2448/16.0 BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Se, no caso, não se está frente a um acto totalmente vinculado, ou a um acto que não pudesse ter outro conteúdo, a manifesta procedência do vício de falta de audiência prévia implica a verificação do requisito fumus boni iuris

II- A invocação de interesses públicos de protecção da denominação de origem, numa situação em que as alegações relativas à ilegalidade dessa denominação foram julgadas improcedentes pelo tribunal competente, não se mostram superiores aos interesses privados do requerente da providência e relativos à comercialização já preparada do vinho, aos contratos já firmados, às vendas já feitas, às embalagens adquiridas, aos clientes já fidelizados à marca, ao bom nome e à imagem da empresa e a uma perda efectiva de €57136,47.

III- Nessas circunstâncias, na ponderação que se faça dos interesses públicos e privados em presença, há que considerar superiores os interesses privados do Requerente e há que determinar a providência requerida.

IV- Ademais, na ponderação de danos que se deva fazer ao abrigo do critério constante do art.º 120.º, n.º 2, do CPTA, há que incluir os danos que resultam para o próprio interesse público decorrentes da manifesta ilegalidade do acto sindicado e da sua perpetuação na ordem jurídica.

Recorrente: Condado …………………, Sociedade de Vinhos, Lda

Recorrido: Instituto da Vinha e do Vinho, IP e Comissão …………………………

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

I- RELATÓRIO

Condado………….………., Sociedade de Vinhos, Lda, interpôs recurso da sentença do TAC de Lisboa, que julgou improcedente o pedido de suspensão de eficácia do despacho de 31-08-2016, do Presidente do Instituto da Vinha e do Vinho (IVV), que anulou o anterior acto de validação dos rótulos, praticado pela Comissão …………………. (CVRA) do Dão e ordenou o escoamento da totalidade do produto em 60 dias, assim como, a remessa da relação de existência.

Em alegações são formuladas pelo Recorrente, as seguintes conclusões: “1º À sentença ora recorrida, a sentença proferida em 27/ 7/17 pelo Sr. juiz do TAC de Lisboa no Proc. Nº 2448/16.0BELSB, 4º UO e em ordem a permitir ao Tribunal de Recurso conhecer toda a extensão da relação material controvertida, deve acrescentar-se ao ponto 11 dos factos provados o que foi dito na passagem do depoimento da testemunha Mário …………. registado entre a l h 39 m e 55 s e a 1h 40 m e 06 s na audiência de 4/ 7/17 ;

2º Com efeito, a sentença recorrida, daqui resultando a sua impugnação quanto à decisão e fixação da matéria de facto, face ao referido depoimento, devia ter dado como provado no seu ponto 11 que, durante o período em que o vinho tinto de marca PEDRA ………….. foi vendida junto do grupo A……../J………., não se registaram queixas por parte deste grupo sobre consumidores que se tivessem sentido enganados quanto à proveniência geográfica do vinho PEDRA ............;

3º Deve pois este Tribunal Superior, ao abrigo dos poderes que lhe são conferidos pelo art. 662º, nºl, do CPC, alterar a matéria de facto passando assim o ponto 11 da sentença recorrida a ter a seguinte redação:

- 11) Ao abrigo daquele registo entre 2008 e 2012 foi comercializado o vinho tinto Pedra ............ pela sociedade "Vinhos ……… SA" no grupo A………./J………., não se tendo registado neste período queixas ou reclamações deste grupo quanto a enganos dos consumidores sobre a proveniência geográfica do vinho.

4º Sem prejuízo do exposto quanto à modificabilidade da matéria de facto, o presente recurso é dirigido contra a sentença ora recorrida na parte em que decidiu não estar preenchido o requisito "fumus boni iuris" em matéria cautelar e haver que considerar, para efeitos do nº2 do artigo 120º do CPTA, os interesses dos produtores de vinho de ............;

5º Considerou a sentença recorrida que não houve violação do direito de audiência prévia do ora Recorrente por parte do Presidente do IVV em virtude de o Recorrente ter sido ouvido sobre a impossibilidade do uso das rotulagens do vinho de marca PEDRA ............;

6º Porém, os factos dados como provados na sentença recorrida - pontos 24 e 25, demonstram que o direito de audiência prévia do ora Recorrente não chegou a ser exercido perante o Presidente do JVV;

7º E não chegou a ser exercido porque o Recorrente apenas se queixou à CVR Dão da sua decisão de colocar como inativos as rotulagens na plataforma SUV;

8º Aliás, resulta do próprio despacho que foi objecto da presente providência - o despacho de 31/8/16 do Snr. Presidente do IVV, que o mesmo é omisso no que diz respeito ao cumprimento do nº2 do art. 124º, do CPA, não tendo assim justificado por que é que não tinha havido lugar à audiência prévia do ora Recorrente antes de ter sido proferido o referido Despacho;

9º E era importante que, perante uma manifestação da intenção do Presidente do IVV em proibir a comercialização do PEDRA ............, o ora Recorrente pudesse tido a oportunidade para apresentar as razões de facto e de Direito que contrariavam tal intenção;

10º Com efeito, perante uma intenção de proibição de comercialização do PEDRA ............ apenas pelo facto de esta marca usar uma expressão que corresponderia à sub-região ............ da Denominação de Origem - DO, Alentejo, o Recorrente iria procurar demonstrar perante o Presidente do IVV que a marca PEDRA ............ não era susceptível de enganar os consumidores sobre a proveniência geográfica do vinho;

11º E não era susceptível de um tal engano por que, desde logo, e tal como já foi assinalado e decidido pelo Tribunal da Propriedade Intelectual em 2/5/17, é imediatamente perceptível, no plano visual e fonético, que não estamos perante uma marca designada por PEDRA DE ............, mas sim PEDRA ............;

12º ..........., na marca do Recorrente, não se refere à cidade de ............ no Alentejo, mas sim a uma PEDRA. É pois a PEDRA que é ............ (muçulmana}, que não de ............;

13º Assim, em sede de audiência prévia, e face ao disposto no art. 122º, nºl, do CPA, o ora Recorrente, para provar a argumentação apresentada, iria requerer a audição de especialistas em língua Portuguesa e a audição de agentes económicos conhecedores dos hábitos dos consumidores médios de vinho;

14º E iria também requerer, face ao registo de doze anos da marca PEDRA ............ no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI, e face à sua comercialização junto de grandes superfícies comerciais – J…………., durante, pelo menos, quatro anos, a audição de testemunhas que demonstrassem que ao longo de todo este tempo a comercialização da marca PEDRA ............ nunca tinha provocado a ira ou o protesto dos consumidores nacionais por se terem sentido enganados na compra de um vinho que julgavam ser alentejano;

15º Deste modo, não se pode ter, pois, como seguro, que o Presidente do IVV não pudesse ser convencido pela argumentação do ora Recorrente em sede de audiência prévia e, sobretudo, perante uma prova que demonstrasse nunca o PEDRA ............ ao longo dos doze anos que leva de registo no INPI ter alguma vez induzido o consumidor nacional ao engano;

16º Daí que não possa haver lugar ao aproveitamento do ato administrativo por parte do Tribunal com base numa suposta inutilidade da audiência prévia por o acto só poder ser aquele que o Sr. Presidente do IVV proferiu em 31/8/16;

17º A audiência dos interessados é o momento por excelência da participação dos particulares no procedimento administrativo, constituindo a concretização legislativa do imperativo constitucional de participação dos interessados na formação das decisões que lhes digam respeito - artigo 267º, nº5, da Constituição da República, pelo que não pode ser interpretada nem pela Administração nem pelos tribunais administrativos como algo a que não se deve dar muita importância;

18º Assim sendo, a sentença recorrida, revelando uma visão completamente reducionista do direito de audiência prévia dos particulares no procedimento administrativo, a ponto de o dar como exercido se feito um protesto perante quem nem sequer é o autor da decisão administrativa qua lesou a esfera jurídica do interessado, violou flagrantemente o artigo 267º, nº5 da CRP, e os artigos 11º, nº1, 12º, 121º e 124º, nº2, do CPA, devendo, com base nesta ilegalidade, ser revogada por V. Exas;

19º A sentença recorrida ao decidir que, em face do despacho de 31/8/16, o mesmo se encontrava fundamentado por aludir à expressão ............ como correspondendo à sub-região da DO Alentejo, violou o artigo 268!!, nP3, da CRP e os artigos 152º, nºl, alínea a) e 153º, nºl, do CPA;

20º É que o despacho ora em causa, reproduzindo as normas que entendia violadas pela marca PEDRA ............, limitou-se a uma afirmação conclusiva - colisão da marca com a legislação em vigor, sem que, no entanto, tenha invocado um único facto que explicasse por que é que o PEDRA ............ colidia com tal legislação;

21º Logo, em face das duas conclusões anteriores, a sentença recorrida, também neste segmento, tem de ser revogada por V. Exas;

22º Contrariamente ao decidido pela sentença recorrida, o Recorrente pode comercializar a marca PEDRA ............ para os produtos a que esta se destina - bebidas alcoólicas, logo, vinho;

23º Conforme o entende a jurisprudência, o registo da marca assume natureza constitutiva do direito, conferindo ao seu titular inscrito o respetivo direito de propriedade e uso exclusivo para os produtos a que se destina - Acórdãos do STJ de 21/1/ 2014, Procº nº 4045/ 06 e da Relação de Lisboa de 5/5/ 2015, Procº nº 89/12;

24º Sendo que o reconhecimento de um tal direito é feito por ato administrativo com umafunção estabilizador a própria do caso decidido e assegurando a autovinculação da Administração - Acórdão deste TCA Sul de 13/1/2011, Procº nº 7000/10;

25º Assim, o INPI, ao decidir registar a marca PEDRA ............ teve que tomar em conta as disposições do Código da Propriedade Industrial em matéria de proteção da DO "Alentejo n enquanto direito de propriedade industrial - artigo 305º, nºl, do CP/;

26º Ora, ao conceder tal registo, conforme resultou do provado pela sentença recorrida - pontos ,6, 7, 8 e 9, o INPJ considerou que a DO em causa não era afetado pelo registo da marca PEDRA ............;

27º Daí que, face ao disposto no art. 224º, nºl, do CP/, o ato administrativo de registo da marca PEDRA ............ tenha força de caso resolvido relativamente à proteção da DO Alentejo, por outras palavras, tal registo não viola esta DO enquanto direito de propriedade industrial que também é;

28º Assim sendo, a sentença recorrida, ao decidir como decidiu, violou o artigo 224º, nº1, do CP/, pelo que, sendo ilegal, tem de ser revogada por V. Exas;

29º A sentença recorrida decidiu que o Snr. Presidente do IVV tinha competências para ter proferido um ato administrativo a determinar a proibição de comercialização de um produto vitivinícola;

30º Mas decidiu mal porque na actual Lei Orgânica do IVV não constam atribuições e competências em matéria de poderes de autoridade que permitam aos órgãos da IVV proferir atos administrativos de proibição do comércio de vinhas - art. 3º, nºl e 2, do DL 66/2012, de 16 de março;

31º No artigo 5º do DL n 212/2004 também não consta qualquer referência a poderes de autoridade da IVV nesta matéria;

32º Depois, as poderes de autoridade previstos nos artigos 3º, 5º e 13º, nP2, do DL 213/2004 apenas podem ser exercidos na domínio dos ilícitas criminais ou contra-ordenacionais, não podendo ser transportados para outras actuações do IVV estranhas a matéria criminal e contra­ ordenacional, porque a isso se opõe o Princípio da Legalidade;

33º Finalmente, no que diz r espeito ao artigo 5º do DL 376/ 97, o poder de fiscalização aí pr evisto não é um poder que permite a produção de atos administrativos de proibição do comércio de vinhos, mas apenas um poder de fiscalízação de um conteúdo de um rótulo de vinho, que não a marca, que possa induzir os consumidores em erro;

34º Ora, cabe às entidades certificador as, como é o caso da CVR Alentejo, e não ao IVV, o exercício de atribuições e competências em matéria de controlo, certificação e utilização das DO, conforme decorre claramente dos artigos 10º, nº l, 11º,, nº1 e 12º, nº l,, do DL 212/2004;

35º Assim sendo, e porque em Direito Administrativo a competência não se presume, antes tem de resultar da lei e resultando que a competência para proteção das chamadas DO entra nas atribuições das entidades certificador as, a sentença recorrida violou o artigo 5º do DL 212/ 2004, os artigos 3º,, 5º e 13º do DL 213/ 2004,, o artigo 5º do DL 376/ 97, os artigos 10º, nº1, 11º,nº1 e 12º, nº1, do DL 212/ 2004, o art. 3º, do DL nº 66(2012, violando o chamado Princípio da Legalidade da competência previsto nos artigos 3º e 36º, nQ1, do CPA, tendo assim, também por aqui, de ser revogada por V. Exas;

36º A sentença recorrida partiu do princípio, errado, que a marca PEDRA ............, cumprindo o disposto no Código da Propriedade Industrial, estaria, no entanto, a violar a legislação da UE e até a legislação nacional sobre rotulagem de vinhos relativamente à protecção das DO;

37º Ora, a realidade é que quer o CP/ quer a dita legislação, designadamente, o Regulamento {CE) n º 607/ 2009, da Comissão, de 14 de Julho e o Regulamento (EU) nº 1308/2013, de 17 de dezembro, prosseguem objectivos comuns em matéria de proteção das Denominações de Origem e as indicações geográficas protegidas;

38º O artigo 19º do Regulamento (CE) nº 607/ 2009 e o artigo 103º, nº2, do Regulamento (EU) nº 1308/2013, coincidem com o nosso Código da Propriedade Industrial nesta proteção - artigo 305º, nºl, e artigos 266º, nºl, 239º, nºl, alínea a) e 312º do CP/, os quais permitem ao INPI recusar o registo de uma marca que infrinja uma DO enquanto direito de propriedade industrial que também é;

39º Decidido registar pelo INPI a marca PEDRA ............, quer isso dizer que tal registo não infringe a DO Alentejo, pelo que, não tendo violado tal DO, não houve assim violação das normas do Direito da EU e das outras normas nacionais sobre proteção de DO em rótulos de vinhos;

40º Assim, pelo exposto nas conclusões anterior es, a sentença recorrida é ilegal por errada aplicação dos aludidos regulamentos e demais legislação nacional sobre proteção de DO em rótulos de vinhos, violando consequentemente o artigo 224º, nºl, do CPI, tendo, por isso, de ser revogada por V. Exas;

41º Por último, o ora Recorrente entende que a sentença recorrida, par a ef eitos do disposto no nº 2, do artigo 120º do CPTA, procedeu a uma incorreta apreciação dos interesse em presença, valorizando aquilo que o decurso do tempo se encarregou de desvalorizar;

42º Em 1º lugar, contrariamente ao decidido, não é o facto de no texto da lenda que está no rótulo do PEDRA ............ se citar ............ três vezes que irá induzir o consumidor em erro sobr e a proveniência geográfica do vinho;

43º Nos termos do artigo 222º do CPI a marca tem de ser apreciada no seu conjunto e não apenas por um dos seus elementos;

44º E Moura não se refere à localidade de ............ no Alentejo mas sim à PEDRA, pois é a PEDRA que é ............ (muçulmana), que não de Moura, pelo que ............ não é usado com um significado geográfico, antes com um significado fantasioso, não sugerindo o sinal PEDRA ............, no seu conjunto, a proveniência do produto;

45º Em 22 lugar, quanto à eleição da defesa dos interesses dos produtores de vinho de Moura feita pela sentença recorrida, tal defesa não faz sentido em face de uma marca de vinho que já leva doze anos de registo no INPI, com uma comercialização que nunca registou reclamações dos consumidores sobre a proveniência geográfica do vinho e com a inércia demonstrada pela CVR Alentejo que só quase 15 anos depois do registo da marca é que resolveu reagir judicialmente contra ela;

46º Deste modo, face à errada e ilegal ponderação de um interesse que o tempo e a inércia se encarregaram de esquecer e face ao interesse em salvaguardar o bom nome e a segurança de uma empresa que quer continuar a comercializar uma marca de vinho que o tempo ajudou a consolidar e que o Direito lhe per mite fazer, nos termos do nºl, do artigo 120º do CPTA, é o interesse do ora Recorrente que deve prevalecer, atenta a situação de se ter dado como provado que a proibição de venda do PEDRA ............ vai causar danos à imagem da Recorrente, com a inevitável perda de clientela.

47º Assim sendo, deve a sentença recorrida ser revogada por este Tribunal Central Administrativo e, conforme o disposto no nº3, do artigo 149º do CPTA, dado o facto de estarem reunidos os requisitos "periculum in mora" e "fumus boni iurís", ser decretada a suspensão de eficácia do Despacho de 31/ 8/16 do Senhor Presidente do IVV, fazendo-se assim a devida e merecida JUSTIÇA.”

A CVRA, Contra-interessada, nas suas alegações apresentou as seguintes conclusões: ”1. A Recorrente recorre, quanto à matéria de facto, alegando que o Tribunal a quo cometeu erros na apreciação da prova, e na decisão que produziu sobre a matéria de facto.

2. Cingindo-se tal situação a um único facto "Entre 2008 e 2012 foi comercializado o vinho tinto denominado Pedra ............ pela sociedade 'Vinhos ….. S.A. " no grupo A…../J….., não se tendo registado neste período queixas ou reclamações deste grupo quanto a enganos dos consumidores sobre a proveniência geográfica do vinho' , que segundo a Recorrente deveria ter sido considerado como provado.

3. Para sustentar tal pedido de fixação de matéria de facto, a Recorrente baseia-se exclusivamente numa resposta dada por uma única testemunha funcionário da Recorrente exercendo a função de vendedor (comercial), que quando no exercício das mesmas funções numa outra sociedade para a qual tinha trabalhado anteriormente, denominada Vinhos …… S.A.,

4. veio a referir singelamente ao Tribunal respondendo à questão do mandatário da Recorrente: "Nestes quatro anos, entre 2008 e 2012 alguma vez chegaram aos ouvidos queixas ou reclamações do jumbo a dizer "alto lá que estão aqui a vender vinho que a gente pensava que era um vinho alentejano mas que afinal não e",que "Não, nunca houve essa situação, tanto que na embalagem diz quem é o embalador e todas as designações que Já estão não diz lá nada que estão a enganar o consumidor final'.

5. Fixar como provado o facto pretendido com base no depoimento de uma única testemunha que apenas refere singelamente que não existiram situações de confusão porque, e citando a testemunha "tanto que na embalagem diz quem é o embalador e todas as designações que lá estão não diz nada que estão a enganar o consumidor final", é manifestamente insuficiente.

6. Além da testemunha atendendo às suas funções ser apenas um vendedor (comercial), provavelmente entre vários, de uma empresa que vendeu um determinado vinho, provavelmente entre muitos, ter uma razão de ciência muito limitada sobre o facto em causa.

7. Este apoia a sua resposta não em factos concretos, mas no juízo que faz sobre a impossibilidade de situações de erro ou confusão sobre a proveniência do vinho poderem acontecer, pelo facto de alegadamente nas embalagens constarem certos dizeres que na sua opinião impediriam automaticamente que tal situação de "confusão" pudesse acontecer.

8. Ora tal resposta da testemunha, é apenas uma conclusão e não se cinge a factos concretos.

9. Não foram ouvidos por exemplo, consumidores, outros comerciais, a direcção Comercial da A……..ou da sociedade Vinhos ……….., S.A.

10 O meio de prova indicado é manifestamente escasso para alterar a matéria de facto provada que foi valorada de uma forma correcta pelo Tribunal a quo de acordo com o principio da livre apreciação da prova.

11. Tendo o Tribunal a quo acesso a outros mecanismos de ponderação de prova designadamente o testemunho presencial, que o Tribunal de recurso não detém, não deverá ser alterado, face à exiguidade do meio de prova indicado, ser alterada a matéria fixada.

12. Considerando o exposto deverá ser recusada a alteração da fixação da matéria provada agora requerida pela Recorrente.

13. O Tribunal a quo decidiu bem ao considerar que os requisitos exigidos pela lei para o decretamento do procedimento cautelar não se encontravam preenchidos.

14. A Recorrente durante um curto período temporal julho e Agosto de 2016), vendeu vinho de mesa engarrafado em embalagens bag in box sob a marca "PEDRA ............", tendo até ao dia 21 de Outubro de 2016 vendido 10 066 embalagens, tendo alegadamente assumido compromissos contratuais para a continuação da venda de tal vinho.

15. No entanto nada ficou comprometido com a decisão do IVV, tendo em conta que o despacho de 31 de Agosto de 2016 do Presidente do Conselho Directivo do Instituto do Vinho e do Vinho atribuiu um prazo de 60 dias à Recorrente para o escoamento do produto, prazo esse que era suficiente para que tal pud esse acontecer, e sujeito a prorrogações caso a Recorrente assim o tivesse requerido.

16. 0 vinho assinalado pela marca "PEDRA ............" é um simples vinho de mesa, que sempre poderá ser vendido sob qualquer outra das inúmeras marcas da Recorrente, sendo que a marca em apreço não era sequer uma das marcas mais importantes em termo de volume de vendas dentro do seu portfolio, nem poderia ser, pois, trata-se de uma marca muito recente, pedida em 3 de Setembro de 2015 e concedida em 30 de Novembro de 2015, pelo que o consumidor nem estaria sequer suficientemente familiarizado com a mesma.

17. Mesmo que o vinho em causa não pudesse ser escoado sob a marca "PEDRA ............" a Recorrente poderia escoa-lo através de qualquer outra marca do seu portfolio: "CONDADO ………………" , "P………….', "M………..", "L………….", etc.

18. As embalagens em stock também não seriam um problema, pois através de um pequeno ajuste gráfico, as mesmas poderiam ser alteradas e vendidas sob outra marca.

19. Esse ajuste gráfico implicaria certamente alguns custos, mas evitaria a inutilização total das embalagens e do investimento despendido nas mesmas, que a Recorrente afirma ter de fazer.

20. Não existe nos presentes autos nenhum facto consumado e de difícil reparação para que a presente providencia pudesse ser decretada.

21. Nem mesmo quanto à reputação da Recorrente no mercado pela retirada da marca, facto que o Tribunal a quo considerou indiciarmente como provado.

22. Note-se que estamos perante marcas de "vinhos de mesa", ou seja de um produto relativamente indiferenciado, cuja marca servirá mais para distinguir a proveniência empresarial do produto do que propriamente o produto em si.

23. Além do mais, verificou-se que a marca "PEDRA ............" se trata de uma marca que na sua globalidade não era das mais importantes em termos de volume de vendas, no âmbito do portfolio da Recorrente, pelo que muito dificilmente e segundo simples critérios de senso comum, a reputação da Recorrente seria afectada pela retirada da marca no mercado, a qual com um mínimo de trabalho comercial, sena facilmente substituída por outra, ou por alguma das já existentes.

24. Face ao provado nos pontos 24 e 25 não se vislumbra em que medida foi violado o direito de audiência prévia, pois a Recorrente foi ouvida sobre a impossibilidade de utilização das rotulagens na comercialização do produto em causa, e pronunciou-se sobre a mesma.

25. Também o vicio alegado de falta de fundamentação é inexistente, uma vez que esta é clara: o IVV entendeu que a palavra "............" constante dos rótulos corresponde ao nome de uma reconhecida sub­ região vitiviricola reconhecida da região Alentejo nos termos da alínea d) do nº 1 do artigo 2º da Portaria nº 296/2010 de 1 de Junho, pelo que não poderia ser utilizada atento o disposto no artigo Sº do Decreto Lei nº 212/2004 de 23 de Agosto e no Regulamento (EU) nº 1308/2013 de 17 de Dezembro.

26. O registo da marca da Recorrente não lhe confere automaticamente um direito ao seu uso, se tal colidir com outra legislação aplicável que não o Código da Propriedade Industrial.

27. A marca da Recorrente não teria assim qualquer problema, se fosse utilizada para assinalar vinho da região demarcada de ............, o que claramente não acontece.

28. O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), tem como competência conceder registos de direitos de propriedade industrial, mas não tem qualquer competência, por exemplo sobre actividades legalmente condicionadas.

29. Assim é perfeitamente possível obter o registo de uma marca pelo INPI para assinalar um banco, uma seguradora, ou um canal de televisão, mas essa marca não é suficiente para que tais actividades possam funcionar, se a legislação e procedimentos que regulam tais actividades não forem cumpridos.

30. O registo de uma marca para um banco, não permite ao seu titular dedicar-se por esse motivo à actividade bancária.

31. É exactamente o que acontece no presente processo, não havendo qualquer questão de conflito de competências entre o IVV e o INPI.

32. O INPI concedeu uma marca que pode ser usada se assinalar vinhos da região de

33. Sendo o IVV a entidade que controla os procedimentos relativos à rotulagem do produto em causa, sabendo que o vinho da Recorrente não irá assinalar vinho da região demarcada de ............, entendeu que tal produto ofendia a legislação aplicável à rotulagem não podendo por esse motivo autorizar a sua circulação no mercado.

34. Considerando o exposto também não se verifica o requisito do fumus boni iuris.

35. A sentença agora citada no recurso (processo nº 386/ 16.SYHLSB, Tribunal da Propriedade Intelectual, 2º Juízo), no âmbito do processo de anulação da marca PEDRA ............ que está a decorrer, ainda não transitou em julgado, tendo a aqui Recorrida apresentado recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa que se encontra pendente.

36. E ainda que o Tribunal da Relação de Lisboa, mantenha a concessão do registo da marca, tal decisão em nada irá colidir com as questões atinentes à legislação de rotulagem invocadas pelo IVV, pelos motivos atrás expostos.

37. As denominações de origem e indicações geográficas são extremamente importantes como instrumento legal de garantia da genuinidade dos produtos, facto que o Tribunal a quo também não foi insensível, reconhecendo que uma marca que reproduza uma denominação de origem poderá ser lesiva para os produtos cuja genuinidade se pretende proteger.

38. A Denominação de Origem registada sob o nº 75 ''VINHO DE ............" tem como objectivo especifico garantir a genuinidade e a qualidade dos vinhos dessa região.

39. Estabelece o nº 1 do artigo 305º do CPI que "Entende-se por denominação de origem, o nome de uma região, de um local determinado ou, em casos excepcionais, de um país que serve para designar ou identificar um produto;

a) Originário dessa região, desse local determinado ou desse país; b)Cuja qualidade ou características se devem, essencial ou exclusivamente, ao meio geográfico, incluindo os factores naturais e humanos, cuja produção, transformação e elaboração ocorrem na área geográfica límitada".

40. Por sua vez, estabelece o nº 4 do mesmo artigo que, "as denominações de origem e as indicações geográficas quando registadas, constituem propriedade comum dos residentes ou estabelecidos na localídade, região ou território de modo efectivo e sério e podem ser usadas indistintamente por aqueles que, na respectiva área, exploram qualquer ramo de produção característica, quando autorizados pelo titular do registd'.

41. Dispõem as alíneas a) e c) do artigo 312º do CPI que o registo das denominações de origem ou das indicações geográfica s confere o direito de impedir: "...a utilízação, por terceiros, na designação ou na apresentação de um produto, de qualquer meio que indique, ou sugira, que o produto em questão é originário de uma região geográfica diferente do verdadeiro lugar de origem " e "...o uso por quem, para tal, não esteja autorizado pelo titular do registo".

42. A designação "PEDRA ............", é enganadora na medida em que pode transmitir ao consumidor a ideia de que os produtos abrangidos, nomeadamente os vinhos, contém qualidades ou características particulares comprovadas ou que obedecem a um caderno de especificações preciso, ou que têm características ligadas a uma determinada região: "............", ou uma eventual proveniência geográfica do produto.

43. Parece muito pouco provável que o consumidor médio, que vendo aposta numa garrafa de vinho a palavra "............", a qual corresponde precisamente ao nome de uma denominação de origem protegida de vinhos, não associe essa palavra à região demarcada em causa.

44. Sendo que o mesmo aconteceria, se ao invés as palavras fossem "PORTO", "BORBA'', ou "REDONDO ".

45. Dificilmente o consumidor médio poderia pensar que uma marca de vinho denominado "PEDRA BORBA'', ou "PEDRA PORTO" poderia não se referir a vinho de "BORBA", ou do "PORTO".

46. Reproduzindo a marca em causa uma denominação de origem protegida de vinhos, e destinando-se esta a ser aposta numa garrafa de vinho, até o consumidor conhecedor, poderá facilmente ser induzido em erro.

47. Não será assim pelo facto de a palavra "............" poder ter outros significados na língua portuguesa, que não deixa de haver um risco forte da marca ser associada ao "VINHO DE ............".

48. Constituindo a palavra "............" o nome de uma denominação de origem protegida de vinhos, é mais provável que o consumidor ao se deparar com a mesma aposta num rótulo de vinho, venha a associar o produto a ''VINHO DE ............", do que a lendas do folclore português acerca das ............s encantadas e da pedra

49. Apesar de tudo, o consumidor médio português conhecerá melhor a existência de uma região vitivinícola e de uma denominação de origem protegida de vinhos de nome "............", do que a lenda da "PEDRA ............".

50. Por fim cumpre salientar a importância do documento junto ao recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa da decisão proferida no âmbito do processo nº 386/16.SYHLSB do 2º Juízo do Tribunal da Propriedade Intelectual, que se anexa como documento 3, retirado do site da Recorrente.

51. Na figura em causa é notório o destaque que é dado à palavra "............'' em detrimento da palavra "PEDRA", sendo o nome da denominação de origem protegida, a palavra que mais ressalta aos olhos dos consumidores.

52. Considerando o exposto, verifica-se que a aplicação prática que a marca em apreço está a ter é bastante reveladora, que marca em causa é susceptível de induzir o consumidor em erro sobre a ongem do produto, constituindo a mesma claramente uma violação da denominação de origem protegida.

53. Existe assim um forte risco de o consumidor ser induzido em erro sobre a proveniência do vinho, pois na verdade estamos perante um vinho que não é da região de ............, mas da zona da Arruda-dos-Vinhos.

54. Não será o facto de uma sociedade que nada tem a ver com a Recorrente ter logrado no passado obter o registo de uma marca com idêntico sinal que vigorou por alguns anos, mas que não foi objecto de renovação por parte dessa entidade, que a Recorrente poderá reclamar a seu favor um histórico que nunca foi seu.

55. Estaria assim a desvalorizar-se por completo o caracter constitutivo do registo de marcas e à obrigatoriedade de ter de se proceder à sua renovação.

56. Tal marca não foi sequer transmitida, ou adquirida pela Recorrente à sua antiga proprietária que não a renovou, para que esta possa reclamar uma continuidade de direito ao seu uso, apesar da mesma não ter sido renovada e ter permanecido como não registada durante um certo período de tempo.

57. Face à ponderação dos interesses em causa, fez bem o Tribunal a quo em não decretar o procedimento, por não se encontrarem preenchidos os requisitos exigidos pelo nº 1 do artigo 120 do CPTA.

O Recorrido IVV em contra-alegações formulou as seguintes conclusões:”

«Texto no original»

37) A utilização da expressão “Pedra ............”´ é, assim, objectivamente susceptível de criar no consumidor médio a convicção de que o vinho é proveniente daquela região, quando, efetivamente não é”.

A DMMP apresentou a pronúncia constante do processo - que não se encontra numerado no seu suporte físico - no sentido da improcedência do recurso.

Sem vistos, atenta a natureza urgente do processo, vem o processo à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO

II.1- OS FACTOS

Na decisão recorrida foram dados por provados os seguintes factos, que se mantém:

“1) A Condado ……………… – Sociedade de Vinhos, Lda é uma sociedade por quotas que tem por objecto a “produção, comercialização, importação e exportação de vinhos e seus derivados. Cultura de uva de mesa e para vinho. Comércio a retalho em bancas, feiras e unidades móveis de venda, de produtos alimentares, bebidas e tabaco.” E tem sede na ……………. Cfr. documento 1 junto com o requerimento inicial.

2) Julio ………….. e Maria …………. adquiriram as quotas daquela sociedade em 2003. Cfr. documento 1 junto com o requerimento inicial.

3) A Condado ……… – Sociedade de Vinhos, Lda comercializa sete marcas de produtos vinícolas: “Condado …….”, “P………..”, “M……….”, “L…….”, “I …………”, “Terras ……….” e “Pedra ............”, todas marcas registas no Instituto Nacional da Propriedade industrial. Cfr. documentos 2 a 20 juntos com o requerimento inicial.

4) A Condado …….. – Sociedade de Vinhos, Lda formulou em 3 de Setembro de 2015 ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial o pedido de registo da marca PEDRA ............. Cfr. documento n.º 21 junto com o requerimento inicial.

5) Em 25 de Novembro de 2015 o pedido de registo da marca PEDRA ............ foi deferido pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Cfr. documento n.º21 junto com o requerimento inicial.

6) A marca PEDRA ............ encontra-se presentemente registada no Instituto da Propriedade Industrial como a Marca Nacional n.º………. “Produtos/serviços (Classificação Nice) 33 – Bebidas Alcoólicas, excepto cervejas.” Cfr. documento n.º21 junto com o requerimento inicial.

7) A marca PEDRA ............ esteve registada em nome da Sociedade Agrícola ………………….., tendo tal registo sido requerido em 27 de Dezembro de 2001, deferido em 13 de Novembro de 2003 e caducado em 20 de Maio de 2015 por falta de pagamento de taxas. Cfr. documentos n.ºs 22 e 23 juntos com o requerimento inicial.

8) No procedimento relativo àquele registo no INPI (iniciado em 27 de Dezembro de 2001) em 6 de Maio de 2002 a Comissão Vitivinícola Alentejana deduziu oposição ao pedido de registo da marca PEDRA ............, solicitando a recusa do registo da marca, tendo referido então designadamente que “a designação de PEDRA ............ é, sem dúvida, enganadora, na medida em que pode transmitir ao consumidor a ideia que os produtos abrangidos contêm qualidades ou características particulares comprovadas ou que obedecem a um caderno de especificações preciso ou que têm características ligadas a uma determinada região, uma eventual proveniência geográfica do produto sem que a mesma seja demonstrada – Denominação de origem ou de uma Indicação Geográfica Protegida” e que “de acordo com o artigo 166.º, n.º1 alínea b) do Código da Propriedade Industrial, a designação PEDRA ............, por transmitir a ideia de ligação a uma determinada região – ............, não satisfaz as exigências para se constituir como marca” e ainda que “o artigo 189.º, n.º1, alínea l) do Código da Propriedade Industrial, o qual então dispunha que será recusado o registo das marcas que em todos ou alguns dos seus elementos contenham sinais que sejam susceptíveis de induzir em erro o público, nomeadamente sobre a natureza, qualidades, utilidade ou proveniência geográfica do produto ou serviço a que a marca se destina.”Cfr. documento n.º22 junto com o requerimento inicial.

9) O Instituto Nacional da Propriedade Industrial considerou que face ao disposto na alínea l) do artigo 239.º do Código da Propriedade Industrial qua a marca PEDRA ............ não se confundia com nenhuma Denominação de Origem Protegida ou Indicação Geográfica Protegida e não ressaltavam possíveis induções em erro dos consumidores susceptíveis de levá-los a concluir tratar-se de um produto com qualidades ou características particulares comprovadas ou comprováveis e em 13 de Novembro de 2013 foi proferido despacho de concessão do registo de Marca Nacional n.º……… PEDRA ............. Cfr. documento n.º22 junto com o requerimento inicial.

10) A Comissão ……………………….. não impugnou aquele registo. Cfr. documento n.º23 junto com o requerimento inicial e acordo das partes.

11) Ao abrigo daquele registo entre 2008 e 2012 foi comercializado o vinho tinto denominado Pedra ............ pela sociedade “Vinhos……….., S.A.” no grupo A……… J………….. Cfr. 24 e 25 e depoimento da testemunha Mário ………………

12) Obtido o registo da Marca Nacional n.º……………. – Pedra ............ no Instituto Nacional da Propriedade Industrial em 14 de Janeiro de 2016, a Condado ………….. – Sociedade de Vinhos, Lda enviou por email as maquetes dos rótulos do vinho PEDRA ............ ao Instituto da Vinha e do Vinho a fim de serem integrados no SIVV – plataforma electrónica de rotulagem. Cfr. documento n.º26 junto com o requerimento inicial.

13) Em 16 de Junho de 2016 o Instituto da Vinha e do Vinho contactou, via email, a Comissão Vitivinícola Regional do Dão – CVR Dão, dando conhecimento daquele contacto da Condado Portucalense – Sociedade de Vinhos, Lda, e informando que os assuntos relacionados com a rotulagem referente a produtos do sector vitivinícola não certificados, deveriam ser tratados directamente entre a CVR Dão e o operador. Cfr. documento n.º27 junto com o requerimento inicial.

14) Em 28 de Junho de 2016 a CVR do Dão contactou, via email, a Condado ………………– Sociedade de Vinhos, Lda informando que era necessário proceder a algumas correcções aos rótulos, indicando sobre a necessidade de serem cumpridas algumas especificações técnicas em matéria de rotulagem e informando que a prova final da rotulagem, a qual devia estar perfeitamente legível e numa só pagina, devia ser enviada para [email protected]. Cfr. documento n.º28 junto com o requerimento inicial.

15) Na sequência do que em 28 de Junho de 2016 a Condado ……………..- Sociedade de Vinhos, Lda enviou à CVR do Dão, via email, “a maquete com as devidas correcções”. Cfr. documento n.º29 junto com o requerimento inicial.

16) Por email de 6 de Julho de 2016 a CVR do Dão informou a Condado …………………. Sociedade de Vinhos, Lda que “as rotulagens em causa são consideradas como provas finais, cumprindo-se assim o estabelecido no n.º1, do artigo 3.º, do Decreto-Lei n.º376/97, de 24 de Dezembro, pelo que as mesmas serão colocadas na nossa plataforma electrónica (SIVV). As rotulagens ficaram registas na Plataforma SIVV com os números indicados na tabela acima” Vinho TINTO marca Pedra ............ número de rótulo 3346; Vinho BRANCO marca PEDRA ............ número de rótulo 3347. Cfr. documento n.º30 junto com o requerimento inicial.

17) A Condado Portucalense – Sociedade de Vinhos, Lda vinha preparando a comercialização do vinho PEDRA ............ EM FORMATO “BAG-IN-BOX” e deu início à comercialização, assumindo compromissos contratuais com os seus clientes – empresas distribuidoras de bebidas, ao longo dos meses de Julho e de Agosto, tendo até 21 de Outubro de 2016 vendido 10 066 embalagens de PEDRA ............ tinto, com o valor líquido de 36 864,80€ e 5512 embalagens de PEDRA ............ branco, com ovalor líquido de 20 156,77€. Cfr. documentos de folhas 31 a 97 juntos com o requerimento inicial.

18) A Condado Portucalense – Sociedade de Vinhos, Lda mandou fazer uma grande quantidade de embalagens em cartão com o nome PEDRA ............ (porque comprar as embalagens em grande número sai mais barato). Cfr. depoimento das testemunhas Jorge …………………… e Rui …………………………

19) Aquele vinho vendido pela Condado ………………..– Sociedade de Vinhos, Lda com a marca PEDRA ............ é vinho de mesa. Cfr. depoimento das testemunhas Jorge……………e Tiago …………………

20) Os vinhos de mesa comercializados pela Condado Portucalense – Sociedade de Vinhos, Lda, nas diferentes marcas, têm todos mais ou menos o mesmo grau, são todos muito idênticos, sendo a grande diferença entre as marcas as embalagens. Cfr. depoimento da testemunha Tiago ……………….

21) A Condado…………….. – Sociedade de Vinhos, Lda tem vários clientes fidelizados à marca PEDRA ............ (sendo que há clientes que compram várias marcas de vinhos de mesa e outros só compra PEDRA ............). Cfr. depoimentos das testemunhas Jorge Henriques e Tiago Veloso.

22) A Condado Portucalense – Sociedade de Vinhos, Lda tem um bom nome e boa reputação no mercado. Cfr. depoimento das testemunhas Jorge …………… e Tiago …………………

23) Das marcas de vinho de mesa comercializadas pela Condado Portucalense – Sociedade de Vinhos, Lda a marca PEDRA ............ não é a mais importante em termos de facturação/volume de vendas. Cfr. depoimentos das testemunhas Jorge ………………. e Tiago ……………………

24) Com data de 19 de Agosto de 2016 foi pela CVR Dão enviado à Condado …………….– Sociedade de Vinhos, Lda email com o seguinte teor:”Relativamente à apreciação das rotulagens referidas no Email junto, enviado a 06-07-2016, informamos que foi detectada uma incorrecção na sua apreciação como conformes, uma vez que a marca “Pedra ............” contém nome de uma sub-região da Denominação de Origem “Alentejo”. Neste sentido, esta marca não pode ser utilizada na comercialização dos produtos em causa

Mais informamos que estas rotulagens foram colocadas como inactivas na Plataforma SIVV. Cfr. documento n.º98 junto com o requerimento inicial.

25) Com data de 23 de Agosto de 2016 foi pela Consado ……………….. – Sociedade de Vinhos, Lda enviado à CVR Dão email com o seguinte teor:

“Acuso a recepção do email enviado pelo Eng. Luís …………….(CVR Dão) o qual mereceu a nossa melhor atenção. Vimos por este meio informar que não aceitamos a situação proposta. Trata-se de uma marca que foi aprovada há cerca de dois meses e já se encontra inserida no mercado desde então.

A nossa empresa tem vários colaboradores que dois dias após a aprovação da marca percorreram todo o país, apresentando o produto, que tem já clientes fidelizados e que não podemos após dois meses de vendas retirá-las do mercado.

Esta situação já foi reportada à Eng. Margarida ……………. do IVV na manhã de dia 19/08/2016, onde foi reforçada a ideia de que não vamos abdicar do direito de uso desta marca, que por direito nos pertence devidamente aprovada. Esta é também a opinião dos nossos advogados que consultamos para o efeito e se necessário for recorreremos aos meios judiciais para fazer valer os nossos direitos e ressarcirmo-nos dos prejuízos que venham a ocorrer.

Queremos também reforçar a ideia que estamos conscientes que temos que cumprir a lei tal como todas as restantes entidades envolvidas no processo. “Cfr. documento n.º2 junto com a oposição do IVV.

26) Com data de 31 de Agosto de 2016 a Condado Portucalense- Sociedade de Vinhos, Lda foi notificada de despacho do Presidente do Conselho Directivo do Instituto da Vinha e do Vinho com o seguinte teor:

«Texto no original»

Cfr. documento n.º99 junto com o requerimento inicial.

27) A Condado …………………..- Sociedade de Vinhos, Lda é uma empresa com 24 trabalhadores. Cfr. documento n.º100 junto com o requerimento inicial.

28) A Condado ………………– Sociedade de Vinhos, Lda vende os vinhos que comercializa a revendedores e armazéns de bebidas. Cfr. depoimento das testemunhas Tiago ………. e Rui …………………

29) A Condado …………….– Sociedade de Vinhos, Lda dispõe de uma equipa de vendas composta por três vendedores que são seus trabalhadores e mais dois comissionistas (que não estão em exclusividade para a Condado) trabalhando com um universo de cerca de 200 distribuidores em todo o país. Cfr. depoimentos das testemunhas Jorge ……………, Tiago …………., Mário ………….. e Rui ………………….

30) Os gastos e perdas em que a Condado………………. – Sociedade de Vinhos, Lda incorreria com o fim da comercialização do vinho com a marca “Pedra ............”, ascendia em 24 de Outubro de 2016 a €57 136,47 euros. Cfr. documento n.º109 junto com o requerimento inicial.

31) No rótulo actual da caixa de cartão do vinho PEDRA ............ refere-se o seguinte: ”Reza a lenda que uma pedra no monte mais alto do lugar que é hoje conhecido por Pedra ............ se escondia uma ............ encantada. Um dia alguém partiu um pedaço dessa pedra e ao fazê-lo saiu dela a ............ que fugiu com um pé descalço e outro calçado.”Cfr. documento n.º18 junto com o requerimento inicial.

32) A Comissão ………………..propôs uma acção de anulação ou declaração de nulidade do registo da marca nacional n.º552618, contra a Condado ……………… – Sociedade de Vinhos, Lda, acção que corre termos com o n.º386/16.5YHLSB no 2.º Juízo do Tribunal da Propriedade Intelectual. Cfr. documento n.º3 junto com a oposição da CVR Alentejana.“

Nos termos dos art.ºs 662.º, n.º 1 e 665.º, acrescentam-se os seguintes factos, por indiciariamente provados:

33) Em 04-07-2017 foi proferida a sentença do 2.-º Juízo do TPI, no P. 386/165YHLSB, constante dos autos em suporte de papel – não numerados – que aqui se dá por integralmente reproduzida, que julgou improcedente a acção intentada contra a CVRA contra o Condado ……………., Sociedade de Vinhos, Lda, pedindo a anulação, ou a declaração de nulidade, da marca …………… Pedra ............ e que o R. fosse condenado a abster-se de usar tal marca.

34) A supra- indicada decisão foi confirmada pelo Ac. do TRL de 12-10-2017, constante dos autos – não numerados – acórdão que aqui se dá por integralmente reproduzido.

35) O rótulo actual do vinho Pedra ............ tem na caixa a aparência constante de doc. 18 junto com a PI, ali se indicando ser da “Colecção Lendas de Portugal”, ao que acresce a referência à lenda referida em 31 dos factos provados (cf. também doc. de fls. 110 dos autos).

II.2- O DIREITO

As questões a decidir neste processo, tal como vêm delimitadas pelas alegações e contra-alegações de recurso e respectivas conclusões, são:

- aferir do erro decisório na fixação da matéria de facto, no concernente ao facto 11, por dele não constar o que foi dito pela testemunha Mário …………….., registado a 1h39m e 1h40m6s na audiência de 04-07-2017, devendo-se acrescentar-se designadamente o seguinte: “não se tendo registado nesse período queixas ou reclamações deste grupo quanto a enganos dos consumidores sobre a proveniência geográfica do vinho”.

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 267.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP), 11.º, n.º 1, 12.º, 121.º e 124.º, n.º 2, do Código de Procedimento Administrativo (CPA), face ao julgamento de improcedência do vício de violação do direito de audiência prévia do A. e Recorrente, porquanto este não foi ouvido pelo Presidente do IVV, como decorre dos factos provados em 24 e 25;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 268.º, n.º 3, da CRP, 152.º, n.º 1 e 153.º, n.º 1, do CPA, por ter sido julgado não verificado o vício de falta de fundamentação, quando o despacho sindicado incluía uma fundamentação conclusiva;

- aferir do erro decisório e da violação do art.º 224.º, n.º 1, do Código de Propriedade Industrial (CPI), porque o registo da marca não é afectado pela Denominação de Origem (DO) e aquele registo teve força de caso decidido;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 5.º, 10.º, n.º 1, 11.º, n.º 1, 12, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 212/2004, de 23-08, 3.º, 5.º, 13.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 213/2004, de 23-08, 5.º do Decreto-Lei n.º 376/97, de 24-12, 3.º do Decreto-Lei n.º 66/2012, de 16-03, 3.º e 36.º, n.º 1, do CPA, quando se entendeu que o Presidente do IVV tinha competências para a prática do acto suspendendo;

- aferir do erro decisório e da violação dos art.ºs 19.º do Regulamento (CE) n º 607/ 2009, de 14-07, 103º, nº 2, do Regulamento (CE) nº 1308/2013, de 17-12, 266.º, n.º 1, 239.º, n.º 1, al. a), 244.º, n.º 1, 305.º, n.ºs 1, 4, 312.º, als. a) e c) do CPI, porque se o rótulo do vinho violasse a DO, o registo da marca teria de ter sido recusado, o que não ocorreu;

- aferir do erro decisório e da violação do art.º 22.º do CPI, porque a marca deve ser apreciada no seu conjunto e não por referência estrita à palavra “............”;

- do erro decisório, na ponderação de interesses que se fez, porque a marca já está registada há quase doze anos, sem reclamações, pelo que a defesa dos produtores da zona de Moura não faz sentido face aos interesses da empresa, que quer manter-se a comercializar o vinho que já comercializa àquele tempo e cuja suspensão provocará danos de imagem e perda de clientela.

Vem o Recorrente invocar um erro decisório na fixação da matéria de facto, no concernente ao facto 11, por dele não constar o que foi dito pela testemunha Mário …………….., registado a 1h39m e 1h40m6s na audiência de 04-07-2017.

Considera o Recorrente que a esse facto deve acrescentar-se o seguinte: “não se tendo registado nesse período queixas ou reclamações deste grupo quanto a enganos dos consumidores sobre a proveniência geográfica do vinho”.

Ouvido o indicado depoimento, julga-se não existir erro algum na fixação da matéria de facto, porquanto a citada testemunha não disse que durante todo o tempo em que o vinho tinha sido comercializado no grupo A………./J……………., isto é, de 2008 a 2012, em todos os supermercados ou lojas desse grupo não tinham havido queixas ou reclamações, quanto a enganos dos consumidores sobre a proveniência geográfica do vinho. Diversamente, a testemunha apenas disse que sendo comercial da Condado ………….. desde 2013 e anteriormente da Vinhos Filipe, desconhecia a existência de tais queixas ou reclamações.

Portanto, falece, manifestamente, o indicado erro decisório.

Porém, já no que concerne ao erro decisório por não ter sido considerada a procedência do invocado vício de falta de audiência prévia, nesta parte, o recurso terá de proceder.

Determina o art.º 120.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), na redacção dada pelo Decreto-Lei n° 214-G/2015, de 02-10, que para o decretamento de qualquer providência cautelar devem verificar-se de forma cumulativa dois requisitos: o periculum in mora e o fumus boni iuris. Ou seja, terá de ficar indiciariamente provado nos autos que existe um fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e, ainda, que é provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.

Quando dos factos concretos alegados pelo Requerente se antever que uma vez recusada a providência será, depois, impossível, ou muito difícil, a reconstituição da situação de facto, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, ter-se-á por preenchido o requisito periculum in mora.

Ainda aqui, o critério não é o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas, sim, o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.

Quanto ao fumus boni iuris que ora se exige, encontra-se na sua formulação positiva, requerendo-se que haja uma séria possibilidade de procedência da pretensão principal, que seja "provável" a aparência do bom direito. Por seu turno, esta apreciação deve ser feita em termos de summario cognitio, com base em juízos de verosimilhança, de mera previsibilidade ou razoabilidade, face aos factos e alegações (indiciários) que são trazidos pelo Requerente para os autos.

A falta de qualquer um daqueles requisitos faz logo claudicar a providência cautelar que tenha sido requerida

Mas ainda que se preencherem os dois requisitos referidos, haverá, depois, que ponderar os interesses em confronto, nos termos do n.º 2 do art.º 120.º do CPTA.

Na sentença recorrida foi considerado verificado o requisito periculum in mora, mas não se considerou apurado o requisito fumus boni iuris.

Através do presente recurso o A. e Recorrente vem impugnar a decisão na parte em que considerou não verificado aquele fumus boni iuris. No que concerne ao julgamento que se fez do requisito periculum in mora, o Recorrente concorda com o mesmo.

Para a apreciação do invocado vício de falta de audiência prévia, diz-se na sentença recorrida o seguinte: “Atentos os factos acima dados como provados em 24 e 25 não vê que seja provável a procedência do vício de forma por preterição de formalidade essencial - a violação do direito de audiência prévia. A Condado ............ foi ouvida sobre a impossibilidade de utilização das rotulagens na comercialização daquele concreto produto, e pronunciou-se.”

Porém, apreciados aqueles factos 24 e 25, é manifesto que o A. e Recorrente não apresentou qualquer pronúncia prévia ao despacho de 31-08-2016, do Presidente do IVV, que anulou o anterior acto de validação dos rótulos, praticado pela CVRA do Dão e que ordenou o escoamento da totalidade do produto em 60 dias, assim como, a remessa da relação de existência. Igualmente, não foi concedida ao A. e ora Recorrente a possibilidade de se pronunciar, em concreto, em relação a um projecto de decisão com o sentido indicado naquele despacho do Presidente do IVV.

O que resulta dos factos 24 e 25, é que em 19-08-2016 a CVRA enviou ao A. um mail que o informa que “Relativamente à apreciação das rotulagens referidas no Email junto, enviado a 06-07-2016, informamos que foi detectada uma incorrecção na sua apreciação como conformes, uma vez que a marca “Pedra ............” contém nome de uma sub-região da Denominação de Origem “Alentejo”. Neste sentido, esta marca não pode ser utilizada na comercialização dos produtos em causa. Mais informamos que estas rotulagens foram colocadas como inactivas na Plataforma SIVV”.

Respondendo a esse mail, o A., em 23-08-2016, envia outro à CVRA dizendo o seguinte:” Acuso a recepção do email enviado pelo Eng. Luís Fialho (CVR Dão) o qual mereceu a nossa melhor atenção. Vimos por este meio informar que não aceitamos a situação proposta. Trata-se de uma marca que foi aprovada há cerca de dois meses e já se encontra inserida no mercado desde então. A nossa empresa tem vários colaboradores que dois dias após a aprovação da marca percorreram todo o país, apresentando o produto, que tem já clientes fidelizados e que não podemos após dois meses de vendas retirá-las do mercado. Esta situação já foi reportada à Eng. Margarida Azeredo do IVV na manhã de dia 19/08/2016, onde foi reforçada a ideia de que não vamos abdicar do direito de uso desta marca, que por direito nos pertence devidamente aprovada. Esta é também a opinião dos nossos advogados que consultamos para o efeito e se necessário for recorreremos aos meios judiciais para fazer valer os nossos direitos e ressarcirmo-nos dos prejuízos que venham a ocorrer. Queremos também reforçar a ideia que estamos conscientes que temos que cumprir a lei tal como todas as restantes entidades envolvidas no processo”.

Ora, esta troca de mails, entre o A. e a CVRA, não cumpre, claramente, a formalidade de audiência prévia, tal como ela está delineada no CPA.

O direito de audiência prévia dos interessados é comummente identificado na doutrina e jurisprudência como um postulado da democracia representativa e um corolário dos princípios do contraditório, da colaboração da Administração com os particulares e da participação dos particulares no procedimento administrativo (cf. artigo 267.º, n.º 5, da CRP e artigos 11.º e 12.º do CPA).

Em decorrência dessas imposições, determinam os art.ºs. 121º a 125.º do CPA, o direito de audiência dos interessados antes da decisão final.

Pelo exposto, conforme os artigos 121.º e ss. do CPA, concluída a instrução, o A. tinha o direito de ser ouvido no procedimento antes de ser tomada a decisão final, devendo ser informado, nomeadamente sobre o sentido provável desta, sob pena de se preterir uma formalidade que implica a anulabilidade do acto final.

Nos termos do n.º 1 do artigo 121º do CPA, se o órgão instrutor optasse pela audiência escrita, notificaria o interessado, ora Recorrente para, em prazo não inferior a 10 dias, dizer que se lhe oferecesse. Tal notificação deveria fornecer os elementos necessários para que o interessado ficasse a conhecer todos os aspectos relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, indicando também as horas e o local onde o processo poderia ser consultado – cf. n.º 2 do artigo 121º do CPA.

Só após a resposta do interessado poderia, depois, ser tomada a decisão final, que tinha obrigatoriamente de ponderar os argumentos aduzidos naquela resposta – cf. artigos 94.º, 126.º e 127.º do CPA.

No caso dos autos, o A. nunca se pronunciou relativamente a um projecto de decisão do Presidente do IVV, com o conteúdo do despacho impugnado.

Portanto, no que concerne ao invocado vício de falta de audiência prévia, é manifesta a sua verificação.

Consequentemente, a manifesta existência deste vício implica, de seguida, que se considere também verificada uma possibilidade séria de procedência da pretensão principal.

Verificado o vício de violação do direito de audiência prévia do A., o acto sindicado terá de ser anulado, procedendo a acção principal, de que estes autos cautelares dependem.

Bastará esta constatação para implicar que se deva ter por verificado, nestes autos, o fumus boni iuris.

O Recorrente vem também imputar um erro à decisão recorrida porque não considerou provável o vício de falta de fundamentação.

No que se refere a este ponto, a decisão recorrida é para manter.

Por imposição do n.º 3 do artigo 268º da CRP, os actos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos devem ser expressamente fundamentados. Concretizando a imposição constitucional, o art.º 152º do CPA determina que a fundamentação deve ser expressa, através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir na mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, os quais ficarão a fazer, neste caso, parte integrante do respectivo acto (cf. também o artigo 153.º do CPA).

A fundamentação do acto administrativo tem por finalidade dar a conhecer ao destinatário o percurso cognitivo e valorativo do autor daquele mesmo acto, de modo a permitir uma defesa adequada e consciente dos direitos e interesses legalmente protegidos do particular lesado.

Para tanto, a fundamentação tem que ser suficiente, clara e congruente. Tem de permitir ao destinatário médio ou normal, colocado na posição do real destinatário do acto, compreender a motivação que subjaz ao raciocínio decisório. Não é necessário – desde logo porque iria contra os princípios de eficiência e celeridade administrativa – que em cada acto administrativo se proceda a uma fundamentação completa e exaustiva das razões de facto e de direito que motivaram a decisão.

O STA “vem, desde há muito, entendendo que a fundamentação é um conceito relativo, que varia consoante o tipo legal de acto administrativo em concreto, havendo que entender a exigência legal em termos hábeis, dados a funcionalidade do instituto e os objectivos essenciais que prossegue. Objectivos esses de habilitar o destinatário a reagir eficazmente pelas vias legais contra a respectiva lesividade, caso com a mesma não se conforme (objectivo endoprocessual) e de assegurar a transparência, a serenidade, a imparcialidade e reflexão decisórias (objectivos exa ou extra-processuais)” (In Ac. da 1º Secção do STA de 18-06-96, Rec. 39.316, in Apêndice ao DR de 23.10.98, vol. III – Junho).

O acto sindicado apresenta uma extensa fundamentação de facto e de direito. Ali é dito que a expressão “............” constante dos rótulos corresponde ao nome de uma Sub-Região reconhecida, pertencente à Denominação de Origem “Alentejo”, nos termos da al. d) do n.º 1 do artigo 2.º da Portaria n.º296/2010, de 01-06, pelo que não pode ser utilizada atento o disposto no art.º 5.º do Decreto-Lei n.º 212/2004, de 23-08 e no Regulamento (EU) n.º1308/2013, de 17-12.

Portanto, no caso em apreço, é provável que o indicado vício de falta de fundamentação, na acção principal, não seja julgado procedente.

Igualmente, relativamente ao invocado vício de violação do art.º 224.º, n.º 1, do CPI, face aos factos provados, não é provável que venha a ser julgado procedente na acção principal, pois discutindo-se se a marca induz a uma DO, o indicado registo pode ser posto em causa, tal como ocorreu, aliás, nos presentes autos.

Ou seja, se o IVV considerou que a marca induzia a uma DO falsa, ou que induzia a erro no consumidor, tal significa que aquela DO afecta a marca.

Por essa mesma razão foi interposta uma acção no TPI , onde se pedia a anulação ou a declaração de nulidade, da marca nacional 552618 Pedra ............ e que o R. fosse condenado a abster-se de usar tal marca. Essa acção foi julgada improcedente e a decisão de 1.ª instância foi confirmada pelo TRL.

Porém, o desfecho de tal acção não implica que o acto ora sindicado tenha violado o art.º 224.º, n.º 1, do CPI.

Ou seja, não se mostra provável que o invocado vício de violação de lei venha a ser julgado procedente na acção principal.

Da mesma forma, não se mostra passível de ser julgado procedente o vicio de violação dos art.ºs 5.º, 10.º, n.º 1, 11.º, n.º 1, 12, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 212/2004, de 23-08, 3.º, 5.º, 13.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 213/2004, de 23-08, 5.º do Decreto-Lei n.º 376/97, de 24-12, 3.º do Decreto-Lei n.º 66/2012, de 16-03, 3.º e 36.º, n.º 1, do CPA, por o Presidente do IVV não ter competências para praticar o acto sindicado.

Basta atentar nos art.ºs. 5.º do Decreto-Lei n.º 212/2004, de 23-08, 3.º, n.º 2, 5.º, 13.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 213/2014, de 23-08 e 5.º do Decreto-Lei n.º 376/97, de 24-12, para se considerar que as indicadas competências pertenciam ao Presidente do IVV.

No que concerne à violação dos art.ºs 19.º do Regulamento (CE) n º 607/ 2009, de 14-07, 103º, n.º 2, do Regulamento (CE) nº 1308/2013, de 17-12, 266.º, n.º 1, 239.º, n.º 1, al. a), 244.º, n.º 1, 305.º, n.ºs 1, 4, 312.º, al. a) e c) do CPI, igualmente, não se mostra provável a procedência desta alegação, pois pode haver registos de marca que não sejam recusados e possam violar a DO.

Basta atentar no caso sub judice para assim se concluir.

Se tal ocorrer, terá que se reagir – nomeadamente pela via judicial – relativamente ao registo da marca.

Por fim, no que concerne à última invocação, da violação do art.º 22.º do CPI, é provável que se verifique, porquanto, tal como o Recorrente alega, a marca deve ser apreciada no seu conjunto e não por referência estrita à palavra “............”.

Neste mesmo sentido, indicam-se os factos indiciariamente provados em 31 e 35, quando remetem para a lenda da “............ encantada” e descrevem tal lenda como se reportando a uma pedra - a Pedra ............ – que foi um dia partida e dela saiu uma ............ encantada.

Igualmente, face aos factos ora aditados e referentes à acção que correu termos do TPI, confirmada pelo TRL, as invocações do IVV quanto às referências enganosas à DO na marca registada não se confirmaram na acção judicial interposta (cf. factos 33 e 34).

Acresce, que face aos factos indiciariamente provados em 7 a 10, a marca Pedra ............ teve registo inicialmente deferido em 13-11-2003, sendo que nessa mesma data a marca já tinha tido uma oposição da CVRA, que foi indeferida pelo INPI, porque este Instituto considerou que aquela marca não se confundia com uma DO.

Assim, a marca foi comercializada entre 2008 e 2012 (cf. facto 11).

Neste contexto fáctico, é provável que o acto sindicado tenha violado o art.º 22.º do CPI, na medida em que não considerou que a palavra “............” se referia à origem mourisca de uma personagem de uma lenda e não à localidade de ............, no Alentejo.

Em conclusão, há que conceder provimento ao recurso quando invoca um erro na decisão recorrida por não entender verificada a aparência de bom direito, por estar violado o direito de audiência prévia do A.

Esta violação do direito de audiência prévia era manifesta, como se disse.

No caso, também não se está frente a um acto totalmente vinculado, ou a um acto que não pudesse ter outro conteúdo. Assim, não há aqui que falar num princípio do aproveitamento do acto administrativo, ou na preterição de uma formalidade que se pudesse degradar em não essencial.

A audiência prévia era devida e como bem refere o A. e Recorrente, se tivesse ocorrido no caso sub judice, cumprindo-se todas as exigências legais, o acto final poderia ter sido diferente, pois ponderaria os argumentos esgrimidos nessa sede pelo interessado, que muito provavelmente teriam sido idênticos aos esgrimidos na acção que correu no TPI e no TRL e que levaram à improcedência da acção intentada pela CRV.

Igualmente, como acima se referiu, haverá fumus boni iuris com relação a invocada violação do art.º 22.º do CPI.

Assim, em substituição do tribunal recorrido, julga-se verificado, no caso, o requisito fumus boni iuris.

Vem também o Recorrente invocar um erro decisório porque a sentença recorrida ponderou os interesses em jogo, nos termos do art.º 120.º, n.º 2, do CPTA, considerando que os interesses do Recorrido eram superiores ao do Recorrente.

Diz o Recorrente que os seus interesses são superiores, pois a marca está há quase doze anos no mercado, sem reclamações, não fazendo sentido a alegada defesa dos produtores da zona de ............ face aos interesses da empresa, que quer manter-se a comercializar o vinho que já comercializa àquele tempo e cuja suspensão provocará danos de imagem e perda de clientela.

Ora, também neste segmento os fundamentos adoptados na decisão devem ser afastados.

Dispõe n.º 2 do artigo 120.º do CPTA que “a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.

No caso em apreço, como invoca o Recorrente, o registo da marca Pedra ............ já tem vários anos e o vinho foi comercializado de 2008 a 2012. Portanto, não se trata de um novo nome de marca, ou da comercialização de um vinho com uma marca nova, que urja objectar.

Mais importante, face aos factos aditados em 33 e 34, as razões de protecção da DO que estavam por detrás da decisão sindicada não foram validadas judicialmente, pelo que o registo da marca deve manter-se com as indicações que ora tem.

Ou seja, a invocação dos interesses públicos em presença – de protecção da DO – falece in totum nesta fase processual, face às superveniências ocorridas.

Quanto aos interesses privados do Recorrente, vem evidenciados nos factos indiciariamente provados em 17, 18, 21, 22, 29 e 30 - sendo eles, a comercialização já preparada do vinho, os contratos já firmados para esse efeito, as vendas já feitas, as embalagens adquiridas, os clientes já fidelizados à marca, o bom nome e imagem da empresa, que pode ficar marcado com a quebra contratual e a a perda efectiva de €57136,47.

Ademais, no caso em apreço, porque se verifica uma ilegalidade manifesta e fragrante, decorrente da falta de audiência prévia do A. e Recorrente, há que considerar que a procedência desta providência evita danos para o próprio interesse público, porquanto faz parte deste interesse a defesa da própria legalidade, que aqui saí claramente violada.

Ou seja, na ponderação de danos que se deva fazer ao abrigo do critério constante do art.º 120.º, n.º 2, do CPTA, há que incluir os danos que resultam para o próprio interesse público decorrentes da manifesta ilegalidade do acto sindicado e da sua perpetuação na ordem jurídica. Nesta óptica, os interesses públicos e privados hão-de confluir quendo estejam em causa actos administrativos que padecem de ilegalidades manifesta.

Em suma, ponderados os interesses públicos e privados em presença, considera-se, que os danos que resultam da procedência da providência são inferiores ao da sua recusa, estando preenchido o critério do art.º 120.º, n.º 2, do CPTA.

Em conclusão, há que revogar a decisão sindicada e conceder o pedido de suspensão de eficácia do despacho de 31-08-2016, do Presidente do IVV, que anulou o anterior acto de validação dos rótulos, praticado pelo CVRA do Dão e que ordenou o escoamento da totalidade do produto em 60 dias, assim como, a remessa da relação de existência.

III- DISPOSITIVO

Pelo exposto, acordam:

- em conceder provimento ao recurso interposto, revogando a decisão recorrida e

- em substituição, concede-se procedência à presente providência e decreta-se a suspensão de eficácia do despacho de 31-08-2016, do Presidente do IVV, que anulou o anterior acto de validação dos rótulos, praticado pelo CVRA do Dão e que ordenou o escoamento da totalidade do produto em 60 dias, assim como a remessa da relação de existência.

- custas em 1.ª instância e pelo recurso pelo Recorrido em 2/2 e pelo Contra-interessado em 1/3 (cf. art.ºs. 527.º n.ºs 1 e 2 do CPC, 7.º, n.ºs 1, 2, 4 e 12.º, n.º 2 do RCP e 189.º, n.º 2 do CPTA).

Lisboa, 23 de Novembro de 2017.

(Sofia David)

(Nuno Coutinho)

(José Correia)