01096/16.9BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: I Relatório A T... Mobilidade SA , no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual que intentou contra a Metro do Porto SA, tendente, designadamente, à anulação “ do ato anulatório proferido pelo Conselho de Administração da Ré, atinente à sua deliberação datada de 21 de março de 2016, incidente sobre o ato de adjudicação e do consequente contrato de subconcessão celebrado consigo, em 26 de outubro de 2016, e subsidiariamente, que a Ré seja condenada a indemnizá-la, em montante a liquidar, por responsabilidade civil por atos lícitos, em consequência da anulação ”, não se conformando com a decisão proferida no TAF do Porto, em 29 de setembro de 2016, que absolveu a Ré da instância, veio em 19 de outubro de 2016, recorrer jurisdicionalmente da mesma, formulando as seguintes conclusões: Ao contrário do foi decidido pelo Tribunal a quo, a Recorrente não preteriu qualquer convenção de arbitragem pela simples razão de que ela não se encontrava abrangida pelas cláusulas instituidoras da arbitragem e constantes do Contrato de Subconcessão. Em cumprimento das regras pré-contratuais, o Contrato de Subconcessão – do qual consta a cláusula instituidora da arbitragem referido a pág. 6 da Sentença recorrida – foi celebrado com uma entidade distinta da Recorrente, concretamente com uma sociedade subconcessionária denominada “T... Porto – Subconcessão do Metro, S.A.”. Donde, a Recorrente não se obrigou, relativamente a quaisquer litígios, a recorrer à arbitragem, não procedendo, por isso, a imputação, feita pelo Tribunal a quo, de que a Recorrente terá preterido a constituição de Tribunal Arbitral com vista a resolver o litígio dos presentes autos. Razão pela qual, a Sentença recorrida incorre em vício suscetível de se enquadrar como causa de nulidade da sentença, uma vez que os seus fundamentos (a aplicação subjetiva da convenção arbitral existente entre a Recorrida e a sociedade “T... Porto – Subconcessão do Metro, S.A.”) estão em oposição com a decisão de dar como verificada a preterição de tribunal arbitral, uma vez que a Recorrente não se encontra abrangida pelo âmbito subjetivo da convenção que a obrigaria a recorrer, de forma obrigatória, à arbitragem, o que se alega nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do artigo 615.º do CPC . Por outro lado, o litígio sub iudice não se encontra abrangido pela convenção de arbitragem, já que este, tal como configurado pelas partes no processo, diz unicamente respeito à anulação/declaração de nulidade do ato anulatório do ato de adjudicação e a convenção, por seu turno, se aplica aos litígios relacionados com a “interpretação, integração ou execução, mora, incumprimento defeituoso, validade ou eficácia do disposto no Contrato”. Ao decidir pela existência de preterição do Tribunal Arbitral, a Sentença recorrida desconsiderou a natureza do litígio sub iudice que se relaciona – em virtude da concreta atuação e alegação da Recorrida – com um ato pré-contratual e não com o Contrato propriamente dito. Tal desconsideração faz a Sentença recorrida incorrer em vício suscetível de se enquadrar como causa de nulidade da sentença, uma vez que os seus fundamentos (a aplicação objetiva da convenção arbitral ao litígio sub iudice) estão em oposição com a decisão de dar como verificada a preterição de tribunal arbitral, uma vez que o litígio sub iudice não se encontra abrangido pelo âmbito objetivo da convenção que obrigariam a Recorrente a recorrer, de forma obrigatória, à arbitragem, o que se alega nos termos e para os efeitos do disposto na alínea b) do artigo 615.º do CPC . Termos em que, impetrando o doutro suprimento de V. Exas., deve ser dado provimento ao presente recurso e, consequentemente, ser a Sentença recorrida revogada e substituída por decisão que considere o Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto competente para conhecer do mérito dos autos.” Em 18 de novembro de 2016 foi no TAF do Porto proferido Despacho no qual se não reconhece a verificação da invocada nulidade, mais se admitindo o Recurso (Cfr. fls. 458ª 459v Procº físico). A aqui Recorrida Metro do Porto SA não veio apresentar contra-alegações de Recurso. O Ministério Público junto deste Tribunal, devidamente notificado em 28 de novembro de 2016 (Cfr. fls. 466 Procº físico), nada veio dizer, requerer ou promover. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento. II - Questões a apreciar Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º , 608º , nº 2, 635º , nº 3 e 4, todos do CPC , ex vi Artº 140º CPTA, importando verificar a suposta prévia necessidade procura de resolução amigável do conflito, mormente por recurso a tribunal arbitral. III – Da Factualidade Relevante Não tendo na decisão de 1ª instância sido proferida qualquer decisão relativa à matéria de facto, importa esquematizar aquela que releva para a decisão aqui a proferir (Cfr. Artº 662º nº 1 CPC): Através da Resolução do Conselho de Ministros nº 47/2014, de 22 de julho, o Governo determinou a abertura à iniciativa privada a exploração dos serviços públicos de transportes de transportes de passageiros prestados pela Metro do Porto e STCP; A publicitação do procedimento veio a ser efetivada pelo anúncio nº 4505/2014, publicado no Diário da República nº 152, 2ª série, de 08/08/2014 e no Jornal Oficial da União Europeia nº 2014/S 154-277555, publicado em 13/08/2014; O concurso identificado veio a determinar a adjudicação do contrato de subconcessão do sistema do metro ligeiro ao agrupamento “FM de Barcelona SA/Transportes CC, SA, em 16/01/2015; O Contrato de concessão veio a ser celebrado em 23/04/2015, com a Sociedade entretanto constituída para o efeito TCCMP, Lda. A Metro do Porto submeteu o contrato à fiscalização prévia do Tribunal de Contas em 19/05/2015; O contrato de subconcessão da Metro do Porto veio a ser retirado do Tribunal de Contas; Em 28/08/2015 a Metro do Porto e a STCP, decidiram lançar um procedimento de ajuste direto com o mesmo objeto; A Autora, aqui Recorrente apresentou proposta ao referido procedimento de subconcessão do sistema de metro ligeiro concessionado à Metro do Porto, o qual lhe veio a ser adjudicado em 14/09/2015; Após a constituição da Sociedade T... Porto, foi celebrado o contrato de subconcessão em 26/10/2015; Em 30/10/2015 a Metro do Porto submeteu o referido contrato à fiscalização prévia do Tribunal de Contas. O Tribunal de Contas nunca chegou a emitir o “visto”; Em 17/02/2016 a Metro do Porto notificou a Autora, aqui Recorrente, da sua intenção de anular o ato de adjudicação do contrato de subconcessão; Em 21/03/2016 o Conselho de Administração da Metro do Porto anulou o ato de adjudicação praticado no procedimento relativo à subconcessão da Exploração do Sistema de Transportes da Metro do Porto, SA (ato objeto de impugnação). Do Direito Para objetivar o que aqui se mostra controvertido, refira-se que o ato objeto de impugnação “corresponde à decisão de anulação do ato que adjudicou à Autora a subconcessão do sistema de metro ligeiro do Porto, praticado pelo Conselho de Administração da MdP em 21.03.2016 …”. Por outro lado, “ Vem o presente recurso interposto da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a exceção dilatória de preterição do tribunal arbitral e que, em consequência, absolveu a ora Recorrida “ Metro do Porto, S.A. ” (“MdP”) da instância.” É assim patente o facto de não vir recorrida a questão, igualmente tratada na sentença do tribunal a quo, de entender que “ a Autora fez uso de um meio processual inadequado”. Com efeito, refere-se na decisão Recorrida que “ tendo subjacente a causa de pedir e o pedido formulado a final, e atento o disposto nos artigos 58.º, n.º 1, alínea b), e 37.º, n.ºs 1, alíneas a) e k) do CPTA, julgamos que a forma de processo adequada é a Ação administrativa, que além do mais é um processo não urgente, pelo que, tendo subjacente o disposto nos artigos 6.º e 193.º , ambos do CPC , julgamos ser de convolar a forma de processo, importando indagar sobre se em sede do aproveitamento dos atos processuais já praticados, se com a sua manutenção, não resulta uma diminuição das garantias da Ré.” O referido objetivo de convolação só não veio a ser concretizado em virtude da declarada absolvição da Ré da instância. Atento o objeto de Recurso está pois aqui em causa apenas verificar se os tribunais administrativos serão absolutamente incompetentes para conhecer o mérito da causa, considerando a suposta prévia necessidade procura de resolução amigável do conflito, mormente por recurso a tribunal arbitral. Relativamente à necessidade de recurso prévio a tribunal arbitral, concluiu-se em 1ª instância que: “Entretanto, cumpre, para já, apreciar sobre se a Autora e a Ré, enquanto outorgantes do Contrato de Subconcessão em 26 de outubro de 2015, preteriram a constituição de Tribunal Arbitral. (…) Ora, como decorre do disposto no Capítulo XIV do Contrato de Subconcessão outorgado entre as partes em 26 de outubro de 2015, mormente, do vertido nas cláusulas 65.º e 66.º, e estando em apreço nos autos, designadamente questão atinente à validade ou eficácia do contrato, e só subsidiariamente, questão atinente ao ressarcimento pela prática de atos lícitos, só depois de constituído o Tribunal Arbitral é que o mesmo pode aferir ou não da sua competência para dirimir o litígio que subsiste entre as partes, conforme assim dispõe o artigo 18.º da Lei 63/2011 , de 14 de dezembro. Efetivamente, é ao Tribunal Arbitral que cabe decidir sobre a sua própria competência, mesmo que, por decorrência do que está vertido nas cláusulas contratuais, seja necessário apreciar a existência, a validade ou a eficácia da convenção de arbitragem ou do contrato em que ela se insira, ou a aplicabilidade da referida convenção, já que, uma cláusula instituidora da necessidade de resolver amigavelmente os litígios, é ela própria um acordo, independentemente das demais cláusulas do mesmo [Cfr. n.ºs 1 e 2 do artigo 18.º da Lei de Arbitragem Voluntária]. Aqui chegados, julgamos prejudicada a decisão de convolar a forma de processo, de contencioso pré-contratual para ação administrativa, porquanto, atenta a preterição, pelas partes, da constituição de Tribunal Arbitral [e como sustentou a própria Autora no ponto 173.º da Petição inicial, o respetivo processo até já está iniciado], este Tribunal Administrativo é absolutamente incompetente para conhecer do mérito dos autos , por ocorrer exceção dilatória disso determinante, nos termos do disposto nos artigos 96.º , alínea b), 97.º , n.º 1, ambos do CPC , o que é determinante da absolvição do Réu da instância – Cfr. artigo 99.º , n.º 1 do CPC .” Correspondentemente, decidiu o tribunal de 1ª instância que “ (…) face ao expendido supra, absolvo a Ré da instância”. Independentemente do referido há, no entanto, uma questão incontornável que impede o Recurso à Arbitragem, que se resume no facto do contrato nunca ter chegado o ser visado pelo Tribunal de Contas, o que determina, por natureza, a sua ineficácia. Com efeito, refere-se no nº 4 do Artº 45º da Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas que “ Os atos, contratos e demais instrumentos sujeitos à fiscalização prévia do Tribunal de Contas cujo valor seja superior a € 950 000 não produzem quaisquer efeitos antes do visto ou declaração de conformidade . (Redação introduzida pelo artigo 1.º da Lei n.º 61/2011 , de 7 de Dezembro.) Sendo o contrato ineficaz, não produzindo quaisquer efeitos jurídicos, mal se compreenderia a que titulo e com que objetivo iria intervir a pretendida arbitragem. Na realidade, quando na decisão recorrida se invoca a cláusula 65º e 66º do Capítulo XIV do Contrato de Subconcessão outorgado entre as partes em 26 de outubro de 2015 para justificar a necessidade de recurso à arbitragem, tal resultará de um erro de apreciação. Com efeito, as referidas cláusulas determinam o recurso prévio e necessário ao compromisso de resolução arbitral “ no caso de litígio ”, designadamente, quanto à “ validade ou eficácia do disposto no Contrato ”, sendo que o que está em causa na situação em apreciação é antes a validade do próprio contrato, o que decorre expressamente e ope legis, do facto do mesmo não ter chegado a ser visado pelo tribunal de Contas Do mesmo modo, o convencionado na referida cláusula 65.ª do Contrato de Subconcessão, aludido na sentença recorrida, refere-se aos litígios relacionados com a “ interpretação, integração ou execução, mora, incumprimento defeituoso, validade ou eficácia do disposto no Contrato ” (cf. cláusula 65.ª do Contrato de Subconcessão), sendo que o objeto da Ação em apreciação se reporta à anulação/declaração de nulidade do ato anulatório do ato de adjudicação, o que é manifestamente diverso. Com efeito, é a legalidade do ato anulatório do ato de adjudicação que se pretende ver sindicado na Ação e no Recurso em apreciação e não qualquer questão relacionada com a validade ou eficácia das normas do Contrato, ainda ineficaz, recorda-se. Assim, não se vislumbra que, atentos os condicionalismos assinalados, houvesse já necessariamente lugar a recurso a Tribunal Arbitral. Assim, mostra-se que a decisão proferida pelo tribunal a quo ao considerar que foi preterida a convenção arbitral face ao litígio sub judice não poderá ser mantida, uma vez que o referido litígio face à anulação do ato de adjudicação não se encontra abrangido pelo âmbito do objeto da convenção arbitral. A não ser assim, não se mostraria assegurada a tutela jurisdicional efetiva. Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, em conceder provimento ao Recurso, mais se decidindo: Revogar a Sentença Recorrida; Considerar os Tribunais Administrativos como competentes para conhecer o mérito dos autos; Determinar a baixa dos autos ao tribunal de 1ª instância para aí prosseguir a sua tramitação, se a tal nada mais obstar. Sem Custas, atento o facto da Entidade Recorrida não ter apresentado Contra-alegações de Recurso. Porto, 13 de janeiro de 2017 Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco Ass.: Rogério Martins Ass.: Luís Migueis Garcia