04095/00 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O conteúdo da fundamentação, no âmbito da notação de funcionários, embora possa assumir um carácter mais genérico ou conter referências factuais menos concretas, não dispensa a observância dos requisitos formais mínimos de lógica e congruência, devendo externar a existência de uma reflexão motivadora.

II- Em tal matéria, entende-se que a possibilidade de simplificação do conteúdo fundamentador deve ser compensada pela exigência de um controlo mais rigoroso, por parte dos tribunais administrativos, dos vícios formais do procedimento (iter procedimental).

III- Não é de aceitar, por ferir as regras da lógica e da coerência administrativa, a classificação de um funcionário com base em fichas de notação sucessivas e de teor divergente, tanto mais se tais fichas não contém um mínimo de referências concretas acerca dos conhecimentos e qualidades profissionais do funcionário (art. 3º do Decreto Regulamentar nº 44-A/83, de 1 de Junho), limitando-se a aludir em termos vagos ao "défice de produtividade".

Acordam na 1ª Secção (2ª Subsecção) do T.C.A.

1. Relatório.

João ..., secretário aduaneiro de 2ª classe, veio intentar o presente recurso contencioso de anulação do despacho do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 25.11.99, que indeferiu o recurso hierarquico por si interposto, relativo à classificação que lhe foi atribuída no ano de 1988.

Alega, no essencial, vício de forma por falta de fundamentação (arts. 125º nº 2 do C.P.A., art. 3º do D.R. nº 44-A/83 de 1 de Junho e art. 266º nº 2 da C.R.P.).

A entidade recorrida respondeu, defendendo a improcedência do recurso.

Formulou o recorrente, nas suas alegações finais, as seguintes conclusões:

1ª O recorrente notado foi, por razões particulares da Sra. Notadora, Dra. Paula ..., objecto de 3 (três) notações sucessivas, como revela uma elementar inspecção ocular dos documentos, que o tribunal não está inibido de fazer no âmbito dos poderes que a lei lhe confere;

2ª Por outro lado, no processo de notação foi cometida uma irregularidade formal que consistiu na anulação da ficha originariamente preenchida pelo recorrente, substituída por outra não preenchida pelo notado; -

3ª A apreciação geral feita em cada uma das fichas é diversa, pelo que a certificação de conformidade da ficha substituta, relativamente à substituída, é falsa;

4ª O acto de notação do recorrente é inexoravelmente deficiente, obscuro e carecido de fundamentação;

5ª Pelas razões apontadas, o mesmo é arbitrario, e como tal não pode deixar de ser desconforme à legalidade e aos fins da justiça administrativa; -

6ª Mostram-se consequentemente violadas as normas estabelecidas no art. 5º da Portaria 31/88, de 15 de Janeiro e art. 125 nºs. 1 e 2 do C.P.A., no sentido em que deve entender-se que a correcta fundamentação há-de decorrer do próprio acto, para que seja possível ao julgador reconstituir o itinerário cognoscitivo e valorativo de quem decidiu, por forma a assegurar a observância dos princípios da legalidade, justiça e imparcialidade.

A entidade recorrida contra-alegou, concluindo que o acto recorrido não enferma de quaisquer vícios que lhe são assacados pelo recorrente.

O Digno Magistrado do Mº Pº emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

x x

2. Matéria de Facto

Emerge dos autos e do instrutor a seguinte factualidade relevante:

a) O recorrente tem a categoria de secretário aduaneiro de 2ª classe e está definitivamente provido no quadro da Direcção Geral das Alfandegas e dos Impostos, com colocação na Alfandega do Aeroporto do Porto; -

b) Por comunicação de 11 de Março de 1999, o recorrente tomou conhecimento da notação de serviço, que lhe foi dada, respeitante ao período que decorre entre 1.1.98 e 31.12.98;

c) Em tal notação constava a seguinte Apreciação Geral: "Funcionário desinteressado, que dificilmente atinge os objectivos que lhe são determinados. Dispersa-se com facilidade. Difícil de motivar. Grande absentismo. Melhorou, no entanto, a pontualidade desde Novembro, por força da marcação de faltas, para as quais se aceitou a justificação posterior (...) Embora tenha melhorado a pontualidade não melhora a produtividade. Aconselha-se formação ao nível de motivação para as funções que lhe são atribuídas dentro da sua categoria e, eventualmente, reciclagem ao nível da utilização do STAR";

d) O recorrente reclamou de tal notação de serviço, ao abrigo do Decreto Regulamentar nº 44-A/83 de 1.6 e Portaria nº 31/88 de 15 de Janeiro, alterada pela Portaria nº 110/95 de 3 de Fevereiro;

e) Tal reclamação foi indeferida, pelo que o recorrente interpôs, ao abrigo do art. 11º da Portaria nº 31/88, recurso hierarquico do despacho que homologou as classificações de serviço do pessoal da Direcção Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais

f) Por despacho do Sr. Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais de 25.11.99, foi indeferido o dito recurso hierarquico

g) Conforme decorre do teor do despacho em recurso, a respectiva fundamentação assenta nas informações dos notadores de 25.3.99 e nas informações nº 130/99 e 423/99

h) A ficha de notação do recorrente foi substituída, por os notadores se terem apercebido de que a soma dos vários ítens, estava incorrecta (a primitiva ficha tinha a classificação final de 58 pontos e a corrigída tem classificação final de 63 pontos

i) Na ficha substituída consta a seguinte "Apreciação geral": Funcionário desinteressado, dificilmente atinge os objectivos que lhe são determinados. Dispersa-se com facilidade. Sem motivação. Pouco Assíduo, melhorou no entanto a pontualidade, mas não a produtividade (cfr. Doc. nº 6, fls. 26 e seguintes).

x x

3. Direito Aplicável.

O recorrente assaca ao acto recorrido a violação das normas constantes do art. 5º da Portaria nº 31/88 de 15 de Janeiro e 125º nºs. 1 e 2 do Código do Procedimento Administrativo, decorrente de no processo de notação ter sido cometida uma irregularidade formal que consistiu na anulação da ficha originariamente preenchida (substituída por outra não preenchida por si) e de a apreciação geral feita em cada uma das fichas ter sido diversa, pelo que a certificação de conformidade da ficha substituta, relativamente à substituída é, no seu entender, falsa.

Assim, conclui o recorrente, o acto de notação em causa é inexoravelmente deficiente, obscuro e carecido de fundamentação.

A entidade recorrida contra-alega, em síntese, que a ficha de notação só foi substituída "por os notadores se terem apercebido de que a soma de vários itens, por lapso, estava incorrecta, pelo que foi apresentada ao notado outra ficha com a soma correcta" e, quanto à fundamentação da decisão dos notadores, esta é clara, suficiente e congruente, nela se evidenciando, inequivocamente, as razões pelas quais se propendeu para a manutenção da pontuação nos vários itens, em termos de o destinatário do acto se aperceber da motivação subjacente ao mesmo.

O Digno Magistrado do Ministério Público segue a orientação da entidade recorrida, considerando mera irregularidade a substituição da ficha de notação primitivamente preenchida pelo recorrente por outra por outra, por parte dos notadores (art. 5º da Portaria 31/88 de 15 de Setembro. Tal procedimento não afectará a validade do acto de notação expresso na única ficha dada a conhecer ao recorrente, sendo a fundamentação clara, suficiente e congruente.

É esta a questão a analisar.

Como é sabido, o conteúdo da fundamentação no âmbito de exames escolares ou de notação de funcionários e graduações de candidatos reconduz-se às chamadas situações de "justiça administrativa", em que a Administração gozaria de uma "discricionariedade imprópria", pautando-se por critérios de justiça material (cfr. Freitas do Amaral, "Direito Administrativo" (policopiado), vol. II, p. 333 e seguintes, Vieira de Andrade, "O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos", Almedina, p. 256 e seguintes).

Contudo, como nota Vieira de Andrade, remetendo para alguma doutrina alemã, a exclusão no plano substancial da fundamentação tenderia a ser suprida pela objectividade do juízo incidente sobre as regras do procedimento.

Ou seja: "A jurisprudência, que tende a aceitar estes casos como situações de "discricionaridade técnica", tem exigido uma fundamentação clara, nos termos gerais, mas, tanto quanto sabemos, não se pronunciou expressamente sobre o problema da densidade do conteúdo da declaração fundamentadora, talvez por falta de recursos relativos a exames escolares.

A julgar pelo Acordão do S.T.A. (1ª Secção) de 1987, publicado nos AD, 325, p. 8 e ss., os tribunais administrativos tenderão a realizar um controle rigoroso dos aspectos procedimentais relativos a exames, para compensar o défice de controle substancial; no entanto, não é lícito daí inferir do mesmo passo uma recusa de simplificação do conteúdo fundamentador, pois que se trata de realidades com conteúdo e alcance diverso" (Vieira de Andrade, ob. cit. p. 262).

Refere ainda o mesmo autor que, neste tipo de situações, "o que está em causa só poderá ser, portanto, uma graduação de densidade do conteudo declarativo exigível, aceitando-se que este possa variar e, em certos casos, seja menor, mas apenas desde que fique garantido o "quantum" indispensável ao cumprimento dos requisitos mínimos de uma fundamentação formal: a revelação da existência de uma reflexão, a indicação das razões principais que moveram o agente (ob. cit. p. 265)

Em suma, mesmo que, no caso concreto, o facto de se tratar da notação de funcionário conduza, necessariamente, a um momento de discricionariedade, a fundamentação não é dispensável em termos de lógica e congruência.

Ora, nos termos do art. 3º do Decreto Regulamentar nº 44-A/83 de 1 de Junho, que constitui o Regulamento da Classificação de Serviço na Função Pública, a classificação tem, entre outras, a finalidade de permitir conhecer:

al. a) "a avaliação profissional do funcionário, tendo em atenção os conhecimentos e qualidades de que fez prova no exercício das suas funções"

al. b) "Os juízos que os seus superiores hierarquicos formulam quanto ao desempenho das suas funções.

Deste modo, a aptidão para o desempenho de funções depende, em princípio, de um juízo de avaliação de sucessivas prestações e exteriorizações da capacidade do funcionário por parte da respectiva hierarquia (cfr. Ac. STA de 20.11.97, in WWW, DGSI, pt. ista; Ac. T.C.A. de 17.12.2003, Rec. 12461/03).

No caso concreto, e atentos os princípios enunciados, é patente que, tanto as regras do procedimento adoptadas como o teor dos juízos formulados suscitam alguma perplexidade.

Senão vejamos:

Embora a fundamentação do despacho impugnado assente, no essencial, nas informações dos notadores de 25.3.99 e nas informações nº 130/99 e 423/99, que se referem, genericamente, a faltas de assiduidade e deficiências de produtividade, verifica-se que a ficha de notação, respeitante ao ano de 1998, entregue ao recorrente, não corresponde à que ele subscreveu e entregou para registo de notação, de onde decorre que houve violação do preceituado no art. 5º da Portaria 31/88.

Acresce que a apreciação efectuada. (Apreciação Geral) não é idêntica na ficha originariamente preenchida pelo recorrente e na ficha que a veio substituir.

Com efeito, no Doc. nº 6 (fls. 26 dos autos), a dita Apreciação Geral, de teor meramente conclusivo, diz apenas o seguinte: "Funcionário desinteressado, dificilmente atinge os objectivos que lhe são determinados. Dispersa-se com facilidade. Sem motivação. Pouco assíduo, melhorou no entanto a pontualidade, mas não a produtividade". Mas a apreciação geral constante da ficha de notação junta sob o doc. nº 1, embora assente nas mesmas expressões vagas, não contendo, nomeadamente, quaisquer registos de faltas, efectua uma descrição mais pormenorizada e algo divergente, como decorre da matéria de facto supra fixada, aconselhando, nomeadamente, uma acção de formação.

Efectua-se, assim, uma espécie de fundamentação sucessiva, com adição de elementos posteriores, e que em regra é susceptível de colidir com a estabilidade dos interesses dos particulares (cfr. Vieira de Andrade, ob. cit. p. 248; Ac. T.C.A. de 7.10.99, Rec. nº 2049/98, in "Antologia de Acordãos do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo", Almedina, Ano III, nº 1, p. 247 e ss).

Finalmente, dir-se-á que, apesar de se afirmar que durante o ano de 1998 o recorrente procedeu à recolha de 2.700 DU's, quando os colegas de serviço criaram em média 4.000 DU's, não demonstra, necessariamente, défice de produtividade, pois que não há qualquer referência à qualidade e dificuldade do trabalho realizado, como seria exigível pelo art. 3º do Decreto Regulamentar nº 44-A/83.

Concluindo, quer o plano substancial da fundamentação, quer o iter procedimental revelam que houve violação das normas invocadas pelo recorrente (arts. 125º nº 2 do C.P.A., art. 3º do D.R. nº 44-A/83 de 1 de Junho e art. 266 nº 2 da C.R.P.).

x x

4. Decisão

Em face do exposto, acordam em anular o acto impugnado, por vício de forma.

Sem custas, por não serem devidas.

Lisboa 22-01-2004.

as. ) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)

João Beato Oliveira de Sousa

Maria Cristina Gallego dos Santos apenas com a ressalva que, salvo o devido respeito, entendo a fundamentação vazada na alínea c) do probatório suficiente.