9387/14.7T8LSB-P.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A questão da tempestividade da ação a que alude o art. 146º do CIRE prende-se antes de mais com a qualificação do crédito reclamado como crédito sobre a insolvência, que determina e consome as questões da ação própria para o exercício judicial do crédito e da legitimidade passiva para a mesma.

II- Nos termos das als. c) e d) do art. 102º, nº 3, para o qual sucessivamente remetem os arts. 104º, nº 5 e 106º, nº 2, todos do CIRE, o legislador expressamente qualificou como créditos sobre a insolvência os que para a parte não faltosa emergem do incumprimento definitivo do contrato posteriormente à declaração da insolvência.

III- Apesar das especificidades ao nível da legitimidade processual e do modo de chamamento dos credores para os termos da ação previstos pelo art. 146º do CIRE, à ação para verificação ulterior de crédito corresponde a forma de processo comum declarativo (cfr. art. 148º do CIRE).

IV- Por isso, assente que o crédito pretendido exercer é sobre a insolvência, o facto de ter sido instaurada contra a massa insolvente e contra apenas um dos credores da insolvente não suscita uma situação de erro na forma do processo, mas sim de ilegitimidade passiva por preterição do litisconsórcio necessário passivo.

V- A declaração de insolvência produz sobre os negócios em curso do insolvente os efeitos legais previstos pelos arts. 102º e ss., estabelecendo-se no nº 1 desta norma o princípio geral da suspensão do cumprimento quanto a negócios bilaterais ainda não integralmente cumpridos por cada uma das partes à data da declaração da insolvência e até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou pela recusa do seu cumprimento.

VI- Da situação de mora no cumprimento de contrato promessa à data da declaração da insolvência não emerge um qualquer dever ou ónus de o administrador da insolvência interpelar o promitente comprador como meio ou forma legal determinante da conversão da mora em incumprimento definitivo, interpelação que àquele só se justifica cumprir se tiver intenção de cumprir o contrato.

VII- Na ausência de declaração expressa de recusa de cumprimento pelo administrador da insolvência e de interpelação deste pelo promitente não faltoso, a situação de mora cessa quando do comportamento adotado pelo administrador da insolvência resulte que optou por não cumprir o contrato, opção que é inequivocamente revelada pela consumação da venda dos bens a terceiro no âmbito da liquidação da massa insolvente, que, além do mais, determina a impossibilidade de cumprimento do contrato promessa anteriormente celebrado pela insolvente.

VIII- A partir daí, e caso já tenham decorrido seis meses sobre o trânsito em julgado da sentença de declaração da insolvência, a parte não faltosa dispõe do prazo de 3 meses para instaurar ação para verificação ulterior do crédito que decorra do incumprimento definitivo do contrato promessa, sob pena de preclusão do exercício do mesmo no âmbito do processo de insolvência.

Acordam as juízas da 1ª secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório

1. –Por apenso ao processo de insolvência de C., SA, em 15.06.2022 ‘E, Ldª’ instaurou ação declarativa de condenação sob a forma de processo comum contra a Massa insolvente (MI) e o NB, SA pedindo i) a resolução do contrato promessa de compra e venda que identifica nos autos, ii) a condenação dos réus no pagamento da quantia de €7M acrescida de juros legais desde a citação até efetivo pagamento, e iii) o reconhecimento do direito de retenção sobre 48 de 144 imóveis que identifica na petição.

Em fundamento alegou, em síntese, que:

- em 30.10.2013 a insolvente celebrou contrato promessa de compra e venda de 144 imóveis com ‘SP’ pelo preço de €35M, obrigando-se a celebrar o contrato prometido até 30.10.2014 mediante interpelação da insolvente, e estabelecendo cláusula penal de €7M a título de indemnização em benefício da promitente compradora em caso de incumprimento faltoso do contrato pela promitente vendedora, aqui insolvente, contrato que esta não cumpriu, nem depois de interpelada para o efeito pela promitente compradora que, face ao desgaste da situação, cedeu o seu crédito e posição à autora em 27.02.2017;

- a promitente vendedora apresentou-se a PER em 24.02.2014, foi declarada insolvente por sentença de 03.12.2014 transitada em 16.02.2016 e, no âmbito de insolvência, daqueles imóveis 94 foram transmitidos ao credor hipotecário BCP, 46 ao credor hipotecário NB, SA, e 2 à CJ, Ldª;

- a aqui autora desistiu do pedido em relação ao BCP na ação nº 11534/19.3T8LSB do Juízo Central Cível de Lisboa por ter chegado a acordo com terceira entidade e esta com aquela instituição bancária;

- o incumprimento definitivo consuma-se nos termos dos arts. 801º e 808º do CC e do exposto resulta que existe fundamento para a resolução do contrato promessa;

- assiste à autora direito de crédito de €7M sobre a promitente vendedora a título de cláusula penal moratória, que é tutelada por direito de retenção sobre os imóveis prometidos vender.

Arrolou testemunhas e declarou juntar 8 documentos, que não acompanharam a petição e, na sequência do requerimento apresentado pelo NB, em 02.09.2022 requereu prazo de mais 20 dias para os juntar.

2. –Por despacho de 02.09.2022 foi deferido o prazo para junção dos documentos protestados juntar pela autora, e deferida a prorrogação do prazo para contestar requerida pelo NB.

3. – Em sede de contestação, preliminarmente a ré MI alegou que os imóveis foram apreendidos e vendidos em sede de liquidação ao BCP, NB, S e CJ, Lda. por escrituras outorgadas em 30.09.2016, 24.11.2016 e 03.02017, respetivamente; esta é a quarta ação instaurada contra a massa insolvente com os fundamentos e pedidos aqui deduzidos; a Srª administradora da insolvência (AI) não reconhece a existência do contrato promessa invocado pela autora; a autora instaurou impugnação de resolução em beneficio da massa que correu termos sob o apenso J mas não reclamou crédito algum no âmbito do PER nem nestes autos de insolvência, não interpelou a AI nos termos e para os efeitos do art. 102º do CIRE e, esta, só com a citação para a ação nº 11534/19.3T8LSB, em outubro de 2019 tomou conhecimento de um alegado contrato promessa.

Por exceção, arguiu:

i) -erro na forma do processo e caducidade do direito de ação – arrogando-se a crédito sobre a insolvência a autora deveria ter reclamado nos termos e no prazo previstos pelos arts. 128º ou 146º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE)[1], sendo esta ação insuscetível de convolação na forma processual correta porquanto se mostram ultrapassados todos os prazos previstos naquelas normas;

ii) -ilegitimidade passiva por preterição de litisconsórcio necessário passivo – para a ação deveriam ter sido demandados os demais credores e a devedora, nos termos e para os efeitos do art. 146º.

Por impugnação alegou que o contrato promessa alegadamente celebrado se enquadra nas regras especiais previstas pelos arts. 102º, nº1, 106º, nº 2, só em outubro tomou conhecimento do contrato promessa e a AI nunca foi interpelada para os termos e efeitos do art. 102º do CIRE; assistia à AI a recusa do cumprimento do contrato dada a ausência de eficácia real do contrato promessa; a autora não tem nem teve a posse dos imóveis; o caso não se enquadra no regime do incumprimento definitivo previsto pelo CC pelo que não existe incumprimento contratual nem fundamento para aplicação da cláusula penal.

Concluiu pedindo seja declarado o erro na forma do processo e anulado todo o processado sem possibilidade de convolação e com consequente absolvição dos réus da instância, declarada a absolvição dos réus da instância por ilegitimidade passiva consequente ao erro na forma do processo, e declarada a absolvição dos réus dos pedidos por caducidade do direito de ação; subsidiariamente pediu seja a ação declarada totalmente improcedente por manifesta falta de fundamento e por não provada.

Juntou documentos correspondentes a atos cumpridos pela AI e pela secção no âmbito dos autos, e certidões de sentenças proferidas no âmbito de outros processos e nestes autos de insolvência, requereu declarações de parte da AI, e arrolou uma testemunha.

4. –Por requerimentos apresentados em 20, 21 e 22.09.2022 a autora juntou suporte escrito do contrato promessa e do contrato de cessão que invocou na petição, procuração forense, cadernetas prediais e comprovativo do registo da presente ação na ficha predial de 48 imóveis, atos processuais dos autos de PER e da insolvência, e requereu prazo de 8 dias para junção de dois documentos que protestou juntar na petição.

5. –Perante os documentos juntos pela autora, a ré massa insolvente pronunciou-se nos seguintes termos:

- arguiu a inadmissibilidade da requerida prorrogação de prazo para junção de documentos e, relativamente ao alegado contrato de cessão de posição contratual, alegou que este corresponde a cessão de crédito e não de posição contratual, pelo que a autora não é parte no contrato promessa e carece por isso de legitimidade material para a presente ação, o que importa a absolvição das rés dos pedidos;

- arguiu a falsidade do contrato promessa junto pela autora, alegando em fundamento que dois dos sócios fundadores, um deles administrador da insolvente, foram sócios gerentes da autora desde 1995 até 2013, que a autora é detida por uma SGPS da qual um daqueles foi administrador único entre 2011 e 2013, que aquele documento surge pela primeira vez 6 anos após a sua suposta celebração e 5 anos após o PER e a declaração da insolvência e, não obstante o avultado valor do contrato, não foi submetido a reconhecimento de assinaturas na data da sua celebração (30.10.2013) nem nele foi estabelecida obrigação de pagamento de sinal, o que é incomum, além de que a autora já tinha instaurado ação com pedidos idênticos aos aqui deduzidos mas que foi julgada deserta por falta de documentos, incluindo o contrato promessa destes autos. Concluiu que o contrato em questão não corresponde a real e verdadeira declaração de vontade de partes e declarou impugnar a veracidade e genuinidade do mesmo nos termos do art. 444º, nº 1 do CPC;

- sem conceder, sempre teria que se considerar negado o cumprimento do contrato promessa pela AI ao ter procedido à transmissão dos imóveis aos credores identificados na contestação;

- arguiu a nulidade da cláusula penal por corresponder a fixação da indemnização sem que o contrato estabeleça ou esclareça a base de cálculo que a fundamenta e de valor tão elevado, sendo por isso manifestamente excessiva e infundada, ou, assim não se entendendo, pugnou pela sua redução ao valor dos prejuízos emergentes do contrato promessa que venham a ser provados.

6. –Por despacho de 10.10.22 foi indeferida a prorrogação de prazo requerida pela autora para junção de mais dois documentos e, a pedido do NB, SA, consignada a contagem do prazo para contestação a partir da junção dos últimos documentos já apresentados e admitidos.

7. – Na mesma data (10.10.22) o NB apresentou contestação.

Por exceção, invocou a extinção do direito reivindicado pela autora com fundamento na força do caso julgado formado pela sentença já transitada proferida no processo nº 5746/16.9TBALM que ‘SP’ instaurou contra a massa insolvente pedindo a execução específica do contrato promessa aqui invocado pela autora e, subsidiariamente, a quantia de €7M, que aquela ali reduziu para €1,00, sentença que homologou a desistência do pedido e declarou extinto o direito que através dos pedidos formulados na ação aquela pretendia fazer valer; e invocou a preclusão do exercício do direito no âmbito do processo de insolvência por há muito terem decorrido os prazos para o efeito previstos nos termos dos arts. 128º e 146º do CIRE.

Por impugnação, alegou que o contrato promessa tem natureza obrigacional e não lhe é oponível, a AI não reconhece a sua existência nem foi interpelada para o seu cumprimento, e não está demonstrado o incumprimento definitivo imputável à promitente vendedora por falta de interpelação admonitória ou perda de interesse na conclusão do negócio prometido nos termos previstos pelo art. 808º, nº1 do CC; a autora não alega factos subsumíveis ao direito de retenção, não detém a posse dos imóveis que atualmente são propriedade do ‘NB’, nem prova a eficácia real do contrato promessa, nem a autora detém a qualidade de consumidor no sentido estrito de o imóvel constituir a sua habitação própria e permanente.

O ‘NB’ mais deduziu incidente de litigância de má fé pedindo a condenação da autora em indemnização e multa. Alegou em fundamento que esta e as demais ações instauradas com fundamento no contrato promessa aqui invocado são instrumento dos ex-acionistas da insolvente – V., que foi sócio gerente da autora de 1995 a 2013 e administrador único do grupo que detém a autora de 2011 a 2013, e J., sócio gerente da autora e administrador único do grupo entre 2013 e 2014 - para, através do registo das ações, prejudicar/dificultar a venda dos imóveis a terceiros e entorpecer a recuperação de ativos dos Bancos; que a omissão da existência da ora alegada promessa de compra e venda no âmbito do PER e dos embargos deduzidos à insolvência corrobora a convicção de tratar-se de documento forjado com o propósito de obstar à venda dos ativos pelos seus atuais proprietários que, antes de o serem, eram credores hipotecários da insolvente.

8. –No seguimento da frustração da conciliação das partes tentada no âmbito da audiência prévia, o tribunal recorrido proferiu despacho a consignar que os autos contêm elementos bastantes para a decisão e, ato contínuo, proferiu sentença que, conhecendo das exceções arguidas de erro na forma de processo, ilegitimidade passiva e caducidade do direito de ação e, sucessivamente, do pedido de condenação da autora como litigante de má fé, decidiu nos seguintes termos:

Pelo que, nos termos dos arts. 193/1, 278/1/b), 576/2 e 577/b), todos do Código de Processo Civil se impõe anular todo o processado e, em consequência, absolver os Réus da presente instância.

Julgo procedente o incidente de litigância de má fé.

Custas pela A.

Notifique, e DN, podendo pronunciar-se sobre a indemnização pela condenação em litigância de má fé, no prazo de 10 dias.

Valor da causa: € 7.000.000.

9. –Inconformada, a autora apresentou o presente recurso requerendo a revogação da sentença que anulou todo o processado e julgou procedente o incidente de litigância de má fé. Juntou alegações e formulou as seguintes conclusões:

1ª A Recorrente vem interpor recurso da douta Sentença proferida no dia 6-07-2023, que anulou todo o processado nos termos dos artigos 193º, 278º, nº 1, alínea b), 576º, nº 2 e 577º, alínea b) todos do CPC e absolveu os Recorridos da Instância - e julgou procedente o incidente de litigância de má fé.

2ª O douto Tribunal entendeu que o crédito invocado pela Recorrente, caso existisse, seria um crédito sobre a insolvência - nos termos do artigo 47º do CIRE, e não um crédito sobre a massa.

3ª E que os credores da insolvência apenas poderão exercer os seus direitos em conformidade com os preceitos do CIRE e durante a pendência do processo de insolvência - nos termos do artigo 90º do CIRE.

4ª O credor podia reclamar o seu crédito - nos termos do artigo 128º do CIRE - ou lançar mão da ação de verificação ulterior de créditos - nos termos e prazo previstos no artigo 146º do CIRE.

5ª O douto Tribunal entendeu que a Recorrente não utilizou qualquer dos procedimentos que a lei prevê para a reclamação e reconhecimento de um crédito no âmbito do processo de insolvência.

Por sua vez,

6ª O douto Tribunal entendeu que, in casu, se verificou um erro na forma do processo.

7ª E que não era possível a convolação da ação na forma processual correcta.

8ª Uma vez que, já tinha decorrido o prazo para reclamar e impugnar a lista e deveriam ainda ser demandados juntamente com os Recorridos, todos os demais credores da Insolvente e o próprio devedor, contendo uma regra especial de litisconsórcio necessário passivo.

9ª Porém, com o devido respeito, a Recorrente entende que ainda não decorreu o prazo para propor a ação de verificação ulterior de crédito, nos termos do art.146º, nº 2, alínea b) do CIRE.

Uma vez que,

10ª No dia 30 de Outubro de 2013, a sociedade ‘SP’ e a C., S.A (insolvente) celebraram um contrato promessa de compra e venda.

11ª Nos termos do referido contrato, a sociedade ‘SP’ prometeu comprar 144 (cento e quarenta e quatro) imóveis pertencentes à sociedade C., S.A e esta prometeu vender-lhos pelo preço de € 35.000.000, devendo a escritura ser celebrada no prazo máximo de 12 meses da data da assinatura do contrato.

12ª Imóveis estes descritos no art. 3.º da PI - com os artigos matriciais e valores patrimoniais que foram, entretanto, objecto de actualização.

13ª O referido contrato não foi cumprido - uma vez que a sociedade C. (insolvente) nunca designou Cartório, nem marcou dia e hora para celebrar a escritura pública, nem demonstrou ter efectuado o distrate das hipotecas que constituam garantia sobre os imóveis.

14ª No dia 27-02-2017 a sociedade SP cedeu o seu crédito e posição à ora Recorrente.

15ª No dia 24-02-2014 a sociedade C. recorreu a um P.E.R

16ª A Sra. Administradora de Insolvência emitiu parecer no sentido de que a referida sociedade se encontrava em situação de insolvência.

17ª Posteriormente, no dia 3-12-2014, a sociedade C. foi declarada insolvente.

18ª A douta sentença de declaração de insolvência transitou em julgado no dia 16-02-2016.

19ª Os imóveis identificados no artigo 3º da p.i. (imóveis objecto do contrato promessa), foram apreendidos para a Massa insolvente da sociedade C.

20ª A Recorrente não reclamou, nem no âmbito do PER, nem nestes autos de insolvência, crédito alegado.

21ª A Sra. Administradora de Insolvência nunca foi interpelada para cumprimento do referido contrato promessa.

22ª Assim, na presente ação a Recorrente veio requerer a resolução do contrato promessa de compra e venda celebrado, e a condenação dos RR. no pagamento da quantia de € 7.000.000,00, quantia correspondente ao valor da indemnização fixada na cláusula penal contratualizada entre as partes (artigo 810º do Código Civil) acrescida de juros legais desde a citação dos Réus até efetivo pagamento.

23ª E que fosse reconhecido a seu favor o direito de retenção sobre os imóveis descritos no artigo 3º da petição inicial com os números: 1, 4, 18, 19, 24, 25, 26, 27, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 54, 55, 56, 63, 67, 68, 70, 102,103, 105, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143 e 144, e ainda, que os RR. fossem condenados a pagar as custas do processo, incluindo as de parte, procuradoria condigna e honorários do seu mandatário.

24ª A este propósito, o douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, datado de 12-02-2019, proferido no processo nº 5685/15.0T8GMR-G.P1.S1 consigna que:

“I. - O direito do credor a ser indemnizado pelo não cumprimento do contrato-promessa (vigente antes da declaração de insolvência) tem uma formação complexa (ou bifásica), pois a sua génese radica na declaração de insolvência (o que permitirá considera-lo como uma dívida da insolvência), mas tal direito só se efetiva ou consolida na esfera jurídica desse sujeito quando se torna certo que o contrato não será cumprido. Até esse momento existe a possibilidade (pelo menos teórica) de o contrato-promessa ser cumprido.

II. -Assim, só no momento em que se torna certo que o administrador da insolvência não cumprirá o contrato se inicia a contagem do prazo de 3 meses para propor a ação de verificação ulterior de crédito, nos termos da parte final da alínea b) do n.2 do art.146º”.

25ª Assim, in casu, ainda não decorreu o prazo que a Recorrente dispunha para intentar a ação de verificação ulterior de crédito, nos termos da parte final da alínea b) do n. 2 do artigo 146º”.

26ª A Sra. Administradora de Insolvência não foi interpelada para cumprir o contrato promessa em causa.

27ª O prazo para propor a ação de verificação ulterior de crédito só tem início no momento em que a Sra. Administradora de Insolvência vier a informar a Recorrente de que não irá cumprir o contrato promessa.

28ª Assim, a Recorrente entende que era possível a convolação da ação para a ação de verificação ulterior de crédito.

29ª Por sua vez, o artigo 261º do Código de Processo Civil dispõe que:

“1- Até ao trânsito em julgado da decisão que julgue ilegítima alguma das partes por não estar em juízo determinada pessoa, pode o autor ou reconvinte chamar essa pessoa a intervir nos termos dos artigos 316.º e seguintes”.

2- Quando a decisão prevista no número anterior tiver posto termo ao processo, o chamamento pode ter lugar nos 30 dias subsequentes ao trânsito em julgado; admitido o chamamento, a instância extinta considera-se renovada, recaindo sobre o autor ou reconvinte o encargo do pagamento das custas em que tiver sido condenado”.

30ª Pelo exposto, a douta sentença impugnada faz uma errada aplicação da norma prevista no artigo 146º, nº 2 alínea b) do CIRE.

Por último,

31ª O douto Tribunal referiu que a Recorrente assumindo-se credora da Insolvente intentou a presente ação em 17-06-2022, com vista ao reconhecimento do crédito - sem que tenha reclamado o crédito no âmbito do processo de insolvência nem no PER nos prazos e termos legalmente previstos.

32ª E atenta a matéria de facto dada como provada e os elementos decorrentes dos autos, decorre que a Recorrente deduziu pretensão que bem sabe não corresponder à verdade dos factos, não podendo ignorar a falta de fundamento da ação que interpôs.

33ª Tanto mais que desistiu dos pedidos formulados na primeira ação que foi instaurada pela sociedade ‘SP’ cedente do crédito contra a Massa Insolvente da Insolvente nos autos, a qual correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Central Cível de Almada, desistência essa homologada por sentença transitada em julgado.

34ª De facto, a sociedade SP intentou contra a Massa Insolvente da Insolvente uma ação que correu termos com o nº 5746/16.9T8ALM, no Juízo Central Cível de Almada, do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa.

35ª E a sociedade SP desistiu do pedido formulado na ação - conforme o doc. nº 1 que se junta. (documento já junto autos)

36ª A referida sociedade desistiu do pedido formulado na ação no dia 18-04-2017.

Todavia,

37ª A sociedade SP cedeu o seu crédito e posição à ora Recorrente no dia 27-02-2017.

38º A cessão do crédito da sociedade SP à Recorrente é anterior ao pedido de desistência formulado na ação.

39ª Assim, in casu, a Recorrente não atuou de má fé.

40ª A douta sentença padece de erro de facto quando refere que:

“Atenta a matéria de facto dada como provada e os elementos decorrentes dos autos, decorre que a A. deduziu pretensão que bem sabe não corresponder à verdade dos factos, não podendo ignorar a falta de fundamento da acção que interpôs. Tanto mais que desistiu dos pedidos formulados na primeira ação que foi instaurada pela sociedade SP cedente do crédito, contra a Massa Insolvente nos autos, qual correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Central Cível de Almada, Juiz 1, sob o nº 5746/16.9T8ALM, desistência essa homologada por sentença transitada em julgado em 24.05.2017”. (destaque nosso).

13. –Foram apresentadas contra-alegações pela ré massa insolvente, que formulou as seguintes conclusões:

1. - O saneador-sentença colocado em crise pela Recorrente é uma decisão clara e incensurável, bem fundamentada, de facto e de direito, que faz uma correta interpretação das normas jurídicas aplicáveis aos factos dados como provados, não merecendo qualquer censura ou reparo.

2. - A Recorrida Massa Insolvente não pode responder nestas contra-alegações de recurso à matéria relativa à condenação em litigância de má-fé da Autora, uma vez que não a requereu no processo, pese embora entenda que o Tribunal deva aplicar-lhe uma condenação no pagamento de uma indemnização exemplar, atenta a conduta processual da Autora durante todo o processo, a que se soma agora o manifesto propósito dilatório da interposição do presente recurso.

3. - Uma vez que a Recorrente não impugnou no seu recurso a matéria de facto dada como provada pelo Tribunal, impugnando apenas de Direito, não pode agora, em instância recursória, acrescentar ou alterar a “matéria de facto relevante”, nem poderá o Tribunal ad quem considerar essa alegação da Recorrente, devendo cingir-se à matéria de facto dada como provada na decisão recorrida.

4. -A discussão sobre o cumprimento ou incumprimento do contrato-promessa não faz qualquer sentido perante a invocação – questão necessariamente situada a montante - da falsidade desse contrato por esta Administradora de Insolvência, com os fundamentos alegados e os elementos probatórios oferecidos com o articulado apresentado nestes autos em 27.09.2022.

5. -De todo o modo, e ainda que o referido contrato-promessa existisse e esta Administradora de Insolvência o reconhecesse, o que apenas se admite a benefício de raciocínio, a verdade é que há muito tempo que a Autora sabe que o contrato nunca seria cumprido, resultando aliás esse incumprimento impossibilitado pelos acontecimentos que são já do conhecimento do Tribunal e que foram considerados como provados na decisão recorrida.

6. -Há muitos anos que se tornou impossível a esta Administradora cumprir o “contrato-promessa”, uma vez que em 2016 e 2017 transmitiu, no âmbito da insolvência, esses imóveis ao BCP, NB e CJ, Lda – cf. documentos n.ºs 3 a 5 juntos com a contestação da MI.

7. -Seja como for, a posição desta Administradora relativamente ao “contrato-promessa” dos autos é clara e conhecida da Recorrente há muito tempo, através da posição assumida pela Massa Insolvente nos inúmeros processos que a Autora lhe tem movido, designadamente no processo n.º 11534/19.3T8LSB, que correu termos no Juiz 6 do Juízo Central Cível de Lisboa – cf. facto n.º 13 dado como provado no saneador-sentença, documentos n.ºs 6 e 7 juntos com a contestação desta MI, certidões judiciais juntas por esta MI por requerimentos apresentados em 08.05.2023 e 01.06.2023 e documentos n.ºs 1 a 7 juntos pelo NB com a sua contestação.

8. -A verdade é que se a Autora acreditasse no que alega já teria instaurado a referida acção de verificação ulterior de créditos, o que não fez até ao momento porque não quis e porque bem sabe que uma acção dessa natureza não teria o mínimo de fundamento legal e, ainda que tivesse, há muito que caducou esse direito de acção.

9. -Pelo menos desde 2016/2017, data da outorga das escrituras públicas de transmissão dos imóveis objecto do suposto contrato-promessa, que a Autora tem conhecimento da impossibilidade de cumprimento desse contrato.

10. -E, pelo menos desde 2019, data da contestação apresentada por esta Massa Insolvente no processo n.º 11534/19.3T8LSB, que correu termos no Juiz 6 do Juízo Central Cível de Lisboa, que a aqui Recorrente conhece bem a posição desta Administradora de Insolvência sobre o tema.

Caso existisse o contrato-promessa, no que não se concede e apenas se admite a benefício de raciocínio, pois que, insiste-se, não se reconhece a sua existência:

11. - Sempre teria de se considerar um verdadeiro e próprio abuso de direito a invocação pela Autora da ausência de interpelação da Administradora de Insolvência para cumprir o contrato-promessa – quando essa interpelação só dependeria da própria Autora - para assim se aproveitar dessa omissão para ainda estar em tempo de exercer o direito de instaurar uma acção de verificação ulterior de créditos.

12. -O que aconteceu no caso sub judice é que foi desde logo a própria Autora que inviabilizou à partida a celebração do contrato prometido ao não interpelar esta Administradora para o seu cumprimento – fora do contexto dos inúmeros litígios que moveu contra esta Massa Insolvente –, e inviabilizou que lhe fossem reconhecidos e pagos, no âmbito da insolvência, o pagamento de créditos, seja de que natureza for, por não ter nunca exercido esse direito pelos meios processuais próprios previstos e nos prazos estabelecidos no CIRE.

13. -A Autora não pode prevalecer-se de não ter notificado, durante anos a fio, esta Administradora de Insolvência para cumprir o “contrato-promessa” – fora do contexto dos processos judiciais que moveu contra a Massa Insolvente – para beneficiar do direito de instaurar acção de verificação ulterior de créditos, anos e anos após a data de celebração do suposto contrato-promessa (2013) e da declaração de insolvência (2014), mas ainda que pudesse, o exercício desse direito configuraria, atentas as circunstâncias do caso concreto, um abuso não tolerável pelo nosso Direito, por gerar uma situação desequilibrada e uma solução desproporcional e injusta para os Réus e todos os credores da insolvência.

14. -Abuso de direito esse que sai reforçado pelo facto de esta Administradora de Insolvência apenas ter tomado conhecimento do dito “contrato-promessa” em Outubro de 2019, com a citação para contestar uma das acções que lhe moveu a Autora – cf. facto n.º 6 dado como provado na decisão recorrida.

15. -No que respeita à anulação de todo o processado com base na impossibilidade de convolação da acção no meio processual correcto, por se verificar ilegitimidade passiva dos Réus por preterição de litisconsórcio necessário passivo, uma vez que à luz do art. 146.º do CIRE a Autora deveria ter demandado também a Insolvente e todos os credores, andou bem o Tribunal a quo.

16. -Tendo esta Ré suscitado a referida excepção na sua contestação, mal se compreende que a Autora não tenha sequer promovido, no decurso do processo, qualquer iniciativa processual no sentido de procurar suprir tal ilegitimidade através dos meios processuais que o CPC coloca ao seu dispor.

17. -O disposto no art. 261.º do CPC é apenas mais uma possibilidade, póstuma, no caso, que o CPC oferece aos sujeitos processuais de suprirem a falta de legitimidade de alguma das partes, mas esse regime não coloca em causa o acerto da decisão proferida, pois que no momento em que o Tribunal a quo aferiu da legitimidade das partes, para efeitos de convolação da acção em acção de verificação ulterior de créditos, esse pressuposto processual não se mostrava cumprido.

18. -A verdade é que, como se considerou na decisão recorrida:

i. -Verifica-se efectivamente um erro na forma de processo, uma vez que a acção instaurada pela Autora não corresponde a nenhum dos meios processuais estabelecidos no CIRE;

ii. -A possibilidade de convolação da acção declarativa sob a forma de processo comum instaurada pela Autora em acção de verificação ulterior de créditos não se mostra viável neste caso porque a Autora não demandou todas as partes passivas que o art. 146.º do CIRE exige, pelo que ocorre ilegitimidade passiva dos Réus por preterição de litisconsórcio necessário passivo;

iii. -Ainda que assim não fosse, a verdade é que a convolação da acção declarativa sob a forma de processo comum em acção de verificação ulterior de créditos de nada serviria à Autora, uma vez que o prazo estabelecido para o exercício desse direito mostra-se caducado à luz do art. 146.º, n.º 2 – b) do CIRE.

19. - Termos em que se conclui pela falta total e completa de razão da Recorrente, devendo o recurso em crise improceder na totalidade.

14. –Foram apresentadas contra-alegações pelo réu NB, que formulou as seguintes conclusões:

I. - Vem a Recorrente E., Lda. recorrer da decisão constante do despacho saneador sentença proferido aos 06.07.2023, onde decidiu anular todo o processado e absolver os Réus da instância por existir erro na forma do processo e, condenar a Autora como litigante de má-fé.

II. - Concluiu da impossibilidade de convolação da ação declarativa sob a forma de processo comum em ação de verificação ulterior de créditos por caducado o direito à ação aquando da propositura desta ação (artigo 146º, nº 2 alínea b) do CIRE); e ainda, se assim não fosse, por verificar-se a ilegitimidade passiva dos Réus por preterição do litisconsórcio necessário passivo;

III. - A Recorrente, mantendo a sua atuação processual reprovável vem recorrer desta decisão, não colocando em causa a verificação do erro na forma do processo, mas alegando num alegado “erro de facto e de direito” de que a sentença padece, pois que, no seu entender, ainda não se encontra caducado o seu direito a propor ação de verificação ulterior de créditos, nos termos do artigo 146º, nº 2 al. b), última parte, do CIRE, por nunca ter sido a Administradora de insolvência interpelada para o cumprimento do alegado contrato promessa celebrado inicialmente entre a Insolvente, C., S.A. e a sociedade SP, ao que, deveria, o Tribunal a quo ter convolado a ação para a forma correta.

IV. -Recorre ainda da parte da decisão em que procedeu o incidente de litigância de má-fé deduzido contra si pelo aqui Recorrido, alegando que não atuou de má-fé, pois que, a sociedade SP desistiu do pedido na ação que correu termos com o nº de processo 5746/16.9T8ALM no Juízo Central Cível de Almada do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa aos 18.04.2017, sendo que, a cessão de créditos celebrada entre essa sociedade e a Recorrente data de 27.02.2017.

V. -Embora, a Recorrente venha alegar que a sentença padece de erro de facto, não cumpre os requisitos para a sua apreciação: no recurso de apelação em que seja impugnada a decisão da matéria de facto é exigido ao recorrente que concretize os pontos de facto que considera incorretamente julgados, especifique os concretos meios probatórios que imponham uma decisão diversa, relativamente a esses factos, e enuncie a decisão alternativa que propõe, cfr. artigo 640º do CPC – o que não fez.

VI. -A Recorrente ou a sua antecessora, enquanto detentora de um alegado crédito sobre a insolvente com fundamento no alegado contrato promessa celebrado em 2013, não reclamou o seu crédito, não impugnou a lista de créditos, não instaurou ação de verificação ulterior de créditos, deixando, mormente, caducar o seu direito de ação, assim como, nunca interpelou a Administradora de Insolvência para o cumprimento ou não cumprimento do referido contrato – relembrando-se aqui que a declaração de insolvência data de 03.12.2014 e transitou em julgado em 16.02.2016.

VII. -Não pode, agora, a Recorrente fazer prevalecer-se do facto de ao longo praticamente de 9 anos, nunca ter interpelado a Administradora de Insolvência para o cumprimento do contrato, para que, se lhe reconheça o direito de ver verificado o seu crédito pela referida ação por ainda não ter decorrido o prazo de 3 meses sobre a constituição do seu crédito.

VIII. -Ainda que, tenha instaurado várias ações judiciais, nomeadamente, o já identificado processo nº 5746/16.9T8ALM, onde a sua antecessora peticionou com fundamentos e pedidos idênticos aos ora aduzidos, desistiu do pedido formulado, a decisão que homologou essa desistência produziu efeitos relativamente à Recorrente, ainda que a transmissão tenha ocorrido em data anterior à mesma (art.º 263.º do CPC, em especial o nº1 e 2);

IX. - Acresce que, a Administradora de Insolvência não reconheceu em momento algum, a existência do contrato-promessa que a que a Recorrente, muito pelo contrário, tendo nestes autos invocado a sua falsidade;

X. -Perante tal factualidade, a pretensão da Recorrente constitui uma violação do honeste procedere e, se o direito a à verificação ulterior de crédito existisse formalmente (o que não acontece) sempre o seu exercício seria abusivo nos termos do artigo 344º do CC;

XI. -A Recorrente sabe perfeitamente, que os imóveis, objeto desse alegado contrato promessa, foram já há muito alienados nos presentes autos de insolvência, mais concretamente em 2016 e 2017, pelo que, seria sempre impossível, a concretização da opção de cumprimento ou não cumprimento do mesmo;

XII. -Não assiste, igualmente, razão à Recorrente quanto à decisão de condenar a Recorrente como litigante de má-fé, por considerar que esta deduziu pretensão que bem sabia não corresponder à verdade dos factos, não podendo ignorar a falta de fundamento da ação que instaurou;

XIII. -Pois que, desistiu do pedido formulado na primeira ação que foi instaurada pela sociedade SP cedente do crédito, contra a Massa Insolvente, sob o nº 5746/16.9T8ALM, desistência essa, homologada por sentença transitada em julgado em 24.05.2017 (oponível como se expôs à Recorrente);

XIV. -Entende a Recorrente que a desistência apresentada ainda pela cedente (sociedade insolvente) após a alegada cessão de créditos faz concluir que não actuou de má-fé;

XV. -Muito pelo contrário – o que releva num plano ético processual - a Recorrente (transmissária) não se habilitou nesses autos (onde ocorreu a desistência do pedido), mas deles tinha conhecimento, como resulta do documento nº 5 da PI, o que leva a suspeitar que tal decisão de desistência tenha sido da Recorrente (transmissária) e implementada processualmente sob suas instruções pela transmitente (desistente);

XVI. -O que também é indiciado pela composição dos órgãos representativos das referidas sociedades, cedente e cessionária, cujas ligações familiares e de proximidade são evidentes;

II- Objeto do Recurso

Nos termos dos arts. 635º, nº 5 e 639º, nº 1 e 3, do Código de Processo Civil, o objeto do recurso, que incide sobre o mérito da crítica que vem dirigida à decisão recorrida, é balizado pelo objeto da ação tal qual como surge configurado pelas partes e, dentro deste, pelas conclusões das alegações, de acordo com as questões por estas suscitadas. Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso e das que resultem prejudicadas pela solução da questão precedente, o recurso destina-se à apreciação da legalidade da decisão recorrida, e não ao reexame da causa ou à criação de soluções sobre questões não suscitadas e que, por isso, se apresentam como novas. Acresce que o tribunal não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos nas alegações das partes, mas apenas das questões de facto e/ou de direito suscitadas que, contidas nos elementos da causa, se configurem como relevantes para conhecimento do respetivo objeto.

Assim, considerando o teor da decisão recorrida e as conclusões enunciadas pela recorrente, para além da verificação dos pressupostos da litigância de má fé relativamente à recorrente, o objeto do recurso centra-se antes de mais na verificação da tempestividade da ação por referência ao momento da constituição do direito de crédito que a recorrente pretende ver reconhecido nestes autos, questão da qual dependem as demais aqui invocadas, de aproveitamento do processado através da requerida convolação processual para a ação a que alude o art. 146º do CPC e da possibilidade de suprimento da ilegitimidade passiva.

III- Fundamentação

A) –De Facto

1. –O tribunal recorrido proferiu a seguinte decisão de facto:

Por documentos juntos aos autos e confissão, acordo e bem como da análise da sentença proferida nos autos principais e lista de credores elaborada nos termos do art. 129 do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, sentença proferida no apenso P:

1. - A sociedade C., S.A. foi declarada insolvente por sentença proferida em 03.12.2014, pelo Juiz 3, do Juízo do Comércio de Lisboa, que transitou em julgado em 16.02.2016.

O edital data de 5-12-2014.

A relação de créditos definitiva de credores foi entregue pela Administradora de Insolvência nos autos de insolvência em 16.03.2015, conforme doc. 10

2. - Ao referido processo de insolvência antecedeu um processo especial de revitalização da C., S.A., que correu termos no mesmo Juiz 3, do Juízo do Comércio de Lisboa, sob o n.º 289/14.8TYLSB, cujo processo negocial terminou sem que tivesse sido aprovado um plano de revitalização, tendo esta Administradora de Insolvência, então administradora judicial provisória, emitido parecer no sentido de que a referida sociedade se encontrava em situação de insolvência.

3. -A Autora não reclamou, nem no âmbito do PER, nem nestes autos de insolvência, crédito algum até ao momento da contestação apresentada.

4. -Nem até ao momento tinha invocado, nestes autos de insolvência, o aludido direito de retenção.

5. - Relativamente ao aludido contrato promessa a que se refere a petição inicial a Administradora de Insolvência nunca foi interpelada para o cumprimento.

6. -Apenas tendo tomado conhecimento de um alegado contrato promessa aquando da citação - em Outubro de 2019 - para contestar a acção distribuída com o n.º 11534/19.3T8LSB, no Juiz 6, dos Juízos Centrais Cíveis de Lisboa.

7. -Correu termos acção de impugnação da resolução em benefício da massa insolvente, que constitui o apenso J ao processo de insolvência – cf. Sentença proferida em 11.10.2018, no apenso J ao processo de insolvência, correspondente ao litígio que opõe a aqui Autora contra esta Massa Insolvente, tendente à revogação da resolução em benefício da massa insolvente.

8. -Os bens imóveis identificados no art. 3.º da p.i., integram a massa insolvente da C., SA tendo sido apreendidos a seu favor.

9. -No âmbito da liquidação do activo ocorrida no processo de insolvência, a Administradora de Insolvência transmitiu ao credor hipotecário BCP, através de adjudicação, 95 dos 144 bens imóveis elencados no art. 3.º da p.i., mais concretamente, os identificados sob os seguintes números: 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 23, 28, 29, 31, 32, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 64, 65, 66,69, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 104, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126 e 127- conforme escritura pública outorgada em 30.09.2016, pela Administradora de Insolvência com o BCP (documento n.º 3, que se dá por integralmente reproduzido).

10. -Também no âmbito da liquidação do activo ocorrida no processo de insolvência, a Administradora de Insolvência transmitiu ao credor hipotecário NB, aqui também Réu, através de adjudicação, 47 dos 144 bens imóveis elencados no art. 3.º da p.i., mais concretamente, os identificados sob os seguintes números: 1, 4, 24, 25, 26, 27, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 54, 55, 56, 63, 67, 68, 70, 102, 103, 105, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143 e 144 -conforme escritura pública outorgada em 24.11.2016, pela Administradora de Insolvência com o NB, junta como documento n.º 4, que se dá por integralmente reproduzido.

11. -A Administradora de Insolvência procedeu ainda à venda, à CJ, Lda., de outros dois dos 144 imóveis elencados no art. 3.º da p.i., mais concretamente, os identificados sob os seguintes números: 17 e 30 - conforme escritura pública outorgada em 03.02.2017, pela Administradora de Insolvência com a sociedade CJ, Lda., conforme documento n.º 5, que se dá por integralmente reproduzido.

12. -A Administradora de Insolvência não reconheceu a existência do contrato-promessa que a que a Autora se refere nestes autos e no qual estriba os pedidos que deduz.

13. -Correram as seguintes acções relativas à matéria em causa:

A primeira acção foi instaurada pela sociedade SP contra a Massa Insolvente, a qual correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Central Cível de Almada, Juiz 1, sob o nº 5746/16.9T8ALM, e que veio a extinguir-se por desistência dos pedidos, homologada por sentença transitada em julgado em 24.05.2017, “declarando extinto o direito que através dos pedidos formulados na acção a demandante pretendida fazer valer”, conforme certidão judicial junta como documento n.º 6, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e docs 1 e 2 juntos com a contestação do Réu NB, SA.

A segunda acção, distribuída com o n.º 5866/17.2T8ALM, naquele mesmo tribunal, foi instaurada já pela aqui Autora, contra esta Massa Insolvente, o BCP e o NB, e que veio a extinguir-se por deserção da instância declarada por sentença transitada em julgado em 06.11.2018, porquanto aquela, apesar de diversas vezes notificada para o efeito, não juntou aos autos os documentos a que se refere na sua petição inicial, designadamente o alegado contrato-promessa de compra e venda, conforme certidão judicial junta como documento n.º 7, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

Pedidos

A terceira acção foi instaurada em 31.05.2019, também pela aqui Autora contra esta Massa Insolvente, o BCP e o NB, tendo sido distribuída com o n.º 11534/19.3T8LSB, no Juiz 6 dos Juízos Centrais Cíveis de Lisboa. Nesses autos, o tribunal declarou-se materialmente incompetente para conhecer do litígio, para o que entendeu serem competentes os Juízos do Comércio, por sentença que tendo sido sucessivamente impugnada pela aqui Autora, já se encontra transitada em julgado, conforme certidão judicial junta.

14. -A antecessora da ora A cedeu-lhe a posição no crédito aludido supra em 27-2-2017 (doc. 8 junto com a PI).

2. Nos termos dos arts. 662º nº1, 663º nº 2 e 607º nº 3, do CPC, por pertinentes à apreciação das questões objeto do recurso, procede-se a ampliação da matéria de facto descrita na decisão recorrida para aditar a descrição das declarações negociais que constituem a causa de pedir desta ação e foram documentadas nos autos perante o tribunal recorrente, correspondentes aos documentos juntos pela recorrente epigrafados de contrato ‘promessa de compra e venda’ e ‘contrato de cessão da posição’, e para enunciar os pedidos formulados nas ações referidas no ponto 13 da decisão de facto, que constam das peças processuais documentadas nos autos pelas recorridas.

Assim:

a) -Através de documento epigrafado de contrato promessa de compra e venda datado de 30.10.2013 foi declarado, em nome da insolvente, na qualidade de primeira outorgante, e em nome de ‘SP’, na qualidade de segunda outorgante, que a primeira é proprietária de 144 prédios urbanos sitos na freguesia da Caparica e ali identificados, e que promete vender a Southern pelo preço de €35M a pagar integralmente no ato da escritura de compra e venda. Mais consta que a escritura de compra e venda será efetuada logo que a primeira outorgante comunique à segunda o Cartório Notarial, dia e hora de celebração, que deverá ter lugar impreterivelmente até 30 de Outubro de 2014, que a segunda outorgante poderá exigir a celebração da escritura de compra e venda em qualquer momento que comunique tal intenção à primeira com a antecedência de 30 dias, que a primeira outorgante incorre na obrigação de indemnizar a contraparte se faltar culposamente ao cumprimento do contrato, fixando o valor da cláusula penal em 20% do valor do preço convencionado, ou seja, €7M, e se o incumprimento ficar a dever-se à segunda outorgante esta incorre na perda do sinal entregue se algum vier a existir antes da celebração da escritura publica.

b) -Através de documento epigrafado de ‘Acordo de Cessão de Posição’ datado de 27.02.2017 foi declarado em nome de SP, na qualidade de primeira contraente, e de E., Ldª aqui autora, na qualidade de segunda contraente, que a primeira é autora na ação nº 5746/16.9TBALM e cede à segunda, que adquire e aceita, o crédito e a posição de autora no âmbito da referida ação, e que com a assinatura daquele contrato a segunda contraente considera-se paga de todas as quantias que lhe fossem devidas.

c) - Através da ação nº 5746/16.9T8ALM que correu termos contra a massa insolvente, a ali autora ‘SP’ requereu a execução específica do contrato promessa descrito nestes autos, pedindo a prolação de decisão judicial que, substituindo-se à declaração de vontade da contraente faltosa e da massa insolvente da sociedade C., SA que lhe sucedeu, decrete a transferência da titularidade dos imóveis (…) a favor da Autora, livres de quaisquer ónus ou encargos, contra o pagamento da (…) quantia de 35.000.000,00 (…) e, para o caso de assim não se entender, peticionou a resolução daquele contrato e a condenação da massa insolvente da C., SA no pagamento da quantia de €7M, correspondente ao valor da cláusula penal ali fixada, e o reconhecimento do direito de retenção a favor da autora até integral pagamento da quantia que lhe é devida pela ali ré; pedidos que foram objeto de requerimento de desistência apresentado pela ali autora SP.

d) - Através das ações nº 5866/17.2T8ALM e 11534/19.3T8LSB, a aqui autora E., SA requereu igualmente a execução específica do contrato promessa descrito nestes autos ou, assim não se entendendo, a sua resolução e a condenação da massa insolvente da C., SA no pagamento da quantia de €7M, correspondente ao valor da indemnização fixada na cláusula penal ali contratualizada entre as partes, e o reconhecimento do direito de retenção a favor da autora até integral pagamento da quantia que lhe é devida pela ali ré.

B) –De Direito

B1)- Da tempestividade da ação

1. –A questão da tempestividade da presente ação prende-se com o prazo para reclamação de créditos especialmente previsto no âmbito do processo da insolvência em função da sua qualificação como créditos sobre a insolvência - por contraposição com a categoria dos créditos sobre a massa insolvente -, qualificação que determina e consome as questões da determinação da ação própria para o seu exercício judicial e da legitimidade passiva para a mesma. Questões que a sentença recorrida resolveu ao concluir, e bem, que “[o] crédito invocado nestes autos, acaso existisse, seria um crédito sobre a insolvência, tal como definido pelo art. 47 do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas, e não um crédito sobre a massa” e que, como tal, não tendo sido exercido por via da apresentação de requerimento de reclamação de créditos no prazo para o efeito fixado na sentença de declaração da insolvência e não constando da lista de créditos elaborada a que alude o art 129º pela AI (cfr. arts. 128º e ss. do CIRE[2]), deveria ter sido reclamado através de ação para verificação ulterior de crédito prevista pelo art. 146º. Qualificação que a recorrente assimilou, aceitou e não pretende ver alterada pelo recurso, antes a pressupõe como assente, conforme logicamente se extrai das alegações que reconduziu às conclusões 2 a 9 e 28, sendo que nesta ultima expressamente requereu a convolação da ação para ação de verificação ulterior de crédito, que a sentença recorrida considerou inviabilizada por extemporânea.

Com efeito, na distinção entre dívidas da insolvência e dívidas da massa insolvente[3] o art. 47º, nº 1 e 2 estabelece que as primeiras correspondem aos créditos cujo fundamento seja anterior à declaração da insolvência ou outros que lhes sejam equiparados, critério que abrange os créditos constituídos posteriormente à declaração de insolvência que não enquadrem na ratio legis que impregna qualquer uma das situações previstas pelas alíneas do art. 51º, nº 1 que, precisamente, qualificam como dívidas da massa insolvente obrigações cujos factos constitutivos ocorrem na dinâmica própria do processo de insolvência, máxime da administração e liquidação da massa insolvente, neles incluindo expressamente a opção pelo cumprimento de contratos, que o legislador especificou para efeito desta qualificação, com implícita exclusão dos créditos emergentes do não cumprimento, pelo administrador da insolvência, de contratos celebrados pela insolvente e em vigor à data da declaração da insolvência. Por princípio releva a data da celebração do negócio que dá causa ao crédito ou, sendo o caso, da prática dos efeitos positivos que o mesmo tende a produzir – antes ou depois da declaração da insolvência -, sendo que, conforme vem alegado na petição inicial, o reclamado pela recorrente vem suportado em relação jurídico-contratual que estabeleceu com a insolvente em data anterior à declaração da insolvência e que não enquadra em qualquer uma das situações previstas pelo art. 51º. Ao invés, tratando-se de contrato promessa, é a lei que na definição das consequências legais do seu incumprimento definitivo posterior à declaração da insolvência expressamente as qualifica como créditos sobre a insolvência, nos termos previstos pelas als. c) e d) do art. 102º, nº 3, para o qual sucessivamente remetem os arts. 104º, nº 5 e 106º, nº 2. Solução legal que, de resto, corresponde à que se compatibiliza com o princípio da igualdade entre os credores do devedor insolvente.

2. –Estabelecendo o art. 90º do CIRE que, querendo exercer os seus direitos, os credores da insolvência apenas o poderão fazer através do processo de insolvência e na pendência do mesmo, no confronto com os arts. 128º, nº 1 e ss. e 141º e ss. retira-se da previsão do art. 146º que por ele o legislador pretendeu conceder aos credores uma nova oportunidade processual para reclamarem créditos sobre a insolvência depois de esgotado o prazo previsto pelo art. 128º[4], prevendo novos prazos para além deste.

Assim, prevê o art. 146º nº 1 que Findo o prazo das reclamações, é possível reconhecer ainda outros créditos (…) de modo a serem atendidos no processo de insolvência, por meio de ação proposta contra a massa insolvente, os credores e o devedor, efetuando-se a citação dos credores por meio de edital eletrónico publicado no portal Citius, considerando-se aqueles citados decorridos cinco dias após a data da sua publicação. Desta norma resulta que a tramitação da ação declarativa para verificação ulterior de créditos contém especificidades ao nível da legitimidade processual - na medida em que prevê uma situação de litisconsórcio necessário do lado passivo da ação (cfr. art. 33º, nº 1 do CPC) ao exigir que a ação seja instaurada contra a massa insolvente, o devedor/insolvente, e todos os credores da insolvência – e no modo de chamamento dos credores para os termos da ação - por edital eletrónico publicado no portal citius. À parte tais especificidades, sob a epígrafe Apensação das acções e forma aplicável o art. 148º prevê que As ações a que se refere o presente capítulo correm por apenso aos autos da insolvência e seguem os termos do processo comum, pelo que, em rigor, e contrariamente ao considerado pela decisão recorrida[5], a presente ação caso não suscita uma questão de erro na forma de processo nem, muito menos, de impossibilidade de convolação para a ação do art. 146º na medida em que foi instaurada e tramitada como ação de processo comum, que corresponde à legalmente aplicável.

Assente que o crédito pretendido exercer é sobre a insolvência, sem prejuízo da questão da tempestividade da ação, o facto de ter sido instaurada apenas contra a massa insolvente e contra um credor da insolvente suscita apenas uma situação de ilegitimidade passiva por preterição do litisconsórcio necessário passivo, situação que não fundamenta liminar e necessariamente uma absolvição da instância na medida em que é suscetível de ser oficiosa e liminarmente suprida nos termos dos arts. 590º, nº 2, al. a) e 6º, nº 2, ou até nos termos do art. 261º, todos do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi art. 17º do CIRE

3. –Face ao exposto, e considerando que a ação tem como objeto o reconhecimento de direito de crédito, subsiste para resolver a questão da sua tempestiva instauração.

A sentença recorrida enquadrou a questão no instituto de direito material da caducidade de direitos previsto pelo art. 298º do Código Civil e, simultaneamente(?), no regime dos prazos processuais previsto pelo art. 139º do Código de Processo Civil, e concluiu que o direito de a autora reclamar créditos sobre a insolvência caducou por terem decorrido mais de 6 meses sobre o trânsito em julgado da sentença de declaração da insolvência. A recorrente opõe que o prazo previsto pelo art. 146º, nº 2, al. b) ainda não decorreu na medida em que só inicia no momento em que se torna certo que o AI não vai cumprir o contrato promessa, momento que, ao que nos é dado a entender das alegações, na tese da recorrente coincidirá com o momento em que o AI é interpelado para cumprimento, ou com o momento em que este interpela ou informa (a contraparte) de que não irá cumprir o contrato promessa.

Apreciando:

3.1. - Ao que aqui releva, o art. 146º, nº 2, al. b) estabelece que a reclamação de créditos Só pode ser feita nos seis meses subsequentes ao trânsito em julgado da sentença de declaração da insolvência, ou no prazo de três meses seguintes à respetiva constituição, caso termine posteriormente.Na sua fundamentação e conclusão a sentença recorrida considerou apenas o prazo de seis meses. Não apreciou a questão à luz do prazo de 3 meses que aquela norma também prevê e na qual a recorrente suporta conclusão oposta à alcançada pelo tribunal a quo.

Independentemente da posição que se adote quanto à natureza dos prazos previstos pelo art. 146º - prazo material de caducidade/extintivo do direito, ou prazo processual/preclusivo do exercício do direito[6], questão que no caso não releva para a economia e sentido da decisão -, é inequivocamente claro que aquando da instauração da presente ação, em 2022, há muito tinha decorrido o prazo de 6 meses subsequente ao trânsito em julgado da sentença de declaração da insolvência, ocorrido em 16.02.2016. Aferir se estava ou não pendente o prazo de 3 meses, impunha, como agora se impõe, determinar o momento da constituição do crédito, questão que o tribunal a quo não equacionou nem, por isso, apreciou.

Pelos presentes autos a recorrente arroga-se a direito de crédito a título de cláusula penal contratualmente prevista para o incumprimento de contrato promessa que invoca e alega ter sido celebrado com a insolvente[7]. Como é referido no acórdão de 16.05.2023 acima anotado, “Há, singelamente, duas possibilidades para o beneficiário de contrato promessa quando o promitente vendedor é declarado insolvente sem que o contrato promessa chegue a ser outorgado: ou o contrato foi definitivamente incumprido antes da declaração de insolvência, caso em que as consequências serão as que resultam da lei civil designadamente arts. 442º e 755º nº1, al. f) do Código Civil, ou o contrato é um negócio em curso e aplicam-se-lhe as regras previstas nos artigos 102º e ss. do CIRE.”

Do regime geral legal do contrato promessa decorre que, em princípio, a situação de mora no seu cumprimento gera para o promitente não faltoso a possibilidade de optar: ou pelo seu cumprimento coercivo, através da ação declarativa comum (constitutiva) para execução específica do contrato promessa a que alude o art. 830º do CC, com a qual obtém a produção dos efeitos positivos do contrato promessa e que pressupõe a manutenção do interesse do promitente não faltoso na celebração do contrato definitivo; ou pela resolução do contrato nos termos dos arts. 432º e ss. do CC, através da convolação da mora em incumprimento definitivo, o que pressupõe, ou a impossibilidade de celebrar o contrato prometido, nos termos do art. 801º do CC, ou a perda de interesse do promitente não faltoso na sua celebração que, nos termos do art. 808º do CC, é apreciada objetivamente. Conforme jurisprudência e doutrina, senão unânimes pelo menos largamente maioritárias, o cumprimento coercivo do contrato promessa (a execução específica) pressupõe uma situação de mora, conforme prevista pelo art. 804º, nº 2 do CC, estando tal opção arredada perante o incumprimento definitivo do contrato[8]. No contexto oposto, do interesse contratual negativo, o direito do promitente não faltoso à restituição das quantias pagas e/ou a indemnização corresponde a direito de crédito que só tem lugar com o incumprimento definitivo do contrato promessa e o exercício do direito potestativo de resolução do contrato em que o promitente não faltoso fica investido[9]. Nos termos dos arts. 433º, 434º, 289º, nº 1, 801º, nº 2 e 808º do CC, só a impossibilidade de cumprimento do contrato ou o exercício do direito potestativo de o resolver por facto imputável ao devedor é que investe o outro contraente no direito à repetição do que prestou, e na medida em que o prestou, e/ou à indemnização (legal ou convencionada), ficando então constituído em direito de crédito sobre o promitente inadimplente.

De acordo com a exposição de factos apresentada na petição inicial, a promitente vendedora, ora insolvente, não diligenciou pela designação de data para celebração da escritura de compra e venda prometida (pressupõe-se, até ao termo do prazo convencionado, 30.10.2014), não demonstrou o distrate das hipotecas constituídas sobre os imóveis, e não respondeu à notificação que a promitente compradora lhe dirigiu para marcação de escritura; e, nessa situação, por sentença de 03.12.2014 foi declarada insolvente, os bens objeto do contrato prometido foram apreendidos e transmitidos aos credores hipotecários no âmbito da liquidação da massa insolvente, e a AI não interpelou a recorrente nem a recorrente foi interpelada pela AI. No epílogo desta descrição a recorrente concluiu que a insolvente não cumpriu o contrato e, invocando os arts. 801º e 808º do Código Civil, que tem fundamento para a resolução do contrato promessa e para acionar a cláusula penal de €7M fixada no contrato para o incumprimento da promitente compradora. Absteve-se porém, e convenientemente, de situar ou identificar o momento relevante para o em apreciação: o da verificação do incumprimento definitivo do contrato promessa ou do facto que o produziu e, assim, o momento da constituição do direito de crédito a que se arroga sobre a insolvência para aferir se o foi há mais ou menos de 3 meses em relação à data da instauração da ação.

3.2. -Não há duvida que os factos alegados pela recorrente descrevem um contrato promessa de compra e venda de imóveis que à data da declaração a insolvência não se mostrava cumprido por estar em falta a emissão das prometidas declarações negociais que permitissem o encontro de vontades capaz de formalizar o prometido contrato de compra e venda; obrigações de facereque se impõe considerar em vigor à data da declaração da insolvência por não terem sido alegados factos que enquadrem na conversão da mora em incumprimento definitivo, recaindo assim sob a alçada do regime legal previsto pelos arts. 102º e ss. do CIRE para os negócios em curso à data da declaração da insolvência, com especificidades face ao regime legal antes descrito.

A declaração de insolvência produz efeitos legais sobre os negócios em curso do insolvente (e já não sobre os contratos resolvidos/extintos previamente à dita declaração[10]), previstos pelos arts. 102º e ss., estabelecendo-se no nº 1 desta norma o princípio geral da suspensão do cumprimento quanto a negócios bilaterais ainda não integralmente cumpridos por cada uma das partes à data da declaração da insolvência e até que o AI declare optar pela execução ou pela recusa do seu cumprimento (cfr. art. 102º, nº 1). O legislador atribuiu expressamente ao AI a faculdade, unilateral e potestativa, de decidir pela execução ou pela recusa de cumprimento de contrato em curso, correspondendo estes aos contratos cujos efeitos (positivos) não se extinguiram ou cessaram por qualquer forma legal ou contratualmente prevista e que à data da declaração da insolvência apenas se encontram em situação de mora no cumprimento total ou parcial das prestações que do mesmo emerge para cada uma das partes. Exceto na situação prevista pelo art. 106º, nº 1 do CIRE – contrato promessa com eficácia real, que não se verifica no caso – à contraparte a lei concedeu apenas a faculdade de [f]ixar um prazo razoável ao administrador da insolvência para este exercer a sua opção, findo o qual se considera que recusa o cumprimento (cfr. nº 2 do art 102º).

Assim, contrariamente ao pressuposto pela recorrente, da situação de contrato promessa em situação de mora à data da declaração da insolvência não emerge um qualquer dever ou ónus de o AI interpelar o promitente comprador como meio ou forma legal determinante da conversão da mora em incumprimento definitivo, ónus que a lei atribuiu apenas ao promitente não faltoso e em proveito deste. Acresce que a interpelação só se justifica se o AI tiver intenção de cumprir o contrato e que, como vem alegado nestes autos, a sua existência pode ser desconhecida do AI, compreendendo-se que o legislador não tenha deixado na disponibilidade sine die do promitente não insolvente a possibilidade de turbar o cumprimento da liquidação trazendo o contrato ‘à luz do dia’ no momento em que mais lhe conviesse. Com ou sem conhecimento da existência de contratos promessa em vigor à data da declaração da insolvência, o único dever que sobre o AI recai é o de proceder à liquidação/venda dos bens que integram o acervo da massa insolvente com a maior brevidade possível, incluindo os que tenham sido prometido vender pela devedora. Relativamente a estes o AI só assim não procederá se, no seu prudente arbítrio e dever de otimização da massa insolvente, optar pelo cumprimento do contrato promessa, caso em que, por mote próprio ou no prazo que a contraparte tenha fixado, se lhe impõe que junto desta se manifeste e diligencie nesse sentido com vista à celebração do contrato prometido.

Daqui decorre que a ausência de declaração expressa do AI de recusa de cumprimento do contrato não tem como inevitável consequência a manutenção da situação de mora. Com efeito, na ausência de interpelação do AI pelo promitente não faltoso, a situação de mora cessa quando do comportamento daquele resulte que optou por não cumprir o contrato, opção que resulta inequivocamente revelada quando prossegue e consuma a venda dos bens a terceiro no âmbito da liquidação da massa insolvente, que, além do mais, determina a impossibilidade de cumprimento do contrato promessa anteriormente celebrado pela insolvente. Fazendo uso da jurisprudência citada nas alegações da recorrente, é nesse momento, “em que se torna certo que o administrador da insolvência não cumprirá o contrato, e se inicia a contagem do prazo de 3 meses para propor a ação de verificação ulterior de crédito, nos termos da parte final da alínea b) do n. 2 do art. 146º.” (acórdão do STJ de 12.02.2019, citado na conclusão 24 das alegações da recorrente).

Revertendo ao caso, considerando que os imóveis identificados na ação foram vendidos no âmbito da liquidação da massa insolvente em 30.09.2016, 24.11.2016 e, dois deles, em 03.02.2017, a partir de cada uma daquelas escrituras de compra e venda e relativamente aos imóveis delas objeto, ficou irremediavelmente prejudicada a possibilidade de a AI cumprir o contrato promessa fundamento da presente ação e, com isso, verificada a extinção do contrato e constituído o direito à indemnização a que a recorrente se arroga, mas que deveria ter reclamado no processo de insolvência nos 3 meses seguintes através da ação declarativa comum para verificação ulterior de crédito prevista pelo art. 146º. Nesse sentido, acórdão do STJ de 12.02.2019, assim sumariado:

I. - O direito do credor a ser indemnizado pelo não cumprimento do contrato-promessa (vigente antes da declaração de insolvência) tem uma formação complexa (ou bifásica), pois a sua génese radica na declaração de insolvência (o que permitirá considera-lo como uma dívida da insolvência), mas tal direito só se efetiva ou consolida na esfera jurídica desse sujeito quando se torna certo que o contrato não será cumprido. Até esse momento existe a possibilidade (pelo menos teórica) de o contrato-promessa ser cumprido.

II. -Assim, só no momento em que se torna certo que o administrador da insolvência não cumprirá o contrato se inicia a contagem do prazo de 3 meses para propor a ação de verificação ulterior de crédito, nos termos da parte final da alínea b) do n.2 do art.146º

No caso, independentemente da posição que se adote sobre o momento da constituição do direito à indemnização do promitente comprador não faltoso face à declaração da insolvência do promitente vendedor – se com a declaração da insolvência[11], se com a recusa de cumprimento tácita ou expressamente manifestada pelo AI[12] -, considerando que a ultima venda foi celebrada em 2017, sempre se imporia julgar extemporânea a presente ação para verificação ulterior de crédito extemporânea por terem decorrido mais de 3 meses desde a data da constituição do crédito que por ela a recorrente pretendia ver reconhecido, com consequente preclusão do direito de o exercer no processo de insolvência.

Com o que se confirma o acerto da decisão recorrida, de absolvição dos réus da instância, ainda que com fundamentação legal distinta da por ela considerada.

4. –Resultado que sempre se imporia por força da exceção de caso julgado produzido pela sentença proferida na ação nº 5746/16.9T8ALM instaurada contra a massa insolvente pela promitente compradora outorgante do contrato promessa fundamento da presente ação, sentença que, homologando a desistência do pedido que aquela ali apresentou, absolveu a massa insolvente dos pedidos por aquela ali formulados, que incluíam o reconhecimento do crédito de €7M que a recorrente aqui pretendia ver reconhecido. A dita sentença impõe-se à recorrente por força da qualidade de cessionária da posição contratual da promitente compradora a que se arroga e nos termos art. 263º, nº 3 do CPC, que estabelece que “A sentença produz efeitos em relação ao adquirente, ainda que este não intervenha no processo”, o que ocorre independentemente de a cedente ali ter requerido a desistência dos pedidos antes ou depois da celebração do contrato de cessão de posição. A mesma sentença mais obsta a que contra a massa insolvente seja instaurada nova ação para reconhecimento do mesmo pedido com fundamento em igual causa de pedir o que, por sua vez, inviabiliza o cumprimento do litisconsórcio necessário passivo imposto pelo art. 146º do CIRE, com consequente preclusão, pela conjugação das exceções do caso julgado e da ilegitimidade passiva, da possibilidade de instaurar e fazer prosseguir nova ação para reconhecimento daquele crédito sobre a insolvência.

B2)- Dos pressupostos da litigância de má fé

De harmonia com o disposto no art. 542º, nº 2, al. c) do CPC, diz--se litigante de má-fé quem, com dolo ou negligência grave:

a) -Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;

b) -Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;

c) -Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;

d) -Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.

A litigância de má fé corresponde a conduta processual ilícita por assunção de condutas ou uso indevido de procedimentos judiciais, abrange condutas praticadas com dolo ou negligência grave, e pressupõe a responsabilidade subjetiva da parte, isto é, um juízo de culpa. Coloca-se em duas vertentes: a má fé material ou substancial, que respeita ao conteúdo da relação jurídica material e ao mérito da causa, à qual reportam os fundamentos previstos pelas als. a) e b), e a má fé instrumental, que concerne à relação jurídica processual, e à qual reportam os fundamentos previstos pelas als. c) e d).

A tutela do instituto da litigância de má fé incide sobre a atuação processual da parte, isto é, sobre atos praticados ou omitidos no processo. Nas palavras de A. Geraldes, P. Pimenta, e L. Sousa (com subl. nosso), “Através da litigância de má-fé, a lei sanciona a instrumentalização do direito processual em diversas vertentes, quer ela se apresente como uma forma de conseguir um objetivo considerado ilegítimo pelo direito substantivo, quer ainda como forma de emperrar ainda mais a máquina judiciária, com a colocação de obstáculos ou com a promoção de expedientes meramente dilatórios.[13]No essencial na base da má fé está um requisito essencial: a consciente ou, no mínimo, a exigível consciência de ausência de razão ou desconformidade do procedimento/atuação adotada com a lei (processual e/ou material). A sua forma mais empírica ocorre quando se “tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa.”[14]

O tribunal recorrido considerou o facto de a recorrente ter instaurado a presente ação em 17.06.2022 para reconhecimento de crédito que não reclamou no PER nem anteriormente no processo de insolvência, seguidamente teceu considerações jurídicas atinentes com os pressupostos da litigância de má fé e, sem mais, concluiu que, Atenta a matéria de facto dada como provada e os elementos decorrentes dos autos, decorre que a A deduziu pretensão que bem sabe não corresponder à verdade dos factos, não podendo ignorar a falta de fundamento da acção que interpôs. Tanto mais que desistiu dos pedidos formulados na primeira acção que foi instaurada pela sociedade SP cedente do crédito, contra a Massa Insolvente da Insolvente nos autos, a qual correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, Juízo Central Cível de Almada, Juiz 1, sob o nº 5746/16.9T8ALM, desistência essa homologada por sentença transitada em julgado em 24.05.2017.//Actuando de forma dolosa.

A recorrente opõe que foi a sociedade SP quem desistiu do pedido formulado na ação depois de lhe ter cedido a sua posição, e que não atuou de má fé. O recorrido NB, requerente do incidente de litigância de má fé, contrapõe que a recorrente não se habilitou nos autos onde foi apresentada a desistência do pedido mas deles tinha conhecimento, e que esse conhecimento leva a suspeitar que tal decisão de desistência tenha sido da Recorrente (transmissária) e implementada processualmente sob suas instruções pela transmitente (desistente), (…) O que também é indiciado pela composição dos órgãos representativos das referidas sociedades, cedente e cessionária, cujas ligações familiares e de proximidade são evidentes.

Apreciando, desde já se adianta que os autos não contêm elementos suscetíveis de, por si só, concretizar os pressupostos da litigância de má fé, designadamente e o que cumpre aferir, os previstos pelas als. a) e b) do preceito acima citado considerados pela sentença recorrida nos seguintes termos: “pretensão que bem sabe não corresponder à verdade dos factos e “não podendo ignorar a falta de fundamento da acção que interpôs”.

Desde logo, do confronto entre os factos que o tribunal conduziu à decisão de facto e os alegados na petição inicial não se vislumbra uma qualquer contradição ou oposição da realidade por aquelas peças descritas que permita concluir que a recorrente deduziu pretensão contra a realidade dos factos que conhece, sendo certo que os autos não prosseguiram para instrução e não foram provados outros que permitam imputar à recorrente uma qualquer desconformidade do por ela alegado com a realidade por ela conhecida.

Por outro lado, a decisão recorrida parece assentar o juízo de desconformidade da atuação processual da recorrente e da sua censurabilidade no facto de só em 2022, através desta ação, a recorrente ter reclamado crédito que não reclamou no PER da devedora nem anteriormente no âmbito do processo de insolvência, e no facto de a ter instaurado apesar de ter desistido de ação anteriormente instaurada (em 2016) para reconhecimento do mesmo crédito. Ora, este ultimo pressuposto de facto não consta dos factos que o tribunal recorrido conduziu à decisão de facto, sendo certo que também não corresponde à realidade que consta documentada nos autos, da qual resulta que foi a primitiva promitente compradora quem instaurou aquela ação e veio a desistir dos pedidos que nela deduziu. Convirá acrescentar que não releva um qualquer juízo de suspeição sobre as circunstâncias ou motivação que terão conduzido à apresentação daquela desistência na medida em que o tribunal só pode julgar com base em factos submetidos ao contraditório e julgados demonstrados, o que as meras suspeitas não detêm a virtualidade de consubstanciar. Ainda que a desistência apresentada na ação nº 5746/16.9T8ALM fosse conhecida da recorrente, também não bastaria para lhe censurar a instauração da presente ação já que pressupunha ser-lhe exigível saber e ter consciência da ausência de viabilidade processual da mesma por força da exceção do caso julgado formada pela homologação daquela desistência, tanto mais que este enquadramento jurídico também não foi sequer equacionado pelo tribunal na apreciação que fez das vicissitudes processuais que obstavam, como obstam, ao prosseguimento da presente ação.

Por ultimo, por si só também não é suscetível de censura o facto de a recorrente só agora ter vindo ao processo de insolvência reclamar o crédito que pretendia ver reconhecido sobre a insolvência, tanto mais que, como se viu, esse retardamento ou dilação só a si prejudicou pela definitiva preclusão de exercer aquele direito no processo de insolvência. Não releva igualmente para preencher o pressuposto da consciência da falta de fundamento da sua pretensão as ações que anteriormente instaurou contra a massa insolvente e outros à margem do processo de insolvência, mais não seja porque nenhuma delas conheceu de mérito das pretensões da recorrente, nem lhe é possível assacar responsabilização processual com fundamento na divergência de interpretação e aplicação da lei patenteada pela instauração e fundamentos da presente ação, a primeira no âmbito e por apenso ao processo de insolvência.

Com o que se conclui reiterando que, por si só, cada uma das descritas circunstâncias, mormente a atividade processual a que a recorrente tem sucessivamente vindo a dar causa, não consubstancia conduta suscetível de enquadrar a má fé pressuposta pelo instituto sanção em apreço, o que nesta parte impõe a revogação da sentença recorrida e a sua substituição por outra a julgar improcedente o incidente de litigância de má fé e dele absolver a recorrente.

IV- Das custas

Nos termos dos arts. 527º, nº 1 e 539º, nº 1 do CPC e 7º, nº 2 e 4 do RCP, cabe proferir condenação nas custas da apelação que, por referência ao valor fixado para a ação, são a cargo da recorrente por ter decaído no objeto da ação em ambas as instâncias, imputando-se ao recorrido Novo Banco as custas do incidente de litigância de má fé em ambas as instâncias, com taxa de justiça no mínimo legal.

V- DECISÃO:

Por todo o exposto, os juízes desta secção acordam em julgar a apelação parcialmente procedente e, em consequência:

1. –Mantém-se a sentença recorrida de absolvição dos réus da instância, condenando-se a recorrente nas custas da ação e da apelação, considerando para o efeito o valor fixado para a ação.

2. –Revoga-se a decisão de condenação da autora-recorrente como litigante de má fé, que se substitui por outra a julgar este incidente improcedente e a dele absolver a recorrente, condenando-se o recorrido NB nas custas do incidente em ambas as instâncias, com taxa de justiça no mínimo legal.

Lisboa, 14.12.2023

Amélia Sofia Rebelo

Manuela Espadaneira Lopes

Paula Cardoso

[1] Reportam a este diploma todas as normas aqui citadas se outro não for indicado.

[2] Diploma a que pertencem todas as normas aqui invocadas, salvo outra indicação.

[3] Dispõe o art. 46º, nº 1 que A massa insolvente destina-se à satisfação dos credores da insolvência, depois de pagas as suas próprias dívidas.

[4] Mais consagrou o exercício, a todo o tempo, do direito à separação e restituição de bens (indevidamente) apreendidos para a massa insolvente.

[5] Consta da sentença recorrida que “a conversão da presente acção numa acção de verificação ulterior de créditos não se afigura viável pela absoluta especialidade da acção prevista no art. 146 do Código da Insolvência e Recuperação de Empresas.”

[6] Sobre a questão vd. acórdão da RP de 27.03.2014, acórdão do STJ de 05.12.2017 (Proc. 1856/07.1TBFUN-L.L1.S1), acórdão da RG de 06.05.2021, e acórdão desta Relação e secção de 16.05.2023, este ultimo assim sumariado: 4–O prazo de três meses previsto na 2ª parte da alínea b) do nº2 do art. 146º do CIRE é um prazo de natureza de processual cujo decurso extingue o direito de praticar o ato no processo de insolvência, e não um prazo de caducidade

[7] Anotando-se a ausência de equilíbrio contratual nesta matéria revelada na ausência de cláusula penal prevista para sancionar o incumprimento da promitente compradora na medida em que ficou na dependência do que esta viesse a prestar a título de sinal, que não se obrigou a prestar nem prestou.

[8] Nesse sentido, entre outros, Henrique Mesquita, Obrigações reais e ónus reais, ed. Almedina, 2000, p. 223, e Calvão da Silva, Sinal e Contrato promessa, ed. Almedina, 2010, p. 161-163.

[9] Vd., por todos, Calvão da Silva, ob. cit., pag. 82 e ss., e em especial a resenha do problema na doutrina e na jurisprudência a pag. 87 e ss.

[10] Nesse sentido, entre outros, acórdãos do STJ de 08.02.2022 e de 05.04.2022, proc. nº 1559/12.5TBBRG-R.G1.S1 e 2949/15.7T8VFX-B.L1.S1, disponíveis na página da dgsi.

[11] Tese acolhida por acórdãos da RP 22.10.2018 e da RP de 10.05.2018, este ultimo revogado por acórdão do STJ de 12.02.2019 que acima se cita.

[12] Como é maioritariamente acolhido pela atual jurisprudência, entre outros, acórdãos da RG de 30.03.2017, do STJ de 27.11.2019 e de 24.11.2020, e da RL de 16.05.2023.

[13] CPC Anotado, I Vol., 2ª ed., p. 617.

[14] Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1976, páginas 355 a 358.