Quem foi o relator do acórdão 493/14.9PBCTB.C1.S1?

O relator foi João Silva Miguel, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 493/14.9PBCTB.C1.S1?

O acórdão foi proferido em 13 de janeiro de 2016.

493/14.9PBCTB.C1.S1

Sumário

I - O recorrente foi condenado por 7 crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo art. 171.º, n.ºs 1 e 2, do CP, nas penas parcelares de: 3 anos e 2 meses de prisão, para o primeiro dos crimes descrito; 3 anos e 3 meses de prisão, para cada um doa 5 crimes de abuso sexual de criança em que não ocorreu coito anal; e 3 anos e 6 meses de prisão, para o crime de abuso sexual de criança em que ocorreu coito anal. II - Como resulta de jurisprudência fixada, os recursos dos acórdãos finais do tribunal coletivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, devem ser interpostos diretamente para o STJ, o competente para conhecer do recurso. III - Interpretando a norma do n.º 2 do art. 412.º do CPP na sua conformação com a Constituição e tendo presente o aproveitamento que é possível fazer da motivação, por da mesma se inferir, sem dúvida, as normas violadas, sendo duas delas (arts. 40.º e 71.º, do CP) expressamente mencionadas no seu texto, a vinculação normativa, ainda que imperfeitamente observada, mostra-se respeitada, desatendendo-se, assim, a suscitada questão prévia da rejeição do recurso. IV - Na formação da pena única importa guardar a visão de conjunto dos factos dados como provados e a conexão entre si, e surpreender da atividade desenvolvida pelo agente uma compreensão dos factos por referência à sua personalidade e aos demais critérios legais enunciados, aos quais se conforme e encaixe a pena única a aplicar, tendo presente as exigências de prevenção especial e de prevenção geral. V - No caso, as exigências de prevenção geral, elevadíssimas, e de prevenção especial, acentuadas, foram ponderadas, bem como o sentido de autocensura, o forte arrependimento, e o sentido crítico quanto ao desvalor da multiplicidade das condutas, a limitação no tempo dos factos, entre março e Setembro de 2014, o grau já elevado da ilicitude e da culpa, o dolo direto, muito intenso, a confissão muitíssimo relevante, e a vulnerabilidade emocional, tendo sido tomadas em conta a idade do arguido, a sua personalidade e as condições pessoais da sua vida, e o seu comportamento anterior e posterior aos factos. VI - Valorando globalmente os factos e a personalidade do arguido, devendo a pena ser fixada nos limites da moldura abstrata de 3 anos e 6 meses a 22 anos e 11 meses de prisão, é ajustada a pena única de 6 anos de prisão, fixada na 1.ª instância, por satisfazer os interesses da prevenção, especial e geral, e não ultrapassar a medida da culpa, enquadrando-se numa relação de proporcionalidade, de justa medida, por referência à severidade do facto global.

Texto

Acordam em conferência na 3.ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça: I. Relatório 1. Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal coletivo, n.º 493/14.9PBCTB, do Tribunal Judicial da comarca de Castelo Branco, Instância Central, secção criminal, AA, naqueles identificado, foi submetido a julgamento e condenado, por acórdão de 9 de junho de 2015 (fls 513-541), pela prática, em autoria material e na forma consumada, de 7 (sete) crimes de abuso sexual de criança, previstos e puníveis (p. e p.) pelo artigo 171.º, n.os 1 e 2, do Código Penal (CP), nas penas parcelares de: 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão, para o 1.º dos crimes descrito; 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão, para cada um dos cinco crimes de abuso sexual de criança em que não ocorreu coito anal; e 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, para o crime de abuso sexual de criança em que ocorreu coito anal. Operando o cúmulo jurídico das penas antes mencionadas, foi condenado na pena única de 6 (seis) anos de prisão. 2. Do assim decidido, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, concluindo a sua motivação (fls 552-566), nos seguintes termos[1]: «1 – Por Acórdão datado de 09/06/2015, o ora Recorrente foi condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada de sete crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, nas penas parcelares de: - 3 anos e 2 meses de prisão pelo 1.º crime de abuso sexual de crianças (correspondente aos factos 6 a 11, dados como provados, da acusação); - 3 anos e 3 meses de prisão para cada um dos cinco crimes de abuso sexual de crianças, em que não foi levado a cabo o coito anal (correspondente aos factos 12 a 15 e 16 a 20, dados como provados, da acusação); - 3 anos e 6 meses de prisão pelo crime de abuso sexual de crianças, em que foi levado a cabo o coito anal (correspondente aos factos 12 a 15, 16 a 20 e 21, dados como provados, da acusação). O que em cúmulo jurídico perfaz a pena única de seis anos de prisão. 2 – Considerando este tipo de ilícito, as exigências de prevenção geral são muito elevados, uma vez que há uma forte reprovação social e repulsa por parte da comunidade. 3 – Já da perspetiva da prevenção especial, aquela que é orientada para o cidadão e visa sobretudo a integração e socialização do indivíduo, pensamos que a ponderação jurídica não foi efetuada como deveria. 4 – Refira-se que de tal perspetiva, as suas exigências são medianas, visto que o Arguido não tem antecedentes criminais, colaborou com a justiça, ao confessar os factos que lhe eram imputados. 5 – Mais se diga que, em sede de audiência de julgamento revelou um elevado sentido de autocensura e forte arrependimento, revelou sentido crítico quanto ao desvalor das suas condutas, a vítima foi sempre a mesma menor, sendo que os factos ocorreram num espaço temporal de poucos meses, entre março e setembro de 2014. 6 – O Tribunal “a quo” considerou que o grau de ilicitude e de culpa é elevado, tendo o Arguido atuado com dolo direto. 7 – Tendo em conta o caso concreto foi o Arguido condenado numa pena única de seis anos de pena de prisão. 8 – Da perspetiva da prevenção especial e do agente em si, militam a favor do Arguido, 9 – O facto de não ter quaisquer antecedentes criminais averbados ao seu Certificado de Registo Criminal. 10 – Tem 55 anos de idade (nascido a 28/12/1959). 11 – A sua confissão foi primordial para a descoberta da verdade material e para a prova de todos os crimes de abuso sexual de criança que lhe foram imputados. 12 – O Arguido, apesar da sua conduta demonstrou alguma sensibilidade moral, visto que não forçou a vítima à prática de alguns atos, que aquela recusou, não tendo qualquer dificuldade em fazê-lo, pois é fisicamente mais forte e estava em sua casa, ainda assim soube dominar a sua ação. 13 – Saliente-se que, o Arguido praticou os crimes num período difícil da sua vida e de extrema fragilidade emoci[on]al, não querendo com isso justificar a sua conduta mas apenas contextualizar o espaço temporal em que os mesmos tiveram lugar. 14 – O Arguido em sede de audiência de julgamento verbalizou e demonstrou forte arrependimento, tendo celebrado transação relativa ao pedido de indemnização civil, na qual se comprometeu a pagar à ofendida o montante de 10.000,00 €, no prazo de 6 meses, pelos danos morais sofridos. 15 – O Arguido sempre pautou a sua vida por condutas regradas em conformidade com o ordenamento jurídico e sociedade em que vive integrado. 16 – Perante esta caracterização, é por demais evidente que o Arguido é uma pessoa que não denota qualquer perigo para a sociedade ou que possua “instintos criminais” que façam o Tribunal ponderar a dosimetria da pena fazendo um juízo de prognose negativo acerca da sua personalidade ou integração na sociedade. 17 – Só o simples facto de ter 55 anos de idade e ser um cidadão sem antecedentes criminais, e com uma imagem francamente positiva no meio onde reside seria condição mais do que suficiente para o douto Tribunal ponderar a aplicação de uma pena de prisão não superior a 5 anos, suspensa na sua execução. 18 – Se o Arguido tiver de cumprir pena efetiva de prisão, não terá condições económico-financeiras para proceder ao pagamento da indemnização civil à ofendida, no valor de 10.000,00 €, no prazo de 6 meses a contar de 04/06/2015, data da audiência de julgamento. 19 – O Arguido necessita de trabalhar para poder cumprir a obrigação assumida e compensar a ofendida pelos danos morais sofridos, resultantes da sua conduta. 20 – Deve igualmente ser tido em conta o facto de o Arguido estar sujeito a uma medida de coação privativa da liberdade, Obrigação de Permanência na Habitação com Vigilância Eletrónica (OPHVE), desde o dia 20 de outubro de 2014 até à presente data, tendo a mesma sido precedida de prisão preventiva. 21 – Pelo que, nos termos e para os efeitos do artigo 80º, nº 1, do Código Penal, deve proceder-se ao desconto da mesma na pena de prisão efetivamente aplicada. 22 – Face a todo o exposto, consideramos que in casu, atendendo à personalidade, características pessoais e idade do Arguido seria mais do que suficiente e adequada uma pena de prisão não superior a 5 anos, suspensa na sua execução, ainda que, eventualmente sujeita a algum tipo de injunção ou dever.» Pede, a final, que seja «dado provimento ao presente Recurso e, consequentemente, (…) alterada a Douta Sentença proferida em primeira instância, devendo a pena de prisão aplicada ser não superior a 5 anos, suspensa na sua execução, ainda que, sujeita a algum tipo de injunção ou dever (…)». 3. No Tribunal da Relação de Coimbra, por despacho de 28 de setembro de 2015, o Desembargador Relator, tendo presente o parecer do Ministério Público (fls 595-596), e a resposta do recorrente (fls 600-604), excecionou a incompetência do Tribunal da Relação, e determinou a remessa dos autos a este Supremo Tribunal, por ser o competente (fls 605). Ainda neste Tribunal, o Ministério Público, no seu parecer e prevenindo a hipótese de não ser atendida a exceção de incompetência suscitada, pronunciava-se sobre o mérito, alegando que apesar das «elevadíssimas exigências de prevenção geral, importa atentar que, na situação, o recorrente procurou, através da indemnização, minimizar os atos que havia praticado, sendo certo que, caso tenha de cumprir pena de prisão, a reparação ficará, em parte, adiada, acrescendo também que a situação em causa foi episódica, ocorreu em período difícil da sua vida e não se lhe conhecem outras atitudes do mesmo cariz, o que, tudo conjugado, aponta no sentido de não repugnar que a pena única aplicada ser a pretendida de 5 anos, suspensa na sua execução, com obrigação de pagamento, no período acordado, da indemnização a depositar em nome da menor, a que acrescerá a sujeição a regime de prova, nos termos do art.º 53.º, n.º 3, do CP, bem como o não contacto com a menor durante esse período». 4. Neste Supremo Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta, no parecer que emitiu (fls 615-621), pronunciou-se quanto à questão prévia da rejeição do recurso suscitada pelo Ministério Público na 1.ª instância e quanto à questão de fundo. Sobre a questão prévia refere que, apesar do recorrente não ter cumprido «os requisitos exigidos pelo art. 412.º, n.º 2, do CPP, a decisão a tomar sobre tal lacuna não é a rejeição do recurso, (…), mas sim o convite ao recorrente a completar as conclusões formuladas, atento o que dispõe o art. 417.º, n.ºs 3 e 4, do mesmo CPP». No entanto, «inferindo-se da motivação de recurso e respetivas conclusões que o recorrente entende terem sido violados os preceitos (…) [artigos 40.º, n.º 1, 71.º, n.º 2, e também 70.º, 77.º e 78.º todos do CP] não procede a questão prévia suscitada (…)», devendo conhecer-se do mérito. Quanto à questão de fundo, entende ser de «reter-se o acentuado grau de culpa com que atuou o arguido, com dolo direto e intenso, reiterado e persistente numa prática, altamente censurável, sem assomo de arrependimento ou desistência, no seu percurso criminoso», bem como «sublinhar as fortes exigências comunitárias de repressão deste tipo de criminalidade, com prementes necessidades de prevenção geral e de satisfação das expectativas dos cidadãos na reafirmação da norma jurídica violada e na realização da justiça, que demandam uma proteção especial para as crianças vítimas de insaciáveis e incontrolados apetites sexuais por parte de indivíduos muito mais velhos, que deveriam ser os primeiros guardiões e protetores das crianças no seu saudável e normal crescimento. Crianças que são vítimas exponenciais de crimes sexuais que podem e normalmente prejudicam gravemente o desenvolvimento da sua personalidade física e sobretudo psíquica, interrompido que é o livre e são desenvolvimento da personalidade, no que à sua sexualidade se reporta.» Acrescenta que, da matéria de facto provada «resulta a elevada gravidade da atuação do arguido que, abusando da confiança e até amizade que gozava junto dos familiares da ofendida, não se reprimiu perante a menoridade e inocência desta, em confronto com a sua experiência de vida e os seus 55 anos, que poderiam fazer da sua imagem um avô para aquela criança», sendo que a «favor do arguido depõem circunstâncias que não podem considerar-se relevantes, à exceção da confissão dos factos», pois «não se pode invocar a perda, por morte da sua mulher e o descontrolo afetivo consequente, para atenuar a culpa do arguido na prática de 7 crimes de abuso sexual de criança cometidos por aquele, no circunstancialismo e modo como foram levados a cabo», «abusando da sua profissão, que o introduziu na casa onde habitava a menor, e invocando uma pretensa e serôdia amizade por aquela e pelo irmão, criou as condições necessárias, o medo e o secretismo que impôs à vítima, para dela abusar sexualmente». A final, porque a «decisão recorrida mostra-se clara e proficuamente motivada e fundamentada, de facto e de direito, não merecendo censura», emitiu parecer «no sentido do não provimento integral do recurso». 5. Dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o recorrente respondeu (fls 624-628), nos seguintes termos: Quanto à omissão da menção das normas violadas nas conclusões, tratou-se de «simples lapso», encontrando-se as mesmas «identificadas nas alegações», o que «por si só não justifica a rejeição do recurso», pedindo que fique a constar das conclusões que «[a] decisão proferida pelo tribunal a quo viola os artigos 70.º e 40.º, n.º 2, ambos do Código Penal». Relativamente à questão do mérito, reitera o anteriormente afirmado na motivação apresentada, e acrescenta serem diminutas as exigências de prevenção especial, «tendo em conta a confissão do Recorrente, o seu arrependimento, bem como o curto espaço de tempo em que os factos ocorreram e a sensibilidade demonstrada para com a Menor, ao não recorrer à força física para a submeter à prática de alguns atos», além de que os crimes foram praticados «num período difícil da sua vida e de extrema fragilidade emocional, não querendo com isto desculpar a sua conduta mas apenas contextualizar o espaço temporal em que os mesmos tiveram lugar», tendo procurado compensar a menor pelos danos sofridos ao «celebrar a transação relativa ao pedido de indemnização civil, no valor de 10.000,00 €», a qual não poderá satisfazer, por falta de condições económicas, se tiver de cumprir pena de prisão efetiva, pelo que, tendo em conta «todo o exposto, bem como a personalidade, características pessoais e idade do ora Recorrente, em nada repugna que a pena única a aplicar seja de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, ainda que, sob a condição de pagamento da indemnização, no período acordado, bem como eventualmente sujeita a algum tipo de injunção ou dever.» 6. Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o recurso é apreciado em conferência [artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP]. 7. A questão trazida à reapreciação do Supremo Tribunal, tal como resulta das conclusões formuladas pelo recorrente, respeita, no essencial, à medida das pena única (conclusões 17 e 22). Preliminarmente, apreciar-se-á a competência deste Supremo Tribunal e a questão prévia da rejeição do recurso suscitada pelo Ministério Público 8. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir. II. Fundamentação a. Enquadramento, competência deste Supremo Tribunal, rejeição do recurso, e questão a apreciar 9. Constitui jurisprudência assente que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, relativas aos vícios da decisão quanto à matéria de facto, a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do CPP, e às nulidades, a que alude o n.º 3 do mesmo preceito, é pelo teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, onde resume as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se define e delimita o objeto do recurso. Em matéria de recursos, os artigos 432.º, n.os 1, alínea c), e 2, e 434.º, ambos do CPP, atribuem competência ao Supremo Tribunal de Justiça, estando em causa o recurso de decisões proferidas em 1.ª instância, pelo tribunal coletivo ou de júri, que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, e esteja em causa exclusivamente o reexame de matéria de direito. Não havendo dúvida sobre a competência do Supremo Tribunal de Justiça quanto ao recurso per saltum em tais situações, o certo é que, na motivação (fls 553), a recorrente dirige o recurso ao Tribunal da Relação de Coimbra e no capítulo relativo ao seu objeto refere que o mesmo incide «sobre toda a matéria do douto Acórdão (…), nomeadamente, quanto à matéria de direito» (n.º 1), e quando respondeu ao parecer do Ministério Público no Tribunal da Relação de Coimbra, referiu (fls 501) que «a nossa pretensão se resume a matéria de direito» (n.º 6 da resposta), mas logo acrescentou que «o Tribunal da Relação pode conhecer de facto e de direito, (…)» (n.º 7), «[m]otivos pelos quais o presente recurso foi intentado para o Tribunal da Relação de Coimbra» (n.º 8), o que induz ou pelo menos não exclui ter o recorrente também o ensejo do reexame ir além da matéria de direito. 10. O Senhor Desembargador relator, no despacho que proferiu (fls 605), a excecionar a incompetência do Tribunal da Relação expressamente alude, apelando à resposta do recorrente, que o recurso «se resume à matéria de direito». Mesmo tendo presente, que o recorrente afirma que o recurso foi intentado perante a relação porque esta pode conhecer de facto e de direito, a dúbia formulação em que o faz não pode esquecer que a reapreciação pela relação pressupõe, nos termos do n.º 3 do artigo 412.º do CPP, que o recorrente ao impugnar a decisão proferida tenha identificado «os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e as provas que devem ser renovadas». Em momento algum, quer na motivação e conclusões, quer nas respostas que ofereceu, assinala qualquer aspeto de facto a carecer de reponderação, ou uma clara intenção de impugnar a matéria de facto, para cuja concretização se impusesse convidá-lo a observar o disposto no artigo 412.º, n.º 3, do CPP. Em razão do exposto e como resulta de jurisprudência fixada[2], os recursos dos acórdãos finais do tribunal coletivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, devem ser interpostos diretamente para o Supremo Tribunal de Justiça, assumindo-se a competência para conhecer do recurso. 11. A Senhora magistrada do Ministério Público na 1.ª instância suscita a questão prévia da rejeição do recurso por o recorrente não ter indicado nas conclusões do recurso as normas jurídicas violadas, em contravenção com o disposto no artigo 412.º, n.º 2, alínea a), do CPP. Neste Supremo Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta pondera que da motivação e conclusões de recurso, se infere que as normas violadas respeitam aos artigos 40.º, n.º 1, 71.º, n.º 2, e 70.º, 77.º e 78.º do Código Penal, deverá improceder a questão prévia. Na resposta ao parecer, o recorrente veio precisar que as normas violadas são as dos artigos 40.º, n.º 2, e 70.º. do CPP. Apreciando. O artigo 420.º do CPP, relativo à rejeição do recurso, estabelece que o recurso é rejeitado, entre outras condições, sempre que o recorrente não apresente, complete ou esclareça as conclusões formuladas e esse vício afetar a totalidade do recurso [n.º 1, alínea c)], circunstância em que o presente caso se não inscreve, porquanto o recorrente apresentou conclusões e não foi chamado a completar ou esclarecer essa peça processual. Por outro lado, o n.º 2 do artigo 412.º do mesmo código, com a epigrafe «[m]otivação do recurso e conclusões», explicita os requisitos que as conclusões devem observar, nomeadamente «a inclusão das norma jurídicas violadas», mas uma interpretação dessa norma, como a apresentada, no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas alíneas a), b) e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência, foi julgada inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP)[3]. Interpretando aquela norma na sua conformação com a Constituição e tendo presente o aproveitamento que é possível fazer da motivação, por da mesma se inferir, sem dúvida, as normas violadas, sendo duas delas (artigos 40.º e 71.º do CP) expressamente mencionadas no seu texto, a vinculação normativa, ainda que imperfeitamente observada, mostra-se respeitada. Atento o disposto, desatende-se a questão prévia suscitada. 12. Subsiste, assim, apenas, a reapreciação da medida da pena única aplicada em concurso dos crimes em que o recorrente foi condenado e que o mesmo expressamente impugna, defendendo a aplicação de uma pena conjunta inferior a 5 anos, suspensa na sua execução (conclusão 17). b. Determinação da pena única i. Matéria de facto 13. A 1.ª instância deu como assente a seguinte matéria de facto: «2.1. FACTOS PROVADOS Da acusação: 1. O arguido desde data não concretamente determinada, mas no decurso do mês de agosto de 2013, deslocou-se a casa da menor BB, nascida no dia 4 de julho de 2003, sita na Rua XXXX, em Castelo Branco, a solicitação da mãe da menor, CC, para resolver uns problemas de canalização, uma vez que é canalizador. 2. Desde essa data o arguido foi desenvolvendo uma relação de amizade com os elementos daquela família, nomeadamente com a CC, com a avó da menor BB, com os irmãos desta, DD e EE, mas em especial com a menor BB. 3. E oferecia à menor BB e seus irmãos doces e brinquedos, levava comida e dava dinheiro ou pagava medicamentos a CC. 4. Com o decorrer do tempo e convivência o arguido começou a ser visita assídua da casa da menor, aí se deslocando diversas vezes durante a semana. 5. A partir do mês de março de 2014 o arguido começou a levar, inicialmente, os menores EE e BB até sua casa, e depois só a menor BB, o que fazia com o conhecimento e autorização da mãe da menor, com uma frequência quinzenal, em regra ao Sábado. 6. Numa das primeiras deslocações a sua casa, o arguido levou a menor BB e o menor EE. 7. A dada altura, quando aí se encontravam, o arguido insistiu em dar banho à menor BB. 8. Assim, levou a menor para a casa de banho, despiu-a completamente e despiu-se, tendo ficado apenas de cuecas. 9. Depois de ter dado banho à menor, passou-lhe óleo pelo corpo e, enquanto o espalhava, acariciou, com as mãos, a vagina e o rabo da menor BB. 10. E introduziu os dedos da mão na vagina da menor. 11. O arguido ficou excitado com o facto de estar na presença da menor, estando esta nua, bem como por acariciá-la, tendo ficado com o pénis ereto, o que era bem visível à menor, uma vez que este apenas estava de cuecas. 12. Em pelo menos outras 6 vezes, em datas não concretamente determinadas, mas que se situam entre os meses de março e de setembro de 2014, o arguido levou a menor BB para sua casa. 13. Quando aí se encontrava apenas na companhia da menor, o arguido levava a menor para o seu quarto, onde a despia completamente e a deitava na cama. 14. De seguida, despia-se, deitava-se junto da menor e dava-lhe beijos em diversas partes do corpo, nomeadamente na vagina. 15. Bem como a acariciava na vagina, onde introduzia os dedos das mãos, e no rabo. 16. Depois, por vezes, deitava-se em cima da menor, esfregava o seu pénis ereto em diversas partes do corpo da menor, com especial incidência no peito da mesma, até ejacular. 17. Por uma vez o arguido tentou e insistiu em penetrar a vagina da menor com o seu pénis. 18. Pedindo-lhe para ser com ele que a menor perdesse a virgindade. 19. Bem como tentou introduzir o pénis na boca da menor. 20. Porém, a menor sempre recusou. 21. Numa dessas vezes que o arguido estava com a menor no seu quarto, aquele penetrou com o seu pénis ereto o ânus da menor BB, mantendo assim com esta cópula anal, até ejacular. 22. Também numa dessas ocasiões, o arguido, utilizando para o efeito o telemóvel de marca Samsung com o IMEI xxxxxxxxxx, tirou fotografias à menor quanto esta se encontrava completamente despida. 23. Durante esse período de tempo, entre março e setembro de 2014, era habitual o arguido tratar a menor BB por “amor”. 24. Bem como, quando a visitava a ela e à família em sua casa, tinha por hábito beijá-la na boca, quer à chegada, quer quando partia. 25. O que fazia quando a mãe da menor, CC, não se encontrava em casa ou estando em casa não podia ver o arguido a atuar dessa maneira. 26. Na sequência destes factos, o arguido dava doces à menor BB, tais como chocolates, e pedia-lhe para não contar nada a ninguém, tendo até prometido dar-lhe um “tablet” no seu aniversário. 27. De todas as vezes, ao praticar os factos descritos, o arguido atuou de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a BB tinha uma idade inferior a 14 anos de idade, sempre com o intuito de satisfazer os seus instintos sexuais, o que conseguiu. 28. O arguido atuou, ainda, de forma livre, deliberada e consciente, querendo utilizar a menor em fotografias, o que fez utilizando para o efeito o telemóvel supra referido. 29. Bem sabendo o arguido que as suas condutas eram proibidas e puníveis pela lei. - Da contestação: Nenhum (dado que a douta contestação articula de direito e contém matéria conclusiva). - Da discussão da causa e dos autos, com relevo para a decisão de mérito: 1- Constam do relatório social relativo ao arguido os seguintes factos: I - Dados relevantes do processo de socialização O arguido é o mais novo de dois irmãos. Efetuou o processo de crescimento integrado na sua família de origem, onde se verificavam adequadas relações interpessoais entre os seus elementos, nomeadamente entre os pais e na relação parental com os filhos. Ambos progenitores mantinham ocupação profissional regular, o pai na construção civil e a mãe, costureira, na indústria têxtil, permitindo-lhe assegurar a manutenção económica da família. Não são descritas problemáticas aditivas em qualquer membro da família. Frequentou a escolaridade até ao 6º ano de escolaridade, ciclo que não chegou a completar, por opção própria, pois, precocemente sentiu necessidade de se autonomizar economicamente dos pais, embora com eles coabitasse até que constitui agregado familiar próprio com 21 anos de idade, tendo ocorrido o falecimento da cônjuge em fevereiro de 2014. Tem um filho maior de idade. Aos sensivelmente 13 anos de idade, começou percurso profissional como ajudante de carpintaria e posteriormente esteve 11 anos numa empresa de metalurgia e devido ao encerramento da mesma, começou a trabalhar como canalizador em empresas de construção civil, durante vários anos. Devido à quebra da construção civil foi dispensado e esteve inscrito no Fundo de Desemprego durante o período de vigência do subsídio de desemprego. Entretanto, a partir desta altura exerceu a mesma atividade de canalizador de forma autónoma, sendo subcontratado por empreiteiros; embora sem caracter regular esta atividade permitia-lhe manter uma situação económica remediada. II - Condições sociais e pessoais À data do envolvimento do arguido no presente processo residia sozinho, desde fevereiro de 2014, data do falecimento da cônjuge, vítima de doença prolongada do foro oncológico. Vivenciava um período de maior vulnerabilidade emocional e adaptava-se a esta nova realidade familiar e fomentava as relações não só com o filho mas outros familiares, incluindo a família da cônjuge. Residia na habitação morada de família, um apartamento próprio, do qual não paga renda ou amortização, localizado na zona central de Castelo Branco. Conforme anteriormente referido trabalhava como canalizador em trabalhos que lhe eram solicitados, porém mesmo sem caracter regular, acrescido da reforma de viuvez no valor de 195€ mensais, permitiam-lhe usufruir de uma condição económica remediada e estável face às exigências do modo de vida que levava. O filho na altura com 21 anos de idade mantinha agregado familiar autónomo, o qual o arguido veio a integrar no decurso da medida de coação que cumpre atualmente. III. Impacto da Situação Jurídico – Penal Procedente de prisão preventiva, iniciou o cumprimento da medida de coação de Obrigação de Permanência na Habitação com Vigilância Eletrónica (OPHVE) no dia 20 de outubro de 2014, que decorre no agregado familiar do filho, onde tem melhores condições de sustentabilidade para a execução da mesma. Dada a natureza do crime que lhe está imputado e por lhe ter sido penosa e de difícil adaptação a vivência em contexto prisional, apesar da instituição ter salvaguardado esta circunstância, valoriza a aplicação da atual medida de coação. O arguido tem cumprido sem qualquer incidente as regras e obrigações a que está sujeito, nomeadamente o confinamento habitacional de 24/h por dia a que tem estado sujeito, acabando por se resignar à privação de liberdade, conforme reportado nos relatórios periódicos de execução. Neste período de tempo, o filho e a companheira têm-lhe prestado o apoio necessário, assim como vários familiares e amigos que o visitam e lhe atenuam os efeitos de confinamento e têm uma expectativa favorável face ao desfecho processual, aparentemente centrado numa imagem retrospetiva favorável que têm do arguido. O presente processo penal causou não só na família como no arguido situação constrangedora, sendo a mesma de difícil abordagem. Porém, o arguido admite a generalidade da acusação que lhe é imputada, posição reiterada ao longo da execução da medida de coação, reconhece a ilicitude dos factos e tem dificuldades em compreender o seu envolvimento num processo desta natureza. Tem momentos em que aparenta penosidade, auto-culpabilização e incapacidade pessoal para se rever nos mesmos. De acordo com informações de órgão de polícia criminal local, não existem outras ocorrências para o arguido para além dos presentes autos. Futuramente perspetiva retomar a mesma atividade profissional, considerando que as pessoas para quem trabalhava já se disponibilizaram a entregar-lhe novas obras e regressar à sua habitação. Continua a ter apoio da família e amigos com quem estruturava a sua vida. IV - Conclusão O percurso de vida do arguido decorreu aparentemente dentro de parâmetros normais. Cresceu no contexto familiar de origem, com dinâmica familiar funcional e sem carências de natureza económica ou emocional. Precocemente optou por enveredar por projeto laboral que manteve de forma regular ao longo da sua vida e que lhe permitiu manter o agregado familiar constituído de forma estável. Não temos conhecimento do seu envolvimento em outros ilícitos penais, sendo este o seu primeiro contacto com o sistema de justiça penal. O arguido não terá dificuldades em voltar a reorganizar-se familiar, social e profissionalmente, o que se vem verificando no decurso de vida e que a medida de coação não abalou. 2- Nada consta do c.r.c. relativo ao arguido (cfr. fls. 473). 3- O arguido verbalizou e denotou forte arrependimento em audiência de julgamento. 4- O arguido celebrou transação relativa ao pedido de indemnização civil, nos termos que constam da ata de audiência, comprometendo-se, em síntese, a pagar à ofendida a quantia de € 10.000 (dez mil euros) no prazo de 6 (seis) meses, como compensação pelos danos morais por aquela sofridos por virtude dos factos. 2.2. FACTOS NÃO PROVADOS Nenhum.» 14. Pelos factos que lhe foram imputados e dados como provados, o arguido veio a ser condenado por sete crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, nas penas parcelares de 3 anos e 2 meses de prisão pelo 1.º crime de abuso sexual de crianças (correspondente aos factos 6 a 11, dados como provados, da acusação), 3 anos e 3 meses de prisão para cada um dos cinco crimes de abuso sexual de crianças, em que não foi levado a cabo o coito anal (correspondente aos factos 12 a 15 e 16 a 20, dados como provados, da acusação) e 3 anos e 6 meses de prisão pelo crime de abuso sexual de crianças, em que foi levado a cabo o coito anal (correspondente aos factos 12 a 15, 16 a 20 e 21, dados como provados, da acusação, e, em cúmulo jurídico, na única de 6 (seis) anos de prisão, medida esta que vem sindicada perante este Supremo Tribunal de Justiça. ii. O regime jurídico relativo à pena única 15. Quando o agente pratica uma pluralidade de crimes, formando um concurso efetivo de infrações, quer seja concurso real, quer seja concurso ideal, homogéneo ou heterogéneo, sem que tenha sido julgado e condenado, com decisão transitada, é-lhe aplicada uma pena única. Cavaleiro de Ferreira[4] afirma que «[à] pluralidade de crimes (concurso real e ideal de crimes) corresponde uma pluralidade de penas aplicáveis. Mas a soma ou cúmulo material das penas, ainda que seja o princípio de que parte o sistema do código, é corrigida pela proclamação de um outro princípio, o princípio de que uma só pena - única e total – será imposta ao delinquente». Os princípios gerais de determinação da pena única constam do artigo 77.º do Código Penal (CP), que estabelece as regras da punição do concurso. No n.º 1 prevê-se que, «[q]uando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente», e no n.º 2, prescreve-se que «[a] pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão (…), e como limite mínimo, a mais elevada daquelas penas concretamente aplicadas aos vários crimes». 16. Sobre a pena única e para os casos em que aos crimes correspondem penas parcelares da mesma espécie, Maria João Antunes[5] explica que «o direito português adota um sistema de pena conjunta, obtida mediante um princípio de cúmulo jurídico», observados os seguintes passos: «o tribunal começa por determinar a pena (de prisão ou de multa) que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso, seguindo o procedimento normal da determinação até à operação de escolha da pena, uma vez que é relativamente à pena conjunta que faz sentido pôr a questão da substituição». Depois, «o tribunal constrói a moldura penal do concurso: o limite máximo é dado pela soma das penas aplicadas aos vários crimes, com os limites previstos no n.º 2 do artigo 77.º do CP (25 anos para a pena de prisão e 900 dias para a pena de multa); o limite mínimo corresponde à mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes», em seguida, «o tribunal determinada a medida da pena conjunta do concurso, seguindo os critérios gerais da culpa e da prevenção (artigo 71.º do CP) e o critério especial segundo o qual na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do CP (…)», sendo que, «este critério especial garante a observância do princípio da dupla valoração», nos termos do qual, em princípio, os fatores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta. 17. Neste domínio, o Supremo Tribunal tem entendido, em abundante jurisprudência, que, com «a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado», e, assim, [i]mportante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos (-), tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele (-).»[6] 18. Na determinação da pena conjunta, impõe-se atender aos «princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso»[7], imbuídos da sua dimensão constitucional, pois que «[a] decisão que efetua o cúmulo jurídico de penas, tem de demonstrar a relação de proporcionalidade que existe entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação – conjunta - dos factos e da personalidade, importando, para tanto, saber – como já se aludiu - se os crimes praticados são resultado de uma tendência criminosa ou têm qualquer outro motivo na sua génese, por exemplo se foram fruto de impulso momentâneo ou atuação irrefletida, ou se de um plano previamente elaborado pelo arguido», sem esquecer, que «[a] medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspetivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)»[8]. c. A determinação da medida concreta da pena única 19. O recorrente não contesta a medida das penas parcelares. Insurge-se apenas contra a medida da pena única, por «ser mais do que suficiente e adequada uma pena de prisão não superior a 5 anos, suspensa na sua execução, ainda que, eventualmente sujeita a algum tipo de injunção ou dever». Para a determinação das penas parcelares, o acórdão recorrido teve em conta «as exigências [elevadíssimas] de prevenção geral (…)», as exigências de prevenção especial, que «não são acentuadas», o grau elevado de ilicitude e de culpa e o dolo direto, muito intenso, e ponderou a idade do recorrente, a sua personalidade e condições de vida, bem como o comportamento anterior e posterior aos factos, que aquele confessou e foram cometidos «num período difícil da sua vida», quando vivia só, após o falecimento do cônjuge de doença do foro oncológico e vivenciava «um período de maior vulnerabilidade emocional (…)», tendo aquela confissão se revelado «muitíssimo relevante para a descoberta da verdade material e para a prova de todos os crimes de abuso sexual de criança que lhe foram imputados». 20. E sobre a pena única, a 1.ª instância ponderou o que se transcreve: «Verifica-se uma situação de concurso real e efetivo, entre os crimes praticados pelo arguido (art.º 30º/1 do Código Penal). Dispõe o art.º 77º/1 do mesmo diploma que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. Cumpre, pois, proceder ao cúmulo das penas determinadas para o arguido, tornando-se necessário construir a moldura penal do concurso, com o seu limite mínimo (a mais elevada das penas parcelares aplicadas) e máximo (a soma das penas concretamente aplicadas) - (art.º 77º/2 do Código Penal). A moldura do concurso é de 3 anos e 6 meses (correspondente à pena parcelar mais grave fixada), a 22 anos e 11 meses de prisão (correspondente à soma de todas as penas de prisão em concurso, já referidas). Considerando tudo o que já ficou exposto, a ponderação dos factos em conjunto e a personalidade do arguido, entende-se ser justo e adequado aplicar-lhe a pena única de 6 (seis) anos de prisão.» 21. A partir das penas parcelares, e para a determinação da pena única de 6 (seis) anos de prisão aplicada que considerou adequada, o acórdão recorrido fez apelo, como no próprio se menciona, aos critérios consagrados no artigo 77.º do CP, tendo como limite mínimo a pena mais elevada das penas concretamente aplicadas (3 anos e 6 meses de prisão) e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas (22 anos e 11 meses de prisão), com valoração, como expressamente é afirmado, dos «factos em conjunto e a personalidade do arguido», sendo que aquela pena única de 6 anos sobressai do resultado da ponderação de «tudo o que já ficou exposto». O julgamento do concurso de crimes «constitui um novo julgamento, destinado a habilitar o tribunal a produzir um juízo autónomo relativamente aos produzidos nos julgamentos dos crimes singulares, pois agora aprecia-se a globalidade da conduta do agente e a sua personalidade referenciada a essa globalidade – razão por que esse juízo global exige uma fundamentação própria quer em termos de direito quer em termo de factualidade»[9]. Na formação da pena única importa, assim, guardar a visão de conjunto dos factos dados como provados e a conexão entre si, e surpreender da atividade desenvolvida pelo agente uma compreensão dos factos por referência à sua personalidade e aos demais critérios legais enunciados, aos quais se conforme e encaixe a pena única a aplicar, tendo presente as exigências de prevenção especial e de prevenção geral. 22. O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que «na escolha da pena conjunta não podem ser atendidos os fatores que já foram considerados na determinação da pena parcelar, pois, se tal fosse feito, haveria uma violação do princípio da proibição de «dupla valoração». No caso de «as penas singulares esgotaram (ou deviam ter esgotado) todos os fatores legalmente atendíveis, sobrará para a pena conjunta, simplesmente, a reordenação cronológica dos factos (julgados, nos processos singulares, fora da sua sequência histórica) e a atualização da história pessoal do agente dos crimes (…)»[10]. 23. O acórdão recorrido ponderou as exigências de prevenção geral, que reputou de «elevadíssimas, atento o bem jurídico posto em causa», e de prevenção especial, que «não são, contudo, acentuadas» atendendo a que «o arguido não tem antecedentes criminais e revelou, em audiência de julgamento, elevado sentido de autocensura e forte arrependimento, bem como «sentido crítico quanto ao desvalor das suas condutas», e apesar da reiteração de condutas, quanto à mesma menor, «os factos ficaram limitados num espaço temporal de poucos meses – entre março e setembro de 2014». Teve em atenção que o grau de ilicitude e de culpa é «já elevado», em face do modo de atuação em cada situação, o lapso temporal dos factos, a multiplicidade de condutas, e a idade da vítima. O dolo é direto e «muito intenso», porquanto todas «as resoluções criminosas foram tomadas com uma certa frieza e serenidade, com aproveitamento evidente de situações e criação até de situações para levar a cabo os seus intentos», mas preservando «alguma sensibilidade moral» ao não forçar a prática de atos que a vítima recusou e cuja resistência poderia facilmente vencer, por ser adulto e fisicamente muito mais forte que a menor, além de estar em sua casa. Além disso, valorizou a confissão do recorrente, que foi «muitíssimo relevante para a descoberta da verdade material e para a prova de todos os crimes de abuso sexual de criança que lhe foram imputados» e a circunstância de os crimes terem sido praticados «num período difícil» daquele, após o falecimento da cônjuge, quando «vivenciava um período de maior vulnerabilidade emocional» e teve em «devida conta a idade do arguido, a sua personalidade e as condições pessoais da sua vida», bem como «o seu comportamento anterior e posterior aos factos». Por tudo isso, as penas parcelares aplicadas situam-se muito próximo do mínimo legal. 24. Sobre a determinação da pena única, o Supremo Tribunal de Justiça «tem adotado um critério que passa pela soma da pena parcelar mais grave, a qual corresponde ao mínimo da moldura do cúmulo, com um terço das restantes penas, sendo a partir deste valor, considerando as especificidades do caso concreto e atendendo à regra ínsita no art. 77.º, n.º 1, do Código Penal, que há de ser encontrada a pena conjunta»[11]. A medida da pena única encontrada, partindo da pena parcelar mais elevada e tendo em conta a soma das penas parcelas, respeita aquele plenamente aquele critério, tendo observado menos de um sexto daquele limite máximo. A medida da pena única aplicada espelha a intensidade da ilicitude e as necessidades de prevenção geral, mas também tem uma dimensão humanizada, modelada pela intensidade da culpa do agente, e pelas circunstâncias mitigadoras, donde emergem características pessoais com reflexo na confissão, no arrependimento, na tentativa de reparação do dano, e na ausência de antecedentes criminais e menor necessidade de pena, por mais diluída a exigência de prevenção especial. Tudo ponderado, valorando globalmente os factos e a personalidade do arguido, tendo presente que a pena há de ser fixada nos limites da moldura abstrata de 3 (três) anos e 6 (seis) meses a 22 (vinte e dois) anos e 11 (onze) meses de prisão, afigura-se ajustada a pena única de 6 (seis) anos de prisão fixada na 1.ª instância, por satisfazer os interesses da prevenção, especial e geral, e não ultrapassar a medida da culpa, enquadrando-se numa relação de proporcionalidade, de justa medida, por referência à severidade do facto global. Termos em que se nega provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida. III. Decisão Termos em que os Juízes que compõem a 3.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça acordam em: a) Indeferir a questão prévia de rejeição do recurso, suscitada pela Exma magistrada do Ministério Público na 1.ª instância; b) Negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente, mantendo nos seus precisos termos a decisão recorrida; c) Tributar o recorrente nas custas, com 5 unidades de conta (UC) de taxa de justiça [artigo 513.º, n.º 1, do CPP e artigo 8.º, n.º 9 e Tabela III, do Regulamento das Custas Processuais (RCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro, com as alterações de que foi objeto posteriormente]. * Texto elaborado e revisto pelo relator (artigo 94.º, n.º 2, do CPP) Supremo Tribunal de Justiça, 13 de janeiro de 2016 João Silva Miguel (relator) * Manuel Augusto Matos [1] As transcrições respeitam o original, salvo gralhas evidentes e ortografia, sendo a formatação do relator. [2] Acórdão de 14 de março de 2007, proferido no processo n.º 06P2792, publicado como acórdão de fixação de jurisprudência no Diário da República (DR), I série, n.º 107, de 4 de junho de 2007, p. 3683. [3] Acórdão n.º 320/2002, de 9 de julho de 2002, disponível no sítio do Tribunal Constitucional no endereço http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19990096.html, e publicado no Diário da República (DR), I série, n.º 231, de 7 de outubro de 2002, pp. 6715-6719. [4] Lições de Direito Penal, Parte Geral II – Penas e medidas de Segurança, Almedina, Reimpressão da edição de janeiro 1989, 2010, p. 155. [5] As consequências jurídicas do crime, Coimbra Editora, 2013, pp. 56-57, que a seguir se acompanha, sendo os itálicos como no original. [6] Acórdão de 12 de setembro de 2012, proferido no processo n.º 605/09.4PBMTA.L1.S1. [7] Acórdão de 10 de dezembro de 2014, processo n.º 659/12.6JDLSB.L1.S1. [8] Acórdão de 27 de junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1. [9] Entre outros, o acórdão de 15 de outubro de 2014, processo n.º 2504/14.9T2SNT.S1. [10] Acórdão de 17 de dezembro de 2009, processo n.º 2956/07.3TDLSB.S2. [11] Acórdão de 26 de fevereiro de 2009, processo n.º 08P2873.

Sumário

II- Como resulta de jurisprudência fixada, os recursos dos acórdãos finais do tribunal coletivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, devem ser interpostos diretamente para o STJ, o competente para conhecer do recurso.

III- Interpretando a norma do n.º 2 do art. 412.º do CPP na sua conformação com a Constituição e tendo presente o aproveitamento que é possível fazer da motivação, por da mesma se inferir, sem dúvida, as normas violadas, sendo duas delas (arts. 40.º e 71.º, do CP) expressamente mencionadas no seu texto, a vinculação normativa, ainda que imperfeitamente observada, mostra-se respeitada, desatendendo-se, assim, a suscitada questão prévia da rejeição do recurso.

IV- Na formação da pena única importa guardar a visão de conjunto dos factos dados como provados e a conexão entre si, e surpreender da atividade desenvolvida pelo agente uma compreensão dos factos por referência à sua personalidade e aos demais critérios legais enunciados, aos quais se conforme e encaixe a pena única a aplicar, tendo presente as exigências de prevenção especial e de prevenção geral.

V- No caso, as exigências de prevenção geral, elevadíssimas, e de prevenção especial, acentuadas, foram ponderadas, bem como o sentido de autocensura, o forte arrependimento, e o sentido crítico quanto ao desvalor da multiplicidade das condutas, a limitação no tempo dos factos, entre março e Setembro de 2014, o grau já elevado da ilicitude e da culpa, o dolo direto, muito intenso, a confissão muitíssimo relevante, e a vulnerabilidade emocional, tendo sido tomadas em conta a idade do arguido, a sua personalidade e as condições pessoais da sua vida, e o seu comportamento anterior e posterior aos factos.

VI- Valorando globalmente os factos e a personalidade do arguido, devendo a pena ser fixada nos limites da moldura abstrata de 3 anos e 6 meses a 22 anos e 11 meses de prisão, é ajustada a pena única de 6 anos de prisão, fixada na 1.ª instância, por satisfazer os interesses da prevenção, especial e geral, e não ultrapassar a medida da culpa, enquadrando-se numa relação de proporcionalidade, de justa medida, por referência à severidade do facto global.

Texto Integral

Acordam em conferência na 3.ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça:

I. Relatório

1. Nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal coletivo, n.º 493/14.9PBCTB, do Tribunal Judicial da comarca de Castelo Branco, Instância Central, secção criminal, AA, naqueles identificado, foi submetido a julgamento e condenado, por acórdão de 9 de junho de 2015 (fls 513-541), pela prática, em autoria material e na forma consumada, de 7 (sete) crimes de abuso sexual de criança, previstos e puníveis (p. e p.) pelo artigo 171.º, n.os 1 e 2, do Código Penal (CP), nas penas parcelares de: 3 (três) anos e 2 (dois) meses de prisão, para o 1.º dos crimes descrito; 3 (três) anos e 3 (três) meses de prisão, para cada um dos cinco crimes de abuso sexual de criança em que não ocorreu coito anal; e 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão, para o crime de abuso sexual de criança em que ocorreu coito anal.

Operando o cúmulo jurídico das penas antes mencionadas, foi condenado na pena única de 6 (seis) anos de prisão.

2. Do assim decidido, o arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, concluindo a sua motivação (fls 552-566), nos seguintes termos[1]:

«1- Por Acórdão datado de 09/06/2015, o ora Recorrente foi condenado pela prática, em autoria material e na forma consumada de sete crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, nas penas parcelares de:

- 3 anos e 2 meses de prisão pelo 1.º crime de abuso sexual de crianças (correspondente aos factos 6 a 11, dados como provados, da acusação);

- 3 anos e 3 meses de prisão para cada um dos cinco crimes de abuso sexual de crianças, em que não foi levado a cabo o coito anal (correspondente aos factos 12 a 15 e 16 a 20, dados como provados, da acusação);

- 3 anos e 6 meses de prisão pelo crime de abuso sexual de crianças, em que foi levado a cabo o coito anal (correspondente aos factos 12 a 15, 16 a 20 e 21, dados como provados, da acusação).

O que em cúmulo jurídico perfaz a pena única de seis anos de prisão.

2- Considerando este tipo de ilícito, as exigências de prevenção geral são muito elevados, uma vez que há uma forte reprovação social e repulsa por parte da comunidade.

3- Já da perspetiva da prevenção especial, aquela que é orientada para o cidadão e visa sobretudo a integração e socialização do indivíduo, pensamos que a ponderação jurídica não foi efetuada como deveria.

4- Refira-se que de tal perspetiva, as suas exigências são medianas, visto que o Arguido não tem antecedentes criminais, colaborou com a justiça, ao confessar os factos que lhe eram imputados.

5- Mais se diga que, em sede de audiência de julgamento revelou um elevado sentido de autocensura e forte arrependimento, revelou sentido crítico quanto ao desvalor das suas condutas, a vítima foi sempre a mesma menor, sendo que os factos ocorreram num espaço temporal de poucos meses, entre março e setembro de 2014.

6- O Tribunal “a quo” considerou que o grau de ilicitude e de culpa é elevado, tendo o Arguido atuado com dolo direto.

7- Tendo em conta o caso concreto foi o Arguido condenado numa pena única de seis anos de pena de prisão.

8- Da perspetiva da prevenção especial e do agente em si, militam a favor do Arguido,

9- O facto de não ter quaisquer antecedentes criminais averbados ao seu Certificado de Registo Criminal.

10- Tem 55 anos de idade (nascido a 28/12/1959).

11- A sua confissão foi primordial para a descoberta da verdade material e para a prova de todos os crimes de abuso sexual de criança que lhe foram imputados.

12- O Arguido, apesar da sua conduta demonstrou alguma sensibilidade moral, visto que não forçou a vítima à prática de alguns atos, que aquela recusou, não tendo qualquer dificuldade em fazê-lo, pois é fisicamente mais forte e estava em sua casa, ainda assim soube dominar a sua ação.

13- Saliente-se que, o Arguido praticou os crimes num período difícil da sua vida e de extrema fragilidade emoci[on]al, não querendo com isso justificar a sua conduta mas apenas contextualizar o espaço temporal em que os mesmos tiveram lugar.

14- O Arguido em sede de audiência de julgamento verbalizou e demonstrou forte arrependimento, tendo celebrado transação relativa ao pedido de indemnização civil, na qual se comprometeu a pagar à ofendida o montante de 10.000,00 €, no prazo de 6 meses, pelos danos morais sofridos.

15- O Arguido sempre pautou a sua vida por condutas regradas em conformidade com o ordenamento jurídico e sociedade em que vive integrado.

16- Perante esta caracterização, é por demais evidente que o Arguido é uma pessoa que não denota qualquer perigo para a sociedade ou que possua “instintos criminais” que façam o Tribunal ponderar a dosimetria da pena fazendo um juízo de prognose negativo acerca da sua personalidade ou integração na sociedade.

17- Só o simples facto de ter 55 anos de idade e ser um cidadão sem antecedentes criminais, e com uma imagem francamente positiva no meio onde reside seria condição mais do que suficiente para o douto Tribunal ponderar a aplicação de uma pena de prisão não superior a 5 anos, suspensa na sua execução.

18- Se o Arguido tiver de cumprir pena efetiva de prisão, não terá condições económico-financeiras para proceder ao pagamento da indemnização civil à ofendida, no valor de 10.000,00 €, no prazo de 6 meses a contar de 04/06/2015, data da audiência de julgamento.

19- O Arguido necessita de trabalhar para poder cumprir a obrigação assumida e compensar a ofendida pelos danos morais sofridos, resultantes da sua conduta.

20- Deve igualmente ser tido em conta o facto de o Arguido estar sujeito a uma medida de coação privativa da liberdade, Obrigação de Permanência na Habitação com Vigilância Eletrónica (OPHVE), desde o dia 20 de outubro de 2014 até à presente data, tendo a mesma sido precedida de prisão preventiva.

21- Pelo que, nos termos e para os efeitos do artigo 80º, nº 1, do Código Penal, deve proceder-se ao desconto da mesma na pena de prisão efetivamente aplicada.

22- Face a todo o exposto, consideramos que in casu, atendendo à personalidade, características pessoais e idade do Arguido seria mais do que suficiente e adequada uma pena de prisão não superior a 5 anos, suspensa na sua execução, ainda que, eventualmente sujeita a algum tipo de injunção ou dever.»

Pede, a final, que seja «dado provimento ao presente Recurso e, consequentemente, (…) alterada a Douta Sentença proferida em primeira instância, devendo a pena de prisão aplicada ser não superior a 5 anos, suspensa na sua execução, ainda que, sujeita a algum tipo de injunção ou dever (…)».

3. No Tribunal da Relação de Coimbra, por despacho de 28 de setembro de 2015, o Desembargador Relator, tendo presente o parecer do Ministério Público (fls 595-596), e a resposta do recorrente (fls 600-604), excecionou a incompetência do Tribunal da Relação, e determinou a remessa dos autos a este Supremo Tribunal, por ser o competente (fls 605).

Ainda neste Tribunal, o Ministério Público, no seu parecer e prevenindo a hipótese de não ser atendida a exceção de incompetência suscitada, pronunciava-se sobre o mérito, alegando que apesar das «elevadíssimas exigências de prevenção geral, importa atentar que, na situação, o recorrente procurou, através da indemnização, minimizar os atos que havia praticado, sendo certo que, caso tenha de cumprir pena de prisão, a reparação ficará, em parte, adiada, acrescendo também que a situação em causa foi episódica, ocorreu em período difícil da sua vida e não se lhe conhecem outras atitudes do mesmo cariz, o que, tudo conjugado, aponta no sentido de não repugnar que a pena única aplicada ser a pretendida de 5 anos, suspensa na sua execução, com obrigação de pagamento, no período acordado, da indemnização a depositar em nome da menor, a que acrescerá a sujeição a regime de prova, nos termos do art.º 53.º, n.º 3, do CP, bem como o não contacto com a menor durante esse período».

4. Neste Supremo Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta, no parecer que emitiu (fls 615-621), pronunciou-se quanto à questão prévia da rejeição do recurso suscitada pelo Ministério Público na 1.ª instância e quanto à questão de fundo.

Sobre a questão prévia refere que, apesar do recorrente não ter cumprido «os requisitos exigidos pelo art. 412.º, n.º 2, do CPP, a decisão a tomar sobre tal lacuna não é a rejeição do recurso, (…), mas sim o convite ao recorrente a completar as conclusões formuladas, atento o que dispõe o art. 417.º, n.ºs 3 e 4, do mesmo CPP». No entanto, «inferindo-se da motivação de recurso e respetivas conclusões que o recorrente entende terem sido violados os preceitos (…) [artigos 40.º, n.º 1, 71.º, n.º 2, e também 70.º, 77.º e 78.º todos do CP] não procede a questão prévia suscitada (…)», devendo conhecer-se do mérito.

Quanto à questão de fundo, entende ser de «reter-se o acentuado grau de culpa com que atuou o arguido, com dolo direto e intenso, reiterado e persistente numa prática, altamente censurável, sem assomo de arrependimento ou desistência, no seu percurso criminoso», bem como «sublinhar as fortes exigências comunitárias de repressão deste tipo de criminalidade, com prementes necessidades de prevenção geral e de satisfação das expectativas dos cidadãos na reafirmação da norma jurídica violada e na realização da justiça, que demandam uma proteção especial para as crianças vítimas de insaciáveis e incontrolados apetites sexuais por parte de indivíduos muito mais velhos, que deveriam ser os primeiros guardiões e protetores das crianças no seu saudável e normal crescimento. Crianças que são vítimas exponenciais de crimes sexuais que podem e normalmente prejudicam gravemente o desenvolvimento da sua personalidade física e sobretudo psíquica, interrompido que é o livre e são desenvolvimento da personalidade, no que à sua sexualidade se reporta.»

Acrescenta que, da matéria de facto provada «resulta a elevada gravidade da atuação do arguido que, abusando da confiança e até amizade que gozava junto dos familiares da ofendida, não se reprimiu perante a menoridade e inocência desta, em confronto com a sua experiência de vida e os seus 55 anos, que poderiam fazer da sua imagem um avô para aquela criança», sendo que a «favor do arguido depõem circunstâncias que não podem considerar-se relevantes, à exceção da confissão dos factos», pois «não se pode invocar a perda, por morte da sua mulher e o descontrolo afetivo consequente, para atenuar a culpa do arguido na prática de 7 crimes de abuso sexual de criança cometidos por aquele, no circunstancialismo e modo como foram levados a cabo», «abusando da sua profissão, que o introduziu na casa onde habitava a menor, e invocando uma pretensa e serôdia amizade por aquela e pelo irmão, criou as condições necessárias, o medo e o secretismo que impôs à vítima, para dela abusar sexualmente».

A final, porque a «decisão recorrida mostra-se clara e proficuamente motivada e fundamentada, de facto e de direito, não merecendo censura», emitiu parecer «no sentido do não provimento integral do recurso».

5. Dado cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 417.º do Código de Processo Penal (CPP), o recorrente respondeu (fls 624-628), nos seguintes termos:

Quanto à omissão da menção das normas violadas nas conclusões, tratou-se de «simples lapso», encontrando-se as mesmas «identificadas nas alegações», o que «por si só não justifica a rejeição do recurso», pedindo que fique a constar das conclusões que «[a] decisão proferida pelo tribunal a quo viola os artigos 70.º e 40.º, n.º 2, ambos do Código Penal».

Relativamente à questão do mérito, reitera o anteriormente afirmado na motivação apresentada, e acrescenta serem diminutas as exigências de prevenção especial, «tendo em conta a confissão do Recorrente, o seu arrependimento, bem como o curto espaço de tempo em que os factos ocorreram e a sensibilidade demonstrada para com a Menor, ao não recorrer à força física para a submeter à prática de alguns atos», além de que os crimes foram praticados «num período difícil da sua vida e de extrema fragilidade emocional, não querendo com isto desculpar a sua conduta mas apenas contextualizar o espaço temporal em que os mesmos tiveram lugar», tendo procurado compensar a menor pelos danos sofridos ao «celebrar a transação relativa ao pedido de indemnização civil, no valor de 10.000,00 €», a qual não poderá satisfazer, por falta de condições económicas, se tiver de cumprir pena de prisão efetiva, pelo que, tendo em conta «todo o exposto, bem como a personalidade, características pessoais e idade do ora Recorrente, em nada repugna que a pena única a aplicar seja de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, ainda que, sob a condição de pagamento da indemnização, no período acordado, bem como eventualmente sujeita a algum tipo de injunção ou dever.»

6. Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o recurso é apreciado em conferência [artigos 411.º, n.º 5, e 419.º, n.º 3, alínea c), do CPP].

7. A questão trazida à reapreciação do Supremo Tribunal, tal como resulta das conclusões formuladas pelo recorrente, respeita, no essencial, à medida das pena única (conclusões 17 e 22).

Preliminarmente, apreciar-se-á a competência deste Supremo Tribunal e a questão prévia da rejeição do recurso suscitada pelo Ministério Público

8. Colhidos os vistos e realizada a conferência, cumpre decidir.

II. Fundamentação

a. Enquadramento, competência deste Supremo Tribunal, rejeição do recurso, e questão a apreciar

9. Constitui jurisprudência assente que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, relativas aos vícios da decisão quanto à matéria de facto, a que se refere o n.º 2 do artigo 410.º do CPP, e às nulidades, a que alude o n.º 3 do mesmo preceito, é pelo teor das conclusões apresentadas pelo recorrente, onde resume as razões do pedido (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), que se define e delimita o objeto do recurso.

Em matéria de recursos, os artigos 432.º, n.os 1, alínea c), e 2, e 434.º, ambos do CPP, atribuem competência ao Supremo Tribunal de Justiça, estando em causa o recurso de decisões proferidas em 1.ª instância, pelo tribunal coletivo ou de júri, que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, e esteja em causa exclusivamente o reexame de matéria de direito.

Não havendo dúvida sobre a competência do Supremo Tribunal de Justiça quanto ao recurso per saltum em tais situações, o certo é que, na motivação (fls 553), a recorrente dirige o recurso ao Tribunal da Relação de Coimbra e no capítulo relativo ao seu objeto refere que o mesmo incide «sobre toda a matéria do douto Acórdão (…), nomeadamente, quanto à matéria de direito» (n.º 1), e quando respondeu ao parecer do Ministério Público no Tribunal da Relação de Coimbra, referiu (fls 501) que «a nossa pretensão se resume a matéria de direito» (n.º 6 da resposta), mas logo acrescentou que «o Tribunal da Relação pode conhecer de facto e de direito, (…)» (n.º 7), «[m]otivos pelos quais o presente recurso foi intentado para o Tribunal da Relação de Coimbra» (n.º 8), o que induz ou pelo menos não exclui ter o recorrente também o ensejo do reexame ir além da matéria de direito.

10. O Senhor Desembargador relator, no despacho que proferiu (fls 605), a excecionar a incompetência do Tribunal da Relação expressamente alude, apelando à resposta do recorrente, que o recurso «se resume à matéria de direito».

Mesmo tendo presente, que o recorrente afirma que o recurso foi intentado perante a relação porque esta pode conhecer de facto e de direito, a dúbia formulação em que o faz não pode esquecer que a reapreciação pela relação pressupõe, nos termos do n.º 3 do artigo 412.º do CPP, que o recorrente ao impugnar a decisão proferida tenha identificado «os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados, as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida e as provas que devem ser renovadas».

Em momento algum, quer na motivação e conclusões, quer nas respostas que ofereceu, assinala qualquer aspeto de facto a carecer de reponderação, ou uma clara intenção de impugnar a matéria de facto, para cuja concretização se impusesse convidá-lo a observar o disposto no artigo 412.º, n.º 3, do CPP.

Em razão do exposto e como resulta de jurisprudência fixada[2], os recursos dos acórdãos finais do tribunal coletivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, devem ser interpostos diretamente para o Supremo Tribunal de Justiça, assumindo-se a competência para conhecer do recurso.

11. A Senhora magistrada do Ministério Público na 1.ª instância suscita a questão prévia da rejeição do recurso por o recorrente não ter indicado nas conclusões do recurso as normas jurídicas violadas, em contravenção com o disposto no artigo 412.º, n.º 2, alínea a), do CPP.

Neste Supremo Tribunal, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta pondera que da motivação e conclusões de recurso, se infere que as normas violadas respeitam aos artigos 40.º, n.º 1, 71.º, n.º 2, e 70.º, 77.º e 78.º do Código Penal, deverá improceder a questão prévia.

Na resposta ao parecer, o recorrente veio precisar que as normas violadas são as dos artigos 40.º, n.º 2, e 70.º. do CPP.

Apreciando.

O artigo 420.º do CPP, relativo à rejeição do recurso, estabelece que o recurso é rejeitado, entre outras condições, sempre que o recorrente não apresente, complete ou esclareça as conclusões formuladas e esse vício afetar a totalidade do recurso [n.º 1, alínea c)], circunstância em que o presente caso se não inscreve, porquanto o recorrente apresentou conclusões e não foi chamado a completar ou esclarecer essa peça processual.

Por outro lado, o n.º 2 do artigo 412.º do mesmo código, com a epigrafe «[m]otivação do recurso e conclusões», explicita os requisitos que as conclusões devem observar, nomeadamente «a inclusão das norma jurídicas violadas», mas uma interpretação dessa norma, como a apresentada, no sentido de que a falta de indicação, nas conclusões da motivação, de qualquer das menções contidas nas suas alíneas a), b) e c) tem como efeito a rejeição liminar do recurso do arguido, sem que ao mesmo seja facultada a oportunidade de suprir tal deficiência, foi julgada inconstitucional, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa (CRP)[3].

Interpretando aquela norma na sua conformação com a Constituição e tendo presente o aproveitamento que é possível fazer da motivação, por da mesma se inferir, sem dúvida, as normas violadas, sendo duas delas (artigos 40.º e 71.º do CP) expressamente mencionadas no seu texto, a vinculação normativa, ainda que imperfeitamente observada, mostra-se respeitada.

Atento o disposto, desatende-se a questão prévia suscitada.

12. Subsiste, assim, apenas, a reapreciação da medida da pena única aplicada em concurso dos crimes em que o recorrente foi condenado e que o mesmo expressamente impugna, defendendo a aplicação de uma pena conjunta inferior a 5 anos, suspensa na sua execução (conclusão 17).

b. Determinação da pena única

i. Matéria de facto

13. A 1.ª instância deu como assente a seguinte matéria de facto:

«2.1. FACTOS PROVADOS

Da acusação:

1. O arguido desde data não concretamente determinada, mas no decurso do mês de agosto de 2013, deslocou-se a casa da menor BB, nascida no dia 4 de julho de 2003, sita na Rua XXXX, em Castelo Branco, a solicitação da mãe da menor, CC, para resolver uns problemas de canalização, uma vez que é canalizador.

2. Desde essa data o arguido foi desenvolvendo uma relação de amizade com os elementos daquela família, nomeadamente com a CC, com a avó da menor BB, com os irmãos desta, DD e EE, mas em especial com a menor BB.

3. E oferecia à menor BB e seus irmãos doces e brinquedos, levava comida e dava dinheiro ou pagava medicamentos a CC.

4. Com o decorrer do tempo e convivência o arguido começou a ser visita assídua da casa da menor, aí se deslocando diversas vezes durante a semana.

5. A partir do mês de março de 2014 o arguido começou a levar, inicialmente, os menores EE e BB até sua casa, e depois só a menor BB, o que fazia com o conhecimento e autorização da mãe da menor, com uma frequência quinzenal, em regra ao Sábado.

6. Numa das primeiras deslocações a sua casa, o arguido levou a menor BB e o menor EE.

7. A dada altura, quando aí se encontravam, o arguido insistiu em dar banho à menor BB.

8. Assim, levou a menor para a casa de banho, despiu-a completamente e despiu-se, tendo ficado apenas de cuecas.

9. Depois de ter dado banho à menor, passou-lhe óleo pelo corpo e, enquanto o espalhava, acariciou, com as mãos, a vagina e o rabo da menor BB.

10. E introduziu os dedos da mão na vagina da menor.

11. O arguido ficou excitado com o facto de estar na presença da menor, estando esta nua, bem como por acariciá-la, tendo ficado com o pénis ereto, o que era bem visível à menor, uma vez que este apenas estava de cuecas.

12. Em pelo menos outras 6 vezes, em datas não concretamente determinadas, mas que se situam entre os meses de março e de setembro de 2014, o arguido levou a menor BB para sua casa.

13. Quando aí se encontrava apenas na companhia da menor, o arguido levava a menor para o seu quarto, onde a despia completamente e a deitava na cama.

14. De seguida, despia-se, deitava-se junto da menor e dava-lhe beijos em diversas partes do corpo, nomeadamente na vagina.

15. Bem como a acariciava na vagina, onde introduzia os dedos das mãos, e no rabo.

16. Depois, por vezes, deitava-se em cima da menor, esfregava o seu pénis ereto em diversas partes do corpo da menor, com especial incidência no peito da mesma, até ejacular.

17. Por uma vez o arguido tentou e insistiu em penetrar a vagina da menor com o seu pénis.

18. Pedindo-lhe para ser com ele que a menor perdesse a virgindade.

19. Bem como tentou introduzir o pénis na boca da menor.

20. Porém, a menor sempre recusou.

21. Numa dessas vezes que o arguido estava com a menor no seu quarto, aquele penetrou com o seu pénis ereto o ânus da menor BB, mantendo assim com esta cópula anal, até ejacular.

22. Também numa dessas ocasiões, o arguido, utilizando para o efeito o telemóvel de marca Samsung com o IMEI xxxxxxxxxx, tirou fotografias à menor quanto esta se encontrava completamente despida.

23. Durante esse período de tempo, entre março e setembro de 2014, era habitual o arguido tratar a menor BB por “amor”.

24. Bem como, quando a visitava a ela e à família em sua casa, tinha por hábito beijá-la na boca, quer à chegada, quer quando partia.

25. O que fazia quando a mãe da menor, CC, não se encontrava em casa ou estando em casa não podia ver o arguido a atuar dessa maneira.

26. Na sequência destes factos, o arguido dava doces à menor BB, tais como chocolates, e pedia-lhe para não contar nada a ninguém, tendo até prometido dar-lhe um “tablet” no seu aniversário.

27. De todas as vezes, ao praticar os factos descritos, o arguido atuou de forma livre, deliberada e consciente, sabendo que a BB tinha uma idade inferior a 14 anos de idade, sempre com o intuito de satisfazer os seus instintos sexuais, o que conseguiu.

28. O arguido atuou, ainda, de forma livre, deliberada e consciente, querendo utilizar a menor em fotografias, o que fez utilizando para o efeito o telemóvel supra referido.

29. Bem sabendo o arguido que as suas condutas eram proibidas e puníveis pela lei.

- Da contestação:

Nenhum (dado que a douta contestação articula de direito e contém matéria conclusiva).

- Da discussão da causa e dos autos, com relevo para a decisão de mérito:

1- Constam do relatório social relativo ao arguido os seguintes factos:

I- Dados relevantes do processo de socialização

O arguido é o mais novo de dois irmãos.

Efetuou o processo de crescimento integrado na sua família de origem, onde se verificavam adequadas relações interpessoais entre os seus elementos, nomeadamente entre os pais e na relação parental com os filhos. Ambos progenitores mantinham ocupação profissional regular, o pai na construção civil e a mãe, costureira, na indústria têxtil, permitindo-lhe assegurar a manutenção económica da família.

Não são descritas problemáticas aditivas em qualquer membro da família.

Frequentou a escolaridade até ao 6º ano de escolaridade, ciclo que não chegou a completar, por opção própria, pois, precocemente sentiu necessidade de se autonomizar economicamente dos pais, embora com eles coabitasse até que constitui agregado familiar próprio com 21 anos de idade, tendo ocorrido o falecimento da cônjuge em fevereiro de 2014. Tem um filho maior de idade.

Aos sensivelmente 13 anos de idade, começou percurso profissional como ajudante de carpintaria e posteriormente esteve 11 anos numa empresa de metalurgia e devido ao encerramento da mesma, começou a trabalhar como canalizador em empresas de construção civil, durante vários anos.

Devido à quebra da construção civil foi dispensado e esteve inscrito no Fundo de Desemprego durante o período de vigência do subsídio de desemprego. Entretanto, a partir desta altura exerceu a mesma atividade de canalizador de forma autónoma, sendo subcontratado por empreiteiros; embora sem caracter regular esta atividade permitia-lhe manter uma situação económica remediada.

II- Condições sociais e pessoais

À data do envolvimento do arguido no presente processo residia sozinho, desde fevereiro de 2014, data do falecimento da cônjuge, vítima de doença prolongada do foro oncológico. Vivenciava um período de maior vulnerabilidade emocional e adaptava-se a esta nova realidade familiar e fomentava as relações não só com o filho mas outros familiares, incluindo a família da cônjuge.

Residia na habitação morada de família, um apartamento próprio, do qual não paga renda ou amortização, localizado na zona central de Castelo Branco.

Conforme anteriormente referido trabalhava como canalizador em trabalhos que lhe eram solicitados, porém mesmo sem caracter regular, acrescido da reforma de viuvez no valor de 195€ mensais, permitiam-lhe usufruir de uma condição económica remediada e estável face às exigências do modo de vida que levava.

O filho na altura com 21 anos de idade mantinha agregado familiar autónomo, o qual o arguido veio a integrar no decurso da medida de coação que cumpre atualmente.

III. Impacto da Situação Jurídico – Penal

Procedente de prisão preventiva, iniciou o cumprimento da medida de coação de Obrigação de Permanência na Habitação com Vigilância Eletrónica (OPHVE) no dia 20 de outubro de 2014, que decorre no agregado familiar do filho, onde tem melhores condições de sustentabilidade para a execução da mesma. Dada a natureza do crime que lhe está imputado e por lhe ter sido penosa e de difícil adaptação a vivência em contexto prisional, apesar da instituição ter salvaguardado esta circunstância, valoriza a aplicação da atual medida de coação.

O arguido tem cumprido sem qualquer incidente as regras e obrigações a que está sujeito, nomeadamente o confinamento habitacional de 24/h por dia a que tem estado sujeito, acabando por se resignar à privação de liberdade, conforme reportado nos relatórios periódicos de execução.

Neste período de tempo, o filho e a companheira têm-lhe prestado o apoio necessário, assim como vários familiares e amigos que o visitam e lhe atenuam os efeitos de confinamento e têm uma expectativa favorável face ao desfecho processual, aparentemente centrado numa imagem retrospetiva favorável que têm do arguido.

O presente processo penal causou não só na família como no arguido situação constrangedora, sendo a mesma de difícil abordagem. Porém, o arguido admite a generalidade da acusação que lhe é imputada, posição reiterada ao longo da execução da medida de coação, reconhece a ilicitude dos factos e tem dificuldades em compreender o seu envolvimento num processo desta natureza. Tem momentos em que aparenta penosidade, auto-culpabilização e incapacidade pessoal para se rever nos mesmos.

De acordo com informações de órgão de polícia criminal local, não existem outras ocorrências para o arguido para além dos presentes autos.

Futuramente perspetiva retomar a mesma atividade profissional, considerando que as pessoas para quem trabalhava já se disponibilizaram a entregar-lhe novas obras e regressar à sua habitação.

Continua a ter apoio da família e amigos com quem estruturava a sua vida.

IV- Conclusão

O percurso de vida do arguido decorreu aparentemente dentro de parâmetros normais. Cresceu no contexto familiar de origem, com dinâmica familiar funcional e sem carências de natureza económica ou emocional.

Precocemente optou por enveredar por projeto laboral que manteve de forma regular ao longo da sua vida e que lhe permitiu manter o agregado familiar constituído de forma estável.

Não temos conhecimento do seu envolvimento em outros ilícitos penais, sendo este o seu primeiro contacto com o sistema de justiça penal.

O arguido não terá dificuldades em voltar a reorganizar-se familiar, social e profissionalmente, o que se vem verificando no decurso de vida e que a medida de coação não abalou.

2- Nada consta do c.r.c. relativo ao arguido (cfr. fls. 473).

3- O arguido verbalizou e denotou forte arrependimento em audiência de julgamento.

4- O arguido celebrou transação relativa ao pedido de indemnização civil, nos termos que constam da ata de audiência, comprometendo-se, em síntese, a pagar à ofendida a quantia de € 10.000 (dez mil euros) no prazo de 6 (seis) meses, como compensação pelos danos morais por aquela sofridos por virtude dos factos.

2.2. FACTOS NÃO PROVADOS

Nenhum.»

14. Pelos factos que lhe foram imputados e dados como provados, o arguido veio a ser condenado por sete crimes de abuso sexual de criança, p. e p. pelo artigo 171.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, nas penas parcelares de 3 anos e 2 meses de prisão pelo 1.º crime de abuso sexual de crianças (correspondente aos factos 6 a 11, dados como provados, da acusação), 3 anos e 3 meses de prisão para cada um dos cinco crimes de abuso sexual de crianças, em que não foi levado a cabo o coito anal (correspondente aos factos 12 a 15 e 16 a 20, dados como provados, da acusação) e 3 anos e 6 meses de prisão pelo crime de abuso sexual de crianças, em que foi levado a cabo o coito anal (correspondente aos factos 12 a 15, 16 a 20 e 21, dados como provados, da acusação, e, em cúmulo jurídico, na única de 6 (seis) anos de prisão, medida esta que vem sindicada perante este Supremo Tribunal de Justiça.

ii. O regime jurídico relativo à pena única

15. Quando o agente pratica uma pluralidade de crimes, formando um concurso efetivo de infrações, quer seja concurso real, quer seja concurso ideal, homogéneo ou heterogéneo, sem que tenha sido julgado e condenado, com decisão transitada, é-lhe aplicada uma pena única.

Cavaleiro de Ferreira[4] afirma que «[à] pluralidade de crimes (concurso real e ideal de crimes) corresponde uma pluralidade de penas aplicáveis. Mas a soma ou cúmulo material das penas, ainda que seja o princípio de que parte o sistema do código, é corrigida pela proclamação de um outro princípio, o princípio de que uma só pena - única e total – será imposta ao delinquente».

Os princípios gerais de determinação da pena única constam do artigo 77.º do Código Penal (CP), que estabelece as regras da punição do concurso. No n.º 1 prevê-se que, «[q]uando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente», e no n.º 2, prescreve-se que «[a] pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão (…), e como limite mínimo, a mais elevada daquelas penas concretamente aplicadas aos vários crimes».

16. Sobre a pena única e para os casos em que aos crimes correspondem penas parcelares da mesma espécie, Maria João Antunes[5] explica que «o direito português adota um sistema de pena conjunta, obtida mediante um princípio de cúmulo jurídico», observados os seguintes passos: «o tribunal começa por determinar a pena (de prisão ou de multa) que concretamente caberia a cada um dos crimes em concurso, seguindo o procedimento normal da determinação até à operação de escolha da pena, uma vez que é relativamente à pena conjunta que faz sentido pôr a questão da substituição». Depois, «o tribunal constrói a moldura penal do concurso: o limite máximo é dado pela soma das penas aplicadas aos vários crimes, com os limites previstos no n.º 2 do artigo 77.º do CP (25 anos para a pena de prisão e 900 dias para a pena de multa); o limite mínimo corresponde à mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes», em seguida, «o tribunal determinada a medida da pena conjunta do concurso, seguindo os critérios gerais da culpa e da prevenção (artigo 71.º do CP) e o critério especial segundo o qual na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (artigo 77.º, n.º 1, 2.ª parte, do CP (…)», sendo que, «este critério especial garante a observância do princípio da dupla valoração», nos termos do qual, em princípio, os fatores de determinação da medida das penas singulares não podem voltar a ser considerados na medida da pena conjunta.

17. Neste domínio, o Supremo Tribunal tem entendido, em abundante jurisprudência, que, com «a fixação da pena conjunta se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respetivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado», e, assim, [i]mportante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos (-), tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele (-).»[6]

18. Na determinação da pena conjunta, impõe-se atender aos «princípios da proporcionalidade, da adequação e proibição do excesso»[7], imbuídos da sua dimensão constitucional, pois que «[a] decisão que efetua o cúmulo jurídico de penas, tem de demonstrar a relação de proporcionalidade que existe entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação – conjunta - dos factos e da personalidade, importando, para tanto, saber – como já se aludiu - se os crimes praticados são resultado de uma tendência criminosa ou têm qualquer outro motivo na sua génese, por exemplo se foram fruto de impulso momentâneo ou atuação irrefletida, ou se de um plano previamente elaborado pelo arguido», sem esquecer, que «[a] medida da pena única, respondendo num segundo momento também a exigências de prevenção geral, não pode deixar de ser perspetivada nos efeitos que possa ter no comportamento futuro do agente: a razão de proporcionalidade entre finalidades deve estar presente para não eliminar, pela duração, as possibilidades de ressocialização (embora de difícil prognóstico pelos antecedentes)»[8].

c. A determinação da medida concreta da pena única

19. O recorrente não contesta a medida das penas parcelares. Insurge-se apenas contra a medida da pena única, por «ser mais do que suficiente e adequada uma pena de prisão não superior a 5 anos, suspensa na sua execução, ainda que, eventualmente sujeita a algum tipo de injunção ou dever».

Para a determinação das penas parcelares, o acórdão recorrido teve em conta «as exigências [elevadíssimas] de prevenção geral (…)», as exigências de prevenção especial, que «não são acentuadas», o grau elevado de ilicitude e de culpa e o dolo direto, muito intenso, e ponderou a idade do recorrente, a sua personalidade e condições de vida, bem como o comportamento anterior e posterior aos factos, que aquele confessou e foram cometidos «num período difícil da sua vida», quando vivia só, após o falecimento do cônjuge de doença do foro oncológico e vivenciava «um período de maior vulnerabilidade emocional (…)», tendo aquela confissão se revelado «muitíssimo relevante para a descoberta da verdade material e para a prova de todos os crimes de abuso sexual de criança que lhe foram imputados».

20. E sobre a pena única, a 1.ª instância ponderou o que se transcreve:

«Verifica-se uma situação de concurso real e efetivo, entre os crimes praticados pelo arguido (art.º 30º/1 do Código Penal).

Dispõe o art.º 77º/1 do mesmo diploma que quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.

Cumpre, pois, proceder ao cúmulo das penas determinadas para o arguido, tornando-se necessário construir a moldura penal do concurso, com o seu limite mínimo (a mais elevada das penas parcelares aplicadas) e máximo (a soma das penas concretamente aplicadas) - (art.º 77º/2 do Código Penal).

A moldura do concurso é de 3 anos e 6 meses (correspondente à pena parcelar mais grave fixada), a 22 anos e 11 meses de prisão (correspondente à soma de todas as penas de prisão em concurso, já referidas).

Considerando tudo o que já ficou exposto, a ponderação dos factos em conjunto e a personalidade do arguido, entende-se ser justo e adequado aplicar-lhe a pena única de 6 (seis) anos de prisão.»

21. A partir das penas parcelares, e para a determinação da pena única de 6 (seis) anos de prisão aplicada que considerou adequada, o acórdão recorrido fez apelo, como no próprio se menciona, aos critérios consagrados no artigo 77.º do CP, tendo como limite mínimo a pena mais elevada das penas concretamente aplicadas (3 anos e 6 meses de prisão) e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas (22 anos e 11 meses de prisão), com valoração, como expressamente é afirmado, dos «factos em conjunto e a personalidade do arguido», sendo que aquela pena única de 6 anos sobressai do resultado da ponderação de «tudo o que já ficou exposto».

O julgamento do concurso de crimes «constitui um novo julgamento, destinado a habilitar o tribunal a produzir um juízo autónomo relativamente aos produzidos nos julgamentos dos crimes singulares, pois agora aprecia-se a globalidade da conduta do agente e a sua personalidade referenciada a essa globalidade – razão por que esse juízo global exige uma fundamentação própria quer em termos de direito quer em termo de factualidade»[9].

Na formação da pena única importa, assim, guardar a visão de conjunto dos factos dados como provados e a conexão entre si, e surpreender da atividade desenvolvida pelo agente uma compreensão dos factos por referência à sua personalidade e aos demais critérios legais enunciados, aos quais se conforme e encaixe a pena única a aplicar, tendo presente as exigências de prevenção especial e de prevenção geral.

22. O Supremo Tribunal de Justiça tem entendido que «na escolha da pena conjunta não podem ser atendidos os fatores que já foram considerados na determinação da pena parcelar, pois, se tal fosse feito, haveria uma violação do princípio da proibição de «dupla valoração». No caso de «as penas singulares esgotaram (ou deviam ter esgotado) todos os fatores legalmente atendíveis, sobrará para a pena conjunta, simplesmente, a reordenação cronológica dos factos (julgados, nos processos singulares, fora da sua sequência histórica) e a atualização da história pessoal do agente dos crimes (…)»[10].

23. O acórdão recorrido ponderou as exigências de prevenção geral, que reputou de «elevadíssimas, atento o bem jurídico posto em causa», e de prevenção especial, que «não são, contudo, acentuadas» atendendo a que «o arguido não tem antecedentes criminais e revelou, em audiência de julgamento, elevado sentido de autocensura e forte arrependimento, bem como «sentido crítico quanto ao desvalor das suas condutas», e apesar da reiteração de condutas, quanto à mesma menor, «os factos ficaram limitados num espaço temporal de poucos meses – entre março e setembro de 2014».

Teve em atenção que o grau de ilicitude e de culpa é «já elevado», em face do modo de atuação em cada situação, o lapso temporal dos factos, a multiplicidade de condutas, e a idade da vítima. O dolo é direto e «muito intenso», porquanto todas «as resoluções criminosas foram tomadas com uma certa frieza e serenidade, com aproveitamento evidente de situações e criação até de situações para levar a cabo os seus intentos», mas preservando «alguma sensibilidade moral» ao não forçar a prática de atos que a vítima recusou e cuja resistência poderia facilmente vencer, por ser adulto e fisicamente muito mais forte que a menor, além de estar em sua casa.

Além disso, valorizou a confissão do recorrente, que foi «muitíssimo relevante para a descoberta da verdade material e para a prova de todos os crimes de abuso sexual de criança que lhe foram imputados» e a circunstância de os crimes terem sido praticados «num período difícil» daquele, após o falecimento da cônjuge, quando «vivenciava um período de maior vulnerabilidade emocional» e teve em «devida conta a idade do arguido, a sua personalidade e as condições pessoais da sua vida», bem como «o seu comportamento anterior e posterior aos factos».

Por tudo isso, as penas parcelares aplicadas situam-se muito próximo do mínimo legal.

24. Sobre a determinação da pena única, o Supremo Tribunal de Justiça «tem adotado um critério que passa pela soma da pena parcelar mais grave, a qual corresponde ao mínimo da moldura do cúmulo, com um terço das restantes penas, sendo a partir deste valor, considerando as especificidades do caso concreto e atendendo à regra ínsita no art. 77.º, n.º 1, do Código Penal, que há de ser encontrada a pena conjunta»[11].

A medida da pena única encontrada, partindo da pena parcelar mais elevada e tendo em conta a soma das penas parcelas, respeita aquele plenamente aquele critério, tendo observado menos de um sexto daquele limite máximo.

A medida da pena única aplicada espelha a intensidade da ilicitude e as necessidades de prevenção geral, mas também tem uma dimensão humanizada, modelada pela intensidade da culpa do agente, e pelas circunstâncias mitigadoras, donde emergem características pessoais com reflexo na confissão, no arrependimento, na tentativa de reparação do dano, e na ausência de antecedentes criminais e menor necessidade de pena, por mais diluída a exigência de prevenção especial.

Tudo ponderado, valorando globalmente os factos e a personalidade do arguido, tendo presente que a pena há de ser fixada nos limites da moldura abstrata de 3 (três) anos e 6 (seis) meses a 22 (vinte e dois) anos e 11 (onze) meses de prisão, afigura-se ajustada a pena única de 6 (seis) anos de prisão fixada na 1.ª instância, por satisfazer os interesses da prevenção, especial e geral, e não ultrapassar a medida da culpa, enquadrando-se numa relação de proporcionalidade, de justa medida, por referência à severidade do facto global.

Termos em que se nega provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

III. Decisão

Termos em que os Juízes que compõem a 3.ª secção do Supremo Tribunal de Justiça acordam em:

a) Indeferir a questão prévia de rejeição do recurso, suscitada pela Exma magistrada do Ministério Público na 1.ª instância;

b) Negar provimento ao recurso interposto pelo recorrente, mantendo nos seus precisos termos a decisão recorrida;

c) Tributar o recorrente nas custas, com 5 unidades de conta (UC) de taxa de justiça [artigo 513.º, n.º 1, do CPP e artigo 8.º, n.º 9 e Tabela III, do Regulamento das Custas Processuais (RCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de fevereiro, com as alterações de que foi objeto posteriormente].

* Texto elaborado e revisto pelo relator (artigo 94.º, n.º 2, do CPP)

Supremo Tribunal de Justiça, 13 de janeiro de 2016

João Silva Miguel (relator) *

Manuel Augusto Matos

[1] As transcrições respeitam o original, salvo gralhas evidentes e ortografia, sendo a formatação do relator.

[2] Acórdão de 14 de março de 2007, proferido no processo n.º 06P2792, publicado como acórdão de fixação de jurisprudência no Diário da República (DR), I série, n.º 107, de 4 de junho de 2007, p. 3683.

[3] Acórdão n.º 320/2002, de 9 de julho de 2002, disponível no sítio do Tribunal Constitucional no endereço http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/19990096.html, e publicado no Diário da República (DR), I série, n.º 231, de 7 de outubro de 2002, pp. 6715-6719.

[4] Lições de Direito Penal, Parte Geral II – Penas e medidas de Segurança, Almedina, Reimpressão da edição de janeiro 1989, 2010, p. 155.

[5] As consequências jurídicas do crime, Coimbra Editora, 2013, pp. 56-57, que a seguir se acompanha, sendo os itálicos como no original.

[6] Acórdão de 12 de setembro de 2012, proferido no processo n.º 605/09.4PBMTA.L1.S1.

[7] Acórdão de 10 de dezembro de 2014, processo n.º 659/12.6JDLSB.L1.S1.

[8] Acórdão de 27 de junho de 2012, processo n.º 70/07.0JBLSB-D.S1.

[9] Entre outros, o acórdão de 15 de outubro de 2014, processo n.º 2504/14.9T2SNT.S1.

[10] Acórdão de 17 de dezembro de 2009, processo n.º 2956/07.3TDLSB.S2.

[11] Acórdão de 26 de fevereiro de 2009, processo n.º 08P2873.

Referências Legais

Legislação Nacional

CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 412.º, N.º 2.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 77.º, N.ºS 1 E 2, 171.º, N.ºS 1 E 2.

Jurisprudência Nacional

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.º 320/2002, DE 9 DE JULHO DE 2002, DISPONÍVEL EM
HTTP://WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT/TC/ACORDAOS/19990096.HTML , E PUBLICADO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA (DR), I SÉRIE, N.º 231, DE 7 DE OUTUBRO DE 2002, 6715-6719.
-*-
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 26 DE FEVEREIRO DE 2009, PROCESSO N.º 08P2873.
-DE 17 DE DEZEMBRO DE 2009, PROCESSO N.º 2956/07.3TDLSB.S2.
-DE 27 DE JUNHO DE 2012, PROCESSO N.º 70/07.0JBLSB-D.S1.
-DE 12 DE SETEMBRO DE 2012, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 605/09.4PBMTA.L1.S1.
-DE 15 DE OUTUBRO DE 2014, PROCESSO N.º 2504/14.9T2SNT.S1.
-DE 10 DE DEZEMBRO DE 2014, PROCESSO N.º 659/12.6JDLSB.L1.S1.
*
ACÓRDÃO DE 14 DE MARÇO DE 2007, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 06P2792, PUBLICADO COMO ACÓRDÃO DE FIXAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA NO DIÁRIO DA REPÚBLICA (DR), I SÉRIE, N.º 107, DE 4 DE JUNHO DE 2007, 3683.

Sumário

Texto

Metadados do documento

Sumário

Texto Integral

I. Relatório

II. Fundamentação

III. Decisão

Referências Legais

Legislação Nacional

Jurisprudência Nacional