tribunal a quo se alicerçou para dar ou não como provado determinado facto.

2- Não é possível com a fundamentação abstracta constante da douta sentença proferida o recorrente exercer o seu direito de recurso, limitando-se a mesma a referir: “Todos os factos, com interesse para a decisão da causa, constantes do presente processo, bem como do processo administrativo, foram objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade descrita.”

3- A presente decisão viola de forma grosseira o ostensiva princípios de direito constitucionalmente consagrados, sendo certo que o principio da livre apreciação da prova não pode transformar-se no principio do “livre arbítrio do julgador”, a sentença proferida viola os artigos 20º nº1; 205º nº 1 e 208º nº 1 da Constituição da Republica Portuguesa, o que aqui e expressamente se invoca para todos os devidos efeitos legais.

4- No artigo 653º nº2 do Código de Processo Civil de forma clara refere a incumbência que o julgador tem de fundamentar as decisões proferidas, o que na presente decisão não acontece, violando-se desta forma esta norma legal.

5- A fundamentação da sentença é essencial e obrigatória por lei – Artº 668º do Código de Processo Civil, a ausência dessa mesma fundamentação, constitui nulidade, que aqui expressamente de invoca par a todos os devidos efeitos legais.

6- O Tribunal à quo, sem ouvir as testemunhas, porque não se lhe afigurava necessário, sem proceder a qualquer inspecção judicial ao local, sem haver nos autos qualquer relatório pericial, dá como provada matéria completamente desguarnecida de substrato probatório.

7- O tribunal a quo não dá como provados factos alegados pelo recorrente e que os recorridos nem sequer impugnaram, a saber e a titulo meramente exemplificativo tais como o que se alegou em 28º, 37º, 38º, 39º, 40º, 41º PI.

8- Necessário e imprescindível é que o tribunal indique os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência se possa controlar a razoabilidade da convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado, o que não acontece na douta sentença proferida.

9- O deferimento da providência deve resultar de critérios de proporcionalidade e adequação – Artº 120º nº1 alínea b) e 2 do CPTA, pelo que no caso concreto a improcedência da providência viola os princípios da proporcionalidade e adequação.

10- O prejuízo invocado pelo recorrente é atendível: ficará durante anos a fio (enquanto corre a acção principal) privado de água para consumos domésticos, numa localidade onde não existe qualquer sistema de abastecimento público de água potável.

11- A água que abastece a habitação do recorrente é a única que o mesmo dispõe.

12- Os Recorridos não impugnam na providência a necessidade extrema de água por parte do Requerente, bem assim eles próprios, confessam que na localidade de Saímes – Espadanedo – Cinfães, falta abastecimento de água publica.

13- Os recorridos nunca invocaram da sua parte a necessidade premente da água daquele seu furo, sendo certo que o mesmo foi inicialmente licenciado para fins que não consumo doméstico.

14- A prova apresentada atempadamente pelo recorrente não foi ouvida.

15- Os requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora, encontram-se preenchidos.

16- O tribunal a quo fundamenta a matéria dada como provada com a remissão em abstracto e sem qualquer concretização para os documentos constantes dos autos e do processo administrativo, sem especificar a relevância de cada um desses documentos.

17- O tribunal a quo incorreu em notório erro na apreciação da prova ao dar como provada a matéria constante sob o nº 8, bem como não deu como provada matéria que não foi contraditada pelos Recorridos e logo devia ser dada como assente, a saber o vertido em 12, 13, 26º, 27º, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 39, 40, 41 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56.

18- Se o tribunal a quo tivesse procedido a uma correcta apreciação da matéria de facto e ouvido toda a prova arrolada tudo o vertido na PI e referenciado em 17 destas conclusões deveria ter sido dado como provado, e consequentemente deveria proceder por provada a presente providencia cautelar.

Nestes termos, deverá o presente recurso ser recebido, julgado inteiramente procedente por provado, e em consequência:

a) Declarar nula a Sentença proferida, com todos os efeitos daí decorrentes:

- Ou se assim não se entender,

b) Revogar a decisão recorrida substituindo-se por outra, dando como provado o alegado em 12, 13, 26º, 27º, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38 39, 40, 41 42, 43, 44, 45, 46, 47, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, da PI.

c) Decretando-se assim a ratificação judicial do embargo extra judicial realizado, e ordenando-se em consequência a não continuação da perfuração no prédio dos recorridos;

Ainda sem prescindir,

d) Atribua o tribunal nos termos do artigo 143º nº 5, ao presente recurso, efeitos suspensivos já que o efeito meramente devolutivos causa ao recorrente a privação de fornecimento da única agua que dispõe para usos domésticos numa freguesia em que não há abastecimento publico de água, sendo certo que os recorridos não necessitam da água do seu furo;

ou ainda a não se conceder efeitos suspensivos ao recurso declare o tribunal que os recorridos fiquem obrigados a assegurar do seu furo a água indispensável para os consumos diários do recorrente em volume nunca inferior a 2000 litros diários.

A Recorrida “CCDRN - Ministério do Ambiente” não contra-alegou.

Os RR. particulares contra-alegaram, tendo apresentado, por seu lado, as seguintes conclusões:

a) A douta decisão recorrida não sofre do vício de nulidade por falta de fundamentação.

b) O Tribunal “a quo” não só fundamentou de facto a decisão, como procedeu a uma adequada interpretação e aplicação da lei, explicitando, de modo cabal e adequado, a razão da sua decisão. Além de que,

c) Não obstante a clara e inequívoca fundamentação de facto e direito, a decisão só poderia ser anulada, na hipótese de falta absoluta de motivação, ou seja, na ausência total de fundamentos de facto e de direito, vício que manifestamente não existe.

d) O Tribunal “a quo”, valorando os factos provados (alegados pelas partes e os documentos que integram o Processo Administrativo) considerou que não estava verificado o requisito do “periculum in mora” , ou seja, que não se verificava uma situação de forte probabilidade de constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação, como consequência do não decretamento da Providência.

e) Como os requisitos plasmados no artº. 120º, nº. 1, als, b) e c) do C.P.T.A., são cumulativos, a não verificação de um dos requisitos só poderia ter acarretado a improcedência do pedido, não merecendo a decisão qualquer reparo.

f) Alega o recorrente, indevidamente, que houve erro na apreciação da prova. Na verdade,

g) Considerando o Tribunal “a quo” a inexistência do requisito de que depende o decretamento da providência, são, com o respeito devido, despropositadas as conclusões 6 a 17. Além de que,

h) O recorrente, quanto a esse aspecto, também não deu cumprimento ao disposto no artº. 690º-A, nº. 1, als. a) e b) do C.P.T.A., o que só por si determinaria a rejeição do recurso.

i) Pede ainda o recorrente, indevidamente, o efeito suspensivo do recurso, olvidando o consignado no artº. 143º, nº. 2 do C.P.T.A., e ainda o facto de o Juiz do Tribunal “a quo” ao recusar a Providência já ponderou as circunstâncias a que alude o nº. 5 de tal normativo, que poderiam relevar para efeito de se suspender ou não a exequibilidade da decisão.

j) Deverão improceder todas as conclusões, mantendo-se a decisão recorrida, nos precisos termos em que foi proferida.

O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer nesta instância pugnando pela improcedência do recurso.

Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.

II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO

a) A nulidade da sentença por falta de fundamentação da matéria de facto;

b) A apreciação da prova respeitante à matéria de facto constante dos artºs 12º e 13º, 26º a 47º e 50º a 56º do requerimento inicial da providência cautelar;

c) A verificação dos pressupostos ou requisitos das providências cautelares requeridas; e

d) A atribuição do efeito suspensivo ao presente recurso jurisdicional.

III- FUNDAMENTAÇÃO

III- 1. Matéria de facto

A sentença recorrida deu como indiciariamente provados os seguintes factos:

1- O requerente é dono e legítimo proprietário do prédio urbano composto de casa de habitação, com logradouro, sito no lugar de Saímes – Espadanedo, Cinfães, a confrontar do Norte, Sul e Poente com caminho, Nascente com M… da S….

2- Os contra-interessados são donos e legítimos proprietários de um prédio urbano sito no lugar de Saímes – Espadanedo, Cinfães onde habitam de forma permanente e habitual.

3- Os prédios do Requerente e dos Contra-interessados confrontam ambos com um caminho público, sendo que o prédio do requerente situa-se numa cota de altitude ligeiramente superior ao dos contra-interessados.

4- No ano de 1998, o Requerente solicitou junto do Ministério do Ambiente – Direcção Regional do Norte – Divisão Sub Região do Grande Porto Tâmega entre Douro e Vouga, uma licença de utilização de águas subterrâneas.

5- A requerida mulher em 10 de Novembro de 2005, apresentou à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte, um pedido de licença prévia, licença que lhe foi concedida sob o n°. 96/06/UR.

6- Em finais de Fevereiro do corrente ano, procedeu-se à abertura de um furo artesiano no quintal anexo ao prédio urbano, inscrito na matriz sob o art.º 294 da freguesia de Espadanedo de que a requerida mulher é dona e legítima possuidora.

7- No dia 24 de Fevereiro, pela manhã, o requerente apercebendo-se da movimentação de máquinas e homens, procedeu ao embargo extrajudicial das mencionadas obras.

8- Após a obtenção da Licença prévia, os requeridos adjudicaram a execução da obra a “ H…, Ld ª “ que efectuou a perfuração até 37 metros de profundidade.

9- Na localidade não há rede de abastecimento público de água para consumo - conforme declaração do Presidente da Junta de Freguesia de Espadanedo, junto no processo administrativo.

10- Da licença prévia de pesquisa n.º 96/06/VR consta que:

“… 1. Esta licença é concedida a título precário, sem prejuízo de direitos de terceiros e com a condição expressa de que poderá ser anulada ou alteradas as suas condições ou cláusulas sempre que razões de interesse público o exijam, sem que o seu titular tenha direito a qualquer indemnização.

… 8. CASO HAJA INTERFERÊNCIA COM CAPTAÇÕES JÁ EXISTENTES, E DEVIDAMENTE DECLARADAS E LEGALIZADAS, NESTES SERVIÇOS, NOMEADAMENTE POÇOS, MINAS, NASCENTES OU FUROS VERTICAIS, O REQUERENTE OBRIGA-SE A PROCEDER À SELAGEM DO FURO, OU QUALQUER

OUTRA CONDIÇÃO IMPOSTA POR ESTES SERVIÇOS….”

III- 2. Matéria de direito

Constitui objecto do presente recurso jurisdicional, determinar, por um lado, se a sentença proferida pelo o tribunal a quo se configura nula, por falta de fundamentação da matéria de facto; por outro lado, se apreciou devidamente a prova produzida com referência à matéria de facto constante dos artºs 12º e 13º, 26º a 47º e 50º a 56º do requerimento da providência cautelar; por outro lado, ainda, se se verificam os pressupostos ou requisitos das providências cautelares requeridas; e, finalmente, indagar da requerida atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso jurisdicional.

III- 2.1 Da invocada nulidade da sentença, por falta de fundamentação da matéria de facto.

Em matéria de recursos jurisdicionais e respectivo regime aplicável, estabelece o art. 140º do CPTA que:

“Os recursos ordinários das decisões jurisdicionais proferidas pelos tribunais administrativos regem-se pelo disposto na lei processual civil, com as necessárias adaptações (…)”.

Por outro lado, dispõe o art. 659º do CPC, sob a epígrafe de “Sentença”, que:

“1- A sentença começa por identificar as partes e o objecto do litígio, fixando as questões que ao tribunal cumpre solucionar.

2- Seguem-se os fundamentos, devendo o juiz discriminar os factos que considera provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final.

3- Na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documento ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal colectivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas de que lhe cumpre conhecer.

(…).”

Paralelamente, dispõe-se no artº 94º do CPTA, sob a epígrafe “Conteúdo da sentença ou acórdão”, que:

1- A sentença ou acórdão começa com a identificação das partes e do objecto do processo e com a fixação das questões de mérito que ao tribunal cumpra solucionar, ao que se segue a apresentação dos fundamentos e a decisão final.

2- Os fundamentos podem ser formulados sob a forma de considerandos, devendo discriminar os factos provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes.

3- Quando o juiz ou relator considere que a questão de direito a resolver é simples, designadamente por já ter sido apreciada por tribunal, de modo uniforme e reiterado, ou que a pretensão é manifestamente infundada, a fundamentação da decisão pode ser sumária, podendo consistir na simples remissão para decisão precedente, de que se junte cópia.”.

Por seu lado, estipula-se no art. 668º, ainda do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:

“1- É nula a sentença:

a) Quando não contenha a assinatura do juiz;

b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justifica a decisão;

c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;

d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. (...).”

Finalmente, contém-se no artº 712.º do CPC, sob a epígrafe “Modificabilidade da decisão de facto”, no seu nº 4 que:

(...)

4. Se não constarem do processo todos os elementos probatórios que, nos termos da alínea a) do nº 1, permitam a reapreciação da matéria de facto, pode a Relação anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida na lª instância, quando repute deficiente, obscura ou contraditória a decisão sobre pontos determinados da matéria de facto ou quando considere indispensável a ampliação desta; a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, podendo, no entanto, o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão.

(...)”.

Da concatenação de tais normativos legais resulta que a lei exige, sob pena de nulidade que a sentença contenha a discriminação dos factos que se considerem provados bem como a formulação da respectiva motivação.

A fundamentação de facto da sentença consiste, pois, na discriminação motivada dos factos considerados provados, motivação essa que pressupõe a efectuação de um exame crítico das provas oferecidas ou a formulação de considerandos, através de proposições sintéticas – Cfr. neste sentido os Acs. do STJ, de 27.MAR.92, in Rec. nº 003421; do TRL, de 15.DEZ.05, in Rec. nº 8765/05-4; e do TRP, de 05.JUN.02 e de 10.DEZ.03, in Recs. nºs 210223 e 311906, respectivamente; e do TCAN, de 12.JAN.06, in Rec. nº 00987/04.

Com efeito, refere-se naquele Ac. do STJ que:

“I- (...)

II- (...) a falta absoluta de motivação (...) constitui a nulidade prevista na alínea b) do n. 1 do artigo 668 daquele diploma”.

Igualmente, no Ac. do TRP, de 10.DEZ.03, resulta que:

“I- É nula a sentença que não contiver o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.

II- Não basta que o tribunal forme uma convicção sobre os factos, impondo a lei que essa convicção seja exteriorizada e explicitada através de um "exame critico das provas", de modo a que quer os destinatários da decisão, maxime, os sujeitos processuais, quer o tribunal de recurso, fiquem a conhecer o percurso "lógico ou racional que lhe subjaz".

III- (...)”.

A este propósito pode também ler-se também em “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos” de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, a pp. 479, a propósito do nº 2 do artº 94º do CPTA, a seguinte anotação:

“O nº 2 contém um outro aspecto inovador, ao permitir que a fundamentação possa ser feita sob a forma de considerandos. Trata-se de uma medida de simplificação processual que se destina a permitir que o juiz possa motivar a decisão através de proposições sintéticas, evitando grandes desenvolvimentos argumentativos, doutrinários ou jurisprudenciais. (...).

Vejamos, então se a sentença recorrida se mostra fundamentada de facto, ou seja se a mesma, em matéria de facto, contêm a discriminação ou fixação dos factos materiais da causa provados e, bem assim, a formulação da respectiva motivação, seja sob a forma de considerandos seja mediante um exame crítico das provas em que assentou.

No caso dos autos, a sentença recorrida, em sede de matéria de facto e respectiva fundamentação, reza do seguinte modo:

“Com interesse para a decisão a proferir nos presentes autos, considero indiciariamente provados os seguintes factos:

1- O requerente é dono e legítimo proprietário do prédio urbano composto de casa de habitação, com logradouro, sito no lugar de Saímes – Espadanedo, Cinfães, a confrontar do Norte, Sul e Poente com caminho, Nascente com M… da S….

2- Os contra-interessados são donos e legítimos proprietários de um prédio urbano sito no lugar de Saímes – Espadanedo, Cinfães onde habitam de forma permanente e habitual.

3- Os prédios do Requerente e dos Contra-interessados confrontam ambos com um caminho público, sendo que o prédio do requerente situa-se numa cota de altitude ligeiramente superior ao dos contra-interessados.

4- No ano de 1998, o Requerente solicitou junto do Ministério do Ambiente – Direcção Regional do Norte – Divisão Sub Região do Grande Porto Tâmega entre Douro e Vouga, uma licença de utilização de águas subterrâneas.

5- A requerida mulher em 10 de Novembro de 2005, apresentou à Comissão de Coordenação e Desenvolvimento Regional do Norte, um pedido de licença prévia, licença que lhe foi concedida sob o n°. 96/06/UR.

6- Em finais de Fevereiro do corrente ano, procedeu-se à abertura de um furo artesiano no quintal anexo ao prédio urbano, inscrito na matriz sob o art.º 294 da freguesia de Espadanedo de que a requerida mulher é dona e legítima possuidora.

7- No dia 24 de Fevereiro, pela manhã, o requerente apercebendo-se da movimentação de máquinas e homens, procedeu ao embargo extrajudicial das mencionadas obras.

8- Após a obtenção da Licença prévia, os requeridos adjudicaram a execução da obra a “ H…, Ld ª “ que efectuou a perfuração até 37 metros de profundidade.

9- Na localidade não há rede de abastecimento público de água para consumo - conforme declaração do Presidente da Junta de Freguesia de Espadanedo, junto no processo administrativo.

10- Da licença prévia de pesquisa n.º 96/06/VR consta que:

“… 1. Esta licença é concedida a título precário, sem prejuízo de direitos de terceiros e com a condição expressa de que poderá ser anulada ou alteradas as suas condições ou cláusulas sempre que razões de interesse público o exijam, sem que o seu titular tenha direito a qualquer indemnização.

… 8. CASO HAJA INTERFERÊNCIA COM CAPTAÇÕES JÁ EXISTENTES, E DEVIDAMENTE DECLARADAS E LEGALIZADAS, NESTES SERVIÇOS, NOMEADAMENTE POÇOS, MINAS, NASCENTES OU FUROS VERTICAIS, O REQUERENTE OBRIGA-SE A PROCEDER À SELAGEM DO FURO, OU QUALQUER

OUTRA CONDIÇÃO IMPOSTA POR ESTES SERVIÇOS….”

Todos os factos, com interesse para a decisão da causa, constantes do presente processo, bem como do processo administrativo, foram objecto de análise concreta, não se provaram os que não constam da factualidade descrita.”.

Analisada a sentença impugnada e supra reproduzida, em sede de fundamentação de facto do presente acórdão, somos de considerar não conter a mesma a formulação da motivação da factualidade discriminada.

Com efeito, conforme se deduz do que se acabou de reproduzir, temos que, se bem que a sentença, proferida pelo tribunal a quo, contenha uma discriminação dos factos considerados provados, em sede de formulação da motivação dessa decisão, do seu teor não se permite alcançar quais as provas que alicerçaram tal factualidade.

Deste modo, somos de considerar que a fundamentação da sentença, no que concerne à matéria de facto, não obedece aos correspondentes ditames legais.

Perante tal desiderato, ao abrigo do normativo constante do nº 4 do art. 712º do CPC, perante a inexistência de fundamentação da matéria de facto, deve considerar-se que não constam dos autos todos os elementos probatórios que permitam a reapreciação da matéria de facto, pelo que este Tribunal pode anular, mesmo oficiosamente, a decisão proferida em 1ª instância.

Tal nulidade implica a prolação de nova decisão, em obediência, agora, aos ditames das normas processuais sobre a elaboração da sentença constantes quer dos artºs 658º e segs. do CPC, aplicáveis ex vi do artº 1º do CPTA, quer do artº 94º deste último Código.

A esta conclusão não parece obstar o regime legal vigente em matéria de contencioso administrativo, maxime o que sobre esta matéria se dispõe no art. 149º do CPTA.

Com efeito, estabelece este último dispositivo legal, sob a epígrafe “Poderes do tribunal de apelação”, no seu nº 1 que:

“1- Ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito.

(...)”.

Ora, conforme se decidiu já neste TCAN, no Acórdão de 03.FEV.05, in Rec. nº 00405/04.8BEBRG:

“(...)

É que salvo melhor entendimento do referido dispositivo legal não pode retirar-se a conclusão de que declarada nula uma sentença o tribunal de recurso possa e deva conhecer em todas as situações de facto e de direito.

Na verdade, parece-nos que em situações como a vertente em que o tribunal “a quo” omitiu por completo o julgamento de facto relativamente à factualidade em discussão não poderá falar-se na possibilidade de reexame do julgamento quanto a tal matéria em sede de recurso jurisdicional quando a factualidade sobre que teria se incidir esse reexame inexiste.

O tribunal “ad quem” só poderá efectuar um novo julgamento de facto e de direito se na decisão proferida pelo tribunal “a quo” a mesma contiver o enquadramento de facto e de direito e competente decisão.

Daí que se imporá numa situação de total omissão de julgamento de facto e de direito por parte do tribunal “a quo” à luz dos considerandos supra tecidos que seja declarada nula a sentença e bem assim os ulteriores termos à mesma posteriores com remessa dos autos à 1ª instância para suprir tal nulidade e prolação de nova decisão que cumpra as regras legais em referência.

Aliás, se um recorrente que pretende impugnar a decisão da matéria de facto tem obrigatoriamente de indicar por força do disposto no art. 690º-A do CPC os segmentos da matéria de facto por ele considerados afectados de erro de julgamento, bem como os motivos da sua discordância, por via da concretização dos meios de prova constantes de auto, de documento ou de gravação implicantes de decisão diversa da recorrida e, no caso de esses meios probatórios só constarem de registo áudio ou vídeo, os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, e o início e o termo da gravação de cada um, então para se lograr possível tal impugnação ou fundamento de recurso terá a decisão recorrida que conter esse discriminação dos factos provados e respectiva motivação.

É que a garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto converge com um ónus específico de alegação do recorrente no que se refere à delimitação do objecto do recurso e à respectiva motivação.

O incumprimento do referido ónus de especificação tem como consequência a rejeição do recurso (cfr. art. 690º-A, n.ºs 1 e 2 do CPC).

Note-se ainda que também numa situação em que ocorrer procedência de recurso jurisdicional mercê de decisão judicial ilegal quanto a procedência de excepção e em que para que seja possível o conhecimento de facto e de direito da pretensão cautelar importe proceder a prévia produção de prova (v.g., testemunhal, pericial, confissão), se impõe a revogação da decisão e a baixa dos autos à 1ª instância para prosseguimento do processo com efectivação da produção de prova reputada necessária e essencial e emissão de decisão que cumpra também essa os citados normativos legais.

A doutrina que se produziu sobre esta matéria não nos parece que seja decisiva em termos de afastar este entendimento.

Com efeito, o Prof. Mário Aroso de Almeida sustenta que “(…) Um dos traços mais marcantes, do ponto de vista da transformação do modelo tradicional do nosso contencioso administrativo, do regime aplicável aos recursos jurisdicionais prende-se com a opção de se determinar que, tendencialmente, todas as decisões que dão provimento a recursos jurisdicionais, e já não apenas no âmbito dos processos urgentes, não se limitam a eliminar a decisão recorrida, mas julgam do mérito da causa no mesmo acórdão em que a revogam, devendo proceder, para o efeito, às indagações necessárias, no respeito pelo princípio do contraditório.

(…) Intervém aqui, naturalmente, um critério de economia processual, na medida em que “violenta todas as regras racionais do processo e despreza os valores da economia e celeridade processuais reenviar o processo à 1ª instância para aí serem apreciados os vícios não conhecidos e para, face à decisão que vier a ser proferida, ser interposto novo recurso […] com repetição da inerente tramitação e dispêndio de vários meses ou anos para, no final, ser obtida decisão idêntica à que pode ser desde já tomada.” (…)” (in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição, revista e actualizada, págs. 332 e 333).

Nesta linha o Prof. J. C. Vieira de Andrade, embora com algumas “reservas” quanto referido regime legal, afirma que “(…) Nas decisões de recursos jurisdicionais, o tribunal superior, além de declarar a nulidade da sentença recorrida, se esta tiver vícios (…), pode confirmá-la, ou então revogá-la, com fundamento em “erro de julgamento”.

Uma ideia central e nova é a de que, seja qual for o processo, o tribunal de recurso não se limita a cassar a sentença recorrida: ainda que declare nula a sentença, decide sempre sobre o objecto da causa.

Por outras palavras, os recursos jurisdicionais passaram a ser, em princípio, no processo administrativo – mesmo nos processos impugnatórios nas acções administrativas especiais – recursos de «reexame» e não recursos de «revisão».

Isto vale, em primeiro lugar, para os recursos ordinários comuns, em que o tribunal reexamina as questões de facto e de direito suscitadas no processo (…).

Mesmo que o tribunal recorrido, tendo julgado do mérito da causa, não tenha conhecido algumas das questões suscitadas pelas partes, o tribunal superior, se for caso disso, poderá conhecer delas no mesmo acórdão que revoga a decisão recorrida (artigo 149º, n.º 3). E esse poder de conhecimento e de decisão do tribunal de recurso existe ainda que a decisão não tenha sequer conhecido do pedido, por exemplo, por falta de pressupostos processuais ou de elementos essenciais da causa: o tribunal «ad quem» também pode julgar a questão (artigo 149º, n.º 4) (…).” (in: “A Justiça Administrativa - Lições”, 4ª edição, págs. 391 e 392).

Na verdade, em situações como a vertente e como aquela a que supra se aludiu, ao tribunal “ad quem”, enquanto tribunal de recurso (mormente quando está em questão a impugnação da decisão de facto), não cabe proceder ao julgamento de facto sem que em sede de 1ª instância se tenha realizado tal julgamento, pois tal implicaria o inviabilizar da garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto não se percebendo como poderia o tribunal sindicar uma decisão de facto sem que esta exista por completa omissão da decisão recorrida ou por impossibilidade de fixação dos factos dado o seu carácter controvertido e se impor a produção de prova requerida pelas partes quanto a tal matéria.

Em situações como as aludidas não pode o tribunal “ad quem” por impossibilidade efectiva proceder ao julgamento de facto e de direito da causa sem que previamente o tribunal “a quo” o tenha feito ainda que para tal os autos tenham de baixar a este tribunal para esse efeito.

Parece-nos que o regime vertido no art. 149º do CPTA veio pretender acabar com o regime que vigorava no anterior contencioso administrativo em matéria de recursos que implicava o reenvio do processo à 1ª instância para aí serem apreciados os vícios não conhecidos na decisão recorrida de modo que, face à decisão que viesse a ser proferida, poderia ser interposto novo recurso com repetição da inerente tramitação e dispêndio de vários meses ou anos.

Tal propósito, todavia, não contende com questões e situações como a vertente.

(...)”.

Assim, sendo nula a decisão recorrida pelos motivos expostos, impõe-se a remessa dos autos ao tribunal a quo para efectivação de julgamento de facto e de direito de harmonia com o supra explanado.

E declarando-se a nulidade da sentença, nos termos que se deixam apontados, mostra-se prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do presente recurso jurisdicional.

IV- DECISÃO

Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN no seguinte:

a) Declarar a nulidade da sentença recorrida;

b) Ordenar a baixa dos autos ao TAF de Viseu para efectivação do julgamento de facto e de direito de harmonia com o supra decidido; e

c) Julgar prejudicado o conhecimento dos demais fundamentos do presente recurso jurisdicional.

Sem Custas.

Porto, 09-11-2006