0185/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O espírito da lei nº 4/99, de 27/01 é o de reconhecer a qualidade de odontologistas a todos quantos consigam demonstrar o exercício da actividade pelo período estabelecido nos nºs 1 a 3 do art. 2º, sem qualquer limitação quanto aos meios probatórios a utilizar.

II- Se, contra a lei, o Conselho definir que a prova do exercício da profissão durante aquele tempo só pode ser feita por determinados meios, além de a violar directamente, ofende também o princípio da verdade material e as regras de direito probatório plasmadas no art. 88º, nº1, do CPA.

Acordam no Pleno da 1ª Secção do STA:

I- O Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde interpõe recurso jurisdicional para o Pleno do acórdão da 1ª Subsecção que concedeu provimento ao recurso contencioso movido por A... do despacho por aquele lavrado de homologação das listas definitivas elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do processo de regularização dos odontologistas.

Nas alegações respectivas, concluiu:

«a) A interpretação do art. 87º do CPA à luz dos critérios fixados no art. 9º do C. Civil conduz à sua qualificação como norma atributiva de poderes discricionários à Administração, no sentido de lhe permitir o recurso a todos os meios de prova nos procedimentos a seu cargo, em consonância, aliás, com o princípio do inquisitório, consagrado no artº 56° do CPA, temperado pelo também princípio da liberdade de apreciação de provas, com recusa de tudo o que lhe for impertinente. (cf. arts. 57° e 88°/2 e 89° do CPA)

b) O dever que recai sobre o órgão instrutor de averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para uma justa e rápida decisão do procedimento, dever este decorrente do princípio do inquisitório estabelecido no art. 56º do CPA, não significa que o órgão instrutor não possa ter a liberdade de determinar os meios probatórios para chegar ao conhecimento desses factos.

c) Neste contexto, o Conselho dentro da liberdade de escolher os meios de prova que entendeu úteis, pôde legalmente determinar, quais os documentos que eram admitidos para a produção de prova do exercício há mais de 18 anos de actividade de odontologista, com o claro objectivo de assegurar a transparência e objectividade do processo em causa mediante a eleição de critérios rigorosos e antecipadamente definidos através dum processo prévio de apreciação e selecção dos meios probatórios admissíveis assente numa criteriosa análise e adequada valorização do seu mérito.

d) A regra da liberdade de apreciação das provas resulta, como se disse, do art. 57°, que permite a recusa de tudo o que é impertinente, do art.88°, n° 2, na referência a diligências de provas úteis, que também remete para um juízo relativamente elástico do órgão instrutor; só não valerá esta regra quando o órgão esteja vinculado ao valor de provas determinadas.

e) O presente recurso contencioso não tem por objectivo levar a cabo a fiscalização abstracta da legalidade da actuação da Administração (como é objectivo dos processos de ilegalidade de normas), mas sim apreciar a legalidade em concreto dessa actuação

f) A determinação dos documentos admitidos para a produção de prova consubstancia um mero critério sobre os meios de prova úteis, estabelecido no exercício de um poder discricionário que assistia ao Conselho, consentido pelo art. 87° do CPA e pela Lei n° 4/00, e, sem visar interpretar, integrar, suspender ou revogar esse preceito ou qualquer outro normativo desses diplomas.

g) Com a eleição dos meios de prova definidos nas aludidas actas, o Conselho procurou valorizar um dos valores subjacentes ao procedimento que lhe foi legalmente incumbido, consubstanciado na necessidade de a decisão final ser a expressão tão perfeita e completa quanto possível da verdade dos factos que interessam para uma adequada composição dos interesses em causa.

h) Acresce que a restrição probatória operada pelo CEPO não ofende qualquer norma jurídica, pelo que estaremos em face de um regulamento praeter legem, justificando-se a indicada restrição por evidentes e muito fortes razões de defesa da saúde pública.»

Alegou, igualmente, o recorrido, concluindo como segue:

«1. Não obstante o órgão agora recorrente não ter formulado nenhum pedido nas alegações de recurso, deve improceder o pedido implícito de revogação do acórdão recorrido por erro na aplicação do direito, uma vez que o órgão agora recorrente não logrou indicar qualquer razão susceptível de ilustrar uma menor adequação na inidicação do Direito ao caso concreto.

2. O agora recorrido reitera e mantém a argumentação acolhida no acórdão impugnado, na parte que determinou a anulação do acto objecto do recurso contencioso de anulação.»

O digno Magistrado do MP opinou no sentido do improvimento do recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

O acórdão recorrido deu por assente a seguinte matéria de facto:

«a) O recorrente encontra-se inscrito como odontologista no Departamento de Recursos Humanos do Ministério da Saúde, nos termos e para os efeitos do Despacho Normativo n° 1/90, de 3­-1 (cfr. o doc. de fls. 35-48).

b) O Recorrente inscreveu-se no processo de acreditação e regularização dos odontologistas aberto através de Aviso publicado no DR, II Série, de 9-8-00, ao abrigo da Lei n° 4/99, de 27-1;

c) Na sequência do dito processo o Recorrente foi integrado na "Lista n° 1 -Candidatos não acreditados", anexa ao aviso n° 12418/2002, publicado no DR, II Série, de 22-11-02 -cfr. o doc. de fls. 23.

d) Por despacho, de 22-10-02, o Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde, homologou as listas definitivas, elaboradas pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia, dos profissionais acreditados e não acreditados no âmbito do aludido processo de regularização dos odontologistas;

e) A não acreditação do Recorrente foi justificada nos seguintes termos: "Não faz prova suficiente do exercício profissional nos termos do artigo 2º da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro, alterada pela Lei n° 16/2002, de 22 de Fevereiro, de acordo com os critérios definidos pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia constantes das actas VII, XIII e XIX" -cfr. o doc. de fls. 23.

f) Da acta VII (doc. de fls. 50, que aqui se dá por reproduzido), referente à reunião realizada em 24-11-00, pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia (CEPO), consta ter sido aprovada a metodologia de apreciação dos processos, tendo sido definida a grelha com os parâmetros da apreciação, conforme o Anexo documentado a fls. 51-52 e que é do seguinte teor:

"Metodologia da apreciação dos processos de acreditação dos odontologistas ao abrigo da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro:

1- Verificar se os requerentes reúnem os requisitos previstos na Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro;

1. 1 Nos termos do n° 1 do artigo 2º da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro:

1.1. 1 Inscrição no Departamento de Recurso Humanos da Saúde do Ministério da Saúde, ao abrigo do Despacho de 28 de Janeiro de 1977 do Secretário de Estado da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 14 de Fevereiro de 1977);

1.1. 2 Inscritos ao abrigo do Despacho de 30 de Julho de 1982 do Ministério dos Assuntos Sociais (Diário da República, 2ª Série, de 25 de Agosto de 1982);

1.1. 3 Constam da Lista Nominativa entrada no Ministério da Saúde em 1981;

1.1. 4 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 20 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro.

Nos termos do n° 2 do artigo 2º da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro:

1.2. 1 Inscritos ao abrigo do Despacho de 1/90, de 3 de Janeiro, da Ministra da Saúde (Diário da República, 2ª Série, de 23 de Janeiro de 1990);

1.2. 2 Exercício público da actividade de odontologia há pelo menos 18 anos, contados a partir da data da entrada em vigor da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro.

1. 3 Nos termos do n° 3 do artigo 2º da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro:

1.3. 1 Exercício público da actividade de odontologia à pelo menos 18 anos, contados a partir da data de entrada em vigor da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro.

2- Grelha dos documentos admitidos como prova do exercício à mais de 18 anos da actividade de odontologia pelo Conselho Ético e Profissional de Odontologia:

2. 1 Cópia da Declaração de Inscrição Registo/Início de Actividade com data de 1981 ou anterior; 2.2 Certidão emitida pela Direcção-Geral de Contribuições e Impostos -Repartição de Finanças onde conste a data de início, de 1981 ou anterior, e a actividade de odontologia;

2. 3 Cópia de recibo de Imposto Profissional de odontologia com data de 1981 ou anterior;

2. 4 Cópia de Declaração de Rendimentos da actividade de odontologista com data de 1981 ou anterior; 2.5 Sentenças dos Tribunais transitadas em julgado onde tenha sido dado como provado o início de actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior;

2. 6 Documento emitido pelo Instituo de Solidariedade e Segurança Social donde conste a data de inscrição, de 1981 ou anterior, e refira a actividade de odontologia;

2. 7 Declaração emitida pelo Comando de qualquer um dos três ramos das forças armadas, Marinha, Exército ou Força Aérea, provando o exercício da actividade de odontologia em 1981 ou em data anterior.

g) Da acta XIII, referente à reunião do CEPO, realizada em 18-10-01, consta, designadamente, que o Conselho deliberou "aceitar, também como documento comprovativo do exercício da profissão há mais de 18 anos as sentenças judiciais transitadas em julgado que comprovem esse exercício, pelo que a listagem irá ser actualizada com os novos documentos entretanto recebidos." -cfr. o doc. de fls. 53, que aqui se dá por reproduzido;

h) Da acta XIX, referente à reunião, de 25-2-02, do CEPO, consta, em especial, o seguinte: "O Conselho deliberou considerar como documentos equiparáveis às sentenças dos Tribunais transitadas em julgado, os despachos de arquivamento dos autos, e as decisões da Inspecção Geral do Trabalho, desde que se dê como provado o exercício da actividade de odontologia à mais de 18 anos à data da entrada em vigor da Lei n° 4/99, de 27 de Janeiro." -cfr. o doc. de fls. 54, cujo teor aqui se dá por reproduzido».

III- O Direito

Em questão em tudo igual à que agora nos é submetida para apreciação, escreveu-se em aresto da 1ª Subsecção:

«Deve começar por dizer-se que uma coisa é a apresentação dos meios de prova, outra o da apreciação desses meios.

O que se passou neste procedimento foi que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia (CEPO)- numa atitude que o recorrido sufragou ao homologar as listas por si elaboradas - definiu por seu livre alvedrio os meios de prova que seriam admissíveis no âmbito deste mecanismo legal de acreditação. Sem que o permitisse a lei (a Lei nº 4/99, de 27/01 ou outra qualquer), estabeleceu aprioristicamente um leque de elementos probatórios, com exclusão de quaisquer outros. Em resultado disso, todos aqueles interessados que não puderam apresentar aqueles meios viram os seus nomes incluídos na lista dos não acreditados.

O que mostra bem que, no caso, não houve apreciação da prova, não se verificou um juízo de valor sobre os elementos apresentados, não teve lugar uma valoração da dimensão probatória dos documentos trazidos ao processo por cada um dos interessados. Em termos muito claros, tais interessados foram afastados da acreditação, sem que fossem tomados na consideração que lhes era devida os meios de prova que conseguiram reunir. E assim sendo, sobre a sua pretensão não houve, verdadeiramente, uma pronúncia de mérito.

Atentará esta posição contra o art. 87º, nº1, do CPA?

Se bem se reparar, este dispositivo legal deposita nas mãos da Administração um poder de utilização de «todos os meios de prova admitidos em direito» em vista da averiguação dos factos relevantes. Trata-se, como é sabido, da emanação do princípio do inquisitório, formalmente consagrado no artigo 56º do mesmo Código.

Mas, se este princípio decorre, de alguma maneira, da legalidade objectiva e entronca no princípio da prossecução do interesse público, parece claro que a sua incidência tem um campo de aplicação restrito à actuação dos “órgãos administrativos”. Quer dizer, serve para disciplinar a actuação administrativa, não para regular o modo como os particulares podem aceder ao procedimento em matéria probatória.

Significa isto que, enquanto tal, isoladamente, não serve os propósitos do recorrido.

Mas ele já tem, por outro lado, a vantagem de nos pôr em contacto com a principal marca de todo e qualquer direito probatório. Isto é, se as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos (art. 341º, do C.C.), e se quem invoca um direito tem o dever de o provar segundo regras universais (art. 88º, nº1, do CPA; art. 342º, nº1, do CC), não faria sentido que, ao mesmo tempo, ficasse impedido de cumprir o seu ónus. Sem um verdadeiro direito à prova, estaria afastado do direito material invocado. E isto seria contraditório.

No caso concreto, não prevendo a lei especial nenhuma restrição à dimensão do ónus probatório estabelecido no art. 88º, nº1 do CPA, isso quererá dizer que ao requerente do procedimento de iniciativa particular é reconhecido um papel decisivo em matéria de prova, que só não é de monopólio porque, como ressalta do nº1, “in fine” do citado art. 88º, à Administração sempre cumpre levar o inquisitivo até onde o particular não consiga levar o dispositivo.

Neste domínio, portanto, não podem predominar valores de oportunidade e conveniência administrativa, se em jogo está o suporte factual de um direito que o particular quer que a Administração lhe reconheça.

Por muito objectivo que um catálogo de meios de prova possa permitir um mais rápido ajuizamento de uma situação concreta, não pode ele constituir um entrave à demonstração da realidade por outros meios probatórios de que o interessado se possa socorrer (às vezes os únicos a que pode lançar mão).

Adoptar para uma alargada série de casos (como sucedeu aqui) um único modelo probatório afigura-se-nos uma normalização da prova, o que representará uma ofensa à pessoalidade da prova (cada interessado saberá como “provar” o “seu” caso), o que parece ser inadmissível (em sentido próximo, M. Esteves de Oliveira, Pedro C. Gonçalves e J. Pacheco Amorim, in Código do Procedimento Administrativo, pag. 308).

É claro que a admissibilidade de «todos os meios de prova» não incorpora princípio que não sofra limitações pontuais. Basta pensar, por exemplo, nos casos do estado civil das pessoas, cuja prova só pode ser feita documentalmente (v. art. 211º do CRC), ou naqueles outros em que a prova testemunhal não é admissível (v. art. 393º e 394º do CC).

Mas, mesmo aí, são meras limitações decorrentes da lei (e somente dela) e consentâneas com o princípio previsto no art. 655º, nº2 do CC.

Por conseguinte, se mesmo nos casos de procedimento de iniciativa particular os órgãos administrativos não podem deixar de diligenciar em todos os sentidos possíveis com vista à recolha máxima de elementos de instrução (cfr. cit. art. 56º), é bom de ver que a limitação da prova forçada a apenas alguns desses elementos, além de ofender o mencionado princípio do inquisitório, amputa o princípio da verdade material, trave mestra, no nosso ordenamento jurídico (e em qualquer outro baseado na legalidade e no princípio do respeito pela pessoa sujeito de direitos) de qualquer processo de apuramento da situação real com vista a realizar uma perfeita subsunção dos factos ao direito aplicável no caso concreto.

Sem ser preciso ir mais longe, por exemplo, no sistema espanhol, o art. 88º, nº1, da Ley de Procedimiento Administrativo consagra que os factos poderão «acreditarse por cualquier medio de prueba», numa evidente alusão à ideia de que não há limitação dos meios de prova idóneos à demonstração da exactidão ou inexactidão da situação de facto (sobre o assunto, Jesus Gonzalez Perez, in Comentários a la ley de procedimiento administrativo, I, 4ª ed., pag. 691; tb. Ramon Parada, in Derecho Administrativo, I, pag. 614).

Neste domínio não é válida, aliás, a afirmação de que a direcção da instrução de que fala o art. 86º do CPA permite ao órgão a eleição, segundo critérios próprios, dos meios de prova que repute mais justos e céleres. Os poderes de direcção instrutória só são discricionários no que concerne à disposição e ordenação oficiosa da sequência procedimental, não já à escolha dos meios de prova que queira impor aos particulares (sobre o assunto, M. Esteves de Oliveira, P. Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, in Código de Procedimento Administrativo, 2ª ed., pag. 416/417).

Uma prova dos factos condicionada pelo Conselho a meios específicos contende, de resto, não só com os poderes de direcção instrutória abstractamente consignados no art. 86º citado, como avilta o próprio espírito da lei 4/99.

Com efeito, trata-se de um diploma que teve por objectivo o reconhecimento da qualidade de odontologistas aos profissionais que, consoante estivessem ou não escritos ao abrigo dos despachos governamentais de 28/01/77, de 30/07/82, ou do despacho nº 1/90 de 3/01 da Ministra da Saúde, viessem praticando a actividade há mais de 20 anos (1º caso: art. 2º, nº 1) ou de 18 anos (2º caso: art. 2º, nºs 2 e 3).

O legislador pretendeu pôr um ponto final numa situação de facto caracterizada pela inexistência de um quadro legal de legitimação do exercício destas práticas odontológicas. Por isso, foi tão longe quanto possível, abrindo o leque da acreditação a todos os que apresentassem uma situação consolidada pela experiência profissional por longo período. O tempo de exercício foi, neste quadro, a única condição estabelecida para a aquisição da qualificação técnica de odontologistas.

Deste modo, pode inferir-se que a intenção legislativa nunca poderia ser a de permitir a “abertura” à aquisição de um direito material, para logo a “fechar” por condicionalismos probatórios de índole formal. A vontade do legislador, pode dizer-se, foi, portanto, a de permitir a demonstração (nos três números do art. 2º da mencionada Lei foi exigência que a actividade pública dos interessados no exercício da profissão fosse «demonstrada») da situação de cada um dos interessados com recurso a quaisquer meios de prova admissíveis em direito administrativo.

Deste modo, o Conselho Ético não podia estabelecer restrições em sede probatória (numa atitude que pode, de resto, ser vista como de normação regulamentar de carácter executivo, sem que lei habilitante o permitisse) que resultassem, como aconteceu, num confronto com normas de hierarquia superior: a Lei nº 4/99 (Sobre um caso similar em que, igualmente, se discutia a ilegalidade da restrição dos meios probatórios, v. o Ac. do STA, de 14/05/2002, Rec. nº 0485/92).

Não faz, por outro lado, nenhum sentido que, num quadro de “colaboração” entre Administração e particulares (art. 7º do CPA), tendencialmente voltado para a concretização do princípio da igualdade de armas no uso do procedimento, possa (deva) aquela utilizar todos os expedientes com vista à prova do facto (arts. 56º, 87º, nº1, 89º, nº1, 90º, nº1, 91º, nº2, 92º do CPA), enquanto aos segundos restrinja a prova a apenas alguns dos meios possíveis. Não. O uso de todos os meios possíveis de prova é igual para todos, para a Administração e particulares, salvo quando outra coisa, por razões especiais, resulte da lei.

Finalmente, o contra-senso da restrição mais evidente se torna ainda pelo facto de impedir a prova, por exemplo, por testemunhas, ao mesmo tempo que aceita que a prova do exercício profissional seja feita através de certidão de sentença judicial, sabendo-se, como se sabe, que no tribunal a prova testemunhal não está afastada.

Em suma, compreendemos que o Conselho Ético e Profissional de Odontologia tivesse querido adoptar um método tendencialmente mais objectivo e célere, com a prova documental exigida nos precisos moldes das actas VII, XIII e XIX.

Só que, ao prescrever assim e excluir o recorrente da lista dos candidatos acreditáveis sem fazer qualquer apreciação/valoração dos meios de prova apresentados pelo recorrente (apenas porque estes meios não correspondiam aos “critérios” probatórios definidos nas aludidas actas), como se viu, além de violar o princípio da verdade material, acabaria por violar directamente a própria lei 4/99 e as regras do direito probatório, de que, a título de exemplo, se cita o art. 88º, nº1, do CPA (no sentido da ilegalidade da restrição da prova da qualidade de odontologistas a apenas alguns desses meios, pode ver-se o Ac. do STA de 18/12/2003, Proc. Nº 185/03-11 e de 15/01/2004, Rec. nº 224/03-11).

Pelo exposto, e com prejuízo dos demais vícios imputados ao acto, procedem as conclusões II e III das alegações do recurso».

É a posição que aqui reiteramos e que este STA tem, aliás, vindo a perfilhar uniformemente (v.g., Acs. de 22/01/2004, Proc. Nº 197/03; 3/02/2004, Proc. Nº 208/03; 12/02/2004, Proc. Nº 194/03; 4/03/2004, Proc. Nº 199/03-11; 01/04/2004, Proc. nº 0175/03; 22/04/2004, Proc. nº 0202/03; 29/04/2004, Proc. nº 0191/03; 21/09/2004, Proc. nº 0206/03, entre tantos outros).

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão da Subsecção.

Sem custas.

Lisboa, 10 de Março de 2005. - Cândido de Pinho – (relator) – António Samagaio – Azevedo Moreira - Santos Botelho – Rosendo José – Angelina Domingues – Pais Borges - Costa Reis – Adérito Santos.