0671/09 - Supremo Tribunal Administrativo

Deve qualificar-se de taxa, por ter natureza sinalagmática, o tributo liquidado por um município como contrapartida pela utilização do subsolo com tubos e condutas uma vez que o seu montante se destina a pagar a utilização individualizada do subsolo onde as mesmas foram colocadas.

Acordam na Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:

1- A…, SA, vem recorrer da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Sintra, que julgou improcedente a impugnação judicial que deduziu contra o acto de liquidação da taxa de licenciamento de ocupação de subsolo, relativa ao ano de 2000 no valor de € 1.585,74, efectuada pela Câmara Municipal de Sintra, tendo formulado as seguintes conclusões:

I. Inexistiu qualquer acto de legítimo licenciamento da ocupação da via pública e/ou do subsolo e do devido procedimento administrativo correspondente, no caso dos autos;

II. A C.M. Sintra não tem competência nem legitimidade quer para atribuir a licença em apreço quer para aplicar a taxa correspondente, à recorrente.

III. Na sequência da nacionalização da C.R.G.E. e da assunção pelo Estado Português, do dever, da competência e da responsabilidade dos actos conducentes à manutenção e expansão do “Gás de Cidade”, e nos termos da lei que aprovou as bases gerais da concessão e do título contratual desta, a C.M. Sintra ficou privada dos poderes de administração da porção do subsolo que viesse a ser necessária para a instalação das infra-estruturas adequadas ao estabelecimento da concessão — art°. 15° alínea c) do D-L n°374/89 de 25/10;

IV. Por se tratar de um serviço público, no qual o próprio Estado é o concedente, foi até dispensado o licenciamento municipal para a realização de quaisquer obras inerentes à rede de distribuição - n°3 alínea b) do art.13° do D-L 374/89; Bases XXXIV e XXXV anexas ao D-L 33/91 de 16/1; e cláusula 25ª, nº2 alínea a) do contrato de concessão, datado de 16/12/1993;

V. A consequente impossibilidade de Direito de a C.M.Lisboa negar a atribuição de qualquer licença de ocupação do subsolo para os fins em vista é bem demonstrativa de que não se trata de uma taxa;

VI. É intempestiva e contra-natura a concessão de qualquer licença de ocupação do subsolo no ano de 2002, relativamente à utilização de uma rede subterrânea já implantada e sob exploração em data anterior.

VII. Tal como se considerou nos Acórdãos seguintes e pelos fundamentos neles expendidos, deverão os tributos impugnados ser anulados, porque inconstitucionais e ilegais: Acórdão proferido em 23.10.2001, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de recurso que correram seus termos sob o n.º 5448/01; Acórdão proferido em 12.03.2002, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de recurso que correram seus termos sob o n.º 5575/01; Acórdão proferido em 28.05.2002, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de recurso que correram seus termos sob o n.º 6018/01; Acórdão proferido em 20.04.2004, pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, nos autos de Recurso que ali correm termos sob o n.º 01256/03;

VIII. A questão em apreço nos autos respeita à apreciação da legalidade ou ilegalidade de um tributo designado como “taxa” cobrado anualmente à ora Recorrente por parte do Município de Sintra pela ocupação do subsolo concelhio com as condutas, depósitos e tubagens que aquela utiliza para prestar o serviço público de distribuição de gás natural, ao abrigo do Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português em 16.12.1993;

IX. A douta Sentença recorrida considerou erroneamente que os tributos em causa têm a natureza de taxas, sendo as mesmas legais e indeferindo o pedido da sua anulação.

X. Para fundamentar a sua decisão, o Mmo.Tribunal a quo considerou que o tributo liquidado estava conexionado com a utilização de terrenos no domínio público, considerando ainda que a colocação de condutas e tubos no subsolo consubstanciava uma utilização individualizada deste, nos termos do n.º 2 do art. 40 da L.G.T., e como tal, seria de concluir que os tributos liquidados tinham a natureza de taxas, tendo cobertura legal na alínea c) do n.º 1 do art. 19º da Lei das Finanças Locais.

XI. Com o devido respeito, que é muito, tais considerações assentam numa errada caracterização e qualificação dos factos, o que resultou na incorrecta e insuficiente interpretação dos conceitos e normas jurídicas aplicáveis.

XII. Em primeiro lugar, a caracterização dos limites do direito de propriedade do Município face ao subsolo não se resume ao previsto no art. 1344° n.º 1 do Código Civil.

XIII. As situações jurídicas dominiais locais resultam das atribuições municipais concretas e onde não há atribuições ou competências da autarquia, não se justifica o domínio público local.

XIV. Por via do Contrato de Concessão celebrado entre a ora Recorrente e o Estado Português, não foi atribuída qualquer competência ao Município de Sintra no que respeita à instalação e manutenção dos depósitos, tubagens e condutas de distribuição do gás natural.

XV. A responsabilidade pelas despesas relativas a instalação, manutenção, reparações e eventuais alterações à rede do gás foi contratualmente atribuída à A…, S.A.

XVI. Constituindo obrigação da concessionária perante o concedente o dotar-se de todas as infra estruturas e outros meios necessários, em cada momento, à exploração da concessão e promover a respectiva implantação, a cedência e utilização dos bens públicos municipais não poderiam ficar dependentes da vontade discricionária da respectiva autarquia, sob pena de ficar em risco o cumprimento das obrigações contratuais em causa.

XVII. Como tem considerado o Venerando Tribunal Constitucional, nomeadamente no seu Acórdão 558/98, de 29 de Setembro (D.R. II, 11.11.98, 16044):

“a diferença específica entre imposto e taxa se situa na existência ou não de um vínculo sinalagmático que é apontado à segunda. Assim, o encargo característico das taxas representa como que (..) o preço do serviço ou da prestação de um serviço ou actividade públicas ou de uma utilidade de que o tributado beneficiará.”, ou no Acórdão 357/99, de 15 de Junho (D.R., II, 02.03.2000, 4255) onde se pode ler “como traço fundamental definidor do conceito de imposto e na sua diferenciação com o de taxa, o de unilateralidade (...) em contraste com a bilateralidade caracterizadora de taxa”.

XVIII. Ora, a bilateralidade e o vínculo sinalagmático inexistem, de todo em todo, no caso concreto dos autos em apreço.

XIX. Todavia, por outro lado, o carácter bilateral e sinalagmático do conceito de “taxa” poderá ser insuficiente para permitir uma solução que leve em conta todos os factos e circunstâncias jurídicas do caso em apreço.

XX. O conceito de taxa implica também o preenchimento de diversos pressupostos cumulativos, como a existência de uma contraprestação directa e específica por parte da autarquia, em benefício do munícipe, proporcional à vantagem concedida, sendo susceptível de avaliação monetária;

XXI. Não se verifica o preenchimento qualquer um destes requisitos no caso em concreto.

XXII. Em primeiro lugar, à ocupação do subsolo pelos depósitos, condutas e tubagens da A…, S.A. não corresponde qualquer contraprestação directa, específica e em beneficio da ora Recorrente por parte do Município, uma vez que este não procedeu ao planeamento, implantação ou conservação e tratamento do referido equipamento.

XXIII. Em segundo lugar, não basta a ocupação do subsolo concelhio para legitimar a imposição de uma taxa, impondo-se a necessidade de utilização individualizada do mesmo.

XXIV. No caso em apreço, não se verifica a utilização individualizada de bens do domínio público por parte da A…, S.A, sendo certo que o beneficiário da actividade da ora Recorrente é o próprio munícipe.

XXV. A A…, S.A. apenas ocupa e utiliza bens dominiais para a instalação e funcionamento de um serviço público que visa a satisfação de necessidades colectivas, enquanto objecto de Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português em 16.12.1993.

XXVI. E ainda, à ocupação de depósitos, tubagens e condutas da A…, S.A. no subsolo concelhio também não pode corresponder qualquer avaliação monetária, uma vez que a mesma é simplesmente indeterminável, quer pelo critério valorativo baseado nas vantagens auferidas pela A…, S.A, quer pelo critério findado no custo do serviço prestado.

XXVII. Conforme a visão perfilhada pelos 4 (quatro) doutos Acórdãos proferidos pela Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo, as quantias que o Município pretende cobrar a título de abertura de valas e utilização do subsolo não podem ser qualificadas como taxas, por extravasarem os limites delimitadores dessas figuras.

XXVIII. Estando em causa um serviço público concedido pelo Estado aos consumidores, a cedência e utilização dos bens públicos municipais não podem ficar dependentes da vontade discricionária da respectiva autarquia, sob pena de ficar em risco o cumprimento das obrigações contratuais em causa

XXIX. Por outro lado, não se poderia admitir que o Estado que outorgou a Concessão, viesse posteriormente sujeitá-la a licenciamento, por via do licenciamento da ocupação do subsolo — dada a plena validade e eficácia no Ordenamento Jurídico de:

• o n.º 3, al. b) do art. 13 do D.L. n.º 374/89, de 25 de Outubro;

• as Bases XXXIV e XXXV anexas ao D.L. n.º 33/91, de 16 de Janeiro;

• a Cláusula 25ª, n.º 2, al. a) do Contrato de Concessão.

XXX. Ainda nos termos da cláusula 23ª do Contrato de Concessão, foi atribuído à ora Recorrente o direito de utilizar os bens do Estado e as demais porções do seu domínio público para a implementação do projecto de distribuição de gás natural.

XXXI. Não faz por isso qualquer sentido que a Autarquia pudesse exigir o pagamento de uma “licença-taxa” pela ocupação do subsolo, quando tal direito de utilização já havia sido atribuído à ora Recorrente pelo Estado Português.

XXXII. Se é certo que as taxas assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares, e que a colocação de condutas e tubos no subsolo impossibilita utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, por outro lado tal fica prejudicado no caso concreto dos autos, uma vez que não é toda a ocupação que legitima a imposição de taxas. A taxa pressupõe uma utilização individualizada de bens semi-públicos; uma utilização que satisfaça, além das necessidades colectivas, necessidades individuais, isto é, necessidades de satisfação activa, necessidades cuja satisfação exige a procura das coisas pelo consumidor.

XXXIII. Assim sendo, não basta a ocupação do subsolo concelhio pelos depósitos, tubagens e condutas da A…, S.A. para legitimar a imposição de uma taxa por ocupação da via pública, sendo imperativo que tal utilização satisfaça uma necessidade individualizada daquela entidade. E, louvando-se a Recorrente na mesma a fundamentação utilizada nos doutos Acórdãos ora juntos como Docs .n°1, n°2, n°3 e n°4: “ No caso concreto em apreço verifica-se, precisamente, a ausência dessa utilização individualizada de bens do domínio público. Com efeito, não se trata (...) de uma utilização para satisfação de necessidades individuais da A…. O que se verifica é a ocupação e utilização de bens dominiais para a instalação e funcionamento do serviço público; Trata-se de bens públicos que são utilizados na sua função própria de satisfação de necessidades colectivas que é a existência de uma rede de distribuição de gás natural (independentemente da procura que ela venha a ter e sem que possa individualizar quem e em que medida poderá individualmente vir a usufruir das utilidades por ela proporcionadas.

XXXIV. As licenças em causa não eram necessárias, nem exigíveis, nunca tendo sido sequer pedidas ou emitidas (!).

XXXV. No caso em caso em concreto, o interesse e o serviço público em causa sobrepõem-se aos poderes de administração e disposição por parte do Município relativamente à porção do subsolo necessária à instalação das infra-estruturas da distribuição do gás natural e nos termos do Decreto-Lei n.º 374/89, de 25 de Outubro, que aprovou as bases gerais da concessão a título contratual, o Município ficou privado de exercer tais poderes.

XXXVI. O tributo exigido pelo Município à ora Recorrente, não só é abusivo como inconstitucional (Cfr. Acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo em 23.01.2001, 12.03.2002, 28.05.2002 e 20.04.2004 e ainda Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo em 02.06.1999 a propósito de uma questão semelhante).

XXXVII. Na verdade, à ocupação do subsolo pelos depósitos, condutas e tubagens da A…, S.A. não corresponde qualquer contraprestação directa, específica e em beneficio da ora Recorrente por parte do Município, uma vez que este não procedeu ao planeamento, implantação ou conservação e tratamento do referido equipamento.

XXXVIII. Sendo certo que, como se disse, o beneficiário final é o próprio munícipe e que quem está obrigado originariamente à realização do serviço público é o Estado Português concedente.

XXXIX Por outro lado, e conforme referido nos diversos Acórdãos proferidos pela Secção de Contencioso do Tribunal Central Administrativo, não existe qualquer utilização individualizada de bens do domínio público por parte da A…, SA. Ao invés, o que se verifica é a ocupação e utilização de bens dominiais para instalação e funcionamento de um serviço público, objecto de Contrato de Concessão celebrado com o Estado Português em 16.12.1993.

XL. E, por último, à ocupação de depósitos, tubagens e condutas da A…, S.A. no subsolo concelhio não pode corresponder qualquer avaliação monetária.

XLI. Entende a ora Recorrente que o tributo exigido consiste antes num verdadeiro imposto, abusivamente cobrado pelo Município de Sintra, que não possui competência para a criação de tais tributos, nos termos da alínea i) do n.º 1 do art. 165° da Constituição da República Portuguesa.

XLII Conforme os doutos Acórdãos proferidos pelo Tribunal Central Administrativo em 23.01.2001, 12.03.2002, 28.05.2002 e 20.04.2004:

“Estando o poder tributário dos municípios limitado ao estabelecimento de taxas, as liquidações efectuadas têm de se haver como ilegais”

XLIII. Deverá portanto a douta sentença recorrida ser revogada.

2- A recorrida Câmara Municipal de Sintra não contra-alegou.

3- O Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer nos seguintes termos:

“Objecto: Aferir a natureza do tributo que incide sobre a ocupação do subsolo, previsto no Regulamento e Tabela de Taxas e Licenças do Município de Sintra.

FUNDAMENTAÇÃO

A questão objecto do presente recurso tem sido frequentemente analisada por este Supremo Tribunal. No caso sub judice a recorrente entende que a ocupação do subsolo com tubos e condutas de gás, não consubstancia uma utilização individualizada desse bem, em seu interesse próprio, pelo que o tributo aplicado pelo Município de Sintra não poderá ser uma taxa, constituindo antes, na sua perspectiva, um verdadeiro imposto.

Sufragamos a abundante jurisprudência deste STA, que vem entendendo, de modo uniforme, que “a colocação de tubagens no subsolo consubstancia uma utilização individualizada deste, uma vez que, mantendo a impugnante essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público.”

“O facto de a impugnante ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada” (acórdão do STA de 12/11/2008, processo n.º 701/08).

Sem necessidade de outro tipo de considerações, face à consolidada jurisprudência deste STA, entendemos que a decisão recorrida faz uma correcta interpretação e aplicação da lei ao qualificar o tributo em causa como uma verdadeira taxa e não um imposto, sendo de manter a liquidação impugnada por inexistência do vício de violação da lei constitucional.

No mesmo sentido, entre outros, os doutos acórdãos deste STA de 13/04/2005, recurso n.º 1339/04; de 9/10/2008, recurso n.º 500/08; de 10/12/2008, recurso n.º 735/08 e de 17/12/2008, recurso n.º 276/08).

CONCLUSÃO

É nosso parecer dever ser confirmada a decisão recorrida, negando-se provimento ao recurso.”

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

4- A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto:

A. Em 8 de Julho de 2002, foi a Impugnante notificada, pelo Departamento de Administração Financeira da Divisão de Mercados e Licenciamentos das Actividades Económicas da Câmara Municipal de Sintra, para proceder ao pagamento da taxa de ocupação de espaço público (subsolo), relativa ao processo nº 414/2002 — Expansão da zona de Tribunal Tributário de Lisboa Monte Abraão — Cidade Desportiva — Prj. nº 027/2002, no montante de €1 585,74— fls.. 21 e 437;

B. A taxa referida em A foi liquidada pela concessão de licença, pelo Município de Sintra, para ocupação, pela Impugnante, de 1 367 metros de subsolo com a instalação de condutas de gás na zona de Monte Abraão — Cidade Desportiva — fls. 23.

6- A respeito da única questão que vem controvertida no presente recurso [A qualificação como taxa do tributo cobrado pela utilização do subsolo do domínio público municipal] consolidou-se neste Supremo Tribunal jurisprudência uniforme e sucessivamente reiterada, à qual também se adere (cfr, entre outros, acórdãos de 17-11-04, 13-04-05, 16-01-08, 07-05-08 e 09-10-08, 6-05-09, 6-05-09 e 23-09-09 nos processos n.ºs 650/04, 1339/04, 603/07, 1034/07, 500/08, 43/08, 963/08 e 377/09, estes três últimos do Pleno da Secção).

Como assim, por se concordar com a douta fundamentação no mesmo aduzida, limitar-nos-emos a acompanhar o que foi dito no citado acórdão do Pleno de 6-05-09, rec. 43/08, em que o recorrente é o mesmo, tendo em conta uma interpretação e aplicação uniforme do direito (artigo 8.º, n.º 3 do CC).

Escreveu-se nesse aresto:

“O conceito de taxa tem sido alvo de larga explanação doutrinal e jurisprudencial, podendo hoje terem-se por definidos, com suficiente base dogmática, os seus elementos essenciais.

Assim, Teixeira Ribeiro define-a “como a quantia coactivamente paga pela utilização individualizada de bens semi-públicos, ou como o preço autoritariamente fixado por tal utilização” - cfr. Revista de Legislação e Jurisprudência 117 - 294. E o parecer da Procuradoria-Geral da República, de 15 de Dezembro de 1991, in Diário da República, II Série, de 4 de Junho de 1993, reproduzindo o parecer n.° 64/80, tal como o acórdão deste Tribunal, de 10 de Fevereiro de 1983, in Acórdãos Doutrinais 257- 579, sustentam ser a taxa “o preço autoritariamente estabelecido, pago pela utilização individual de bens semi-públicos, tendo a sua contrapartida uma actividade do Estado ou de outro ente público, especialmente dirigida ao obrigado ao pagamento”.

Para Alberto Xavier, Manual de Direito Fiscal, pp. 42/43, as taxas individualizam-se “no terreno mais vasto dos tributos, por revestirem carácter sinalagmático, não unilateral, o qual, por seu turno, deriva funcionalmente da natureza do acto constitutivo das obrigações em que se traduzem e que consiste ou na prestação de uma actividade pública ou na utilização de bens do domínio público, ou na remoção de um limite jurídico à actividade dos particulares”.

Para Sousa Franco, Finanças Públicas e Direito Financeiro, p. 491 e ss., “a taxa é uma prestação tributária (ou tributo) que pressupõe ou dá origem a uma contraprestação específica, resultante de uma relação concreta (que pode ser ou não de beneficio) entre um contribuinte e um bem ou serviço público, isto é, trata-se de uma receita pública ligada a relações normalmente de utilidade, entre quem é obrigado a pagá-la e um serviço ou bem público”.

Assim, temos como elementos essenciais do conceito de taxa: prestação pecuniária imposta coactiva ou autoritariamente; pelo Estado ou outro ente público; sem carácter sancionatório; utilização individualizada pelo contribuinte, solicitada ou não; de bens públicos ou semi-públicos; com contrapartida numa actividade do credor especialmente dirigida ao mesmo contribuinte.

Essencialmente, a taxa distingue-se do imposto pela bilateralidade ou unilateralidade do tributo, respectivamente: aquela, ao contrário deste, supõe a existência de correspectividade entre duas prestações; a primeira a pagar pelo utente do serviço e a deste, a prestar pelo Estado ou outra entidade pública.

Esta relação tem, por um lado, carácter substancial ou material, que não meramente formal mas não vai tão longe quanto os contratos sinalagmáticos: não há uma equivalência económica rigorosa entre o valor do serviço e o montante da quantia a pagar, podendo até esta ser bastante superior ao custo daquele; salva sempre a “desproporção intolerável”.

Como se refere no acórdão do Tribunal Constitucional, de 12 de Março de 2002, in Diário da República, II Série, de 28 de Maio de 2002, - que, aliás, aqui se segue de perto, “o que é exigível é que, de um ponto de vista jurídico, o pagamento do tributo tenha a sua causa e justificação - material e não meramente formal - na percepção de um dado serviço”, não bastando “uma qualquer desproporção entre a quantia a pagar e o valor do serviço prestado”: para que ao tributo falte o carácter sinalagmático será necessário que essa desproporção seja manifesta e comprometa, de modo inequívoco, a correspectividade pressuposta na relação sinalagmática.

Como refere Teixeira Ribeiro, in cit., p. 294, as prestações superiores ao custo continuam a ser taxas no respectivo excedente, “visto manterem o seu carácter bilateral”, não se transmudando, aí em impostos - cfr. os acórdãos do Tribunal Constitucional n°.s 205/87 e 640/95 in Diário da República, respectivamente, I e II Séries, de 3 de Julho de 1987 e 20 de Janeiro de 1996.

Assim, há que determinar se a ocupação do subsolo pela opoente, nos preditos termos, consubstancia, ou não, uma utilização individualizada deste e no próprio interesse da impugnante. Ora, a resposta só pode ser afirmativa, uma vez que, mantendo a recorrente “essa utilização, não será possível utilizar o mesmo espaço para outras finalidades, ficando, assim, limitada a possibilidade de utilização desse subsolo para outras actividades de interesse público”.

“O facto de a [opoente] ser concessionária de um serviço público não afasta a qualificação do tributo como taxa, pois a par da satisfação do interesse público, a sua actividade proporciona-lhe a satisfação dos seus interesses como empresa comercial privada”. Cfr. o acórdão do STA de 13 de Abril de 2005, recurso n.° 01339/04.

Cfr., ainda, os acórdãos do Tribunal Constitucional n.ºs 365/2003 e 366/2003, de 14 de Julho de 2003, 354/2004 e 355/2004, de 19 de Maio de 2004, e 396/2006 de 28 de Junho de 2006, e do STA de 17 de Novembro de 2004 - recursos n.° 650/04 e 654/04, de 13 de Abril de 2005 - recurso n.° 1339/04, de 27 de Abril de 2005 - recurso n.º 1338/04, de 9 de Maio de 2007 - recursos n.° 648/06, 1223/06 e 94/07”.

É, assim, de concluir que neste contexto, as normas regulamentares que constituem suporte jurídico das liquidações das taxas, de cujo incumprimento da obrigação de pagamento resultaram as dívidas exequendas não enfermam de inconstitucionalidade orgânica por violação do princípio da legalidade fiscal na sua dimensão de reserva material de lei (artigo 103.°, n.° 2, da Constituição — revisão de 2001) ou de reserva relativa de lei da Assembleia da República (artigo 165.°, n.° 1, alínea 1), da Constituição - revisão de 2001)”.”

Termos em que se acorda negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, fixando-se a procuradoria em 50%.

Lisboa, 4 de Novembro de 2009. – Miranda de Pacheco (relator) – Lúcio Barbosa – António Calhau.