3O Direito.
Tendo em conta que as conclusões da alegação apresentada delimitam o objecto do recurso, são as seguintes as questões a decidir:
- -Foi o comportamento negligente do autor que possibilitou o pagamento do cheque de 72.000,00 € a BB?
- -Não é curial concluir-se que existia uma divergência de tal forma notória entre as assinaturas, que, à vista desarmada, permitia concluir pela existência da falsificação?
- -Subsidiariamente, para o caso de se concluir pela bondade do aresto aqui em crise, deverá ser ordenada pelo STJ a ampliação da matéria de facto, ao abrigo do preceituado no art. 729º, n° 3, do CPC?
Na 1ª instância considerou-se que a ré suavizou os procedimentos no tocante aos levantamentos, pois que a assinatura presente nos cheques tem aspectos de diferença até a olho nu, mas também o autor tornou mais fácil a imprevidência do depositário, não mantendo os cheques a bom recato, atribuindo uma participação na culpa de 50% a cada uma das partes.
No acórdão recorrido, pelo contrário, a culpa foi atribuída exclusivamente à ré.
Importa, pois, determinar quem é o responsável pelos danos resultantes do pagamento, pelo sacado, de cheques falsificados.
Pode definir-se cheque "como o escrito datado e assinado que leva a designação de cheque, através do qual uma pessoa ordena incondicionalmente a um banco ou outra instituição de crédito a tanto autorizada e onde tem provisão, que desembolse, à vista, a quantia nele inscrita" (Pinto Furtado, Títulos de Crédito, pág. 225).
Na base da emissão de um cheque há duas relações jurídicas distintas: a relação de provisão e o contrato ou convenção de cheque.
A 1ª pode consistir num depósito, numa abertura de crédito, numa conta corrente, num desconto, tendo como efeito caracterizador a disponibilidade de certos fundos que se conservam na posse do banco.
A provisão aparece, assim, como requisito interno típico do cheque.
Para o surgimento deste não basta apenas a provisão, é também necessário o contrato de cheque (v. Correia Gomes, A Responsabilidade civil dos bancos pelo pagamento de cheques falsos ou falsificados).
Segundo Sofia Galvão, não há confusão possível entre contrato de cheque e relação de provisão.
E justifica:"desde logo, porque pode estabelecer-se a relação de provisão sem que se convencione a utilização de cheques. Mas também porque, quando se celebra um contrato de cheque, tal implica um universo totalmente novo de direitos e deveres recíprocos que a relação de provisão nunca poderia por si explicar" (Contrato de Cheque, pág. 35).
Também José Maria Pires distingue a disponibilidade de fundos e a convenção de cheque, sendo que a 1ª pode resultar de diversos contratos (depósitos, aberturas de crédito, empréstimos), registados em conta bancária, funcionando segundo as regras de escrituração da conta corrente, a 2ª, além do direito do sacador a dispor dos fundos provisionados e do correlativo dever do banco de os pagar, inclui outro direitos e outros deveres (O Cheque, pág. 29).
O acórdão recorrido considerou que, na base da emissão de um cheque, há duas relações jurídicas distintas, uma - a relação de provisão e outra - a do contrato de cheque.
Concordamos inteiramente com a consagração desta distinção.
Igualmente concordamos com a posição consagrada de que em causa está a responsabilidade da ré por eventual incumprimento do contrato de cheque.
Com efeito, só pela celebração deste contrato, o banco fica obrigado para com o cliente a pagar, aos eventuais interessados, os cheques que, por aquele, venham a ser emitidos, até ao limite da provisão.
Correia Gomes, depois de caracterizar o contrato de cheque como um contrato de prestação de serviços, mais concretamente como um contrato de mandato sem representação (no mesmo sentido José Maria Pires, O Cheque, pág. 32 e sgs., e Sofia Galvão, obra citada, pág. 58 e sgs.), conclui que é no complexo de deveres recíprocos dele resultantes que se deve resolver a questão da responsabilidade pelo pagamento de cheques falsos e falsificados (obra citada, pág. 21 e sgs.).
Posto isto, importa analisar a eventual responsabilidade da ré à luz dos pressupostos da responsabilidade civil contratual.
Assim, para que recaia sobre o devedor a obrigação de indemnizar o prejuízo causado ao credor, é necessário que o não cumprimento lhe seja imputável; isto mesmo decorre do art. 798º do C. Civil.
A ilicitude resulta da relação de desconformidade entre a vontade devida (a prestação debitória) e o comportamento observado (v. Antunes Varela, Direito das Obrigações, Vol. II, 6ª ed. pag. 93).
A culpa, na responsabilidade contratual, presume-se do devedor - art. 799º do C. Civil.
A questão que ora se coloca é a de saber se a ré alegou e provou factos suficientes que permitam afastar a presunção legal de culpa.
Para Correia Gomes, o banco, num caso como o dos autos, só se exime à responsabilidade total pelos prejuízos sofridos pelo cliente se:
- -conseguir provar que agiu sem culpa;
- -conseguir provar a culpa exclusiva do cliente;
- -provando-se negligência sua, se provar, igualmente, negligência do cliente (ob. cit., pag. 39).
José Maria Pires é também da mesma opinião, na medida em que defende que “o banco depositário assume a responsabilidade pelos danos resultantes de um levantamento indevido derivado de documento falsificado, a não ser que o mesmo banco possa provar que o depositante agiu com dolo ou negligência”, caso em que a responsabilidade deve ser repartida entre depositante e o banco, segundo o grau de responsabilidade de cada um deles.
Não deixa, contudo, de notar que a posição do banco se apresenta juridicamente menos protegida, na medida em que lhe compete o ónus da prova (Direito Bancário, II vol., pag. 334).
Como dissemos, da celebração do contrato de cheque deriva uma obrigação recíproca de diligência das partes: cabe ao cliente a obrigação de guardar cuidadosamente a caderneta e de dar imediatamente notícia de uma eventual perda e ao banco a obrigação de cumprir as ordens do cliente e de zelar pelos seus interesses.
O principal dever do banco é o dever de pagamento.
Na sequência da celebração do contrato de cheque, o banco é obrigado a pagar os cheques apresentados, quando estes forem emitidos pelos clientes, quando para tanto forem utilizados impressos próprios e quando haja provisão.
Mas, para além deste dever, outros há a realçar.
Assim, o dever de rescindir o contrato de cheque sempre que a utilização indevida possa pôr em perigo o espírito de confiança que deve subjazer ao trânsito do cheque como meio de pagamento; o dever de esclarecer um terceiro que peça qualquer informação relativamente à existência do bloqueio ou revogação de cheques; o dever de verificar cuidadosamente os cheques que lhe são apresentados; o dever de observar a revogação do cheque (art. 32° da L.U.); o dever de não pagar em dinheiro o cheque para levar em conta (art. 39° da L.U.); o dever de informar o cliente/sacador sobre o destino e tratamento do cheque, especialmente sobre a pessoa do apresentador (v. Sofia Galvão, ob. cit., pág. 46 e sgs., Correia Gomes, ob. cit., pág. 12 e sgs.).
Também José Maria Pires vai de encontro ao exposto ao dizer: "O sacado deve, antes de proceder ao pagamento do cheque, tomar algumas precauções, respeitantes umas ao próprio cheque em si, outras à provisão e outras ao portador. Em relação ao cheque, o sacado deve verificar a sua regularidade, mediante o exame do impresso e todos os requisitos do cheque; a averiguação da regular sucessão de endossos (não sendo obrigado a verificar a assinatura dos endossantes - art. 35° da L.U.); a conferência da assinatura do sacador, comparando-a com o espécime existente no banco.
Quanto à provisão, o sacado deve verificar a sua existência, através do saldo da respectiva conta bancária.
O sacado deve, pelo menos, em situações em que a segurança o aconselhe, identificar o portador" (Direito Bancário, 2° Volume, pág. 333).
Ainda sobre este ponto especial, cremos que ser útil a leitura do Ac. do S.T.J., de 09 de Novembro de 2000 (Relator Cons. Lucas Ferreira de Almeida), o qual, apoiado em opiniões de doutrinadores nacionais e estrangeiros, sublinha que da convenção do cheque decorrem direitos e deveres recíprocos para o depositante e para o banqueiro, sendo que a responsabilidade decorrente da violação desses deveres deve ser suportada pelo contraente que tenha procedido culposamente.
E, citando Pedro Fuzeta da Ponte (Da Responsabilidade Civil dos Bancos Decorrente do Pagamento de Cheques com assinaturas falsificadas, Revista da Banca, nº 31, pág. 65 a 81), sentenciou que, "em regra, devem ser os bancos depositários a arcar com os prejuízos decorrentes do pagamento de cheques com a assinatura falsificada do sacador, podendo, porém, subtrair-se a tal responsabilidade se conseguirem provar que agiram sem culpa e que foi a conduta negligente do depositante que contribuiu decisivamente para o irregular pagamento verificado" (cfr. C.J., Ano VIII, Tomo III, pág. 108 e ss.).
A propósito da responsabilidade do banqueiro, nos dias de hoje, mas centralizando a sua atenção no mútuo, escreveu o saudoso e ilustre advogado CC:
"É o Banqueiro um emprestador profissional especializado, não um mutuante qualquer, muito menos um amador ou aprendiz de feiticeiro...O Banqueiro por obrigação, mais do que ninguém, deve assegurar-se, por todos os meios ao seu alcance, do cabal e rigoroso exercício da actividade a que se votou" (Alguns Aspectos da Responsabilidade do Banqueiro 30 de Maio de 1985 - Temas de Direito Comercial, pág. 222).
Estas judiciosas considerações valem também para a responsabilidade do banqueiro no que toca à diligência que deve ter decorrentes da celebração de um contrato de cheque, malgrado a natureza do comércio de massas relacionado com a emissão e pagamento de cheques (v. Ac. da Rel. de Lisboa – rec. 2971/05 – Relator Des. Urbano Dias e em que o ora Relator interveio como adjunto e que, nesta parte, seguimos de perto).
Deste modo, também no cumprimento do contrato de cheque são exigíveis ao banqueiro a observância de deveres como contra partida das obrigações impostas ao cliente: estamos perante um contrato sinalagmático, ou seja, perante um contrato de que nascem obrigações para ambas as partes, unidas uma à outra por um vínculo de reciprocidade (Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, Refundido e Actualizado, pág.485).
Mas, incidindo a eventual responsabilidade da ré no incumprimento de um contrato de cheque, o certo é que sobre ele recai necessariamente uma presunção de culpa.
A culpa do devedor é apreciada nos termos gerais da responsabilidade civil (nº 2 do art. 799° do C. Civil), o que significa que vigoram para a responsabilidade contratual tanto os critérios de fixação de imputabilidade estabelecidos no art. 488°, como o princípio básico de que a culpa do devedor se mede em abstracto, tendo como padrão a diligência típica de um bom pai de família e não em concreto, de acordo com a diligência habitual do obrigado (Antunes Varela, Direito das Obrigações, Vol. II, 6ª ed., pág. 98 e sgs.).
De tudo isto decorre que a ré, como vista a afastar a sua responsabilidade, teria de fazer a prova de que usou de toda a diligência que é exigida a uma pessoa normal, tendo como padrão a conduta de uma pessoa "medianamente cuidadosa, atendendo à especialidade das diversas situações", sendo que "por homem médio" não se entende o puro cidadão comum, mas o modelo de homem que resulta do meio social, cultural e profissional daquele indivíduo concreto, isto é, "o homem médio que interfere como critério da culpa é determinado a partir do círculo de relações em que está inserido o agente" (Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9ª ed., pág. 535).
Ou seja, sobre a ré impendia o ónus de provar que usou toda a diligência que um qualquer banqueiro usaria nas circunstâncias a que os presentes autos se reportam.
Será que o fez?
Voltando ao caso dos autos, e relativamente aos cheques nº ..., no valor de € 2.000, com data de 28-6-2002, e cheque nº ...., no valor de € 2.000, com data de 28-6-2002, a ré não verificou sequer a veracidade das assinaturas por confronto com a existente na ficha arquivada, conforme alega na contestação e é sublinhado no acórdão recorrido.
Já quanto ao cheque nº ..., no valor de € 72.000, com data de 27-6-2002, está provado que a assinatura do mesmo foi visada pelo sub-gerente da agência da ré, na Praça do Comércio, na sequência de pedido nesse sentido, feito por fax, pela agência da ré sedeada no Rato, o qual, depois de comparar a assinatura constante do cheque com a constante das fichas de assinaturas, entendeu que eram semelhantes.
Mais se provou que as assinaturas do sacador dos cheques referidos apresentam similitudes com as que figuram na ficha de assinaturas da conta sacada.
Consideraram as instâncias, citando o relatório do exame de escrita, que a observação da escrita das assinaturas contestadas do autor, no seu aspecto geral, revela um traçado pouco fluente, hesitante e com levantamentos de pena anormais no desenho das letras aí referidas, enquanto que, pelo contrário, as assinaturas genuínas daquele exibem um traçado fluente.
Consta, ainda, do mesmo relatório que, em face disso, se procedeu ao exame comparativo entre a escrita das assinaturas contestadas e das genuínas, partindo dos elementos gerais para os de pormenor, no sentido de se verificar se, para além dos indícios de falsificação observados, os hábitos gráficos estão ou não presentes na escrita das assinaturas contestadas, tendo-se concluído considerar como muitíssimo provável a verificação da hipótese de a escrita das assinaturas contestadas do autor, apostas nos três cheques, não ser do seu punho.
Quer dizer, apesar das similitudes entre as assinaturas do sacador dos cheques com as que figuram na ficha de assinaturas da conta sacada e do facto de a assinatura do cheque nº ..., no valor de € 72.000, com data de 27-6-2002, ter sido visada pelo sub-gerente da agência da ré, na Praça do Comércio, não significa, automaticamente, que a ré tenha procedido com toda a cautela antes do pagamento do cheque.
Similitude de assinaturas não significa que a falsificação se possa considerar como perfeita, ao ponto de não ser possível detectá-la.
E tanto assim é que a assinatura constante dos cheques e a genuína tem aspectos de diferença, como se conclui no relatório pericial e é referido pelas instâncias, ao ponto de “a simples comparação das assinaturas em questão, a olho nu, sem a utilização de qualquer equipamento específico, logo revelava estar-se na presença de traçados bem distintos”.
Este facto e a circunstância de se tratar de um cheque de valor bastante avultado deveria alertar o funcionário incumbido de validar a assinatura a usar de cuidados acrescidos, sendo certo também, como refere o acórdão recorrido, que o facto de a assinatura ter sido transmitida por fax, o que tende a distorcer a imagem real do que se transmite, não pode desculpabilizar a ré.
Podemos, portanto, concluir que a recorrente não logrou afastar a sua presunção de culpa.
Mas será que ficou provada a negligência do recorrido, porque confiou no seu motorista, que iniciara a respectiva relação laboral há um mês, atribuindo-lhe tarefas que exigem um grau de confiança elevado, podendo aceder ao conhecimento da assinatura que o autor usava nos seus cheques e permitindo-lhe proceder à falsificação da mesma?
Como se verificou incúria e negligência por parte do autor, porquanto, não obstante ter regressado de França a 30.06.2002 e de o seu motorista se ter ausentado para parte incerta do Brasil, logo em 01.07.2002, não cuidou de verificar imediatamente se algo se passava com a sua conta bancária, atendendo a que o dito motorista era quem procedia, por diversas vezes, aos levantamentos dos seus cheques?
Da matéria de facto assente apenas decorre que os cheques aludidos haviam sido subtraídos ao autor pelo seu então motorista e que os preencheu, assinou e apresentou a depósito nas suas contas, à revelia do autor, numa altura em que este se encontrava em França, em trabalho, de onde regressou a 30-6-2002.
Mais se provou que esse motorista conhecia o nível médio do saldo da conta do autor e que, no âmbito das suas funções, por diversas vezes, efectuou o levantamento de cheques deste, tendo deixado de se apresentar ao serviço em 1-7-2002, ausentando-se para parte incerta do Brasil.
Contudo, vendo esta matéria factual e procurando surpreender nela uma actuação culposa do autor no cumprimento do seu dever de guardar cuidadosamente a caderneta, não a encontramos.
Na verdade, estes factos, só por si, não permitem determinar as circunstâncias em que se deu a subtracção dos cheques pelo motorista do autor e como acedeu à assinatura deste e a falsificou ou como tomou conhecimento do nível médio do saldo da conta do recorrido.
O facto de o motorista ter, no âmbito das suas funções, por diversas vezes, efectuado o levantamento de cheques do autor também não se reveste de relevância, precisamente porque se desconhecem as circunstâncias em que se deu o furto dos cheques.
Nem releva o facto de não ter verificado se algo se passava com a sua conta bancária logo que o motorista se ausentou para o Brasil, por um lado, porque não está provado que o autor tivesse, desde logo, conhecimento das razões da ausência ao serviço do seu motorista e, por outro, porque no mesmo dia em que se apercebeu do extravio dos cheques, comunicou à ré que o levantamento do cheque nº ... só poderia ter sido efectuado por falsificação da assinatura ou por alteração do montante do cheque já assinado.
Finalmente, pede a recorrente ampliação da matéria de facto, ao abrigo do preceituado no art. 729º, n° 3, do CPC, atendendo a que o Tribunal da Relação fundamentou o seu Acórdão, expressando que nada se alegou nem provou no que concerne às concretas circunstâncias em que ocorreu o furto dos cheques, sendo que tal importava sobremaneira para se poder aquilatar da eventual co-responsabilidade do autor. Todavia – continua a ré -, nada se provou relativamente a esta matéria tão somente porque ela nem sequer passou para os factos assentes ou para a base instrutória, apesar de expressamente alegada pelo Banco no n° 18 da sua contestação.
Como é sabido, o Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, aplica definitivamente aos factos fixados pelo tribunal recorrido o regime jurídico que julgue aplicável (art. 729º, nº1, do CPC).
Consequentemente, não conhece de matéria de facto, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova (arts. 729º, nº 2 e 722º, nº 2, do mesmo diploma).
É que, sem qualquer dúvida, cabe às instâncias apurar a factualidade relevante, sendo que na definição da matéria fáctica necessária para a solução do litígio, a última palavra cabe à Relação.
Daí que, a tal propósito, a intervenção do Supremo Tribunal se apresente como residual e apenas destinada a averiguar da observância de regras de direito probatório material – art. 722º, nº 2 – ou a mandar ampliar a decisão sobre a matéria de facto – art. 729º, nº 3.
Com o devido respeito, entendemos que não se verifica, no nosso caso, qualquer das situações aludidas nestas disposições legais.
De resto, no art. 18º da contestação alegou a ré o seguinte:
“Competia ao A. guardar os cheques, que requisitou à R. para movimentação da conta, em lugar seguro e controlar o seu uso”.
Ora o que a ré pretende levar à base instrutória, como bem refere o recorrido, não é um facto, mas uma conclusão.
Facto é o acontecimento ou circunstância exterior que pode reportar-se ao passado ou ao presente e deve ser concretizado e definido, no espaço e no tempo, apresentando-se no processo com as características de objecto, seja na alegação processual, seja da prova feita em juízo (Lebre de Freitas, A Confissão no Direito Probatório, pág. 44).
Improcedem, portanto, todas as conclusões da alegação do recurso.
4.
Face ao exposto, decide-se negar a revista.
Custas pelo recorrente,
Lisboa, 07-03-2008
Oliveira Rocha
Oliveira Vasconcelos
Serra Baptista
