46/09.3JELSB - Supremo Tribunal de Justiça

I- O cúmulo jurídico de penas decorrente de conhecimento superveniente do concurso, regulado nos arts. 77.º e 78.º do CP, pressupõe, por um lado, que alguém tenha praticado dois ou mais crimes antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles e, por outro lado, que essa situação só seja conhecida depois do trânsito em julgado da condenação por qualquer um desses crimes.

II- A nossa lei substantiva penal não nos diz como é que deve ser efectuado o cúmulo jurídico quando qualquer uma de duas penas pode ser cumulada com outra ou outras, mas não podem ser cumuladas entre si. Tal como não nos diz como deve ser cumulada uma pena quando se encontra em condições de ser cumulada com mais de uma pena, não podendo as penas com que pode ser cumulada cumular-se entre si.

III- Na ausência de regulação há que penetrar na razão de ser do instituto da punição do concurso de crimes, isto é, averiguar o motivo pelo qual o legislador entendeu punir o agente de dois ou mais factos criminosos em uma pena única.

IV- São exigências ligadas à prevenção (sobretudo, da prevenção especial) e ao princípio da culpa que constituem as razões determinantes da adopção do sistema da pena única ou pena do concurso.

V- Assumindo entre nós a pena única ou pena do concurso a configuração de uma pena conjunta, cuja medida, de acordo com a lei, é encontrada através da avaliação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente, há que concluir que o legislador pretende seja o condenado punido pelo conjunto dos factos praticados, ou seja, pelo ilícito global perpetrado, analisado à luz da sua personalidade, tendo presente que a sua personalidade apenas assume relevância para o Direito penal enquanto se actualiza no facto, ou seja, quando é tomada nesse aspecto ou momento limitado da sua dinâmica (da sua “vida”) que é exactamente o facto criminoso.

VI- Vertendo ao caso dos autos , e sendo determinante na fixação da pena única a consideração e ponderação, em conjunto, dos factos e personalidade do agente, ou seja, um exame e uma avaliação dos factos em concurso à luz da personalidade do deliquente neles manifestada e reflectida, isto é, no momento, dinâmica e contexto em que ocorreram, tendo sempre presente que o que está em causa é a punição do concurso de crimes (ilícito global), dúvidas não restam de que as penas por que o arguido foi condenado nos processos A e B devem ser cumuladas com a pena que lhe foi imposta no processo C, posto que o facto objecto deste último processo se mostra temporalmente situado e integrado no conjunto de factos objecto daqueles dois processos, e já não com o facto que se encontra subjacente aos presentes autos (processo D), facto este perpetrado anos depois.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça

No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo supra referenciado, do 1º Juízo Criminal de Oeiras, tendo em vista o conhecimento superveniente de concurso de crimes, AA, com os sinais dos autos, foi condenado na pena conjunta de 13 anos de prisão[1].

O arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal de Justiça.

É do seguinte teor a parte conclusiva da motivação apresentada:

1. Constitui objecto deste recurso o acórdão que procedeu ao cúmulo jurídico das penas parcelares a que o ora recorrente foi condenado nos presentes autos (Processo comum Singular n.º 46/09.3JELSB, do 1º Juízo Criminal de Oeiras), no Processo Comum Colectivo n.º 70/07.0JBLSB, do 6º Juízo de Grande Instância Criminal da Grande Lisboa – Noroeste e no Processo n.º 431/06.2PQLSB, do 1º Juízo Criminal de Lisboa e que o veio a condenar na pena única de 13 anos de prisão.

2. O acórdão recorrido ao não ter incluído no cúmulo jurídico efectuado a pena única de prisão de 8 anos a que o arguido foi condenado por decisão de 24.05.2007, transitada em julgado em 27.06.2007, por factos ocorridos em 27.02.2006, que foi proferida no Processo Comum Colectivo n.º 101/06.1GCNST, do 5º Juízo de Grande Instância Criminal da Grande Lisboa-Noroeste.

3. E ao não ter procedido ao desconto de todo o tempo de prisão e de detenção de cerca de 4 anos que o arguido já sofreu à ordem do referido processo violou disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 78º e no artigo 77º, do Código Penal.

4. O que determina que o acórdão recorrido deve ser revogado por forma a que se proceda à realização de um novo cúmulo jurídico que englobe a pena de prisão parcelar e o desconto de todo o tempo de prisão e de detenção que o arguido sofreu à ordem do referido processo.

5. Sem prescindir do supra invocado, também resulta que houve erro notório na apreciação da prova por parte do Tribunal recorrido.

6. Uma vez que da prova documental junta aos autos a fls.202 e sgs., a fls.259 e sgs. e a fls.535 e sgs. o Tribunal a quo tinha como limite máximo da pena a aplicar ao arguido a pena de 12 anos e 100 dias de prisão, que corresponde à soma das penas parcelares concretamente aplicadas nos Processos n.ºs 46/09.3JELSB, 70/07.0JBLSB e 431/06.2PQLSB.

7. E não obstante, o Tribunal recorrido veio a condenar o arguido numa pena única de 13 anos de prisão, ou seja, numa pena de prisão que ultrapassou o limite máximo da pena a que o recorrente podia por cúmulo ser condenado.

8. Em caso de improcedimento dos fundamentos do recurso supra invocados também se deve concluir que é excessivo o “quantum” da pena única a que o recorrente foi condenado nos presentes autos.

9. Uma vez que o Tribunal recorrido na determinação da pena única a aplicar ao arguido, que tinha como limite mínimo a pena de 9 anos e 6 meses a que havia sido condenado no Processo n.º 70/07.0JBLSB e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (12 anos e 100 dias de prisão), limitou-se a fazer a soma aritmética (ou até a ultrapassá-la) das referidas penas e a condenar o recorrente numa pena única de 13 anos de prisão.

10. Sendo certo que segundo a jurisprudência e a doutrina dominantes o cúmulo jurídico deve ser entendido como um instrumento através do qual se visa precisamente atingir, no caso de concurso de crimes, uma punição mais justa do que a decorrência da simples soma aritmética das penas parcelares a que um arguido foi condenado.

11. Embora o relatório de fls.586 e sgs. onde foram apreciadas a personalidade e as condições de vida do arguido não seja nada abonatória para o recorrente.

12. Não se pode deixar de concluir do mesmo que a prática pelo arguido dos crimes referidos nos pontos 1 e 2 do acórdão e dos 14 crimes anteriormente cometidos pelo mesmo entre 1986 e 2002 foram resultado dum processo de desenvolvimento precocemente afectado pela problemática da toxicodependência que veio a acentuar as fragilidades pessoais do arguido e a comprometer decisivamente a adaptabilidade sócio-jurídica do arguido.

13. Atendendo também que resulta do relatório social de fls.586 e sgs. que o arguido tem demonstrado motivação para a ocupação construtiva do período de reclusão, desenvolvendo actividade laboral, presentemente na lavandaria do estabelecimento prisional.

14. E que apresenta um quadro clínico por problemáticas infecto-contagiosas do foro hepático e imunológico, vulgo HIV SIDA, para s quais tem vindo a ser clinicamente acompanhado e medicado, aparentando estabilidade.

15. E que o objectivo de reintegração do arguido na sociedade que a aplicação de uma pena de prisão visa não se alcança certamente com a sujeição do mesmo a uma pena privativa da liberdade tão pesada e tão longa como aquela a que foi condenado.

16. Deveria o Tribunal a quo ter-se decidido pela aplicação de uma pena de 10 anos e 6 meses de prisão.

Na contra-motivação apresentada o Ministério Público pugna pela improcedência do recurso no que respeita à pretensão de inclusão no cúmulo jurídico da pena imposta ao arguido no Processo n.º 101/06.1GCSNT, com o fundamento de que os factos delituosos pelos quais o recorrente foi condenado nos presentes autos foram praticados após o trânsito em julgado da decisão condenatória proferida naquele processo.

Mais entende que a pena conjunta de 13 anos de prisão aplicada ao recorrente deve ser revogada e substituída pela pena de 11 anos de prisão, por a seu ver a pena máxima aplicável ao concurso de crimes ser de 12 anos e 100 dias de prisão.

Nesta instância, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, emitiu douto e circunstanciado parecer no qual se manifesta no sentido de que na pena conjunta relativa aos crimes em concurso deveria ter incluído a pena de 8 anos de prisão aplicada ao arguido no Processo n.º 101/06.1GCSNT, visto que a decisão que a aplicou foi a primeira, entre as demais condenações impostas ao arguido, a transitar em julgado, devendo, sequencialmente, a pena aplicada ao arguido nestes autos ser excluída do cúmulo, visto que o crime que lhe subjaz foi cometido após o trânsito em julgado da condenação proferida naqueloutro processo, razão pela qual deverá ser revogado o acórdão recorrido e ordenada a efectuação de novo cúmulo jurídico pelo tribunal competente.

Não foi apresentada resposta.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

Questão que cumpre apreciar em primeiro lugar é a suscitada pelo Exmo. Procurador-Geral Adjunto, visto que a ser considerada pertinente preclude o conhecimento do recurso interposto.

Apreciando, dir-se-á.

Entende o recorrente AA que o tribunal a quo deveria ter incluído no cúmulo jurídico de penas efectuado a pena de 8 anos de prisão por que foi condenado no processo n.º 101/06.1GCSNT, que correu termos no 3º Juízo Criminal da comarca de Sintra, actualmente integrado na Comarca da Grande Lisboa-Noroeste, com o fundamento de que o crime objecto daquele processo se encontra em concurso com os crimes abrangidos pelo cúmulo efectuado nos autos.

Concordando parcialmente com este entendimento, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto defende que a pena de 8 anos de prisão imposta ao arguido AA naquele processo deve ser incluída no cúmulo jurídico efectuado, no entanto, por efeito da inclusão dessa pena no cúmulo, deve ser excluída do mesmo a pena que foi imposta ao arguido nestes autos, visto que o crime que a suporta foi cometido após o trânsito em julgado da condenação proferida naqueloutro processo, sendo certo que a lei, tal como defende a jurisprudência deste Supremo Tribunal, não admite o apelidado cúmulo por arrastamento.

Analisando a situação concretamente ocorrente, verificamos que o arguido AA foi condenado:

- Nos presentes autos (processo n.º 46/09.3JELSB), por decisão proferida em 1 de Outubro de 2010 e transitada em julgado em 8 de Novembro de 2010, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, por crime de tráfico de menor gravidade cometido no dia 26 de Janeiro de 2009;

- No processo n.º 101/06.1GCSNT, por decisão proferida em 24 de Maio de 2007 e transitada em julgado em 27 de Junho de 2007, na pena de 8 anos de prisão, por crime de roubo agravado cometido no dia 27 de Junho de 2006;

- No processo n.º 431/06.2PQLSB, por decisão proferida em 4 de Fevereiro de 2009 e transitada em julgado no dia 25 de Fevereiro de 2009, na pena de 100 dias de prisão, por crime de condução sem habilitação legal cometido no dia 16 de Agosto de 2006;

- No processo n.º 70/07.0JBLSB, por decisão proferida no dia 20 de Maio de 2009 e transitada em julgado em 15 de Novembro de 2010, na pena conjunta de 9 anos e 6 meses de prisão, por crimes de roubo qualificado (7 anos de prisão), roubo (4 anos de prisão), detenção de arma proibida (20 meses de prisão), receptação (1 ano de prisão) e detenção de arma proibida (6 meses de prisão) cometidos em 2 de Junho de 2007.

O cúmulo jurídico de penas decorrente de conhecimento superveniente do concurso, regulado nos artigos 77º e 78º, do Código Penal, pressupõe, por um lado, que alguém tenha praticado dois ou mais crimes antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles e, por outro lado, que essa situação só seja conhecida depois do trânsito em julgado da condenação por qualquer um desses crimes[2].

Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Janeiro de 2009[3], o qual se orienta no sentido da jurisprudência de há muito firmada de forma pacífica, o caso de concurso por conhecimento superveniente tem lugar quando, posteriormente à condenação, se verifica que o agente, anteriormente àquela condenação, praticou outro ou outros crimes.

No caso vertente verificamos que a pena de 8 anos de prisão imposta ao arguido AA e que este pretende seja incluída no cúmulo jurídico efectuado nos presentes autos diz respeito a crime praticado em 27 de Fevereiro de 2006, tendo sido a respectiva condenação proferida em 24 de Maio de 2007, com trânsito em julgado em 27 de Junho de 2007 (processo n.º 101/06.1GCSNT).

Constata-se, porém, que nem todas as penas incluídas no cúmulo jurídico efectuado no acórdão recorrido dizem respeito a crimes que se mostrem em concurso com o crime objecto do processo n.º 101/06.1GCSNT. Com efeito, só os crimes objecto dos processos n.ºs 431/06.2PQLSB e 70/07.0JBLSB estão relação de concurso com aqueloutro crime, sendo certo que o mesmo não sucede com o crime objecto dos presentes autos, uma vez que cometido em 26 de Janeiro de 2009, isto é, após o trânsito em julgado do acórdão condenatório proferido no processo n.º 101/06.1GCSNT, trânsito que teve lugar em 27 de Junho de 2007.

Do exposto resulta que, conquanto nem todos os crimes referidos se mostrem em concurso uns com os outros, o que afasta a possibilidade de cúmulo de todas as respectivas penas[4], certo é que os crimes respeitantes aos processos n.ºs 431/06.2PQLSB e 70/07.0JBLSB se mostram em concurso, quer com o crime objecto dos presentes autos quer com o crime objecto do processo n.º 101/06.1GCSNT, a significar que as penas aplicadas ao arguido AA naqueles dois processos tanto podem ser cumuladas com a pena que lhe foi imposta nestes autos como com a pena que lhe foi cominada no processo n.º 101/06.1GCSNT.

Consabido que, quer a pena de 2 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido AA nestes autos quer a pena de 8 anos de prisão que lhe foi imposta no processo n.º 101/06.1GCSNT, podem ser cumuladas com as penas por que foi condenado nos processos n.ºs 431/06.2PQLSB e 70/07.0JBLSB, cumpre averiguar qual das duas deve ser efectivamente cumulada.

A nossa lei substantiva penal não prevê a situação ora em apreço, isto é, não nos diz como é que deve ser efectuado o cúmulo jurídico quando qualquer uma de duas penas pode ser cumulada com outra ou outras, mas não podem ser cumuladas entre si. Tal como não nos diz como deve ser cumulada uma pena quando se encontra em condições de ser cumulada com mais de uma pena, não podendo as penas com que pode ser cumulada cumular-se entre si.

Como consignámos no acórdão deste Supremo Tribunal de 25 de Março de 2009, proferido no Processo n.º 577/09, na ausência de regulação há que penetrar na razão de ser do instituto da punição do concurso de crimes, isto é, averiguar o motivo pelo qual o legislador entendeu punir o agente de dois ou mais factos criminosos em uma pena única.

Como refere Figueiredo Dias[5], só o sistema da pena única ou pena do concurso respeita o princípio da culpa e responde satisfatoriamente às finalidades especial-preventivas de aplicação das penas.

Com efeito, a mera adição mecânica das penas faz aumentar injustamente a sua gravidade proporcional e abre a possibilidade de ser deste modo ultrapassado o limite da culpa, posto que sendo a culpa reportada a cada facto, aferida por várias vezes, ganha um inegável efeito multiplicador.

Por outro lado, uma execução fraccionada, por mais que possa ser compensada por uma tendencial unidade de tratamento, colide inexoravelmente com qualquer tentativa séria de socialização.

Exigências ligadas à prevenção (sobretudo, da prevenção especial) e ao princípio da culpa constituem, pois, razões determinantes da adopção do sistema da pena única ou pena do concurso[6].

Por outro lado, assumindo entre nós a pena única ou pena do concurso a configuração de uma pena conjunta, cuja medida, de acordo com a lei (parte final do n.º 1 do artigo 77º do Código Penal), é encontrada através da avaliação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente, há que concluir que o legislador pretende seja o condenado punido pelo conjunto dos factos praticados, ou seja, pelo ilícito global perpetrado, analisado à luz da sua personalidade, tendo presente que a sua personalidade apenas assume relevância para o Direito penal enquanto se actualiza no facto, ou seja, quando é tomada nesse aspecto ou momento limitado da sua dinâmica (da sua “vida”) que é exactamente o facto criminoso.

Como refere Lobo Moutinho[7], não é a personalidade do agente, em si e por si, ou na sua plenitude, que é materialmente co-fundamento da punição, mas tão-somente a personalidade do arguido considerada naquele momento singular e limitado da respectiva dinâmica que foi precisamente o facto criminoso; não o que o agente, de uma forma geral, “é ou tem sido”, mas o que o agente “foi” naquele facto e naquele momento. Não a personalidade no seu todo, mas só a personalidade manifestada no(s) facto(s), tendo em vista a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade[8].

Deste modo, sendo determinante na fixação da pena única a consideração e ponderação, em conjunto, dos factos e personalidade do agente, ou seja, um exame e uma avaliação dos factos em concurso à luz da personalidade do delinquente neles manifestada e reflectida, isto é, no momento, dinâmica e contexto em que ocorreram, tendo sempre presente que o está em causa é a punição do concurso de crimes (ilícito global), dúvidas não restam de que as penas por que o arguido AA foi condenado nos processos n.ºs 431/06.2PQLSB e 70/07.0JBLSB devem ser cumuladas com a pena que lhe foi imposta no processo n.º 101/06.1GCSNT, posto que o facto objecto deste último processo se mostra temporalmente situado e integrado no conjunto de factos objecto daqueles dois processos, e já não com o facto que se encontra subjacente aos presentes autos, facto este perpetrado anos depois (2009).

Neste mesmo sentido, seguindo e citando o acórdão deste Supremo Tribunal de 25 de Março de 2009 já atrás mencionado, pronuncia-se Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal (2010 - 2ª edição), 288/289, referindo que: «Se depois de várias condenações transitadas em julgado se mostrar que o arguido praticou anteriormente a elas outro crime e se a pena de prisão que lhe foi aplicada estiver em condições de integrar dois cúmulos jurídicos distintos, essa pena deve ser integrada no cúmulo que diga respeito aos factos ocorridos no período temporal onde se integra esse crime».

Há pois que revogar o acórdão recorrido, dando sem efeito o cúmulo jurídico de penas nele efectuado e ordenar se proceda ao cúmulo jurídico das penas impostas ao arguido AA nos processos n.ºs 101/06.1GCSNT, 431/06.2PQLSB e 70/07.0JBLSB, cúmulo jurídico que deverá ser efectuado no processo da última condenação, ou seja, no processo n.º 70/07.0JBLSB.

Termos em que se acorda, na procedência da questão prévia suscitada pelo Ministério Público, revogar o acórdão recorrido, dando sem efeito o cúmulo jurídico de penas nele efectuado e ordenar se proceda ao cúmulo jurídico das penas impostas ao arguido AA nos processos n.ºs 101/06.1GCSNT, 431/06.2PQLSB e 70/07.0JBLSB, cúmulo jurídico que deverá ser efectuado no processo da última condenação, ou seja, no processo n.º 70/07.0JBLSB.

Sem tributação.

Supremo Tribunal de Justiça, 21 de Dezembro de 2011

Oliveira Mendes (relator)

Maia Costa

[1] - São os seguintes os crimes considerados em concurso e respectivas penas:

- tráfico de estupefacientes de menor gravidade, 2 anos e 6 meses de prisão (presente processo);

- roubo agravado, 7 anos de prisão;

- roubo, 4 anos de prisão;

- receptação, 1 ano de prisão;

- detenção de arma proibida, 20 meses de prisão;

- detenção de arma proibida, 6 meses de prisão.

- condução sem habilitação legal, 100 dias de prisão.

[2] - São do seguinte teor os n.ºs 1 dos artigos 77º e 78º do Código Penal:

Artigo 77º, n.º 1

Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única.

Artigo 78º, n.º 1

Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.

[3] - Recurso n.º 4032/08.

[4] - Como bem refere o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, a lei substantiva penal, tal como a interpreta e a aplica este Supremo Tribunal, não admite o apelidado cúmulo por arrastamento – cf. entre muitos outros, os acórdãos de 10.04.07, 10.10.13, 10.11.23 e 11.02.24, proferidos nos Processos n.ºs 312/09.8 TCLSB.S1, 181/03.1GAVNG. S2, 93/10.2TCPRT.S1 e 3/03.3JACBR.S2.

[5] - Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 279 e ss.

[6] - No mesmo sentido, Faria Costa, «Penas acessórias – Cúmulo jurídico ou cúmulo material», Revista de Legislação e de Jurisprudência, n.º 3945, 322, ao afirmar. «Derradeiramente, exigências de culpa, exigências de reintegração social e até mesmo de justa retribuição, obrigam o julgador a operar não o cúmulo material, mas sim o cúmulo jurídico…».

[7] - Da unidade à pluralidade dos crimes no Direito Penal Português, 1263 e ss.

[8] - Cf. Figueiredo Dias, ibidem, 291.