4/17.4FAEPS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O crime de natureza militar exige que que se alegue e prove que o arguido sabia que o seu comportamento colocaria em causa a prontidão da instituição ou a afectação do cumprimento da sua missão.

II- A omissão na acusação de uma tal formulação típica subjectiva do crime estritamente militar imputado ao arguido nos moldes necessários para se revelar preenchida a violação da norma não é susceptível de ser suprida por configurar inexistência de crime, sob pena de violação da estrutura acusatória.

Acordam em Conferência os Juízes da 1ª Secção do Tribunal da Relação do Porto

1 Relatório

Nos autos nº 4/17.4FAEPS.P1 que correram os seus termos na Comarca do Porto, Juízo Central Criminal do Porto, Juiz 3, foi proferida sentença que decidiu:

Condenar o arguido B… pela prática de um crime de insubordinação por ameaças e outras ofensas, p.p. pelo art. 89, n.º 1, al. b), do Código de Justiça Militar, na pena de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de prisão, suspensa na execução por idêntico período de 1 (um) ano e 2 (dois) meses.

Não conformado veio o arguido interpor recurso, alegando para tanto o que consta de fls. 157 e seguintes dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido, concluindo nos seguintes termos:

I- IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA PELO TRIBUNAL A QUO, SOBRE A MATÉRIA DE FACTO, E, REAPRECIAÇÃO DA PROVA PRODUZIDA EM AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO, POR ESTE VENERANDO TRIBUNAL SUPERIOR - CONFORME ARTIGO 412.º, Nº3, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

A) O Arguido / Recorrente impugna a decisão da matéria de facto, requerendo a sua reapreciação por parte de Vs Exªs, por entender que o Tribunal a quo não apreciou a prova produzida em audiência de discussão e julgamento, de acordo com as regras da experiência, e, formou a sua convicção erradamente, com base num processo intelectual incoerente, contraditório, ilógico, irracional, que o homem médio criado pela ordem jurídica e exterior ao processo, nunca entenderia.

B) Assim, concentrando a atenção essencialmente nos sete factos que o Acórdão recorrido deu como provados, e, com fundamento nos quais concluiu, erradamente, que o Arguido / Recorrente cometeu o crime de insubordinação previsto e punido pelo artigo 89.º, nº1, alínea b), do Código de Justiça Militar, começamos pelo primeiro:

- No regresso do tiro, cerca das 16h30, o arguido dirigiu-se ao Sargento-ajudante C…, dizendo, em tom exaltado, que pretendia falar com ele, tendo ambos se deslocado para a sala de convívio do Sub- Destacamento.

C) O Tribunal a quo, deu como provado este facto, com fundamento, única e exclusivamente, no depoimento do Participante Sargento – Ajudante C…, que considerou isento, coerente, perfeito e credível, desvalorizando, por completo, as declarações do Arguido / Recorrente.

D) Porém, como se pode constatar pelas transcrições supra, que, por brevidade e economia processual, aqui, se dão por integralmente reproduzidas, para todos os efeitos legais, tal depoimento está repleto de contradições, e, em total desacordo com as regras da experiência.

E) Antes de mais, e, pretendendo o Arguido / Recorrente reclamar das escalas, exigindo a sua alteração, não é normal que o Participante, uma vez chegado da carreira de tiro, o tenha levado para a sala de convívio. Estes assuntos, como resulta da experiência comum e do bom senso, são tratados no Gabinete do superior hierárquico (Lembre-se que estamos a falar da Guarda nacional Republicana). Além disso, o Participante a instâncias da Meritíssima Juiz que presidiu ao Colectivo, referiu que ao ver o Arguido / Recorrente exaltado foi com ele para a sala de convívio (estranho, não é?!). Posteriormente, a instâncias do mandatário, contradiz-se, argumentando que recebeu o Arguido / Recorrente no seu Gabinete, mas, ao vê-lo exaltado, levou-o para a sala de convívio. Sinceramente não é crível. Caso contrário, foi o próprio Participante que desrespeitou a disciplina praticada pela Instituição GNR. O Participante de forma astuta, tenta convencer o Tribunal, que caiu na armadilha, de que tudo se passou na sala de convívio para camuflar e branquear a perseguição que fez ao Arguido / Recorrente, desde o seu Gabinete até ao Atendimento, para onde este seguiu, e, daqui para a sala de convívio, atormentando-o com as expressões ““faz o que tiveres a fazer, a noite tens que fazer””.

F) Neste aspecto, o depoimento prestado pelo Arguido / Recorrente, de forma espontânea, coerente, verdadeira e credível, de acordo com as regras da experiência, é que devia ter sido valorizado pelo Tribunal, em detrimento das declarações prestadas pelo Participante, essas sim, contraditórias, atentatórias das regras da experiência, e sem qualquer lógica e coerência. Na verdade, o Arguido / Recorrente, conta que esperou pelo Sargento – Ajudante C…, quando tomou conhecimento das escalas, e, quando este chegou da carreira de tiro, deslocou-se ao seu Gabinete, onde lhe disse cara a cara, que não concordava com a escala, e, que ia participar hierarquicamente dele. Dito isto, o Arguido / Recorrente dirigiu-se para o Atendimento, tendo sido seguido pelo Participante que, repetidamente, dizia-lhe “faz o que tiveres a fazer, a noite tens que fazer”. E, quando o Arguido / Recorrente passou do Atendimento para a sala de convívio, o Participante, continuou a segui-lo (persegui-lo), repetindo, por duas vezes, “faz o que tiveres a fazer, a noite tens que fazer”.

G) Consequentemente, nunca o Tribunal a quo, devia ter dado como provado que tudo se passou na sala de convívio. Então, naquele Subdestacamento reinava uma autêntica anomia, por parte dos superiores hierárquicos que resolviam os problemas na sala de convívio. O Gabinete era para o convívio!

H) Assim, face à prova produzida, analisada de acordo com as regras da experiência, de forma coerente, idónea e isenta, o que o Tribunal a quo devia ter dado COMO PROVADO era:

- No regresso do tiro, cerca das 16,30 horas, o arguido dirigiu-se ao Sargento – Ajudante C…, dizendo que pretendia falar com ele, tendo ambos se deslocado para o seu gabinete.

- Na conversa que manteve com o Sargento – Ajudante C…, no referido Gabinete, o Arguido mostrou a sua insatisfação por estar nomeado duas noites seguidas, pretendendo que aquele alterasse a escala, ao que o referido superior hierárquico se recusou, dizendo-lhe que tinha que fazer a noite, ao que o Arguido respondeu: ´Pronto, então vou queixar-me`.

- Dito isto, o Arguido saiu do Gabinete do Sargento – Ajudante C…, e, deslocou-se para o Atendimento, sendo seguido por este que lhe dizia ter que fazer o serviço.

- Entretanto, o Arguido passou do Atendimento para a sala de convívio e o Sargento – Ajudante C…, continuou a segui-lo, ao mesmo tempo que lhe dizia: ´Faz o que tiveres a fazer, a noite tens que fazer`.

- Nessa altura, o Arguido, algo alterado, deu uma palmada, com a mão aberta, no balcão da sala de convívio, e, disse ´vocês esquecem-se que estão a falar com homens armados`.

- Na sequência desta conversa, e, quando o Arguido bateu com a palma da mão no balcão, o Sargento – Ajudante C…, ordenou-lhe que fizesse a entrega da arma de serviço, tendo este cumprido, de imediato, a ordem que lhe foi dada.

I) Passando, agora, ao segundo facto que o Tribunal deu, também, erradamente, como provado, temos:

“- Na conversa que manteve com o Sargento – Ajudante C…, na referida sala de convívio, o Arguido mostrou indignação por estar nomeado duas noites seguidas e proferiu a seguinte expressão para o seu superior hierárquico, dizendo, designadamente, que com ele ninguém gozava e que só fazia duas noites seguidas de cinco em cinco dias.”

J) Também, não é verdade. O guião continuou a ser o depoimento do Participante, valendo, aqui, as razões apontadas para a não prova do primeiro facto. O Arguido / Recorrente, nas declarações que prestou, refere que se dirigiu ao Gabinete do Sargento – Ajudante C…, onde reclamou das escalas, exigindo a sua alteração, ao que aquele seu superior hierárquico não acedeu. Perante semelhante posição, o Arguido / Recorrente respondeu-lhe que, assim sendo, ia participar dele. Daqui é que surge a explicação para o Participante ter seguido o Arguido / Recorrente, quando este voltou para o Atendimento, massacrando-o com a expressão “faz o que tiveres a fazer, a noite tens que fazer”. E, quando o Arguido / Recorrente passou do Atendimento para a sala de convívio, o referido superior hierárquico continuou a segui-lo, repetindo, por duas vezes, a mesma expressão “faz o que tiveres a fazer, a noite tens que fazer”. Enfim, falta de bom senso.

K) Aliás repare-se que, no fim do seu depoimento, o Participante tem a contraditória afirmação de que, da sala de convívio e depois do que nela aconteceu, voltou para o seu Gabinete, o que significa que já lá tinha estado, inicialmente, com o Arguido / Recorrente, retirando toda a credibilidade às declarações que prestou.

L) O Tribunal a quo, deu, também, como provado que o Sargento – Ajudante C…, disse ao Arguido / Recorrente que, se estivesse qualquer coisa mal com a escala, que reclamasse superiormente. Não é verdade. O Sargento – Ajudante C…, deu um não à pretensão do Arguido / Recorrente, em ver alterada a escala. Foi esse o motivo que o levou a falar com o referido superior hierárquico no Gabinete deste, por ser o local próprio para tratar deste tipo de problemas. A sala de convívio, como resulta do próprio termo, é para conviver. Perante tal resposta negativa, o Arguido / Recorrente ficou exaltado e disse que ia participar dele.

M) Continuando na senda dos factos dados como provados, o Tribunal a quo, deu como assente que:

- Em resposta, o Arguido proferiu várias vezes a expressão dirigida ao Sargente – Ajudante C… “está a lidar com um homem armado e com homens armados não se brinca”;

N) Tal como os demais, da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, resulta claramente que não se provou este facto. Aqui, mais uma vez, os Meritíssimos Juízes do Tribunal Colectivo, decidiram muito mal, porque, como resulta das declarações do Arguido / Recorrente, e, do depoimento das testemunhas de Acusação Cabo D…, Guarda Principal E…, e, da testemunha de Defesa, F…, que ouviram a conversa que ocorria, agora, sim, na sala de convívio, o Arguido / Recorrente proferiu as seguintes expressões: “vocês esquecem-se que estão a lidar com homens armados”, e, “com homens armados não se brinca”. Quer as testemunhas indicadas pela Acusação, quer a testemunha de Defesa, Guarda Principal F…, referem que ouviram o Arguido / Recorrente proferir essas expressões, sempre no plural. Argumenta o Acórdão recorrido que estas testemunhas não presenciaram os factos, continuando a valorizar, apenas, o depoimento do Participante. Ora, este último, no seu depoimento, refere que no fim da conversa, as primeiras duas testemunhas dirigiram-se ao seu Gabinete (agora já não foi na sala de convívio – veja-se a contradição), e, informam-no que tinham ouvido as expressões proferidas pelo Arguido / Recorrente, oferecendo-se para depor. Sinceramente, é mais um erro da apreciação da prova por parte do Tribunal a quo.

O) Seguindo, o Tribunal a quo, deu como provado que:

- Ao mesmo tempo que proferiu estas expressões o Arguido bateu com as mãos no balcão;

P) Das declarações prestadas pelo Arguido / Recorrente, o que resulta é que este, no fim da conversa, deu uma palmada com a mão aberta no balcão da sala de convívio.

Q) Já o Participante, no seu depoimento, começa por dizer que o Arguido / Recorrente deu dois murros na mesa da sala de convívio. Porém, a instâncias da Meritíssima Juiz Presidente, que o confrontou com as declarações do Arguido / Recorrente, acaba por admitir que não consegue precisar se foram dois murros ou duas palmadas (o que é totalmente diferente), mas, admite, que o Arguido / Recorrente possa estar a falar verdade. E, continuando o seu depoimento, o participante contraria-se, dizendo que as palmadas foram no balcão e não na mesa (Em que ficamos?).

R) E, agora, veja-se a contradição evidente em que cai o Tribunal a quo, quando dá como provado o seguinte facto:

- O Arguido actuou da forma descrita contra um superior hierárquico, que se encontrava no exercício de funções, e por causa destas, na presença de outros militares (então o Tribunal deu como provado que ninguém presenciou as expressões?!), com a intenção de convencer o sargento – Ajudante C…, que o atingiria na sua vida ou integridade física.

S) É o cúmulo, já que, é o próprio Tribunal, que, na motivação, desvaloriza completamente o depoimento, quer das testemunhas de Acusação, Cabo D… e Guarda Principal E…, quer a testemunha de Defesa, F…, com o argumento de que as mesmas não presenciaram os factos. Se assim foi, como pode o Tribunal a quo, dar como provado, “…na presença de outros militares …”. Ou presenciaram, ou não presenciaram.

T) Acresce que, do depoimento dessas testemunhas, resulta claramente provado (conforme transcrições supra reproduzidas), que as mesmas entenderam essas expressões como um desabafo do Arguido / Recorrente. O Guarda Principal F…, no seu depoimento, usa a expressão “Eu assisti a todo aquele desabafo.”. O próprio Arguido / Recorrente nas suas declarações, afirma categoricamente, e, a instâncias da Meritíssima Juiz Presidente do Colectivo, que nunca teve intenção de ameaçar o Sargento – Ajudante C…. Este, por sua vez, no seu depoimento, declara que nunca se sentiu ameaçado, inquieto ou perturbado. No dia seguinte, até foi cumprimentar o Arguido / Recorrente como se nada se tivesse passado. As referidas testemunhas, também, falam em expressões utilizadas pelo Arguido / Recorrente sempre no plural. Ora, a ameaça tem que ser directa, e, praticada com dolo, o que não se verifica no caso sub judice, porque, conforme referem as citadas três testemunhas, entenderam as expressões utilizadas pelo Arguido / Recorrente: “vocês esquecem-se que estão a lidar com homens armados”, e, “com homens armados não se brinca”, como um desabafo, o que é credível, porque, Participante e Arguido / Recorrente eram amigos e tinham uma convivência sã. - (conforme transcrições supra reproduzidas)

U) Naquela altura, o Arguido / Recorrente vivia atormentado por problemas familiares e profissionais, que lhe tinham provocado uma profunda depressão, com ideias suicidas. Veja-se o depoimento do seu amigo e camarada, G…, que refere uma cena ocorrida pouco tempo antes dos factos em apreço, em que viu o Arguido / Recorrente sentado no armeiro, a olhar para as armas, o que o deixou preocupado, ao ponto de chamar a atenção dos superiores hierárquicos de que o Cabo B… não andava bem, manifestando ideias suicidas. E, também, no seu depoimento, a testemunha H…, Coordenador Regional do Norte, da APG / GNR, esclareceu a situação difícil em que se encontravam os guardas e cabos que exerciam funções no Subdestacamento da Guarda I…, devido ao clima de pressão que lhes era criado, recorrendo, muitos deles, à situação de baixa médica psiquiátrica. (conforme transcrições supra reproduzidas)

V) Esta testemunha, afirmou, com conhecimento de causa, que os suicídios na GNR são frequentes. (conforme transcrições supra reproduzidas)

W) Pelo que, é de admitir que, considerando o estado de saúde em que se encontrava o Arguido / Recorrente, debilitado pela depressão, desanimado e com perda de interesse pela vida, as expressões que proferiu, sempre no plural, e, analisadas nesse enquadramento, tiveram como fim alertar os seus superiores hierárquicos para uma hipótese de suicídio, caso a pressão se mantivesse e não fossem tomadas medidas urgentes. Não há notícia dum homicídio na GNR, contrariamente aos suicídios que são constantes. (conforme transcrições supra reproduzidas)

X) Logo, o Tribunal a quo, nunca podia ter dado como provado, que:

- O arguido actuou deliberada, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei e que constituía crime de natureza militar.

- O arguido actuou de forma livre, deliberada e voluntária.

Y) Em conclusão, da prova produzida, não ficaram provados os factos que o Tribunal a quo, deu como provados, mas, antes, ficou PROVADO que:

- No regresso do tiro, cerca das 16,30 horas, o arguido dirigiu-se ao Sargento – Ajudante C…, dizendo que pretendia falar com ele, tendo ambos se deslocado para o seu gabinete.

- Na conversa que manteve com o Sargento – Ajudante C…, no referido Gabinete, o Arguido mostrou a sua insatisfação por estar nomeado duas noites seguidas, pretendendo que aquele alterasse a escala, ao que o referido superior hierárquico se recusou, dizendo-lhe que tinha que fazer a noite, ao que o Arguido respondeu: ´Pronto, então vou queixar-me`.

- Dito isto, o Arguido saiu do Gabinete do Sargento – Ajudante C…, e, deslocou-se para o Atendimento, sendo seguido por este que lhe dizia ter que fazer o serviço.

- Entretanto, o Arguido passou do Atendimento para a sala de convívio e o Sargento – Ajudante C…, continuou a segui-lo, ao mesmo tempo que lhe dizia: ´Faz o que tiveres a fazer, a noite tens que fazer`.

- Nessa altura, o Arguido, algo alterado, deu uma palmada, com a mão aberta, no balcão da sala de convívio, e, disse ´vocês esquecem-se que estão a falar com homens armados`.

- Na sequência desta conversa, e, quando o Arguido bateu com a palma da mão no balcão, o Sargento – Ajudante C…, ordenou-lhe que fizesse a entrega da arma de serviço, tendo este cumprido, de imediato, a ordem que lhe foi dada.

- conforme resulta dos depoimentos, supra transcritos.

Z) E, NÃO PROVADOS os seguintes factos:

- O arguido actuou da forma descrita contra um superior hierárquico, que se encontrava no exercício de funções e por causa destas, na presença de outros militares, com a intenção de convencer o Sargento-ajudante C… que o atingiria na sua vida ou integridade física.

- O arguido actuou deliberada, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei e que constituía crime de natureza militar.

- O arguido actuou de forma livre, deliberada e voluntária.

- conforme resulta dos depoimentos, supra transcritos.

AA) Quanto aos factos não provados, o Tribunal não dá como assente que:

- O Arguido proferiu a concreta expressão “Comigo não brinca, comigo não goza nem aqui nem em, lado nenhum, vou queixar-me de si porque me pôs a fazer duas noites seguidas, eu não faço duas noites seguidas”;

- O Arguido disferiu dois murros no balcão da sala de convívio;

- O Sargento - Ajudante ficou perturbado no seu sossego e tranquilidade;

BB) Ao dar como não provados estes factos, o Tribunal a quo, não podia ter dado como assente que:

- O arguido actuou da forma descrita contra um superior hierárquico, que se encontrava no exercício de funções e por causa destas, na presença de outros militares (então, os factos, ocorreram ou não, na presença de outros militares?), com a intenção de convencer o Sargento-ajudante C… que o atingiria na sua vida ou integridade física.

- conforme resulta dos depoimentos, supra transcritos.

CC) Pelo que, também, nunca podiam, os Meritíssimos Julgadores da Primeira Instância, ter condenado o Arguido / Recorrente, como o fizeram, pela prática de um crime de insubordinação previsto e punido pelo artigo 89.º, nº1, alínea b), do Código de Justiça Militar.

DD) Também, ao dar como não provado que, o Arguido disferiu dois murros no balcão da sala de convívio, os Meritíssimos Juízes da Primeira Instância, não podiam ter concluído, como erradamente o fizeram, que as expressões proferidas pelo Arguido, conjugadas com este gesto, constituíam uma ameaça contida na previsão do nº1, alínea b), do artigo 89.º, do Código de Justiça Militar. Nada de mais errado.

- conforme resulta dos depoimentos, supra transcritos.

II- ERRO NA APLICAÇÃO DO DIREITO AOS FACTOS - Desenquadramento Jurídico - Penal.

EE) Ao ter condenado o Arguido / Recorrente, como autor material dum crime de insubordinação previsto e punido pelo artigo 89.º, nº1, alínea b), do Código de Justiça Militar, o Acórdão recorrido fez, claramente, uma errada aplicação do direito aos factos. O enquadramento jurídico não é correcto.

FF) Na verdade, no caso em apreço não se mostram reunidos todos os elementos típicos do ilícito tipificado na lei como crime: Um grupo de militares e um superior hierárquico alvo de invetivas que, naquele contexto, lhe causaram – bem como aos demais -, serio e justificado receio, dada a atitude belicosa e o desatino evidenciado pelo recorrido.

GG) É certo que para o preenchimento do crime de ameaça, basta que ainda que, por momentos breves, o anúncio do mal, ainda que não concretizado, seja capaz de gerar medo, inquietação ou de prejudicar a liberdade de determinação;

HH) Porém, no caso concreto, o próprio Participante, no seu depoimento, foi categórico ao afirmar que não se sentiu ameaçado pelo Arguido / Recorrente, nem sentiu medo ou inquietação.

II) O que é reforçado pelo facto de logo a seguir a este incidente, o Arguido / Recorrente ter-se deslocado ao Gabinete do Sargento – Ajudante C…, e, pedido desculpa pelo acontecido. Sendo certo, como é, que, desta atitude de humildade por parte do Arguido / Recorrente, o Tribunal a quo, não pode tirar a ilação, como erradamente, fez, que este pedido de desculpas é uma confissão por parte do Arguido de que cometeu o crime pelo qual foi condenado. Com todo o devido respeito, tal conclusão é um autêntico absurdo.

JJ) Para além disso, o Arguido / Recorrente e o Sargento – Ajudante C…, eram amigos e continuaram a ser, conviviam e confraternizavam, faziam refeições em conjunto, e, logo no dia seguinte aos factos, bem como, no dia do julgamento, altura em que se encontraram novamente, cumprimentaram-se, permitindo, tais comportamentos, concluir, que deram o incidente por sanado.

KK) E, enquanto dialogava com o Sargento – Ajudante C…, o Arguido / Recorrente, tinha a arma no coldre, mas nunca fez qualquer gesto no sentido de a brandir ou mesmo tocar, mantendo-a sempre na mesma posição, nem sequer, para ela olhando. E, quando o referido superior hierárquico pediu a sua entrega ao Arguido / Recorrente, este, imediatamente, a tirou do coldre e colocou-a na sua mão. Entretanto, essa mesma arma foi colocada no armeiro, ao qual, o Arguido / Recorrente tinha acesso.

LL) Quer as testemunhas de Acusação, Cabo D… e Guarda Principal E…, quer a testemunha de Defesa F…, que ouviram as expressões (o Subdestacamento I… está instalado num prédio antigo, pequeno, sem caixa de ar, com as divisões em pladour, sendo possível ouvir tudo o que nele se passe), entenderam as expressões proferidas pelo Arguido / Recorrente, como um desabafo. Nenhum deles ficou com medo ou inquietação. Não houve qualquer perturbação na Instituição.

MM) Não obstante, para concluir que as expressões proferidas pelo Arguido / Recorrente constituíram uma ameaça, o Tribunal a quo, conjugou-as com a palmada que o mesmo deu no balcão da sala de convívio (uma palmada, e, não, dois murros), o que é uma ilação precipitada, porque, com tal gesto, o Arguido / Recorrente manifestou, apenas, e, tão só, o seu desagrado por o Sargento – Ajudante C…, persistir em não altera a escala, dizendo-lhe, repetidamente, “faz o que tiveres a fazer, a noite tens que fazer”.

NN) Também, dos depoimentos das testemunhas G…, e, H…, é evidenciado o mau ambiente que se vivia no Subdestacamento I…, a pressão a que eram submetidos os guardas e os cabos, ao ponto de muitos deles entrarem de baixa médica psiquiátrica, com depressões. Era o caso do Arguido / Recorrente, que, à data dos factos, já andava em tratamento psiquiátrico, tinha perdido o interesse pela vida e andava desanimado. A testemunha G…, até relata ideias suicidas por parte do Arguido / Recorrente, o que permite concluir que das expressões que proferiu, sempre no plural, o Arguido / Recorrente pretendia chamar à atenção que, com semelhante ambiente e pressão, um dia dava um tiro em si mesmo. – conforme resulta dos depoimentos, supra transcritos.

OO) Aliás, a testemunha H…, que exerce funções de Coordenador Regional do Norte da APG / GNR, falou das constantes reclamações que recebia do I…, dos inúmeros militares que estavam de baixa médica psiquiátrica, e, dos suicídios na GNR, que eram tão frequentes que deixaram de ser notícia. – conforme resulta dos depoimentos, supra transcritos.

PP) Do exposto, resulta que o pequeno incidente, e, disso não passou, entre o Arguido / Recorrente e o Sargento – Ajudante C…, não tem a gravidade que o Tribunal a quo, lhe atribuiu, impondo-se a absolvição do Arguido, por ser da mais elementar justiça, porque, este não cometeu qualquer crime.

QQ) A ofensa à honra ou consideração, não é, no entanto, susceptivel, de confusão com a ofensa às normas de convivência social, ou com atitudes desrespeitadoras ou menos grosseiras, ainda que direccionadas a pessoa identificada, distinção que importa ter bem presente porque estas últimas, ainda que possam gerar repulsa social, não são objecto de sanção penal (Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proferido no dia 28-10-2010, no âmbito do processo 1/09.3FISTS.L1-9, em que foi Relator o Exmo Senhor Juiz Desembargador, Doutor Calheiros da Gama).

- SEM PRESCINDIR DO SUPRA ALEGADO

RR) Caso Vs Exªs, venham, a entender que as expressões proferidas pelo Arguido / Recorrente têm relevância penal – o que não se concebe, nem concede -, também, nunca o mesmo, podia ser condenado pela prática do crime de insubordinação previsto e punido pelo artigo 89.º, nº1, alínea b), do Código de Justiça Militar, cuja moldura penal é de 1 a 4 anos de prisão.

SS) A tal respeito, e, por ser pertinente, cita-se o decidido pelo douto Acórdão do Venerando Tribunal de Relação de Lisboa, proferido no dia 27-01-2016, no âmbito do processo nº1/14.1FCOLH.L1-1, em que foi Relator o Exmo Senhor Juiz Desembargador, Doutor Rui Gonçalves:

XVII- As palavras que em tom exaltado o arguido / recorrente proferiu no contexto concretamente apurado – brandindo uma arma que todos previram estar carregada -, ameaçadoras e que como tal foram entendidas pelos colegas militares, não podem, deixar de configurar – como efectivamente não deixam -, o crime de insubordinação, da previsão do artigo 89.º, nº1, alínea b), do Código de Justiça Militar, cuja moldura penal vai de 1 a 4 anos de prisão.

TT) No caso concreto, por muito menos, o Arguido / Recorrente foi condenado pela prática dum crime de insubordinação, mas na previsão do nº1, alínea b), do artigo 89.º, do Código de Justiça Militar, cuja moldura penal é de 1 a 4 anos de prisão. É a mais gritante injustiça.

UU) E, para condenar o Arguido / Recorrente pela prática de tal crime, na sua forma mais grave, o Tribunal a quo, fez uma interpretação analógica do preceito constante do nº1, alínea b), do artigo 89.º, do Código de Justiça Militar, o que não lhe é permitido pelo artigo 1.º, nº3, do Código Penal - “Não é permitido o recurso à analogia para qualificar um facto como crime”.

Em síntese: O Acórdão recorrido violou, entre outras, as disposições constantes dos artigos 1.º, nº3, e, 153.º, ambos do Código de Penal, artigo 89.º, do Código de Justiça Militar, e, o Princípio da Igualdade, previsto no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa.

O Digno Magistrado do Ministério Público respondeu ao recurso, tendo concluído pela sua improcedência.

Neste Tribunal o Digno Procurador-geral Adjunto teve vista nos autos, emitindo parecer no sentido da procedência parcial do recurso quanto à tipificação do crime.

Deu-se cumprimento ao disposto no artigo 417º nº 2 do CPP, foram os autos aos vistos e procedeu-se à Conferência.

Nada obsta à apreciação do mérito da causa.

Cumpre assim apreciar e decidir.

2 Fundamentação

Resultam assentes e não assentes nos autos os factos abaixo transcritos, como também se mostra fundamentada a convicção do Tribunal nos termos que se irá de seguida transcrever:

“O arguido B… é militar da Guarda Nacional Republicana, com a categoria de Cabo de Infantaria, encontrando-se a exercer funções no Subdestacamento I…, desde 1 de Janeiro de 2009.

No dia 9 de Novembro de 2017, o arguido encontrava-se nomeado para o serviço de atendimento no período das 16h00 às 24h00.

No mesmo Subdestacamento presta serviço, na qualidade de Adjunto do Comandante de Subdestacamento e Chefe da Equipa de Vigilância e Patrulha, o Sargento-ajudante C…, inserindo-se em segundo lugar no topo da hierarquia daquele Subdestacamento.

Nesse dia 9 de Novembro de 2017, o Sargento-ajudante C… e alguns militares daquele Subdestacamento foram executar tiro de instrução, na Carreira de Tiro de ….

No regresso do tiro, cerca das 16h30, o arguido dirigiu-se ao Sargento-ajudante C…, dizendo, em tom exaltado, que pretendia falar com ele, tendo ambos se deslocado para a sala de convívio do Subdestacamento.

Na conversa que manteve com o Sargento-ajudante C…, na referida sala de convívio, o arguido mostrou indignação por estar nomeado duas noites seguidas e proferiu a seguinte expressão, para o seu superior hierárquico, dizendo, designadamente que com ele ninguém gozava e que só fazia duas noites seguidas de cinco em cinco dias.

O Sargento-ajudante C… disse ao arguido que, se estivesse qualquer coisa mal com a escala, que reclamasse superiormente.

Em resposta, o arguido proferiu várias vezes a expressão, dirigida ao Sargento-ajudante C… "está a lidar com um homem armado e com homens armados não se brinca".

Ao mesmo tempo que proferiu estas expressões o arguido bateu com as mãos no balcão.

Na sequência desta conversa, o Sargento-ajudante C… ordenou ao arguido que fizesse a entrega da arma de serviço, tendo este cumprido, de imediato, a ordem que lhe foi dada.

Após a entrega da arma, o arguido acabou por ser substituído no serviço de Atendimento pelo Guarda-principal J….

O arguido actuou da forma descrita contra um superior hierárquico, que se encontrava no exercício de funções e por causa destas, na presença de outros militares, com a intenção de convencer o Sargento-ajudante C… que o atingiria na sua vida ou integridade física.

O arguido actuou deliberada, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei e que constituía crime de natureza militar.

O arguido actuou de forma livre, deliberada e voluntária.

B… nasceu em … e é um dos quatro irmãos, fruto de uma relação afetiva da mãe, comerciante de profissão, e falecida há cerca de nove anos.

O arguido nunca conviveu com o pai e com 18 meses de idade, acompanhou a mãe na sua deslocação para França, onde residiu até cerca dos 9 anos de idade, tendo os irmãos mais velhos, permanecido em Portugal, ao cuidado de familiares.

O arguido frequentou a escola em França, onde concluiu o 4º ano de escolaridade e no regresso a Portugal, foi integrado no 3º ano, prosseguindo os estudos até concluir o 9º ano em …, onde residiu, junto dos avós maternos.

Com 19 anos ingressou na Marinha, cumprindo dois anos de Serviço Militar Obrigatório, regressando a …, onde teve a oportunidade de trabalhar em estabelecimentos de restauração, em …

Entretanto, o arguido concorreu aos serviços da Guarda Fiscal, onde ingressou com 22 anos de idade, idade com que iniciou um curso de admissão que frequentou em Queluz durante um ano.

Depois foi colocado no Norte do País, integrando a Guarda Fiscal K…, onde se manteve de 1991 a 2008 e depois passou a desempenhar funções na Unidade I….

O arguido casou em 1990 e tem duas filhas, a viver de forma autónoma.

Na altura dos factos do presente processo, B… apresentava a mesma situação sociofamiliar que actualmente, residindo com a cônjuge, actualmente desempregada.

A filha mais nova, actualmente com 23 anos de idade, tinha abandonado a casa e viajado para o Brasil, por decisão repentina, situação que motivou grande preocupação e instabilidade pessoal no arguido, com manifesta dificuldade em gerir a situação e sentimentos decorrentes da ausência da filha.

O arguido mantém relações próximas com a filha mais velha e o genro, ambos agentes da PSP e residentes em Lisboa.

O arguido reside em casa própria, adquirida com recurso a crédito bancário, assumindo uma prestação mensal de 180€. As despesas de maior relevo, respeitam aos consumos de luz, gás e TV/net, que totalizam cerca de 150€. Além disso, o arguido é proprietário de um apartamento em Barcelos, que arrendou, mas pelo qual assumiu uma prestação bancária pela sua aquisição no valor de 150€.

Os rendimentos respeitam ao salário do arguido de 1.190€ e o valor da renda do apartamento referido de 350€ mensais.

O arguido encontra-se de baixa médica, referindo ter efectuado um pedido de transferência de serviço, decisão que aguarda.

É um profissional empenhado e competente, e que já beneficiou de louvores ao longo da sua carreira profissional. O arguido sempre manteve uma relação cordial e de amizade com muitos dos colegas, sendo apreciado e reconhecido o seu trabalho pelos colegas.

Por motivos que se prendem com a gestão do serviço onde o arguido trabalhava, nomeadamente a determinação das escalas de serviço dos funcionários, o arguido vivenciou na altura um período de grande stress emocional, tendo recorrido a consulta de psiquiatria, no Hospital Particular L…, onde foi medicado.

Entretanto iniciou em Novembro de 2017, acompanhamento psicológico, nos serviços da GNR I…, em consultas quinzenais, desde então.

Vivencia a instabilidade emocional, mas também decorrente da situação relacionada com a saída de casa da filha mais nova.

É educado e sempre manteve boas relações com colegas de trabalho ao longo da sua vida profissional. Tal como ele, a mulher ainda manifesta alguma dificuldade em gerir a ausência da filha mais nova, beneficiando ambos de acompanhamento psicológico.

Nos tempos livres, o arguido dedica-se ao cultivo de produtos hortícolas para consumo próprio, junto à habitação. Além disso, o arguido integra o grupo coral da Igreja local, tal como a mulher, e participam activamente nas actividades promovidas pela Junta de Freguesia.

No meio de residência, o arguido beneficia de uma imagem social favorável, sendo valorizada a sua activa participação nas actividades culturais da Freguesia.

Decorrente dos factos que estiveram na origem da actual situação judicial, o arguido encontra-se de baixa médica, sinalizando algum prejuízo financeiro, decorrente da redução do seu salário, referindo já ter recorrido ao apoio de familiares.

Do certificado de registo criminal do arguido nada consta.

Factos não provados

O arguido proferiu a concreta expressão "Comigo não brinca, comigo não goza nem aqui nem em lado nenhum, vou-me queixar de si porque me pôs a fazer duas noites seguidas, eu não faço duas noites seguidas”.

O arguido desferiu dois murros no balcão da sala de convívio.

O sargento-ajudante ficou perturbado no seu sossego e tranquilidade.

Motivação

O tribunal formou a convicção com base na prova produzida em audiência de discussão e julgamento, analisada de forma conjugada e crítica à luz das regras da experiência comum.

Assim, o próprio arguido confirmou os factos descritos na acusação, com excepção das expressões proferidas, referindo ainda que apenas deu uma palmada com a mão no balcão.

No que tange ao enquadramento também a testemunha C…, na altura sargento-ajudante, o confirmou, tendo esta referido ainda a prolação pelo arguido das expressões que se consideraram provadas e o facto de este ter batido com a mão por duas vezes no balcão (não sabendo precisar se aberta ou fechada).

Esta testemunha prestou um depoimento que se afigurou espontâneo e sincero (note-se que ao longo do seu depoimento foi assumindo, o que demonstra seriedade, os factos que já não recordava (v.g., se o arguido bateu no balcão com a mão fechada ou aberta)). A credibilidade merecida pela testemunha permitiu, assim, considerar provados os factos pela mesma relatados.

O relato da testemunha não se mostrou inteiramente coincidente com o do arguido – quanto às expressões e pancadas na mesa. Todavia, tendo em consideração a credibilidade merecida pela testemunha, as declarações do arguido soçobraram nessa parte, afigurando-se as mesmas unicamente como uma tentativa de atenuar a responsabilidade do seu comportamento (o que, de resto, se afigurou também em face do que adiante se dirá a propósito da intenção com que o arguido actuou).

É certo que as testemunhas D…, que à data dos factos exercia funções de cabo no Subdestacamento I…, e E…, guarda-principal no mesmo posto, referiram que apenas ouviram o arguido por uma vez dizendo que “estavam a brincar com homens armados”. Há, porém, que referir que a primeira testemunha estava a passar no corredor quando ouviu o arguido proferir a expressão, tendo prosseguido o seu caminho e que a segunda testemunha disse que ouviu o arguido proferir a expressão, mas na zona de atendimento ao público. Nenhum dos dois assistiu, por isso, ao que ocorreu de forma integral na sala de convívio – certo que o arguido e o sargento-ajudante já se encontravam na sala de convívio quando a primeira testemunha passou.

É certo também que a testemunha F…, guarda-principal do sub-destacamento I…, que referiu estar no bar e ter estado presente desde o início da conversa, tendo saído a meio, disse que o arguido falou sempre no plural (estão a lidar com homens armados). Ainda que se aceite que esta testemunha esteve presente no local (admitindo que a testemunha C…, por alguma razão, o pudesse não ter visto), o certo é que a mesma assume que saiu a meio da discussão e que a testemunha C… admitiu que o arguido pudesse ter em algumas das vezes que repetiu as expressões usado o plural – significa isto que, não só a testemunha F… não assistiu a todo o acontecimento, como a testemunha C… admite que o ouvido por aquela tenha sido também referido.

Não obstante, pois, os depoimentos destas três últimas testemunhas, o certo é que, tendo em consideração tudo o que se disse, o depoimento da testemunha C… se mostrou adequado a fundar a convicção positiva quanto aos factos objectivos considerados provados, sendo que nenhuma das outras testemunhas inquiridas demonstrou ter conhecimento directo dos mesmos.

Vejamos agora os factos atinentes ao elemento subjectivo.

Estes resultaram da própria análise dos factos objectivos apurados, designadamente, da natureza das expressões proferidas. Na realidade, estas, proferidas em tom de exaltação e no seio de uma discussão, não podem ter outro significado se não o de querer avisar o destinatário de que tem armas e de que estas podem ser usadas contra ele no futuro (ou eles, incluindo o destinatário, ainda que se aceite que além das proferidas, o arguido também usou o plural). É certo que o arguido pretendeu convencer que estava a avisar a testemunha C… de que poderia usar a arma contra si próprio, até porque atravessava uma fase má da sua vida. Cremos, todavia, que nem o teor das expressões, nem o respectivo contexto consentem tal conclusão: o arguido discutia com a testemunha, que realizava as escalas, por ter sido colocado a fazer duas noites seguidas, e, por outro lado, as expressões utilizadas e o gesto com a mão são, à luz das regras da experiência comum, consentâneos com uma ameaça contra o destinatário e não com uma aviso de intenção de suicídio (e não é pelo facto de, como referiu o arguido e foi sustentado pelas testemunhas G…, guarda-principal no sub-destacamento, e F…, estar com problemas de foro psicológico relacionados com a saída de casa de uma filha que contava já com 22/23 anos de idade e com os problemas no trabalho (sentimento de perseguição), que se pode inverter tal conclusão, apenas permitindo tais circunstâncias enquadrar o comportamento num contexto de depressão susceptível de fazer diminuir a culpa do arguido). Também o facto de o arguido ter entregue a arma quando a mesma lhe foi solicitada não é fundamento para outra conclusão – esta acto é consentâneo, de resto, com o contexto subsequente em que o próprio arguido pede desculpas à testemunha C…, como ambos referiram.

Por fim, diga-se que o mais discutido em julgamento, designadamente, suicídios nas forças policiais e natureza complicada daquele sub-destacamento, com existência de várias queixas e muitos militares com problemas psiquiátricos (por pressão e mau ambiente), como foi referido pela testemunha G… e pela testemunha H…, que revelou disso saber por força das suas funções como coordenador regional do Norte APG/GNR, não alterou as conclusões anteriores – antes se tendo entendido como mais um elemento que permitiu uma caracterização do posto.

A resposta positiva dada aos factos considerados provados resultou, assim, da apreciação crítica da prova nos termos enunciados, permitindo também esta concluir pela falta de prova dos factos considerados como não provados (certo que nem a testemunha C… referiu as expressões deles constantes nos exactos termos mencionados na acusação, nem qualquer das outras testemunhas que disseram ter ouvido parte da discussão a elas fizeram referência e que aquela testemunha referiu não ter ficado com receio e, consequentemente, com ele perturbado, apesar de ter compreendido a expressão como uma ameaça).

Foram ainda considerados os elementos clínicos juntos aos autos pelo arguido, o relatório social e o certificado de registo criminal.”

Como é jurisprudência assente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – vícios decisórios e nulidades referidas no artigo 410.º, n.º s 2 e 3, do Código de Processo Penal – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação apresentada, em que sintetiza as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se delimita o objecto do recurso e os poderes de cognição do Tribunal Superior.

Atentas as conclusões do recurso, podemos delimitar o seu objecto às seguintes questões:

Erro de julgamento quanto à matéria de facto;

Errada tipificação legal.

Apesar de o recorrente não ter suscitado a questão da qualificação jurídico-penal dos factos provados na motivação de recurso e, consequentemente, nas conclusões que formulou, iremos previamente averiguar[1] se estamos na presença de um comportamento que possa ser tipificado como crime de natureza militar, sendo que a resposta a esta questão não surge clara nem na acusação deduzida pelo Ministério Público, nem no texto do acórdão agora em apreciação.

Vejamos então:

Na sequência da Revisão Constitucional de 1997[2], muitas foram as alterações e inovações que a Justiça Penal Militar conheceu, merecendo especial atenção a substituição do Velho Código de Justiça Penal de 1977 pelo que a Lei nº 100/2003 de 15 de Novembro aprovou.

Dessas alterações, uma das mais relevantes, e que agora também mais nos interessa para a análise sub judice, foi a substituição do conceito de crimes “essencialmente militares” pelo conceito de crimes “estritamente militares”, tendo essa alteração Constitucional[3] reflexo no actual CJM.

O CJM de 1977, acolhendo o conceito de crime “essencialmente militar” alargava o âmbito dos crimes militares, “o que permitia incluir nele praticamente quaisquer crimes, a pretexto de que os respectivos ilícitos alcançariam um significado ou uma natureza especiais, quando praticados por militares (crimes específicos impróprios) ou contra bens jurídicos militares”[4].

Diferentemente, o CJM em vigor, consagrando o conceito de crime “estritamente militar”, acaba por identificar um conjunto de bens jurídicos específicos cuja violação pretende sancionar[5], esclarecendo, logo nº 2 do seu artigo 1º que: “constitui crime estritamente militar o facto lesivo dos interesses militares da defesa nacional e dos demais que a Constituição comete às Forças Armadas e como tal qualificado pela lei”. Haverá assim que entender e interpretar a previsão dos crimes constantes no CJM como sendo aqueles que foram eleitos como dignos da tutela penal militar, e que salvaguardam a integridade dos específicos bens jurídicos em causa, estando enumerados no título II do livro I da Parte Especial do referido Código como sendo os crimes contra a independência e a integridade nacionais; contra os direitos das pessoas; contra a missão das Forças Armadas; contra a segurança das Forças Armadas; contra a capacidade militar e a defesa nacional; contra a autoridade, contra o dever militar e contra o dever marítimo.

Os interesses militares de defesa nacional e dos demais que a Constituição comete às Forças Armadas, constituem assim os parâmetros dos bens jurídicos tutelados pelo CJM, sendo estes, face ao disposto na Constituição e demais legislação, relativos ao garante, dentro do sistema democrático vigente, das instituições do Estado, da independência nacional, da integridade do território e a liberdade e segurança das populações contra quaisquer agressão ou ameaça externa[6], sendo contudo de aceitar, face à realidade geopolítica actual, que o conceito de defesa nacional possa ser alargado até ao ponto em que coincida com o de segurança interna. Contudo, não deverá jamais ser o mesmo confundido pois, não é possível descurar a preocupação do legislador Constitucional em delimitar com bastante rigor quais são, em concreto, as funções das Forças Armadas[7].

Dentro dos crimes estritamente militares tipificados pelo legislador, surge (no âmbito dos “Crimes Contra a Capacidade Militar e a Defesa Nacional” – Título II, Capítulo VI do CJM – sob a epígrafe da secção I: “ Insubordinação”), o crime de “ Insubordinação por ameaças ou outras ofensas” tipificado no artigo 89º, com a seguinte tipificação:

1- O militar que, sem motivo legítimo, ameaçar um superior no exercício das suas funções e por causa delas, em disposição de ofender, com tiro de arma de fogo, uso de explosivos ou de arma ou outro acto de violência física, é punido:

a) Em tempo de guerra, com pena de prisão de 2 a 8 anos;

b) Em tempo de paz, com pena de prisão de 1 a 4 anos.

2- O militar que, no exercício de funções e por causa delas ou em presença de militares reunidos, ameaçar ou ofender um superior no exercício das suas funções e por causa delas, por meio de palavras, escritos, imagens ou gestos, é punido:

a) Com pena de prisão de 1 a 4 anos, nos casos da alínea a) do número anterior;

b) Com pena de prisão de 1 mês a 2 anos, nos casos da alínea b) do número anterior.

3- O militar que, em tempo de guerra, por qualquer dos meios indicados no número anterior, incitar os camaradas à desconsideração para com superior é punido com pena de prisão de 1 mês a 3 anos.

Pode-se assim concluir-se que o legislador do CJM entendeu dever autonomizar, como bem jurídico autónomo, de natureza estritamente militar, e bem, a autoridade militar, punindo como crime de insubordinação, o militar que ameaçar um superior no exercício das suas funções e por causa delas.

Ora, o bem jurídico tutelado “ autoridade militar” no caso em que está em causa um militar da GNR haverá de ser enquadrado no âmbito do particular interesse da tutela dos interesses militares da defesa nacional admitindo-se, como vimos, abranger esta no actual momento o interesse da segurança interna, devendo contudo resultar claramente da acusação e da sentença, que o cometimento do crime de insubordinação por parte de militar a exercer funções na Guarda Nacional Republicana, e por causa dessas funções, violou um dos bens jurídicos protegidos pelo CJM, e que como será fácil de entender, estão muito para além do que qualquer uma das missões típicas da GNR, a saber:

(Artigo 3.º da Lei n.º 63/2007 de 6 de Novembro)

Atribuições

1- Constituem atribuições da Guarda:

a) Garantir as condições de segurança que permitam o exercício dos direitos e liberdades e o respeito pelas garantias dos cidadãos, bem como o pleno funcionamento das instituições democráticas, no respeito pela legalidade e pelos princípios do Estado de direito;

b) Garantir a ordem e a tranquilidade públicas e a segurança e a protecção das pessoas e dos bens;

c) Prevenir a criminalidade em geral, em coordenação com as demais forças e serviços de segurança;

d) Prevenir a prática dos demais actos contrários à lei e aos regulamentos;

e) Desenvolver as acções de investigação criminal e contra-ordenacional que lhe sejam atribuídas por lei, delegadas pelas autoridades judiciárias ou solicitadas pelas autoridades administrativas;

f) Velar pelo cumprimento das leis e regulamentos relativos à viação terrestre e aos transportes rodoviários, e promover e garantir a segurança rodoviária, designadamente, através da fiscalização, do ordenamento e da disciplina do trânsito;

g) Garantir a execução dos actos administrativos emanados da autoridade competente que visem impedir o incumprimento da lei ou a sua violação continuada;

h) Participar no controlo da entrada e saída de pessoas e bens no território nacional;

i) Proteger, socorrer e auxiliar os cidadãos e defender e preservar os bens que se encontrem em situações de perigo, por causas provenientes da acção humana ou da natureza;

j) Manter a vigilância e a protecção de pontos sensíveis, nomeadamente infra-estruturas rodoviárias, ferroviárias, aeroportuárias e portuárias, edifícios públicos e outras instalações críticas;

l) Garantir a segurança nos espectáculos, incluindo os desportivos, e noutras actividades de recreação e lazer, nos termos da lei;

m) Prevenir e detectar situações de tráfico e consumo de estupefacientes ou outras substâncias proibidas, através da vigilância e do patrulhamento das zonas referenciadas como locais de tráfico ou de consumo;

n) Participar na fiscalização do uso e transporte de armas, munições e substâncias explosivas e equiparadas que não pertençam às demais forças e serviços de segurança ou às Forças Armadas, sem prejuízo das competências atribuídas a outras entidades;

o) Participar, nos termos da lei e dos compromissos decorrentes de acordos, designadamente em operações internacionais de gestão civil de crises, de paz e humanitárias, no âmbito policial e de protecção civil, bem como em missões de cooperação policial internacional e no âmbito da União Europeia e na representação do País em organismos e instituições internacionais;

p) Contribuir para a formação e informação em matéria de segurança dos cidadãos;

q) Prosseguir as demais atribuições que lhe forem cometidas por lei.

2- Constituem, ainda, atribuições da Guarda:

a) Assegurar o cumprimento das disposições legais e regulamentares referentes à protecção e conservação da natureza e do ambiente, bem como prevenir e investigar os respectivos ilícitos;

b) Garantir a fiscalização, o ordenamento e a disciplina do trânsito em todas as infra-estruturas constitutivas dos eixos da Rede Nacional Fundamental e da Rede Nacional Complementar, em toda a sua extensão, fora das áreas metropolitanas de Lisboa e Porto;

c) Assegurar, no âmbito da sua missão própria, a vigilância, patrulhamento e intercepção terrestre e marítima, em toda a costa e mar territorial do continente e das Regiões Autónomas;

d) Prevenir e investigar as infracções tributárias, fiscais e aduaneiras, bem como fiscalizar e controlar a circulação de mercadorias sujeitas à acção tributária, fiscal ou aduaneira;

e) Controlar e fiscalizar as embarcações, seus passageiros e carga, para os efeitos previstos na alínea anterior e, supletivamente, para o cumprimento de outras obrigações legais;

f) Participar na fiscalização das actividades de captura, desembarque, cultura e comercialização das espécies marinhas, em articulação com a Autoridade Marítima Nacional e no âmbito da legislação aplicável ao exercício da pesca marítima e cultura das espécies marinhas;

g) Executar acções de prevenção e de intervenção de primeira linha, em todo o território nacional, em situação de emergência de protecção e socorro, designadamente nas ocorrências de incêndios florestais ou de matérias perigosas, catástrofes e acidentes graves;

h) Colaborar na prestação das honras de Estado;

i) Cumprir, no âmbito da execução da política de defesa nacional e em cooperação com as Forças Armadas, as missões militares que lhe forem cometidas;

j) Assegurar o ponto de contacto nacional para intercâmbio internacional de informações relativas aos fenómenos de criminalidade automóvel com repercussões transfronteiriças, sem prejuízo das competências atribuídas a outros órgãos de polícia criminal.

Conforme defende a Professora Maria Fernanda Palma[8] “ O direito Penal tem, com efeito, uma inevitável âncora constitucional, na medida em que as suas sanções são restrições fortíssimas dos direitos fundamentais e, por isso, têm de ser justificadas pela defesa necessária, adequada e proporcionada de bens fundamentais. É esse o comando que resulta do artigo 18º, nº 2 da Constituição portuguesa, no qual se ampara o princípio da necessidade da pena ou da intervenção mínima do Direito Penal”

Quando o legislador elege um bem jurídico e lhe confere uma tutela penal, haverá de ponderar em que medida irá afectar os direitos fundamentais consagrados na Constituição, entre eles o direito à liberdade que assim ficará fortemente condicionado com a estatuição pela norma tutelar de uma pena de prisão.

Na verdade, diz o artigo 18º nº 2 da Constituição portuguesa: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” o que significa que: a) Há um espaço intangível em que o Direito Penal não pode intervir, sob pena de impedir o livre exercício dos direitos fundamentais; b) Que ao intervir haverá de ser perfeitamente justificável os fins em causa, nomeadamente a necessidade efectiva de protecção de bens jurídicos que doutra forma ficariam sem tutela e; c) Por último, que a criminalização das condutas pressuponha uma relevância ética prévia das mesmas de modo que a incriminação possa ser sentida como verdadeiramente inibidora da lesão de bens jurídicos.

“A liberdade de construção de tipos criminais não depende de uma lógica de obediência negadora da autonomia e corresponsabilização dos cidadãos, mas está previamente marcada por uma lógica de responsabilização subjectiva. A Constituição de um Estado de Direito democrático contém implicitamente este princípio, sem nome expresso, como decorrência do direito à liberdade (em todas as suas manifestações), do direito à segurança democrática e do próprio primado da dignidade da pessoa humana. Dele decorre que não pode ser o respeito pela lei, em termos formais, a justificar a intervenção penal, mas antes a necessidade inerente à máxima realização da dignidade, da liberdade e da segurança, o critério aferidor de tal intervenção”[9]

A este princípio, chamado pela autora que vimos citando como o “princípio da susceptibilidade de uma motivação de culpa” mostra-se ausente na dedução da acusação e no acórdão[10], ficando por esclarecer em que medida o concreto comportamento do arguido afectou um dos bens jurídicos protegidos pelo CJM, sendo ele militar a exercer funções na GNR, pois nada nos autos nos diz a missão em concreto que o arguido se recusou a desempenhar, ou em que medida a sua conduta colocou em causa a prontidão da instituição para o desempenho das suas atribuições, nomeadamente no âmbito da defesa nacional, de molde a que se apure a sua relevância criminal em sede de justiça militar, e não meramente disciplinar, como sucede, em casos similares, com os agentes de outras forças de segurança.

As penas - enquanto limitadoras de direitos fundamentais, como é o caso do direito à liberdade - terão que estar associadas a bens jurídicos especialmente dignos de protecção e não serem apenas instrumentos de políticas ocasionais, carecendo a sua aplicação da demonstração de uma dimensão ética de responsabilização do agente inerente à real afectação do bem jurídico tutelado.

Como é possível aplicar uma pena de natureza criminal, ajustada à culpa do agente do crime, quando se ignora se a sua conduta afectou ou não o bem jurídico tutelado?

No caso, e como vimos, haveria de se revelar nos autos que o comportamento do arguido – para além da sua responsabilidade disciplinar – constituiu crime estritamente militar lesando o os interesses militares da defesa nacional e dos demais que a Constituição comete às Forças Armadas e como tal qualificado pela lei, tal qual é exigido pelo CJM, o que não aconteceu nestes autos.

Limita-se a acusação, no que foi seguido pelo acórdão dado a recurso, a alinhar em sede de tipificação subjectiva do crime, a vontade do recorrente e cita-se: “o arguido actuou deliberada, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei e que constituía crime de natureza militar”

Em momento algum é dito que sabia o arguido/recorrente que o seu comportamento colocaria em causa a prontidão da instituição, ou a afectação do cumprimento da sua missão, o que é diferente de dizer que sabia o arguido que cometia um crime de natureza militar, pois este só o será se, como vimos, ofender os bens jurídicos subjacentes à sua autonomização.

Assim e não constando da acusação uma formulação da tipificação subjectiva do crime imputado ao recorrente nos moldes necessários para se revelar preenchida a violação da norma, omissão essa que se regista novamente no acórdão, não é a mesma agora susceptível de ser suprida, nem o seria anteriormente pois, não se trata de dar cumprimento ao disposto nos artigos 358º ou 359º do CPP, que pressupõem uma alteração substancial ou não substancial dos factos que constam da acusação para crime mais grave ou menos grave, e não a inexistência de crime (em relação aos factos da acusação), como é o caso, sob pena de violação da estrutura acusatória.

Assim, importa absolver o recorrente, ficando prejudicadas as questões objecto do presente recurso.

3 Decisão

Pelo exposto, decide-se revogar o acórdão sob recurso e consequentemente absolver o arguido do crime que lhe era imputado.

Sem custas.

Porto, 7 de Dezembro de 2018

Raúl Esteves

Vítor Morgado

Major-General Raúl Jorge Passos, (vencido nos termos da declaração que junto).

[1] Aderindo à posição que vem sendo defendida pelo Supremo Tribunal de Justiça (Cf., por todos, Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24.02.2010, Processo nº 59/06.7GAPFR.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt.), de que o tribunal superior pode sempre conhecer da qualificação jurídica, estando em causa matéria de direito, pelas implicações que pode ter na medida da pena, ressalvada a proibição da “reformatio in pejus” e também, como afirmou o Acórdão desta Relação do Porto de 06.05.2009 (Proferido no Processo nº 104/03.8GAVFR.P1), sem necessidade de qualquer comunicação prévia desde que tal alteração não prejudique a defesa do arguido.

[2] Aprovada pela Lei Constitucional nº1/VII de 20 de Setembro

[3] Cfr. artigos 211º, 213º e 219º nº 1 da Constituição

[4] Cfr. Rui Pereira in “A Justiça Militar tem Futuro?” página 75 Revista Segurança e Defesa, Fevereiro de 2007.

[5] “Efectivamente pretendeu-se que o direito penal militar fosse exclusivamente definido em função dos bens jurídicos e não em função da qualidade do agente, compreendendo-se, neste contexto, que o CJM tenha removido tipos de ilícito que não violavam bens jurídicos estritamente militares (por exemplo, os crimes de abuso de confiança e burla; tenha integrado e unificado tipos de ilícito que protegiam bens jurídicos estritamente militares e que estavam previstos no CJM de 1977 – como crimes específicos – e, simultaneamente, no C.Penal – como crimes comuns – (por exemplo o serviço militar em forças armadas inimigas – artigo 26º do CJM; e tenha alterado outros tipos de ilícito, no que respeita ao agente – deixando de constituir crimes específicos – nos casos em que os bens protegidos pelos crimes estritamente militares possam ser violados por outrem que não um militar ( por exemplo, actos de violência contra prisioneiro de guerra – artigos 41º e 45º do CJM.”- Vitalino Canas in CJM anotado, Coimbra Editora, 2004, pág. 35.

[6] “O Direito Penal Militar ergue-se, assim, como um sub-ramo do Direito Penal que tem por fim proteger: em primeira linha, bens jurídicos como a independência, a integridade e a defesa nacionais; de modo instrumental, a incolumidade e a funcionalidade das Forças Armadas; acessoriamente, a paz e a humanidade, no âmbito dos crimes contra os direitos das pessoas” Rui Pereira, artigo citado, página 79.

[7] “ O modelo democrático, iniciado com as revoluções liberais na Europa e na América, surgiu em contraponto ao modelo aristocrático e caracteriza-se pelo subordinação do poder militar ao poder civil, o que permite distinguir as elites civis das militares e induz ao controlo sobre a Instituição Militar através dum normativo que tipifica as funções das Forças Armadas e as condições em que elas poderão exercer as suas funções, em qualquer dos casos sem permissão para se envolverem nos assuntos internos do Estado.” – Nuno Mira Vaz in “Civilização das Forças Armadas nas sociedades Demoliberais “ Ed. Instituto da Defesa Nacional, 2002, pág. 93.

[8] Vamos seguir de perto o texto da autora publicado in “ Problemas Jurídicos da Droga e da Toxicodependência” Revista da Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra Editora, 2004, vol II, ,pág. 273 e seguintes, e que trata de forma brilhante o problema da Constitucionalidade dos Bens Jurídicos tutelados pela Lei Penal.

[9] Professora Maria Fernanda Palma in estudo citado

[10] Conforme resulta da acusação e da sentença a tipicidade subjectiva do crime apenas se revela configurada como, e transcreve-se: “O arguido actuou da forma descrita contra um superior hierárquico, que se encontrava no exercício de funções e por causa destas, na presença de outros militares, com a intenção de convencer o Sargento-ajudante C… que o atingiria na sua vida ou integridade física.

O arguido actuou deliberada, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei e que constituía crime de natureza militar.” Nada sendo referido quanto ao facto de o arguido, com a sua conduta ter colocado em causa a prontidão da instituição e as missões que a esta estão confiadas por lei, sendo certo que, dentro destas está contemplada a defesa nacional.

Declaração de voto de vencido

Pelas razões que de seguida e em síntese passo a enunciar:

Sem prejuízo do devido respeito por opinião discordante, entendo que a absolvição do recorrente da prática do crime de insubordinação por ameaças e outras ofensas, tipificado no artigo 89º do CJM com os fundamentos que lhe foram subjacentes, contraria toda a jurisprudência e até o espírito e a letra da lei quando em sede de CJM não distingue os militares das Forças Armadas dos da Guarda Nacional Republicana.

Ao exigir-se para a consumação deste crime, que para além dos elementos típicos do mesmo (a ameaça, sem motivo legítimo, de um superior no exercício das suas funções e por causa delas…) se indague “qual a missão em concreto de que o militar estaria incumbido”, e ainda “saber se o comportamento do militar teria colocado em causa a prontidão da instituição ou a afectação do cumprimento da sua missão”, parece excessivo e extravasa o disposto no normativo em apreço.

Não se vislumbra donde decorrem estas exigências, que não constam dos elementos tipos do crime de insubordinação por ameaças e outras ofensas que, recorde-se, se insere no capítulo VI dos “Crimes Contra a Autoridade Militar” e não como no acórdão vem referido, no capítulo V dos “Crimes Contra a Capacidade Militar e a Defesa Nacional”.

Parece que o que se visa pôr em causa é a própria natureza militar da GNR e a condição militar dos seus membros e consequentemente a aplicação do CJM à mesma e aos mesmos.

A este propósito cabe recordar o seguinte:

A indiscutível natureza militar da GNR e condição militar dos seus membros é por demais evidente, não só com base em abundante legislação como sejam a sua Lei Orgânica (Lei 67/2007, de 6 de Novembro); o Estatuto dos Militares da GNR (DL nº30/2017, de 22 de Março) e a Lei de Bases Gerais do Estatuto da Condição Militar (Lei 11/87, de 1 de Junho), mas também em jurisprudência de tribunais superiores, inclusive do Tribunal Constitucional a que se referem designadamente os acórdãos nº 183/87, nº 521/03 e nº 54/2012 entre outros.

Donde, questionar a natureza militar da GNR ou a condição militar dos seus militares, afigura-se um exercício de difícil demonstração.

Assente este ponto, importa averiguar se o Código de Justiça Militar (CJM) se aplica à GNR enquanto força militar e aos seus membros enquanto militares.

Assim e recorrendo ao disposto no nº1 do artigo 4º do CJM sob a epígrafe (Conceito de Militar), diz-se:

“1- Para efeitos deste Código, consideram-se militares:

"a) Os oficiais, sargentos e praças dos quadros permanentes das Forças Armadas e da Guarda Nacional Republicana em qualquer situação;”

Sobre esta questão veja-se o que nos dizem Vitalino Canas, Ana Luísa Pinto e Alexandra Leitão no seu código anotado (Coimbra Editora 2004):

“Partiu-se do pressuposto que o estatuto penal dos militares das Forças Armadas e da GNR deve ser idêntico, designadamente, porque a missão de segurança da GNR é exercida por uma força de características militares, os seus elementos têm a condição militar, (e o) modo particular de exercício da missão de segurança (é) semelhante ao modo pelo qual as Forças Armadas exercem as respectivas missões”.

E ainda, o que dispõe o nº1 do artigo 10º do Estatuto dos Militares da Guarda Nacional Republicana (EMGNR) que expressamente diz que o CJM se aplica aos militares da GNR.

A este propósito, cabe ainda lembrar que o crime de insubordinação por ameaças e outras ofensas, assim como todos os insertos neste capítulo VI do CJM ”Contra a Autoridade Militar”, são crimes específicos, ou seja, só podem ser cometidos por quem tenha a qualidade de militar, sem distinção de pertença quer às Forças Armadas quer à GNR.

Já quanto à instituição Guarda, vejam-se os artigos 6º nº4; 7º al. r; e 79 nº1 do CJM, onde constam referências “às Forças Armadas ou a outras forças militares” cuja aplicabilidade não pode deixar de ser à GNR, como se pode comprovar pelo disposto no nº2 do artigo 10º do EMGNR:

“As referências feitas no CJM às Forças Armadas ou a outras forças militares consideram-se, para efeitos do mesmo Código, aplicáveis à Guarda”.

Aqui chegados, cumpre analisar o crime de “Insubordinação por ameaças ou outras ofensas”, tipificado no artigo 89º do CJM, à semelhança aliás de todos os insertos neste capitulo VI sob a epígrafe de “Crimes contra a autoridade” que visam tutelar o bem jurídico “autoridade militar” que não é mais do que uma emanação da hierarquia e da disciplina, pilares fundamentais da Instituição Militar (sem distinção).

Sendo a GNR uma força de natureza militar e estando organizada num corpo especial de tropas, como expressamente decorre do artigo 1º da sua Lei orgânica:

“1- A Guarda Nacional Republicana, adiante designada por Guarda, é uma força de segurança de natureza militar, constituída por militares organizados num corpo especial de tropas e dotada de autonomia administrativa.

2- A Guarda tem por missão, no âmbito dos sistemas nacionais de segurança e protecção, assegurar a legalidade democrática, garantir a segurança interna e os direitos dos cidadãos, bem como colaborar na execução da política de Defesa Nacional, nos termos da Constituição e da lei.”

Não se compreenderia que o bem jurídico autoridade militar não fosse na GNR tutelado juridicamente com a mesma abrangência que o é para as restantes forças militares (FFAA), até porque também a GNR obedece ao princípio da hierarquia militar conforme decorre do nº1 do artigo 30º do seu Estatuto:

“A hierarquia militar tem por finalidade estabelecer, em todas as circunstâncias, relações de autoridade e subordinação entre os militares e é determinada pelos postos, também designados por patentes, antiguidades e precedências previstas na lei, a respeitar mesmo fora do desempenho das funções”.

Ainda sobre as missões da GNR, que em tempo de paz são essencialmente de segurança, veja-se o que a este propósito nos dizem os autores do código anotado antes referidos:

“Para os autores daquele projecto (PS), uma vez que o tipo de missões a que os militares da GNR são solicitados em tempo de paz são essencialmente de segurança, os bens jurídico-militares protegidos por aqueles tipos de ilícito seriam satisfatoriamente acautelados, no que toca aos militares da GNR, através do ilícito disciplinar, sendo a punição através do ilícito penal discutível à luz do princípio da proporcionalidade explicitado no artigo 18º, nº2 da CRP. Prevaleceu, no entanto, o princípio da identidade material, sem excepção, do estatuto dos militares das forças armadas e da GNR e também o receio, no plano político, da abrir alguma brecha no estatuto militar da GNR”.

Não aceitar que o cometimento do crime (contra a autoridade militar) possa ocorrer por parte de um militar por ele exercer funções na GNR ou fazer depender a tipicidade do crime, do tipo missão atribuída, poderia querer dizer que, a nenhum militar da GNR se aplicaria o CJM, o que seria contrário ao espírito e à letra do próprio Código e de toda a jurisprudência sobre o assunto. Para além disso, se fosse esse o entendimento, este tipo de crime, relembre-se contra a “Autoridade Militar”, também não se aplicaria aos militares das Forças Armadas que não estivessem a desempenhar missões de Defesa Nacional ou que em concreto não colocassem em causa a prontidão da instituição.

Veja-se o caso de um militar das Forças Armadas que no decurso de uma operação de combate aos fogos ou numa missão de paz, e que no exercício das suas funções e por causa delas ou em presença de militares reunidos, ameaçasse ou ofendesse um superior no exercício das suas funções e por causa delas, não cometeria o crime de insubordinação por ameaças ou outras ofensas, porque a missão ou função em concreto que desempenhava, não se enquadra na Defesa Nacional.

Em síntese, e com o devido respeito, não se afigura plausível a absolvição do recorrente com os fundamentos em que o acórdão se baseou.

“O recorrente sabia e quis ameaçar e ofender, como ameaçou e ofendeu, a honra e a consideração do seu superior hierárquico, não ignorando que esse militar se encontrava no exercício das suas funções”;

“Sabia que ao agir deste modo atingia interesses militares assentes na subordinação à disciplina”;

“Sabia que a sua conduta era proibida por lei”.

Contudo e face à prova produzida, acompanho o arguido/recorrente quando discorda da condenação pelo nº1 do artigo 89º do CJM dado o mesmo não ter empunhado a arma ou sequer feito qualquer tentativa para o fazer, donde se afigura mais correcto a imputação do mesmo pelo nº2 alínea b) do referido artigo 89º do CJM.

«O militar que, no exercício de funções e por causa delas ou em presença de militares reunidos, ameaçar ou ofender um superior no exercício das suas funções e por causa delas, por meio de palavras, escritos, imagens ou gestos, é punido:(…)

«b) Com pena de prisão de 1 mês a 2 anos, nos casos da alínea b) do número anterior.»

No ordenamento penal militar, os bens jurídicos tutelados pelo tipo de crime aqui em causa, da previsão do artigo 89º, nº2, alínea b) do CJM, são a autoridade, hierarquia, coesão e disciplina, como já acima ficou dito, constituindo lesão bastante destes bens jurídicos militares a simples atitude de consumação da ameaça, a qual se concretiza pela prática de palavras ou gestos ameaçadores, mesmo que o agente só tenha intenção de ameaçar e não agredir.

Assim, não se mostrando operante qualquer causa de exclusão da ilicitude ou da culpa, a materialidade fáctica provada e fixada supra - verificados em concreto os elementos constitutivos do “tipo” - a meu ver, integra a prática pelo arguido/recorrente, em autoria material de 1 (um) crime de insubordinação previsto e punível pelo artigo 89.º, n.º 2, alínea b) do Código de Justiça Militar.

Major – General Raul Jorge Passos