1573/14.6TAPTM.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

Pretendendo o sujeito processual recorrer da matéria de facto, requerendo cópia da gravação da prova, a secretaria deve fornecê-la no prazo de 48 horas, nos termos do art. 101º, 3, C. P. Pen., sendo que a observância de tal prazo não suspende o prazo para recorrer, uma vez que tal eventualidade se insere na previsão da normalidade das incidências daquele prazo, inexistindo suporte legal adverso.

Acordam, em conferência, os juízes da 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

No âmbito do Processo Comum Singular supra id., que correu termos pela Comarca de Lisboa Oeste, Mafra – Instância Local – Secção Criminal – J2, foi o arguido Cláudio ......, com os demais sinais dos autos, condenado, pela prática de um crime de injuria p. e p. pelos art. 181º, 1 e 182º, 2, C. Pen., tendo sido dispensado de pena.

Inconformado com o teor de tal decisão interpôs o assistente Domingos ... ... ... o presente recurso pedindo a não aplicação da dispensa de pena ao arguido e a alteração da indemnização civil concedida.

Apresentou para tal as seguintes conclusões:

O presente recurso tem por objecto a sentença que condenou o arguido por um crime de injúrias, p. e p. no art.º 181º do C.P., dispensando-o, todavia, de pena.

Mais condenando o arguido no pagamento de € 500,00 ao recorrente a título de indeminização cível por danos morais.

Entende o Recorrente que, face à factualidade provada em juízo e ao Direito aplicável, o tribunal “a quo” não deveria ter dispensado o arguido de pena e, bem assim, que o pedido de indemnização civil formulado pelo Assistente deveria ter procedido na totalidade, porquanto,

A quantia que o Tribunal “a quo” fixou, a título de indemnização por danos não patrimoniais, mostra-se insuficiente a reparar os danos sofridos pelo Assistente.

a) Da Matéria de Facto Incorrectamente Julgada:

Contrariamente ao que vem provado na al. i), da douta sentença ora em crise, é entendimento do Recorrente que tais factos foram incorrectamente julgados.

Assim, salvo o devido respeito, da conjugação intrínseca e extrínseca de toda a prova produzida naquela sede, impunha-se uma decisão diferente da proferida pelo tribunal “a quo”.

Resulta do visionamento e da audição do DVD junto aos autos a fls. 199 que, o facto dado como provado no ponto i), encontra-se incorrectamente julgado, porquanto,

O que o Recorrente proferiu não foi “tu é que metes homem no corpo não sou eu”, mas sim, “tu é que metes óleo no corpo” sendo perfeitamente audível entre os minutos 07:00 e 07:05, pelo que,

Impõem-se decisão diversa no que à matéria de facto ora impugnada tange devendo assim ser alterado este ponto dos factos provados em i) para o seguinte:

“i) Nessa ocasião, o arguido afirmou ao assistente, entre outras expressões, que o mesmo era "um frustrado" e "ninguém gosta de si" retorquindo o assistente, entre outras expressões, afirmando ao arguido "tu é que metes óleo no corpo não sou eu" e "otário".

Assim, salvo o devido o respeito, mal andou o Tribunal “a quo” quanto ao facto dado como provado pelo Tribunal “a quo” em m), salvo melhor entendimento, este facto deverá encontrar-se prejudicado pelo incorrecto julgamento do facto dado como provado em i), pois, o recorrente não afirmou que o arguido metia “homem no corpo”, tendo, antes, afirmado que o arguido metia óleo no corpo (negrito nosso).

Efectivamente, o Tribunal “a quo” para assim decidir, no que à dispensa da pena do arguido e no valor diminuto a pagar ao recorrente, a título de indeminização cível, fundamentou que o arguido foi alvo de repetidos ataques pessoais por parte do assistente que justificassem o proferimento das expressões que reconheceu ter-lhe dirigido, quando,

Todavia, o Recorrente ao afirmar que o arguido metia óleo no corpo, conclui-se que tal expressão não é ofensiva da honra e considerações pessoais nem do arguido, nem de qualquer outra pessoa.

Assim, no que ao facto dado como provado pelo Tribunal “a quo” em m), deveria, o mesmo, considerar-se prejudicado pelo incorrecto julgamento do facto dado como provado em i), pois, o recorrente, como se constata, não afirmou que o arguido metia homem no corpo, tendo, antes, afirmado que metia óleo.

Resultou, ainda, das declarações do arguido, em sede de audiência e julgamento, ter reconhecido estar ciente da ampla divulgação pública de que beneficiava o referido programa de televisão e que a sua conduta iria tornar-se imediatamente conhecida pelo público que assistia ao mesmo [sublinhado nosso].

Contudo, o Tribunal “a quo” não deu como provado que o arguido tivesse actuado do modo descrito nos factos provados apenas com o propósito de obter protagonismo para si.

Salvo o devido respeito, que é muito, entende o recorrente que o Tribunal “a quo” está em contradição, pelo que,

O facto dado como provado em m) dos factos provados, não podia ser dado como provado.

Ainda, no que ao facto 2 dos factos dados como não provados pelo Tribunal “a quo” concerne, os comentários referidos nas alíneas p) a s) dos factos provados foram consequência das expressões proferidas pelo arguido e mencionadas em j), pelo que, neste ponto, também aqui mal andou o Tribunal “a quo”, pois,

Como bem se conclui pela leitura dos comentários referidos nas alíneas p) a s) dos factos provados, desde logo, pelo comentário na notícia publicada pelo "PT Jornal'', os comentários divulgados num blog denominado "Blog Casa dos Segredos", sempre se dirá que,

Face ao sobredito, o Tribunal “a quo” deveria ter dado como provado que: “Os comentários referidos nas alíneas p) a s) dos factos provados foram consequência das expressões proferidas pelo arguido e mencionadas em j).”

Acresce ainda o facto de, o Tribunal “a quo” ter partido de uma premissa errada: de que tal facto, nomeadamente o ponto 3 dos factos não provados, seria importante para o pedido de indemnização civil por danos patrimoniais, porém,

Diga-se nesta sede que, o Recorrente, por esse facto, não veio peticionar a condenação do arguido por danos patrimoniais, quando não estava em causa o prejuízo que o estabelecimento comercial explorado pelo assistente teve.

Assim, salvo o devido respeito por opinião diversa, deveria o Tribunal “a quo” dar como provado o seguinte ponto: a divulgação pública da conduta do arguido e das expressões proferidas ao assistente, identificadas em j) dos factos provados, levaram a que clientes ou potenciais clientes passassem no estabelecimento referido em u) dos factos provados, referindo "aqui não, aqui é a gelataria do violador”.

O ora recorrente também, nesta sede, imputa ao Tribunal “a quo” o incorrecto julgamento deste facto dado como não provado (ponto 3 dos factos não provados), porquanto, é demonstrador do vexame público que o Assistente, ora recorrente, sofreu e continua a sofrer decorrente da prática do ilícito perpetrado pelo Arguido.

Cremos pois que, se encontram disponíveis, todos os elementos que permitem ao Venerando Tribunal "ad quem" a prolação de superior Decisão que modifique a Decisão recorrida, nos termos do previsto no art.º 431.º, als. a) e b), do CPP;

Em consequência, deverá o Tribunal "ad quem" revogar a douta Sentença de que ora se recorre, substituindo a mesma por Decisão que estabeleça um quadro fáctico de acordo com o pretendido pelo presente recurso.

b) Da dispensa da pena:

Entende ainda o Recorrente, sempre com a devida Vénia, que o Tribunal “a quo” andou mal ao dispensar o Arguido de pena, senão vejamos,

Da realidade fáctica desde logo se verifica que as expressões que o Arguido comprovadamente proferiu não resultaram de provocação, pelo que, desde logo se impunha afastar a aplicação do nº 2 do artigo 186.º do C. Penal.

Aliás, ainda que assim não fosse, não existem dúvidas para concluir que as expressões injuriosas proferidas pelo Arguido, designadamente “pedófilo” e “violador de meninas de 16, 17 aninhos”, têm uma carga axiológica muito mais injuriosa.

Sendo que, a dispensa de pena, mesmo nos casos avulsamente previstos no Código Penal, está sujeita ao regime geral do art.º 74.º do mesmo diploma, como expressamente resulta do respectivo n.º 3, que dispõe que “quando uma outra norma admitir, com carácter facultativo, a dispensa de pena, esta só tem lugar se no caso se verificarem os requisitos contidos nas alíneas do nº 1” [sublinhado nosso], ou seja,

Se a ilicitude do facto e a culpa do agente forem diminutas, se o dano tiver sido reparado e se à dispensa de pena se não opuserem razões de prevenção.

Na mesma linha de orientação também o Ac. da Rel. do Porto de 24-01-2007, Processo n.º 0644795, relator Custódio Silva, in www.dgsi.pt, dá por assente “que se está, no caso do art.º 186.º do C. Penal, face a uma particular e autónoma disciplina da dispensa da pena que, por isso, não convoca o regime geral constante do art.º 74.º, n.º 1 do C. Penal”, embora logo após dê “por adquirido que à dispensa de pena prevista no art.º 186.º, n.º 2 do C. Penal, porque facultativa, já são de aplicar as als. a), b) e c) do n.º 1, por imposição do n.º 3, tudo do C. Penal”, citando em abono desta posição a lição de Faria e Costa.

Acrescendo o facto de não se verificar, in casu, uma situação em que há provocação ou retorsão, pelo que, e, só por mera hipótese académica se considera, ainda que houvesse provocação por parte do Assistente, é evidente que o Tribunal “a quo” não verificou se os requisitos gerais constantes das diversas alíneas do n.º 1 do artigo 74.º se encontravam preenchidos.

Pugnando-se desde já pela não aplicação do referido instituto, uma vez que, pelo menos, o requisito constante da al. b) do n.º 1 do artigo 74.º do C. Penal não se encontra preenchido.

Pelo que, o Tribunal “a quo”, violou o artigo 186.º, n.º 2 e artigo 74.º n.º 1 e 3, todos do C. Penal.

Nesta conformidade, deverá o Tribunal "ad quem" revogar a douta Sentença de que ora se recorre, substituindo a mesma por Decisão que, condenando o arguido pela prática de um crime de injúrias, p. e p. pelos artigos 181.º, n.º 1, e 183.º, n.º 2, ambos do C. Penal, não o dispense de pena.

c) Do pedido de indemnização civil:

Por último, no que ao pedido de responsabilidade civil tange, o arguido foi condenado a pagar ao recorrente, a título de danos não patrimoniais, na quantia de € 500,00, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4% ao ano, contados a partir da notificação do arguido em juízo para contestar até integral pagamento.

Discorda, também aqui o Recorrente, da quantia pela qual foi o Arguido condenado a pagar-lhe a este título, desde logo porque,

Efectivamente, conforme resultam dos autos, o Recorrente peticionou, apenas, a ressarcibilidade de danos de natureza não patrimonial.

No caso concreto resultou provado que, na sequência do comportamento do arguido/demandado, o ora Assistente/Demandante sentiu revolta e humilhação.

Na verdade, o Tribunal “a quo” deu como provado os depoimentos prestados pelas testemunhas e pelo próprio Assistente, os quais, foram todos essencialmente coincidentes entre si quanto a saberem que o Assistente manifestou vergonha posteriormente, o que o levou a demonstrar uma vida mais reservada, permanecendo mais tempo em casa e reduzindo substancialmente a frequência com que anteriormente lidava com clientes do seu estabelecimento comercial.

Acrescentando ainda as Testemunhas Manuel ... e Joaquim ... terem ouvido de terceiros comentários quanto à veracidade das alegações de pedofilia que foram efectuadas pelo arguido.

Conforme resultam das transcrições do depoimento da testemunha Manuel António Viana dos ..., que, a instâncias da Mandatária do Assistente, ficou gravado em suporte digital desde 00:00:00-00:09:34 [02:25-03:40], e,

A testemunha Joaquim ... ..., que, a instâncias da Mandatária do Assistente, ficou gravado em suporte digital desde 00:00:00-00:11:10 [04:02-07:49]

Também a Testemunha Tetyana ..., companheira do assistente, confirmou que o aqui Recorrente, em consequência dos comentários posteriores que se verificavam na comunidade em que residem, por vergonha, passou a manifestar renitência em circular na rua e em lidar com clientes no estabelecimento comercial explorado por ambos, registando ainda dificuldades em conciliar o sono.

Como refere ainda Antunes Varela (ob. cit., vol. I, 5.ª Edição, pág. 568), “a indemnização reveste, no caso dos danos não patrimoniais, uma natureza acentuadamente mista: por lado, visa compensar de algum modo mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro lado, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico e com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente”.

Na verdade, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça em matéria de danos não patrimoniais tem evoluído, diga-se positivamente, no sentido de considerar que a indemnização, ou compensação, deverá constituir um lenitivo para os danos suportados, não devendo, portanto, ser miserabilista, sob pena da própria dignidade humana ser desvalorizada.

Face ao supra exposto, ao circunstancialismo de tal humilhação pública, vexame sofrido, lesivos da sua honra e considerações pessoais, deveria o Tribunal “a quo”, tendo em atenção as circunstâncias referidas no art.º 494.º do CC, ter decidido pela procedência total do pedido de indemnização civil efectuado pelo Assistente, aqui Recorrente.

Mostrando-se esta razoável, satisfazendo os fins subjacentes à determinação da mesma que à luz da equidade e, ainda, tendo em atenção as circunstâncias referidas no art.º 494.º do CC e, bem assim, os padrões de indemnização geralmente adoptados na jurisprudência ou seja,

O grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso, entre as quais se contam os correspondentes sofrimentos.

Por conseguinte, deverá o Tribunal "ad quem" revogar a douta Sentença de que se recorre, proferida pelo tribunal “a quo”, substituindo-a por decisão que acautele os danos não patrimoniais sofridos pelo Assistente, como tal, concedendo a procedência total ao pedido de indemnização civil do Assistente, ora recorrente.

Pois, ao não conceder a procedência total ao pedido de indemnização civil do Assistente, ora recorrente, violou, o Tribunal “a quo”, as normas constantes dos artigos 494.º e 496.º do Código Civil,

Deste modo, a douta sentença recorrida padece, ainda, de erro notório na apreciação da prova, nos termos do art.º 410.º, n.º 2 alínea c), bem como não logrou fazer um adequado exame crítico da prova, nos termos do art. 374º nº 2 do CPP, implicando a nulidade do mesmo, nos termos do art. 379º nº 1 alínea a), por insuficiência da fundamentação e deficiente exame crítico das provas, devendo o Douto Acórdão recorrido ser declarado nulo.

Mas, caso V. Exas. assim não entendem, deverá o Tribunal "ad quem" revogar a douta Sentença de que se recorre, proferida pelo tribunal “a quo”, substituindo-a por decisão que condene o arguido pela prática de um crime de injúrias, p. e. p. pelos artigos 181º, n.º 1 e 183º, n.º 1, al. a) e n.º 2, do Código Penal e que não o dispense da uma pena efectiva de multa.

Mais condenar o arguido, aqui Recorrido, no valor peticionado pelo Recorrente, acautelando, bem assim, os danos não patrimoniais sofridos pelo Assistente, como tal, concedendo a procedência total ao pedido de indemnização civil do Assistente, aqui Recorrente.

Nestes termos e sem prescindir do douto suprimento de V. Exas., deve o presente recurso merecer provimento e, em consequência ser alterada a matéria de facto dada como provada e, em consequência, ser revogada a Douta Sentença na parte em que dispensa o Arguido de pena, como é de JUSTIÇA!

Mais deverá ser a Douta Sentença revogada, substituindo-a por outra que condene o Arguido/Demandado ao pagamento da quantia peticionada a título de indemnização civil por danos não patrimoniais.

Respondeu o MP, pugnando pela improcedência do recurso, nos seguintes termos:

O assistente Domingos ... ... ... interpôs recurso da sentença que condenou o arguido Cláudio ......, pela prática de um crime de injúria p. e p. pelos artigos 181º nº 1 e 183º nº 2 e 186º nº 2 do CP com dispensa de pena.

De acordo com jurisprudência pacifica, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões que os recorrentes extraem das respectivas motivações, designadamente para os efeitos limitadores previstos no art.º 403 do C.P.P., obviamente sem prejuízo do conhecimento oficioso de vícios ou de nulidades que não devam considerar-se sanadas. (v. Ac. do S.T.J. de 19.10.1995, que fixou jurisprudência neste sentido).

Consta das conclusões do recorrente, em suma, que o tribunal “a quo” não deveria ter dispensado o arguido de pena; os factos dados como provados nas alíneas i) e m) impunham decisão diferente da proferida; relativamente ao facto mencionado no ponto 2 como não provado deveria ter sido dado por provado, ou seja, que os comentários referidos nas alíneas p) a s) foram consequência das expressões proferidas pelo arguido e mencionadas em j).

Face às conclusões e motivações, os temas a dilucidar são:

• Erro na apreciação da prova em consequência da matéria de facto dada como provada e da não provada; e

• Violação do Princípio da livre apreciação da prova-artigo 127º do CPP.

Da sentença recorrida

Constam como factos provados os elencados nas alíneas a) a bb) da sentença recorrida, e, em suma, que no mês de Janeiro de 2014 o assistente participou no programa de televisão denominado “Casa dos Segredos-Desafio Total 2” então exibido no canal aberto de televisão “TVI”, cuja transmissão ocorria a partir de instalações sitas na Venda do Pinheiro na qual participava o arguido; com a presença de diversas pessoas “concorrentes”, no interior de uma casa de habitação; tendo ocorrido uma discussão entre o assistente e o arguido, originada pelos comentários audíveis proferidos pelo primeiro relativamente a uma mensagem de apoio ao arguido nessa ocasião exibida por um avião que sobrevoou aquelas instalações e foi avistado pelo assistente; tendo nessa ocasião, o arguido afirmado ao assistente, entre outras expressões, que ele era um frustrado e ninguém gostava dele, ás quais este retorquiu afirmando ao arguido “tu é que metes homem no corpo não sou eu” e “otário”; nessas mesmas circunstâncias, o arguido afirmou ao assistente, em tom de voz alto e com postura agressiva, entre outras expressões “és um pedófilo”, “anda a violar miúdas”, “com 16 aninhos, 17 aninhos”;e posteriormente à divulgação televisiva do registo de voz e imagem atinente à discussão acima descrita, diversas pessoas publicaram comentários em diversos sítios da internet em reacção àquela ocorrência.

Acresce que a motivação apresentada para dar como provados e não provados os factos, é clara e abundante.

Quanto ao invocado erro na apreciação da prova cumpre referir:

Este erro existe quando se dá como provado (ou não provada) uma realidade que, à luz das regras da experiência, manifestamente, na apreciação do comum dos observadores, não podia ter acontecido (ou tinha de ter acontecido), nada tendo a ver com eventual desconformidade entre a decisão de facto do julgador e aquela que teria sido proferida pelo recorrente. É um vício do raciocínio na apreciação das provas, evidenciado pela simples leitura da decisão. Erro tão crasso que salta aos olhos do leitor médio, sem necessidade de qualquer exercício mental. As provas revelam claramente um sentido e a decisão recorrida extraiu ilação contrária, logicamente impossível, incluindo na matéria fáctica ou excluindo dela algum facto essencial.

O erro notório na apreciação da prova, nas condições em que se encontra legalmente previsto e balizado, é, de natureza ou por definição, intrínseco da decisão recorrida, e não deve obter raízes no exterior da mesma. (Ac.. S.T.J., de 11.06.92 in BMJ 418-478 )

O conceito de erro notório na apreciação das provas tem de ser interpretado como o tem sido o conceito de facto notório em processo civil, ou seja como o facto de que todos se apercebem directamente, ou que, observados pela generalidade dos cidadãos, adquire carácter notório. (Ac. STJ de 06.04.94; in CJ-II-86);

«...existe erro notório na apreciação da prova, quando esse erro é de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem médio facilmente dele se dá conta». (Maia Gonç..., in C.P.P. Anotado, 1992, pág. 568)

Ora, os factos descritos na sentença e considerados provados e não provados, não se apresentam, aos olhos de um observador dotado de mediana inteligência e experiência da vida, como contraditórios ou de verificação impossível, no contexto daquela descrição e a respectiva análise critica alcançada obedece a claros princípios de racionalidade.

Percorrido todo o texto da decisão recorrida, não se detecta nela nenhum erro .

O recorrente confunde erro com aquilo que ele pretende que se considere provado, pelo que a douta sentença recorrida não merece censura neste âmbito.

Quando á invocada violação do princípio da livre apreciação da prova

Das alegações do recorrente verifica-se uma alusão ainda que não totalmente clara ao p. da livre apreciação da prova.

Está consagrado no art. 127.° do C.P.P. e aí, se diz que «... a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente», obviamente sem prejuízo dos critérios gerais que atribuem á prova, valor probatório especifico ou hierárquico ou a proíbam.

Em termos gerais, o Tribunal ad quem, não pode sindicar a valoração das provas comuns, sobretudo as testemunhais, feitas pelo tribunal, em termos de o criticar por ter dado prevalência a uma em detrimento de outra.

Conforme exemplarmente se diz no Ac. da Relação de Coimbra de 06.03.2002, in CJ-II-44: Quando a atribuição de credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear em opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face as regras da experiência comum.

E na formação da convicção do julgador entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova - seja áudio, seja mesmo vídeo - por mais fiel que ela seja das incidências concretas da audiência.

Na formação da convicção do juiz não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, referindo-se a relevância que têm para a formação da convicção do julgador «elementos intraduzíveis e subtis», tais como «a mímica e todo o aspecto exterior do depoente» que vão agitando o espírito de quem julga «existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos interiorizados ou valorizados por quem os presencia e que jamais poderiam ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal que vá reapreciar o modo como no primeiro se formou a convicção dos julgadores» (v. Prof. Castro Mendes, Direito Processual Civil, 1980, vol. III, pág. 211 e 271)

Com efeito, é ponto assente que a comunicação não se estabelece apenas por palavras e que estas devem ser apreciadas no contexto da mensagem em que se integram.

Trata-se pois de um acervo de informação não verbal, rica, imprescindível e incindível para a valoração da prova, que deve ser apreciada pelo juiz segundo as regras de experiência comum e lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica.

Estamos em sede de um certo poder discricionário do juiz, que, no caso, só pode ser atacado em função de vícios típicos endógenos da sentença, ou erros de direito, ou claros erros de julgamento, que no caso não existem.

Enfim é perfeitamente perceptível na sentença, os elementos que em razão das regras da experiência comum ou critérios lógicos, levaram á condenação do arguido e consequente dispensa de pena, sendo certo que não houve preterição de quaisquer procedimentos obrigatórios.

Deve pois considerar-se assente a matéria de facto considerada provada e considerar-se improcedente este argumento.

Conclui-se assim, que não merecendo a sentença qualquer censura, se deverá manter na integra, pelo que deve negar-se provimento ao recurso e confirmar-se a decisão recorrida.

Respondeu o arguido pugnando pela manutenção da decisão recorrida, nos seguintes temos:

Vem o assistente interpor recurso que tem por objecto a alteração da matéria de facto dada como provada ou não provada, a dispensa da pena, o pedido cível e o erro notório na aplicação da prova.

O presente recurso foi interposto no 33° dia após o depósito da Sentença (dia 9 de Novembro), sendo que o último dia do prazo era dia 6 de Novembro, sendo extemporâneo, não devendo por isso ser admitido (art°414° n°2 CPP)

O assistente não tem legitimidade nem interesse em agir quanto à matéria da dispensa da pena por inexistência de interesse directo na impugnação do acto visto "não ter necessidade deste meio de impugnação para defender o seu direito" (Ac. TRC de 28/01/2009, proc 196/07.TAVGS.C1, Ac STJ de 1/03/2006, proc 111/06 3ª secção e Ac TRL de 5/12/2013, proc 456/10.3JDLSB-A.L1-5)

Prevalece a concepção jurisprudencial de que as questões respeitantes à medida da pena fazem parte do "jus puniendi" do Estado, cuja defesa não cabe aos particulares, porque as finalidades da punição traduzidas na medida e espécie da pena não visam dar satisfação ao ofendido pelo crime, devendo considerar-se que o assistente não é afectado por essa decisão (Ac TRC e RL identificados em C), Ac STJ de 7/05/2009, proc 09P0579 e Ac Uniformização Jurisprudência de 30/10/1997 in Assento 8/99, Diário da República, I série A de 10/8/1999)

A lei não reconhece ao assistente em processo penal, desacompanhado do MP, o direito a exigir do Estado a punição de um crime com determinada pena (Ac STJ 1/3/2006 e Assento 8/99)

O recorrente não tem legitimidade para, desacompanhado do MP, pôr em causa a acção punitiva do Estado traduzida na pena aplicada e não alega qualquer interesse real e concito em agir, devendo por isso não ser admitido o recurso interposto, nesta parte.

O recorrente considera terem sido incorrectamente julgadas as alíneas i) e m) dos factos provados e os n°s 1, 2 e 3 dos factos não provados.

O Tribunal "a quo", sob a epígrafe motivação da decisão de facto, fundamenta a sua decisão na análise crítica da documentação junta aos autos, teor de vídeos a fls 12 e 199, escritos de fls 30 e 58 e da prova produzida em julgamento.

I) Tendo em conta os depoimentos das testemunhas e as declarações do assistente e

do arguido.

J) Realça o Meritíssimo Juiz que o assistente criou um alterego como personagem masculina viril, correspondente à noção comum de machão e engatatão.

K) E que o cultivar de tal imagem "proporciona as condições de lhe serem atribuídos epótetos e condutas atinentes às características da personagem por si criada "

L) Bem como que o assistente não foi alheio ao modo como se iniciou e decorreu a discussão tida com o arguido, "contribuindo de modo significativo para a ocorrência e para a progressiva agressividade verbal e física registada entre ambos"

M) Tendo "desde o início uma postura corporal e um tom de voz exaltado, envolvendo-se numa discussão inicial com uma concorrente do mesmo programa, dirigindo a esta expressões de índole ofensiva, após o que acabou por ser o próprio a abordar o arguido, no mesmo tom, daí derivando um aumento de intensidade nos termos verbais utilizados e de postura física agressiva entre ambos..." N) Mesmo a entender-se que uma das expressões dadas como reproduzidas na alínea i) dos factos provados está mal transcrita, conforme pupra o recorrente, e que não vislumbramos da audição do DVD de fls 199 até pela quantidade de sons colocados em cima das palavras do assistente, devido ao seu conteúdo,

O) A alínea i) manter-se-ia, visto que se refere a essa e a outra expressão entre outras, decorrendo da mera visualização do DVD de fls 199 que o assistente, dirigindo-se ao arguido, proferiu as seguintes expressões entre outras: ao minuto 7:13/7:14 "A sociedade é levar na peida querer ver"; ou ao minuto 7:01 a 7:03 "tu és uma paneleira"; ou ainda ao minuto 8:23 a 8:24 e 9:16 a 9:19 "tu não vales um caralho, és um otário... não vales nada".

P) Igualmente, nada a alterar no que concerne ao facto dado como provado em m), porquanto o que aí se consigna é que as expressões proferidas pelo assistente, as constantes da alínea i) entre outras, foram-no com o propósito de atingir o arguido na sua honra e consideração.

Q) Quanto ao n° l dos factos dados como não provados, inexiste qualquer prova, não sendo nenhuma indicada no texto do recurso que importasse que tal facto fosse dado como provado.

R) O mesmo se diga no que concerne ao n°2, limitando-se o recorrente a discordar da decisão constante do douto aresto sob censura que considerou não provado que os comentários constantes das alíneas p) a s) dos factos provados foram consequência das expressões proferidas pelo arguido e mencionadas em j).

S) O que se conclui pela simples leitura dos comentários é precisamente o contrário, que as mesmas decorrem da actuação do próprio assistente ora recorrente, como por exemplo: "E muito ordinário, prepotente, machista e extremamente agressivo. Tem um passado vergonhoso e não se coíbe de apontar o dedo aos outros concorrentes"

T) Ou "É um porco, um machão mal-educado. A sua linguagem é de quem não tem carácter. "é um velho nojento que insulta as mulheres...", "...insulta tudo e todos...", "Assédio sexual a mulheres e difamação já toda a gente viu..." etc

U) Resultando claro da "análise extrínseca e intrínseca da prova", conjugada com as regras da experiência comum exactamente a conclusão oposta à pretendida pelo recorrente.

V) Sendo que este não indica mais uma vez onde reside o incorrecto julgamento e quais as concretas provas que impunham decisão diversa.

W) O recorrente não indica, relativamente a cada facto que impugna, as concretas provas que importariam decisão diversa.

X) Cotejando a motivação e as respectivas conclusões do recurso, nelas não são devidamente individualizados os concretos meios de prova que conduziriam a decisão diversa, não estando devidamente cumprido o dever de especificação ínsito nos n°s 3 e 4 do art°412° do CPP, não podendo por isso o Venerando Tribunal da Relação, sindicar o Douto aresto sob censura, nesta parte.

Y) O recorrente o que tenta pôr em crise é tão só o modo como o Tribunal "a quo" procedeu à apreciação da prova e questionar o processo de valoração desta.

Z) Sendo esse o único desiderato ao referir existir erro notório na apreciação da prova, não especificando qualquer parte do texto da decisão recorrida de que se tenha retirado qualquer conclusão ilógica, arbitrária ou violadora do sentido da decisão e/ou das regras da experiência comum.

A considerar-se existir legitimidade por parte do assistente para recorrer da aplicação da dispensa da pena ao arguido, o que apenas se admite por mera hipótese académica, sempre a aplicação da mesma não seria merecedora de qualquer censura,

Por se encontrarem preenchidos todos os requisitos de que a lei faz depender a sua aplicação, porquanto tal como se refere na Douta Sentença, sob o n°3, Enquadramento Jurídico-Penal, subtítulo Dispensa da Pena "resultou provado que o arguido e assistente proferiram mutuamente expressões injuriosas, ademais se tendo provado que foi o assistente que primeiro abordou o arguido, em momento no qual já manifestava, incluindo perante terceiros, uma postura corporal e tom de vez exaltado e agressivo..."

Considerando que o assistente "contribuiu e participou de modo significativo para a ocorrência dos facots, denotando um comportamento indecoroso e revelando sempre uma postura de procura de confronto".

O pedido de indemnização civil formulado pelo assistente, foi-o de forma genérica e especialmente assente nos prejuízos sofridos no seu comércio.

Peticionando a quantia de €10.000,00 sem justificar como chega a tal valor.

O Tribunal "a quo" apenas deu como provado que o assistente sentiu revolta e humilhação, em u) dos factos provados, explicando sob o n°4 com o título da responsabilidade civil do arguido que ""não se demonstrou que tenha ocorrido uma perturbação psicológica significativa e perene na pessoa do assistente em consequência das expressões proferidas pelo arguido importando relevar igualmente o elevado grau de contribuição do próprio demandante para a ocorrência da

discussão em que aquelas lhe foram dirigidas".

AG) : Só isso poderá ser considerado para a fixação do quantum indemnizatório, que não pode ser miserabilista nem tão pouco desproporcional ao dano provocado, sob pena de se converter numa forma de locupletação à custa alheia.

AH) : O valor fixado traduz exactamente a inexistência de qualquer perturbação psicológica significativa na pessoa do assistente e tem em conta a contribuição deste para a ocorrência da discussão em que as expressões lhe foram dirigidas, sendo perfeitamente razoável a quantia de €500,00 (quinhentos euros)

AI) : A Douta Sentença ora sob censura é pois irrepreensível, não tendo violado qualquer norma jurídica, devendo manter-se na íntegra.

É o seguinte o teor da sentença recorrida, na parte que ora releva:

2. Fundamentação

2.1. Factos provados

Discutida a causa e produzida a prova, estão assentes os seguintes factos com interesse para a boa decisão da causa:

No mês de Janeiro de 2014, o assistente participou no programa de televisão denominado “Casa dos Segredos – Desafio Total 2”, então exibido no canal aberto de televisão “TVI”, cuja transmissão ocorria a partir de instalações sitas na Venda do Pinheiro, área desta comarca, no qual então participava igualmente o arguido.

Tal programa de televisão consistiu, nomeadamente, na presença de diversas pessoas, “concorrentes”, no interior de uma casa de habitação especialmente preparada para o efeito, por um período de tempo alargado, com vista à obtenção de um prémio monetário final, após eliminação progressiva de “concorrentes” mediante votações periódicas do público em geral.

No decurso de tal programa televisivo, por convenção, os aludidos “concorrentes” permaneciam no interior das referidas instalações, em convívio permanente, nomeadamente pernoitando juntos, tomando refeições em conjunto e participando em actividades desenvolvidas pela respectiva produção, estando impossibilitados de abandonar aquelas, salvo em caso de desistência ou eliminação por via das votações supra mencionadas em b).

No decurso da participação em tal programa televisivo, o assistente e o arguido conviveram entre si e com outros “concorrentes”, em simultâneo, por um período de cerca de três semanas, pernoitando no mesmo quarto.

Nessas circunstâncias de lugar e de período temporal, no dia 23/01/2014, a hora não concretamente apurada, no interior das supra referidas instalações, ocorreu uma discussão entre o assistente e o arguido, originada pelos comentários audíveis proferidos pelo primeiro relativamente a uma mensagem de apoio ao arguido nessa ocasião exibida por um avião que sobrevoou aquelas instalações e foi avistado pelo assistente.

Designadamente, ao aperceber-se de tal mensagem, o assistente referiu, em tom de voz alto, por diversas vezes, sem se dirigir a qualquer pessoa em concreto, entre outras, as expressões “seus otários”, “não mandem aviões, dêem comida às crianças”.

Após, na presença de uma “concorrente” do aludido programa, o assistente dirigiu-se a esta, afirmando, entre outras expressões, por diversas vezes, em tom de voz alto, “ordinária”, “não vales nada”.

De seguida, o assistente abordou o arguido, após o que ambos iniciaram a discussão referida em e) supra, trocando entre si diversas palavras, em tom de voz alto e ambos evidenciando uma postura progressivamente mais agressiva.

Nessa ocasião, o arguido afirmou ao assistente, entre outras expressões, que o mesmo era “um frustrado” e “ninguém gosta de si”, retorquindo o assistente, entre outras expressões, afirmando ao arguido “tu é que metes homem no corpo não sou eu”e “otário”.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, o arguido afirmou ao assistente, sempre em tom de voz alto e com postura agressiva, entre outras expressões, “és um pedófilo”, “anda a violar as miúdas”, “com 16 aninhos, 17 aninhos”.

Após, assistente e arguido prosseguiram com troca de palavras entre ambos, em tom de voz alto e ambos com postura agressiva.

O arguido, ao dirigir ao assistente as expressões referidas em j) supra, agiu com o propósito alcançado de atingir o mesmo na sua honra e consideração pessoais.

Também o assistente, ao dirigir ao arguido, entre outras, as expressões referidas e i), agiu com o propósito alcançado de atingir aquele na sua honra e consideração pessoais.

O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.

Arguido e assistente estavam ambos cientes que agiam no decurso de um programa de televisão, transmitido em canal aberto, cuja visualização seria disponibilizada, como foi, ao público em geral, e que se tratava de programa de elevada audiência a nível nacional.

Posteriormente à divulgação televisiva do registo de voz e imagem atinente à discussão acima descrita, diversas pessoas publicaram comentários em diversos sítios da internet em reacção à ocorrência daquela.

Designadamente, em notícia publicada pelo “PT Jornal”, no seu sítio da Internet, com o título “... ... expulso do Desafio Final da Casa dos Segredos com insultos a Cláudio", foi feito constar o seguinte comentário:

- Maria .... Lisboa: “O ordinário do ... nunca devia ter entrado no desafio final. É muito ordinário, prepotente, machista e extra mente agressivo. Tem um passado vergonhoso e não se coíbe de apontar o dedo aos outros concorrentes. Ele devia ter um pouco de vergonha na cara. Com o passado vergonhoso que tem, devia estar caladinho e tentar redimir-se para poder limpar um pouco da sua imagem tão negra. A TVI devia ser mais seletiva nos convites que faz. Este homem devia ser banido da sociedade. É um porco ordinário.”.

Em notícia publicada pelo mesmo jornal, no seu sítio da internet, entre outros, foi feito constar o seguinte comentário:

- Maria Ivone .... Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa: “O ... tem muita lata.E um porco!!!! um machão mal educado. A sua linguagem é de quem não tem caracter. Também não sei pk a voz o convidou. Ordinário. SE vai levar isto para tribunal é bom que vejam e oiçam o que ele chamou aos outros residentes. Do mesmo modo ele merece um processo em tribunal, por calúnias que ele dirigiu aos residentes. O homem é uma besta!!!!".

Em publicação com o título “Bronca: ... e Cláudio insultam-se com grande discussão”, divulgada num blog denominado “Blog Casa dos Segredos”, entre outros, foram feitos constar os seguintes comentários:

- Anónimo, 10 de Fevereiro de 2014 às 10:59: “o ... e um velho que mete nojo quem gosta dele devia ter vergonha na cara se o Cláudio lhe tivesse partido a cara. Ele e um velho nojento que insulta as mulheres se eu fosse a ele não olhava ao espelho se não ainda o parte. Tem a mania que e o rei só se for rei da gelataria que tem no Algarve”;

- Anónimo, 10 de Fevereiro de 2014 às 11:07: “o ... e um porco que insulta as mulheres se eu fosse a ele não via ao espelho se não ainda o parte. Quem gosta dele devia de ter vergonha. Anda com seguranças deve ter medo. Se eles não tivessem dentro da casa o Cláudio partia o ... que ate ficava sem dentes. o ... tem a mania que e o rei deve ser rei da sua gelataria no Algarve”; e

- Anónimo, 23 de Janeiro de 2014 às 17:22: “Ai não? E o ... pode dizer o que lhe apetece? Aquele velho nojento insulta tudo e todos e ninguém lhe pode responder?? Pois eu não me admirava nada que ele fizesse o que o Cláudio disse. Assedio sexual a mulheres e difamação ja toda a gente viu da parte dele portanto não era surpresa nenhuma. Porco ranhoso!!! Acha que é melhor que quem?? Vá mas é para o lar da 3a idade”.

O assistente é conhecido por parte da população nacional como figura pública, com a alcunha “...”, o que já sucedia no período de tempo acima referido.

Em consequência das expressões referidas em j) supra, o assistente sentiu revolta e humilhação.

O assistente explora um estabelecimento comercial de gelataria, sito na Praia da Rocha em Portimão, em conjunto com a sua companheira, do que ambos auferem, em média, a quantia mensal total de cerca de 600,00 €.

O assistente reside com a sua companheira em casa arrendada para o efeito, suportando o pagamento da respectiva renda mensal no valor de cerca de 250,00 €.

Tem dois filhos, de 25 e 29 anos de idade, os quais seguem vidas autónomas e independentes.

O arguido exerce a actividade de professor de educação física, encontrando-se actualmente a trabalhar como “personal trainer” por conta própria, do que aufere, em média, cerca de 500,00 € a 600,00 € mensais.

Reside com a sua mãe em casa desta, bem como duas irmãs do arguido, de 20 e 25 anos de idade.

O arguido tem, como habilitações literárias, licenciatura e mestrado em Educação Física.

O arguido não possui antecedentes criminais registados.

2.2. Factos não provados

Com interesse para a boa decisão da causa, não se provou que:

O arguido actuou do modo descrito nos factos provados apenas com o propósito de obter protagonismo para si.

Os comentários referidos nas alíneas p) a s) dos factos provados foram consequência das expressões proferidas pelo arguido e mencionadas em j).

A divulgação pública da conduta do arguido e das expressões proferidas ao assistente, identificadas em j) dos factos provados, afectaram o negócio explorado por este, diminuindo a respectiva afluência de clientes, os quais, ao passar no estabelecimento referido em u) dos factos provados, referiam “aqui não, aqui é a gelataria do violador”.

O assistente é pessoa considerada no meio pessoal e laboral onde se insere, sendo reputado como profissional zeloso e cumpridor.

Não resultaram quaisquer outros factos não provados.

2. 3 Motivação da decisão de facto

O Tribunal formou a sua convicção quanto à factualidade dada como provada em decorrência da prova produzida em audiência de julgamento, bem como na documentação junta aos autos, designadamente com base no teor dos vídeos constantes do CD junto a fls. 12 e DVD junto a fls. 199, visualizados ambos em audiência de julgamento, e do teor dos escritos juntos de fls. 30 a 58, tendo estes últimos, designadamente, contribuindo para se dar como provada a factualidade inserta nas alíneas p) a s) dos factos provados.

No mais, a supra referida documentação foi complementada com as declarações que o arguido optou por prestar em audiência, bem como no teor das prestadas pelo assistente e no dos depoimentos das testemunhas ouvidas, sendo apreciados todos tais elementos probatórios de modo conjugado entre si e à luz das regras de experiência comum.

Igualmente, teve-se em conta a ampla divulgação pública em diversos meios de comunicação social ocorrida com relação ao programa de televisão mencionado nos factos provados como contribuição da prova dos factos descritos de a) a d) dos factos provados, no que concerne à sua efectiva ocorrência, natureza e características, sendo certo que o arguido e o assistente verbalizaram a descrição de tal factualidade de modo unânime entre si e a mesma mostrou-se ainda corroborada mediante a visualização dos vídeos supra mencionados.

Por outro lado, como se disse, tiveram-se em conta as declarações que o arguido, em audiência, optou por prestar quanto aos factos que lhe eram imputados e nas quais, em síntese, reconheceu o essencial daqueles, designadamente, que proferiu ao assistente as expressões “é um pedófilo” e “anda a violar as miúdas”, “com 16 aninhos, 17 aninhos”.

Esclareceu, porém, que o fez no decurso de uma discussão iniciada pelo próprio assistente e sendo certo que se baseou em comentários anteriores deste proferidos no decurso do supra referido programa de televisão, nomeadamente quando se referiu ao modo como auxiliaria raparigas menores de 18 anos de idade a nadar, colocando-lhes as mãos em zonas íntimas do corpo e sendo certo que acabou por “explodir”, dadas as expressões agressivas e injuriosas que, naquela ocasião, o próprio assistente lhe dirigia e por já então existir um ambiente hostil entre ambos em virtude de comportamentos reiteradamente incorrectos do assistente para com o declarante e outros concorrentes do programa e sendo certo que este potenciava, por natureza, a ocorrência de conflitos entre os participantes, dada a imposição de convívio permanente que implicava.

Reconheceu ainda estar ciente da ampla divulgação pública de que beneficiava o referido programa de televisão e que a sua conduta iria tornar-se imediatamente conhecida pelo público que assistia ao mesmo.

Por seu turno, ouvido o assistente, o mesmo, em síntese, esclareceu as circunstâncias em que ocorreu a discussão dada como provada com o arguido e no decurso da qual este lhe dirigiu as expressões acima descritas, relatando que, após ter verbalizado, para “o ar”, o seu descontentamento com o surgimento de um avião com mensagem de apoio a concorrentes, o arguido de imediato o seguiu ao interior da casa em que se encontravam e lhe proferiu aquelas expressões, ao que o declarante apenas lhe retorquiu “não vales nada”.

Disse ainda ter ficado “estupefacto” com tal comportamento do arguido e que de imediato solicitou à produção do referido programa televisivo para abandonar o mesmo.

Referiu também, em consonância com o arguido, que, na data dos factos, ambos já se encontravam a participar em simultâneo no aludido programa há cerca de 2/3 semanas, período em que o assistente verbalizou ter mantido um relacionamento “normal” com os demais concorrentes, nunca tendo “ofendido” ninguém.

Já no que concerne às consequências que tal conduta do arguido representaram para o assistente, o mesmo relatou ter percepcionado uma perda de clientela no estabelecimento comercial de gelataria que explorava, designadamente por haver pessoas que mencionavam junto daquele “olha ali a casa do pedófilo”, sendo que o próprio declarante, por vergonha, optou por deixar de ser presença visível naquele com a frequência que anteriormente sucedia.

Afirmou ainda que por força da humilhação sentida, sentiu dificuldades em adormecer, que ainda regista, dado que as expressões em causa e a circunstância do assistente saber que são do conhecimento público determinam um sentimento permanente de vergonha.

De resto, o Tribunal teve ainda em consideração os depoimentos das testemunhas Rui ..., Manuel ... e Joaquim ..., os quais declararam, além do mais, serem amigos de longa data do assistente e terem assistido, na televisão, à discussão referida nos factos provados.

Em síntese, todos apresentaram depoimentos essencialmente coincidentes entre si quanto a se recordarem, em especial, das expressões proferidas pelo arguido, bem como saberem que o assistente manifestou vergonha posteriormente, o que o levou a demonstrar uma vida mais reservada, permanecendo mais tempo em casa e reduzindo substancialmente a frequência com que anteriormente lidava com clientes do seu estabelecimento comercial, acrescentando ainda Manuel ... e Joaquim ... terem ouvido de terceiros comentários quanto à veracidade das alegações de pedofilia que foram efectuadas pelo arguido.

E foi ainda ouvida Tetyana ..., companheira do assistente, a qual, em síntese, referiu ter tomado conhecimento da discussão ocorrida entre aquele e o arguido, bem como as expressões proferidas por este, pela televisão, confirmando ainda que o seu companheiro, em consequência dos comentários posteriores que se verificavam na comunidade em que residem, por vergonha, passou a manifestar renitência em circular na rua e em lidar com clientes no estabelecimento comercial por ambos explorado, registando ainda dificuldades em conciliar o sono.

Cumpre realçar que dos depoimentos das testemunhas acima referidas, bem como por via das próprias declarações do arguido e assistente, mostrou-se igualmente seguro que este último, a dado momento da sua vida, criou um alter ego, tendo em vista a divulgação da sua pessoa como figura pública, que cultivou ao longo dos anos, denominado “... ...”, o qual foi alvo de divulgação na comunidade como personagem masculina viril, correspondente à noção comum de homem “machão” e “engatatão” – cfr. a factualidade inserta na alínea t) dos factos provados – sendo que é por essa via que o assistente tem vindo a participar em programas televisivos, nomeadamente por convite, como sucedeu no caso dos autos.

Ora, se por um lado, uma tal personagem determina a conclusão de que, ao participar em programas de televisão, o assistente se apresenta mediante a capa da mesma - eventualmente não inteiramente correspondente à sua real história de vida e personalidade enquanto indivíduo e cidadão que revela, nessa qualidade, inserção social, familiar e profissional - não se pôde igualmente deixar de considerar que ao cultivar aquela, o assistente proporciona as condições de lhe serem atribuídos epítetos e condutas atinentes às características da personagem por si criada.

Sucede que, in casu, considerando o modo agressivo em que ocorreu a discussão dada como provada entre o assistente e o arguido, bem como o tipo e natureza das expressões que este dirigiu àquele, o Tribunal ficou plenamente convicto que as mesmas foram proferidas pelo arguido em circunstâncias que extrapolaram claramente a dimensão ficcional da personagem criada pelo assistente, visando atingir a honra e consideração pessoais deste último enquanto indivíduo e cidadão, como efectivamente atingiram.

No entanto e na sequência da visualização dos vídeos acima mencionados em audiência, foi dado constatar que, em adverso do pugnado por arguido e assistente, os factos atinentes à discussão ocorrida entre ambos sucederam com a dimensão histórica dada como provada e não do modo truncado e tendencioso com que ambos procuraram apresentar as suas versões dos factos.

Na verdade, mediante tal meio de prova, constatou-se que nem o arguido foi alvo de repetidos ataques pessoais por parte do assistente que justificassem o proferimento das expressões que reconheceu ter-lhe dirigido, nem o assistente foi alheio ao modo como se iniciou e decorreu tal discussão, contribuindo de modo particularmente significativo para a sua ocorrência e para a progressiva agressividade verbal e física registada entre ambos.

Com efeito, o próprio assistente manifestou desde o início uma postura corporal e um tom de voz exaltado, envolvendo-se numa discussão inicial com uma concorrente do mesmo programa, dirigindo a estas expressões de índole ofensiva, após o que acabou por ser o próprio a abordar o arguido, no mesmo tom, daí derivando um aumento de intensidade dos termos verbais utilizados e de postura física agressiva entre ambos, evidenciadora de actos de agressão iminentes.

Neste sentido, mostrou-se ao Tribunal que, perante a dinâmica dos acontecimentos, não foi produzida prova suficiente de que o arguido tivesse actuado com o exclusivo propósito de obter protagonismo para si à custa de ofensas à honra e consideração pessoais do assistente, motivo pelo qual tal factualidade resultou não provada.

Por seu turno, tal comportamento do assistente na data dos factos afastou a conclusão de que os comentários referidos nas alíneas p) a s) dos factos provados tivessem sido consequência das expressões proferidas pelo arguido, sendo certo que, atento o respectivo teor e pela sua simples leitura, se mostrou evidente que tais comentários, pese embora consistirem na formulação de juízos negativos sobre a pessoa do assistente, não derivaram das expressões proferidas pelo arguido, mas antes se procuraram reportar à própria conduta do assistente.

Já no que concerne à divulgação pública da conduta do arguido e das expressões proferidas ao assistente, terem afectado o negócio explorado por este, diminuído a respectiva afluência de clientes, como o assistente e respectiva companheira pugnaram em audiência, verificou-se que, além da formulação genérica de tal factualidade descrita no respectivo pedido de indemnização civil, também estes últimos revelaram depoimentos manifestamente subjectivados, fundado tal circunstância nas suas próprias convicções e presunções pessoais, mas sem que tenha sido produzida prova objectiva e idónea que os confirmasse nesta parte.

Aliás, mesmo as referências de Manuel ... e Joaquim ... a terem ouvido de terceiros comentários quanto à veracidade das alegações de pedofilia que foram efectuadas pelo arguido, não se mostraram de forma alguma suficientes para produzir tal corroboração, sendo certo que ficou por demonstrar que tais comentários tivessem sido produzidos por clientes efectivos ou potenciais do estabelecimento comercial explorado pelo assistente, ou, sequer, que tenham existido clientes a deixar de frequentar tal espaço, o montante do eventual lucro que então era obtido, ou qual o consumo que seria realizado por aqueles e respectivo preço.

De resto, também não foi produzida qualquer prova quanto ao assistente ser pessoa considerada no meio pessoal e laboral onde se insere e reputado como profissional zeloso e cumpridor.

Já a factualidade atinente às actuais condições sócio-económicas do arguido e do assistente resultou provada em função das suas próprias declarações, ambas genericamente credíveis nesta parte.

E, no tocante à ausência de antecedentes criminais do arguido, teve-se em conta o teor do seu CRC, junto aos autos a fls. 165.

3. Enquadramento jurídico-penal

3.1. Quanto ao crime de difamação

Ao arguido vinha imputada, pelo assistente, a prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180º, do C. Penal.

Dispõe o nº 1 de tal preceito legal que “Quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivo da sua honra ou consideração, ou reproduzir uma tal imputação ou juízo, é punido com pena de prisão até seis meses ou com pena de multa até 240 dias.”.

Por via de tal disposição pretende-se proteger a honra, estando em causa a protecção do sentimento de honorabilidade ou respeitabilidade pessoal, da dignidade individual da pessoa.

No caso dos autos, porém, da factualidade provada não resulta, que o arguido tenha proferido as expressões descritas na acusação particular e dadas como provadas dirigindo-as a outras pessoas que não o próprio assistente, directamente visado pelas mesmas.

Ou seja, não se evidencia, perante os factos provados, que as expressões proferidas pelo arguido tenham por si sido difundidas junto de terceiros, como juízos ofensivos da honra e consideração pessoal do assistente.

Aliás, a mera circunstância de tais expressões terem sido proferidas no decurso de um programa de televisão, com audiência significativa, também não se mostra passível de determinar o preenchimento dos elementos objectivos de tal tipo legal de crime, já que o arguido sempre se dirigiu sempre especificamente ao assistente, a quem pessoalmente dirigiu aquelas.

Pelo exposto e sem necessidade de ulteriores considerações, conclui-se que não se afere uma conduta do arguido susceptível de integrar o tipo legal de crime de difamação de que vinha acusado, impondo-se, assim, sem mais, a absolvição do mesmo nesta parte.

3.2. Quanto ao crime de injúrias

Ao arguido foi ainda imputada, a prática, em autoria material, de um crime de injúrias p. e p. pelos artigos 181º, nº 1, e 183º, nº 1, alínea a), e nº 2, ambos do C. Penal.

Dispõe o referido artigo 181º, nº 1, do C. Penal, que “quem injuriar outra pessoa imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivos, é punido com pena de prisão até três meses ou com pena de multa até 120 dias”.

São pressupostos do crime de injúrias: um elemento objectivo, concretizado na imputação directa ou insinuada, i.e. dirigida sob a forma de suspeita, de facto (visto como dado real da experiência) ou palavras, ofensivos da honra ou consideração de outrem; e, no campo do elemento subjectivo do tipo, um dolo genérico, não se exigindo, portanto, que o agente queira ofender a honra e consideração alheias, bastando estar ciente que, com o seu comportamento, pode lesar o bem jurídico protegido com a norma e que, consciente dessa perigosidade, não se abstenha de agir - v., por todos, Acórdãos da Relação de Coimbra de 12/07/2000, in CJ XXV, 4, 46; de 25/02/98, in CJ XXIII, 1, 57; e de 02/10/96, in BMJ 460, 818.

Neste tipo de ilícito, protege-se a dignidade pessoal do cidadão, expressa no respeito pela honra e consideração que lhe são devidas – cfr. neste sentido, o Acórdão da Relação de Lisboa de 26/10/2000, in CJ, Ano XXV, Tomo IV, 155.

Por outro lado, uma das características da injúria é a sua relatividade, ou seja, o carácter injurioso de determinada palavra ou acto é indissociável do local ou ambiente em que ocorre, das pessoas entre quem ocorre e do modo como ocorre. Assim, a “injúria” também não se confunde com a simples indelicadeza, com a falta de polidez, ou mesmo com a grosseria, comportamentos que, em si, apenas podem traduzir falta de educação.

Ou seja, a conduta, para integrar o tipo legal, deve ser adequada a produzir a ofensa nos bens jurídicos tutelados. A adequação das expressões para atingir o bem jurídico protegido deve ser feita, não de acordo com a susceptibilidade pessoal de quem quer que seja (o direito penal protege direitos fundamentais dos cidadãos e não particularidades deste ou daquele sujeito), mas sim tendo em conta a dignidade individual a que todos têm direito (dependente no entanto das diferenças no significado das expressões de região para região).

No caso sub judice, provou-se que o arguido afirmou ao assistente, em tom de voz alto e sério e referindo-se ao mesmo, entre outras expressões, “és um pedófilo”, “anda a violar as miúdas”, “com 16 aninhos, 17 aninhos”.

Tais expressões, qualquer que seja o seu contexto, são, inequivocamente, ofensivas da honra de qualquer pessoa.

Aliás, se dúvidas poderiam existir quanto a tal valoração, diga-se que, como aponta FARIA COSTA, in “Comentário Conimbricense ao Código Penal”, vol. I, p. 630, existem palavras cujo sentido primeiro e último é tido por toda a comunidade falante como ofensivo da honra e consideração. Nesta situação se encontram as expressões dadas como provadas, nomeadamente quando dirigidas num contexto prévio de hostilidade, como sucedeu nos autos.

Neste sentido, é indubitável que tais expressões proferidas pelo arguido integram plenamente o tipo objectivo do ilícito criminal em análise.

Por outro lado, tendo-se apurado que as expressões supra mencionadas foram proferidas de modo consciente e com intenção directa de visar a honra do assistente, a nível subjectivo, a conduta do arguido é-lhe imputável a título de dolo directo – cfr. artigo 14, nº 1, do C. Penal).

Efectivamente, a sua conduta é censurável pois demonstrou uma atitude directamente atentatória de bens jurídicos pessoais de terceiros, protegidos pelo ordenamento jurídico-penal, sendo-lhe exigível, no caso concreto, um maior respeito pela dignidade alheia.

Perante esta factualidade, não subsistem quaisquer dúvidas de que o arguido preencheu, objectiva e subjectivamente, o crime de injúrias de que vinha acusado.

Importa ainda referir que se mostra imputado ao arguido a prática do ilícito em referência na sua forma agravada, atento o disposto no artigo 183º, nº 1, alínea a), e nº 2, do C. Penal.

Dispõe tal preceito legal que “1- Se no caso dos crimes previstos nos artigos 180.º, 181.º e 182.º:

a) A ofensa for praticada através de meios ou em circunstâncias que facilitem a sua divulgação; (…)

as penas da difamação ou da injúria são elevadas de um terço nos seus limites mínimo e máximo.

2- Se o crime for cometido através de meio de comunicação social, o agente é punido com pena de prisão até dois anos ou com pena de multa não inferior a 120 dias.”.

No caso dos autos verifica-se, por um lado, que as expressões utilizadas pelo arguido consubstanciaram uma ofensa praticada através de um meio e em circunstâncias que facilitaram a sua divulgação, nomeadamente através de um meio de comunicação social.

Como, desde logo resulta da imputação genérica acima mencionada, com reporte a qualificativas distintas de um único crime de injúrias cometido pelo arguido, verifica-se a impossibilidade legal da sua verificação cumulativa, importando apurar em qual das mesmas poderão ser subsumidos os factos dados como provados nos presentes autos.

Com efeito, não se mostra legalmente admissível tal enquadramento simultâneo, sob pena de violação do princípio in bis in idem, constitucionalmente consagrado na previsão do artigo 29º, nº 5, da Constituição da República Portuguesa, o qual reza “Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.”.

Por conseguinte, verificando-se que o crime dos autos foi cometido pelo arguido através de meio de comunicação social, correspondente à específica e especial previsão constante do nº 2 do mencionado artigo 183º do C. Penal, julga-se que os factos provados e a conduta do arguido é subsumível aos elementos típicos desta última norma legal, afastando-se a aplicação do disposto na alínea a) do nº 1 do mesmo preceito legal.

Da dispensa de pena

Enquadrado da forma descrita o comportamento do arguido, importaria agora graduar, dentro da medida abstracta da pena que ao crime em apreço cabe, a pena concreta que ao mesmo deveria ser aplicada, tendo em conta que a pena visa “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, sendo que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” (cfr. artigo 40º, nºs 1 e 2 do C. Penal).

Sucede, porém, que, no caso dos autos, resultou provado que arguido e assistente proferiram mutuamente expressões injuriosas, ademais se tendo provado que foi o assistente quem primeiro abordou o arguido, em momento no qual já manifestava, incluindo perante terceiros, uma postura corporal e tom de voz exaltado e agressivo, sendo certo também que, no decurso da discussão ocorrida entre ambos, afirmou ao arguido “tu é que metes homem no corpo não sou eu” e “otário”.

Isto é, constata-se que o assistente contribuiu e participou de modo significativo para a ocorrência dos factos, denotando um comportamento indecoroso e revelando sempre uma postura de procura de confronto.

Ora, dispõe o nº 2 do artigo 186º do C. Penal, que, nos casos dos crimes contra a honra, como o cometido pelo arguido, o Tribunal pode dispensar de pena se a ofensa tiver sido provocada por uma conduta ilícita ou repreensível do ofendido.

A dispensa de pena prevista neste artigo, visa contemplar aqueles casos em que o próprio ofendido contribuiu de modo relevante para a produção da ofensa de que foi vítima, havendo, assim, falta de sustentáculo probatório para a determinação de um grau de responsabilidade por parte do agente que justifique a respectiva punição.

Tal é, precisamente o que sucede no caso dos presentes autos, em que de uma análise dos factos provados se constata ter existido envolvimento substancial por parte do assistente na criação do confronto verbal ocorrido com o arguido, bem como no progressivo aumento de intensidade do clima agressivo em que decorreu.

Ora, a dispensa de pena é uma declaração de culpa sem pena.

Trata-se, na verdade, da verificação de comportamentos que integram todos os pressupostos da punibilidade – que constituem acções ilícitas, típicas, culposas e puníveis - mas que não determinam a aplicação de qualquer pena.

Nestas circunstâncias, estipula a Lei que não se aplique, pura e simplesmente, uma pena, porque a mesma não se apresenta, perante as finalidades que deveria cumprir, como necessária (cfr. FIGUEIREDO DIAS, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Notícias Editorial, p. 314).

In casu, ponderando todo o circunstancialismo de discussão envolvente, bem como as exigências de prevenção especial que se revestem de fraca intensidade dado o arguido não possuir antecedentes criminais, conclui-se que à dispensa de pena não se opõem exigências de prevenção especial de socialização ou de prevenção geral.

Termos em que se decide, por conseguinte, condenar o arguido como autor material de um crime de injúria, p. e p. pelos artigos 181º, nº 1, e 183º, nº 2, na pessoa do assistente, dispensando-se aquele, no entanto, de pena.

4. Da responsabilidade civil do arguido

O assistente deduziu ainda pedido de indemnização cível contra o arguido, pedindo que o mesmo seja condenado a pagar-lhe uma indemnização, no valor total de 10 000,00 €, acrescido de juros de mora, a título de danos morais que alegou ter sofrido em consequência das expressões que o arguido lhe dirigiu, invocando ainda ter sentido perda de afluência de clientela num estabelecimento comercial que explora e que considera ser igualmente consequência da publicidade com que o arguido actuou.

Nos termos do artigo 129º do C. Penal, “(…) a indemnização de perdas e danos emergentes de crime é regulada pela lei civil.”.

A responsabilidade civil por factos ilícitos, geradora da obrigação de indemnizar, assenta nos seguintes pressupostos: prática de um facto ilícito, culpa do lesante, existência de danos indemnizáveis e nexo de causalidade adequada entre o facto e os danos.

Este último requisito traduz, nos termos do artigo 463º do C. Civil, a obrigatoriedade de ressarcir relativamente àqueles danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.

Ao lesado compete provar a culpa do autor da lesão, salvo se houver presunção legal de culpa (cfr. artigos 487º, nº 1, e 342º, nº 1, ambos do C. Civil).

A culpa, na falta de outro critério legal, é apreciada pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (cfr. artigo 487º, nº 2, do mesmo Código).

No caso sub judice, no que concerne ao arguido António Pedrosa, mostra-se provada a prática, pelo mesmo, de factos ilícitos e culposos, tendo-se ainda provado que o assistente/demandante, na sequência daqueles, foi afectado na sua honra e consideração pessoais, tendo ainda sentido revolta e humilhação.

Uma vez que é óbvio o nexo de causalidade entre a conduta do arguido e os danos sofridos pelo demandante, consideram-se verificados todos os requisitos para fazer nascer a obrigação de indemnizar (cfr. artigo 563º do C. Civil).

O dever de indemnizar compreende o prejuízo causado (artigo 564º, nº 1, do C. Civil).

A indemnização em dinheiro deverá ser calculada de acordo com o princípio da diferença estabelecido no artigo 566º, nº 2, do C. Civil (diferença entre a situação patrimonial do lesado na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal e que teria nessa data se não existissem danos).

No caso, quanto a danos patrimoniais que o assistente genericamente invocou ter sofrido, correspondentes a perda de afluência de clientela do seu estabelecimento comercial, mostra-se simples concluir que nada há a determinar, perante a factualidade provada e não provada, porquanto nenhum facto se demonstrou quanto a tal prejuízo ter ocorrido, ou qual o respectivo montante.

Assim, nesta parte, o pedido improcede.

Por outro lado, quanto aos danos não patrimoniais, nos termos do artigo 496º, nº 3, e 494º, ambos do C. Civil, e como critério da sua determinação equitativa, há que atender à natureza e intensidade dos danos causados, ao grau de culpabilidade do agente, à situação económica deste e do lesado e às demais circunstâncias do caso.

Assim, e tomando em consideração as condições sócio-pessoais do demandado e do demandante dadas como provadas, considera-se adequado fixar, equitativamente (cfr. artigo 496º, nº 3, do C. Civil), a quantia total de 500,00€ (quinhentos euros) de indemnização pelos danos morais sofridos pelo assistente/demandante, considerando-se, assim, manifestamente excessivo o valor peticionado, uma vez que não se demonstraram factos suficientes para determinar a fixação de um montante superior.

Com efeito, a natureza dos danos causados na honra e consideração do demandante, pelo contexto e modo em que foram praticados, são merecedores de uma censura elevada e, nesse sentido, impõem uma reparação, atento, aliás, que a conduta do arguido foi intencional e que inexiste qualquer matéria de facto idónea a afastar a ilicitude dos factos ou a culpa do agente, quer em sede penal, quer em sede civil.

Porém, importa igualmente considerar que não se demonstrou que tenha ocorrido uma perturbação psicológica significativa e perene na pessoa do assistente em consequência das expressões proferidas pelo arguido, importando relevar igualmente o elevado grau de contribuição do próprio demandante para a ocorrência da discussão em que aquelas lhe foram dirigidas.

Por fim, à quantia indemnizatória ora fixada a cargo do demandado acrescerão juros de mora, à taxa legal, ou seja, de 4% ao ano, contados a partir da sua notificação em juízo para contestar, até integral pagamento, considerando que o crédito do demandante era ilíquido e a correspectiva obrigação do demandado provém de facto ilícito (cfr. artigos 559º, 805º, nº 3, e 806º, todos do C. Civil).

Por conseguinte, e face a tudo o supra exposto, entende-se que o pedido de indemnização cível deduzido é apenas parcialmente procedente.

5. Decisão

Pelo exposto:

a) Julgam-se as acusações particular e pública parcialmente procedentes por provadas, e, em consequência:

- absolve-se o arguido Cláudio ...... da prática do crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180º, nº 1, do C. Penal, que lhe era imputado;

- condena-se o arguido Cláudio ......, pela prática de um crime de injúrias, p. e p. pelos artigos 181º, nº 1, e 183º, nº 2, ambos do C. Penal, mas dispensa-se o mesmo de pena, nos termos do disposto no artigo 186º, nº 2, do C. Penal.

b) Julga-se o pedido de indemnização cível deduzido pelo assistente parcialmente procedente e, em consequência, condena-se o demandado Cláudio ...... a pagar àquele a quantia total de 500,00 € (quinhentos euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros de mora, à taxa legal de 4% ao ano, contados a partir do trânsito em julgado da presente decisão e até integral pagamento.

O Digno PGA junto deste Tribunal apôs o seu visto.

Colhidos os vistos legais, realizou-se a conferência.

O objecto do recurso, delimitado pelas conclusões, é: saber se o recurso é tempestivo; se o assistente tem legitimidade para interpor recurso e interesse em agir; a possibilidade de se aplicar a dispensa de pena; a reapreciação da matéria de facto relativamente aos factos impugnados; o montante da indemnização civil.

Veio o arguido invocar a intempestividade do recurso imposto pelo assistente, dizendo que a sentença em causa foi lida, na presença daquele e do seu defensor, em 7-10-15 e depositada na mesma data, pelo que, nos termos do art. 411º, 1, b), CPP o prazo para interposição do recurso teria terminado em 6-11-15, sendo que aquele apenas deu entrada no dia 9-11-15, ou seja, mais de 30 dias decorridos desde aquela data (prazo legal).

Sucede que o assistente, pretendendo recorrer da matéria de facto, requereu em 12-10-15 cópia da gravação da prova, a qual lhe foi fornecida no dia 14 seguinte. Ora, tendo sido observado pela secretaria o prazo legal de 48.00 horas para tal efeito, consignado no art. 101º, nº 3 do C. P. Pen., não há que suspender, durante tal período, o prazo concedido para recorrer, uma vez que tal eventualidade se insere na previsão da normalidade das incidências do prazo para recorrer da matéria de facto, inexistindo suporte legal adverso (cfr., por todas, a decisão do Exmº. Vice-Presidente do TRP, de 6-12-12, Reclamação nº 5/06.8IDDAVR-B.P1).

Porém, nestes autos, o arguido veio, em 21-10-15, requerer a correcção da sentença, o que foi deferido por despacho do dia 23 seguinte, tendo o assistente sido notificado de tal a 27 do mesmo mês.

Ora, independentemente, do nosso acordo relativamente à suspensão do prazo dos recursos em tal situação, não sendo a jurisprudência unânime quanto a tal (cfr. P. Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 2ª ed., pg. 1123-1124; e decisão proferida na 3ª Secção deste Tribunal pelo Des. Carlos Almeida, de, 6-1-12, no Proc. nº 151/08.3SGLSB.L1), precisamente em face da inexistência de preceito legal que contemple tal ocorrência, o certo é que a decisão assumida pelo Mmº. Juiz do processo em prol do prolongamento do prazo em causa, deve ser respeitado pelo tribunal ad quem, não porque exista caso julgado formal stricto sensu, atendendo, porém, a um princípio de boa fé posto que nenhum dos intervenientes processuais sindicou em devido tempo, por via de dúvida ou oposição, a interpretação judicial das implicações processuais adjacentes ao incidente (v. P. Pinto de Albuquerque, ob, cit., pg. 1125).

Mesmo que assim não se entendesse, sempre o assistente estaria em prazo para interpor o recurso, embora sujeito a pagamento de multa, dado que, no limite, aquele teria sido interposto no primeiro dia útil após o terminus do prazo, devendo a secretaria notificar o recorrente para tal efeito – arts. 107º, 5 e 107º-A, C. P. Pen. e 139º, 5 e 6, C. P. Civ.

Concluiu-se, pois, que o presente recurso é tempestivo.

Invoca ainda o arguido a falta de legitimidade e interesse em agir por parte do assistente relativamente à espécie e medida da pena, ainda que se trate de crime de natureza particular, dado que tais items fazem parte do jus puniendi do estado, cuja defesa não cabe a particulares, não visando dar satisfação ao ofendido pelo crime.

Ora, apesar da relevante jurisprudência invocada pelo arguido neste particular, o certo é que inexiste consenso acerca de tal matéria, a despeito do teor do Assento 8/99, de 2-7-98, que estipulou que “o assistente não tem legitimidade para recorrer desacompanhado do MP, relativamente à espécie e medida da pena aplicada, salvo quando demonstrar um concreto e próprio interesse em agir.

Na verdade, estabelece o art. 69º, 2, c), C. P. Pen., que compete em especial aos assistentes: interpor recurso das decisões que os afectem….G. Marques da Silva, Curso de Processo Penal, I, 6ª ed., pg., fls. 365 a 366, refere que “as decisões afectam ou são proferidas contra o assistente quando são contrárias às pretensões por ele sustentadas no processo” (na mesma propensão e ainda mais afirmativamente no sentido do direito ao recurso por parte do arguido no que respeita à espécie e medida da pena – P. Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4ª ed. pgs. 224 a 225).

Ora, no caso dos autos encontramo-nos perante um crime particular na sequência de acusação deduzida pelo assistente, para além de que não se encontra apenas em causa no recurso interposto a mera questão da dispensa da pena mas também a possibilidade de aplicação daquela ante o regime postulado no art. 74º, C. Pen

Destarte, para além de a decisão recorrida redundar numa pretensão diversa da do assistente no processo (acusador em crime de natureza particular), pois este pretende a efectiva condenação do arguido numa pena, acresce que está manifestamente em causa no recurso a querela legal acerca da possibilidade da aplicação da dispensa de pena na situação em apreço, desconsiderando o regime espresso no art. 74º, C. Pen

Cremos, assim, que o assistente tem um concreto interesse em agir e legitimidade para interpor o recurso, nos moldes supra evidenciados, de acordo com o disposto no art. 401º, 1, b), C. P. Pen

Vejamos agora a possibilidade de aplicação da dispensa de pena no caso em apreço:

O nº 2 do art. 186º, C. Pen. consagra uma dispensa da pena meramente facultativa, quando o próprio ofendido tenha contribuído ilícita ou censuravelmente para a acção do agente (funcionará um denominado direito de réplica) – M. Leal-Henriques/M. Simas ..., Código Penal Anotado, 2º vol., 3ª ed., pg. 519

Esta dispensa (facultativa) de pena só tem lugar no caso de se verificarem todos os requisitos gerais da dispensa de pena (art. 74º, 3), à excepção do requisito atinente aos limites da pena aplicável – P. Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2ª ed., pg. 582; José Faria e Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, 1999, pgs. 667 a 669; Maia Gonç..., Código Penal Português Anotado, 13ª ed., pg. 600 a 601 -. Assim, refere-se no Ac. da RL, de 17-12-13, Proc. nº 231/09.8SDLSB.L2, que “A dispensa de pena é uma declaração de culpa, mas sem pena. Do que se trata é, na verdade, de comportamentos que integram todos os pressupostos da punibilidade – que constituem acções ilícitas, típicas, culposas e puníveis -, mas que não determinam a aplicação de qualquer pena, uma vez que, perante as circunstâncias do caso concreto, ela não surge como necessária atendendo às finalidades que deveria cumprir – Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, p. 314 – cfr, no mesmo sentido o Ac. RP, de 18-1-2012, proc. nº 159/09.1PIVNG.P1, em www.dgsi.pt.

Nos termos do também Acórdão da Relação do Porto de 03-03-1999, Neves Magalhães, Processo 00023998, www.dgsi.pt, “antes de aplicar a dispensa de pena… o Tribunal terá de apurar se, com tal medida, ficam salvaguardados os fins visados com a aplicação das penas: protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”.

No mesmo sentido, Maia Gonç... (in Código Penal Português Anotado) sublinha que “o instituto da dispensa de pena, previsto no artigo 74.º do Código Penal, destina-se a resolver casos de bagatelas penais, em que se verificam todos os pressupostos da punibilidade, mas em que não se justifica a aplicação de qualquer sanção penal, já que tanto na seria exigido pelo fim das penas (…) Em qualquer caso, o poder conferido ao tribunal de dispensar a pena é um poder dever, um poder vinculado, que o tribunal portanto aplicará sempre que se verificarem os pressupostos formais e estiverem já realizados os fins da pena”. Concordantemente discorre o Prof. Germano Marques da Silva na sua lição vertida em Direito Penal Português, Parte Geral, vol. III, 1999, pgs. 148-149.

A querela resume-se, pois, a saber se para a aplicação da dispensa da pena no caso concreto, se configura suficiente a verificação dos requisitos enunciados no cit. art. 186º, C. Pen. ou, antes se impõe que estes se cumulem com os pressupostos gerais adrede consignados no art. 74º, 1, C. Pen., a saber e cumulativamente: que a ilicitude do facto e a culpa do agente sejam diminutas; que o dano tenha sido reparado; e que à dispensa da pena não se oponham razões de prevenção.

Sucede que, a tese perfilhada pelo tribunal a quo de que os requisitos da dispensa da pena não devem ser cumulativos no caso do crime de injúria, contrariamente ao ali afirmado, não encontra eco doutrinal ou jurisprudencial. Na verdade, a esmagadora maioria da jurisprudência e da doutrina subscrevem a tese da exigência cumulativa, para efeitos de dispensa de pena em situações como a dos autos, dos requisitos específicos do art. 186º, e do art. 74º, 1, C. Pen., ante a clareza dispositiva do aludido preceito – quando uma outra norma admitir, com carácter facultativo, a dispensa de pena, esta só tem lugar se no caso se verificarem os requisitos contidos nas alíneas do nº 1 – (assim ficando de fora apenas o limite da pena aplicável ao crime), sendo certo que a questionada norma da parte especial do C. Pen., não dispõe por forma a afastar especialmente o regime geral – neste sentido, v. para além da jurisprudência cit. pelo recorrente, os Acs. da RG, de 8-6-2009, Proc. nº 813/08-2; da RE, de 28-2-2012, Proc. nº 37/10.1GAMAC.E1; e da RC, de 21-3-2012, Proc. nº 142/10GDAND.C1, todos disponíveis em www.dgsi.pt; na doutrina, vd. G. Marques da Silva, ob. cit., pg. 149 e P. Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, 2ª ed., pg. 278.

Temos, pois, que inelutavelmente concluir que para além da verificação dos pressupostos ínsitos no art. 186º, C. Pen., se impõe a sua cumulação com os expressos no art. 74º, 1, do mesmo diploma.

Aqui chegados, constata-se que está em causa, no caso concreto, a observância ou não dos requisitos da dispensa da pena estatuídos nas als. b) e c) do cit. art. 74º.

Assim, antes de mais, deparamo-nos com o requisito “reparação do dano”, a qual não se concretizou até ao momento da prolação da sentença, sendo certo que ficou demonstrada a existência de danos não patrimoniais na esfera da vítima. E, se relativamente aos danos não patrimoniais, atento o seu específico método de apuramento – art. 496º, C. Civ. – se poderá dizer que só com a sentença recorrida os mesmos ficaram concretamente determinados, a verdade é que o arguido não os procurou, de alguma forma ressarcir, pecuniarmente ou não.

Outro dos requisitos para a aplicação do instituto da dispensa da pena prende-se com a não oposição a tal de razões de prevenção. Ora, neste particular o tribunal a quo não adianta qualquer fundamentação quanto às necessidades de prevenção geral, as quais resultam evidentes que se impõem de sobremaneira ante a ampla divulgação dos factos através do programa televisivo onde aqueles tiveram lugar, na medida em que urge manter firmemente a validade do normativo violado e bens jurídicos subjacentes, a fim de que na comunidade em geral não se entranhe (ainda mais) a noção de que é corriqueiro, tolerado e aceitável o desbragamento linguístico (e não só) de que se faz eco nos autos, com recurso a um léxico que a comunidade jurídica, na sua esmagadora maioria, para não dizer no seu todo, não pode de modo algum tolerar. Já no que se refere às necessidades de prevenção especial, entendemos que as mesmas se apresentam de baixa intensidade, atenta a inserção social e profissional do arguido, e a ausência de passado criminal. Consequentemente, impõe-se dar como não verificados os requisitos insertos nas als. b) e c) do nº 1 do art. 74º, C. Pen., pelo que não poderia o tribunal a quo dispensar o arguido de pena.

Há, pois, que fixar uma pena ao arguido, que será necessariamente de multa (num mínimo de 120 dias) atenta a preferência legal por esta, e a sua mais que adequação e suficiência às finalidades da punição (art. 70º, C. Pen.), como já se descortinou parcialmente, havendo somente que acrescentar que embora o dolo tenha sido intenso – directo – a ilicitude apresenta-se com um grau moderado, ante o teor das expressões proferidas (a mais grave das quais é a que tem a ver com o apelidar o assistente de “pedófilo” atenta a carga deveras pejorativa que socialmente encerra, embora aqui haja que considerar o ambiente de exaltação decorrente da discussão, e a provocação repreensível do assistente, que também dirigiu ao arguido expressões axiologicamente negativas). Acresce, como já se aludiu, que o arguido é pessoa social e profissionalmente integrada, não tem antecedentes criminais e admitiu a prática dos factos.

Porém, o assistente vem impugnar também a matéria de facto, designadamente o teor da al. i) da matéria de facto dada como provada, dizendo que a palavra que ali deve constar, por ter sido a pretensamente proferida é “óleo” e não “homem”; bem como da al. ,m) dos mesmos e ainda os nºs 1 a 4 dos factos não provados.

Sucede que o tribunal recorrido motiva suficiente e adequadamente a matéria de facto em causa, tendo em conta o relatado quase coincidentemente por assistente e arguido, os depoimentos das testemunhas inquiridas e o DVD que contém a gravação do programa televisivo em causa, tudo concatenado e explicitado lógica e criticamente, nos termos do art. 127º, CPP. A única dúvida que pode subsistir (mas que a restante prova produzida esclarece, tem a ver com a plenitude da correcção da expressão proferida pelo assistente referida em i), atentos os ruídos contidos no mencionado DVD, para além de que o assistente se encontrava nesse momento de costas para as câmaras de televisão, prejudicando a leitura labial. Contudo, a divergência não é significativa nem relevante para o enquadramento em causa, tanto que não foi proferida pelo arguido e não destoa do restante enquadramento dos factos descritos. Já no que se refere ao teor da al. m) dos factos provados, dúvidas não restam acerca da intenção do assistente ao proferir as expressões em causa, o que se retira linear e precipuamente dos restantes factos objectivos demonstrados. Finalmente, resulta óbvio que a factualidade não provada não logrou comprovação através de qualquer dos meios de prova que tiveram lugar, como proficientemente explicita o tribunal a quo. Consequentemente, a matéria de facto deve manter-se integralmente nos moldes exarados na decisão recorrida.

Quanto a um eventual erro notório na apreciação da prova, não faz qualquer sentido a alusão a tal vício, na medida em que para que haja erro notório na apreciação da prova é necessário que da decisão recorrida, por si só, ou conjugada com as regras da experiência comum se patenteie um erro que seja de tal forma evidente e perceptível por um qualquer cidadão médio, e não apenas o que se traduza numa leitura possível, aceitável, razoável, da prova produzida (v., entre outros, os Acs. STJ, de 16-10-08, Proc. nº 08P2851; de 15-7-08, Proc. nº 08P1787; e de 9-4-08, Proc. nº 06P1188, in www.dgsi.pt). É, assim, mister que se antolhe uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, i. e., que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência, ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis. Erro notório, no fundo é, pois, a desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência (decidiu-se contra o que se provou ou não provou ou deu-se como provado o que não pode ter acontecido) – Simas Santos/Leal-Henriques, Recursos em Processo Penal, 7ª ed., pgs. 77-78 – (v. tb. Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 2ª ed., pgs. 1102 a 1103; e A. Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, 2ª ed., pgs. 1036 e 1037).

Ora, o assistente ancora a sua crítica da matéria de facto na prova produzida e não no testo da decisão recorrida, pelo que não se verifica o aludido vício.

Regressando à determinação da medida da pena, entendemos adequado, por tudo o que acima se deixou exposto, condenar o arguido na pena de 140 dias de multa, próximo do mínimo legal, à taxa diária de 7 € (é de condição económica mediana, trabalhando como professor de educação física), no montante global de 980 €.

Já quanto ao pedido de indemnização civil, consideramos que a indemnização se encontra correctamente atribuída, ante os factos expostos e os normativos invocados e pertinentes, não se justificando um montante mais elevado precisamente pela contribuição do assistente para a produção dos danos.

Pelo exposto:

Acordam, em conferência, os juízes da 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar parcialmente procedente o recurso do assistente, condenando o arguido pela prática de um crime de injúria p. e p. pelos arts. 181º, 1 e 183º, 2, C. Pen., na pena de 140 (cento e quarenta) dias de multa, à taxa diária de 7 €, no montante global de 980 € (novecentos e oitenta euros), mantendo no restante a sentença recorrida nos seus precisos termos.

Não é devida taxa de justiça

L. , 26-4-16

Carlos Espírito Santo

Alda Tomé Casimiro