01151/12 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Soçobra a denúncia de que a deliberação impugnada carece duma acta que a suporte se ela, afinal, reside na aprovação de um movimento de magistrados do MºPº – onde o CSMP desconsiderou o pedido de promoção do autor – aprovação essa que se encontra documentada em acta.

II- A «licença especial» de que o autor gozava – prevista na Lei n.º 51/99, de 24/6, para o exercício de funções em Macau – era assimilável à «comissão de serviço» aludida no art. 17º do Regulamento de Movimentos de Magistrados do Ministério Público (publicado na II Série do DR de 13/3/2009).

III- Não abdicando o autor dessa «licença especial», o CSMP estava vinculado, nos termos desse art. 17º, a desconsiderar o pedido de promoção do autor a PGA, «para vagas de auxiliar».

IV- A natureza vinculada dos poderes exercidos nesse acto afasta a possibilidade de nele se terem ofendido princípios ordenadores da actividade administrativa – em virtude destes só relevarem na actuação discricionária.

V- Deve aproveitar-se o acto carecido de fundamentação que, no exercício de poderes vinculados, decidiu «secundum legem», desde que, à sua anulação, devesse seguir-se um outro acto cujos sentido e alcance seriam idênticos aos do suprimido.

Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

O Dr. A…………, Procurador da República devidamente identificado nos autos, intentou a presente acção administrativa especial com vista a que se anule – ou se declare ineficaz – a deliberação do Conselho Superior do Ministério Público (CSMP), datada de 10/7/2012, que indeferiu o seu pedido de promoção a Procurador-Geral Adjunto (PGA) no movimento então aprovado.

O autor dirigiu o pleito contra o CSMP e os vários magistrados promovidos que, a seu ver, só poderiam sê-lo depois de si. E disse que o acto, para além de não estar fundamentado nem documentado em acta, violou a lei, por ofender os princípios da confiança e da segurança jurídicas e por, ao arrepio de normas várias, erroneamente equiparar a sua «licença especial» para exercer funções em Macau a uma «comissão de serviço».

Só o CSMP contestou, começando por dizer que o acto impugnado realmente se traduz no movimento aprovado em 10/7/2012, cuja deliberação está suportada em acta. Quanto aos vícios arguidos, o CSMP referiu que a desconsideração do pedido de promoção do autor tem por exclusiva base o disposto no art. 17º do Regulamento de Movimentos de Magistrados do Ministério Público; e que a circunstância do acto carecer de fundamentação é irrelevante, pois a natureza vinculada dos poderes nele exercidos obriga ao seu aproveitamento.

O autor e o CSMP alegaram, reiterando as suas anteriores posições.

Consideramos provados os seguintes factos, pertinentes à decisão:

1- O autor é magistrado do MºPº, com a categoria de Procurador da República.

2- Ao abrigo duma «licença especial», prevista na Lei n.º 51/99, de 24/6, e concedida em 2011, o autor exerce funções em Macau.

3- Por aviso publicado na II Série do DR de 14/6/2012, o CSMP anunciou que, em 10/7/2012, se procederia a um movimento extraordinário de magistrados do MºPº que, além do mais, abrangeria «eventuais promoções a Procurador-Geral Adjunto».

4- O autor candidatou-se a essa promoção, mesmo como auxiliar, esclarecendo que pretendia manter aquele «licença especial».

5- Divulgado o anteprojecto do movimento, o autor viu que não fora nele incluído.

6- Então, o autor remeteu para o CSMP a «exposição» que consta de fls. 60 e ss. do processo instrutor apenso, onde pugnou pelo deferimento do seu pedido de promoção.

7- Em 10/7/2012, o CSMP aprovou o dito movimento extraordinário, que veio a ser publicado na II Série do DR de 27/8/2012 e onde se não considerou o pedido de promoção do autor (conforme fls. 49 e 50 dos autos).

8- Essa deliberação do CSMP consta da acta n.º 17/2012, documentada no processo instrutor apenso (fls. 2 a 8).

9- Por ofício datado de 13/47/2012 e cuja cópia consta de fls. 44 dos autos, o autor foi notificado pelo Secretário da Procuradoria-Geral da República «de que o Conselho Superior do Ministério Público, reunido em Plenário, no dia 10 de Julho de 2012, deliberou indeferir o requerido, por inadmissibilidade legal».

Passemos ao direito.

«Ante omnia», há que apurar com rigor o objecto da presente impugnação. Dir-se-ia que nenhuma dúvida há a esse respeito, visto que o autor disse «expressis verbis» que queria acometer a deliberação do CSMP, de 10/7/2012, aludida na notificação que lhe comunicou o indeferimento, «por inadmissibilidade legal», da promoção que requerera. Porém, tal dúvida subsiste porque o autor encara esse acto como diverso da deliberação, do mesmo dia, em que o CSMP aprovou o movimento onde se desatendeu o seu pedido de promoção. Aliás, é devido ao facto desse acto supostamente diverso não estar documentado em acta que o autor divisa aí uma «violação de lei» e a ineficácia do acto notificado («ex vi» do art. 27º, n.º 4, do CPA).

Ora, os elementos disponíveis permitem-nos asseverar que o acto de indeferimento notificado ao autor se localiza deveras na própria deliberação que, em 10/7/2012, aprovou o movimento. De modo que a notificação recebida pelo autor não passa de uma comunicação suplementar – relativamente à publicação do movimento no DR – explicável por corresponder à acrescência da «exposição» que o autor dirigira ao CSMP já depois de se haver candidatado à promoção a PGA.

Portanto, a notificação recebida pelo autor conferiu ao acto impugnado uma aparência de autonomia ontológica relativamente ao acto plural datado de 10/7/2012, que aprovou o movimento. Trata-se, contudo, de uma falsa aparência, pois o indeferimento notificado reside, afinal e propriamente, no movimento, ou seja, na circunstância de nele se recusar ao autor a pretendida promoção.

Ora, identificando-se o acto impugnado com a deliberação que aprovou o movimento, cai imediatamente pela base a denúncia de que aquele acto é ilegal ou ineficaz por carecer de uma acta que individualmente o suportasse. É que a deliberação do CSMP, aprovadora do movimento, está documentada em acta – como o processo instrutor bem demonstra.

Sendo assim, resta-nos apurar se o acto impugnado, isto é, o movimento que o CSMP aprovou em 10/7/2012, ao desconsiderar a promoção do autor a PGA, afrontou normas legais ou regulamentares ou os princípios da confiança e da segurança jurídica, como ele clama; e se pecou por vício de forma, decorrente da falta de fundamentação que o autor crê invalidante.

A deliberação que aprovou o movimento nada adianta sobre o motivo por que o CSMP recusou a promoção do autor a PGA. E a causa dessa desconsideração também não transparece da notificação autónoma que o autor recebeu, pois dizer-se que o «requerido» se indefere por «inadmissibilidade legal», sem indicação acrescente, nenhum esclarecimento preciso adianta – embora já traduza imprecisamente qualquer coisa.

Não obstante, o que as partes alegaram nos autos possibilita o enquadramento jurídico do acto impugnado e a detecção do ponto exacto em que elas divergem. Parece adquirido que o autor, não fora a circunstância de exercer funções em Macau, teria sido promovido a PGA (para uma «vaga» de auxiliar) no movimento que impugna – onde seria seriado tal e qual pretende. Contudo, o movimento em causa estava sujeito ao Regulamento de Movimentos de Magistrados do Ministério Público, publicado na II Série do DR de 13/3/2009. E, mau grado o silêncio do acto, o autor mostra perceber que o CSMP se baseara no art. 17º desse regulamento para desconsiderar o seu pedido de promoção.

Esse art. 17º dispõe que «não serão considerados os requerimentos para transferência ou promoção, tanto por concurso como por antiguidade, para vagas de auxiliar, relativamente a magistrados em comissão de serviço que exerçam funções não previstas no n.º 3, do artigo 81º do EMP». Segundo esta norma, «são consideradas funções de Ministério Público as de magistrado vogal a tempo inteiro do Conselho Superior do Ministério Público, de magistrado membro do gabinete do Procurador-Geral da República, de direcção ou docência no Centro de Estudos Judiciários e de responsável, no âmbito do Ministério da Justiça, pela preparação e revisão de diplomas legais». Ora, o autor sustenta que a hipótese do mencionado art. 17º não o abrangia, dado que o seu exercício de funções em Macau se fundava, não numa «comissão de serviço», mas na «licença especial» a que se alude na Lei n.º 51/99, de 24/6.

Não há dúvida que, tomada em sentido técnico, a noção de comissão de serviço não se refere ao exercício de funções numa estrutura orgânica estrangeira («vide» o art. 23º da Lei n.º 12-A/2008, de 27/2 e, antes dela, o art. 7º do DL n.º 427/89, de 7/12). Mas isto logo revela que as «comissões de serviço» previstas no EMP (nos seus arts. 139º e 140º) foram tomadas com muito maior latitude, pois abrangem «a prestação de serviço em instituições e organizações internacionais» e também as comissões «que respeitem ao exercício de funções nas áreas de cooperação internacional». Perante isto, não pode hesitar-se em qualificar a «licença especial» prevista na Lei n.º 51/99 como uma «comissão de serviço» nos termos e para os efeitos do EMP. E, nessa medida, o autor enquadrava-se na previsão do art. 17º do citado regulamento, pois as funções que ele exercia em Macau não cabiam nas «previstas no n.º 3, do art. 81º do EMP» – as únicas que tal norma regulamentar exceptua da solução (de não atendibilidade) que acolhe. Justificava-se, assim, que o CSMP desconsiderasse o pedido de promoção do autor.

Mas ele ainda contrapõe que, à luz da Lei n.º 51/99, de 24/6, não pode ser prejudicado na carreira. E, nesta vaga alegação, é possível entrever a denúncia da ilegalidade daquele art. 17º.

Estamos de acordo quanto à impossibilidade da situação do autor em Macau lesar os seus direitos estatutários – como, aliás, também decorre do art. 140º, n.º 5, do EMP. Sucede, todavia, que a desconsideração dos «requerimentos para transferência ou promoção» – que se encontra prevista no art. 17º do dito regulamento – é restrita aos pedidos direccionados «para vagas de auxiliar». No rigor dos termos, as vagas correspondem aos lugares do quadro que não estejam preenchidos, pelo que não há, verdadeiramente, «vagas» a preencher por auxiliares – os quais são nomeados como tal por «razões de serviço» e no regime de destacamento (cfr. o art. 138º do EMP). Sendo assim, a expressão «vagas de auxiliar», acolhida no mencionado art. 17º, corresponde, no fundo, às necessidades que, em cada movimento, o CSMP detecte de reforçar os recursos humanos em determinados tribunais através do destacamento, para aí, de magistrados de uma certa categoria.

Não vem obviamente questionada a legalidade de se promover um magistrado sem que haja uma autêntica vaga na categoria «ad quem», ou seja, para simplesmente o nomear como auxiliar. Esse assunto está, pois, fora do presente «thema decidendum». Mas, se a promoção se faz para «vagas de auxiliar», faz-se então para satisfazer as «razões de serviço» (art. 138º, n.º 1, do EMP) que constituem a causa final da nomeação de magistrados auxiliares. Ora, é bom de ver que tais razões nunca poderiam ser satisfeitas através da promoção que o autor almeja; pois, permanecendo ele em Macau, como disse pretender, não serviria no tribunal que precisa de um auxiliar e onde, após ser promovido, seria colocado nessa qualidade.

Deste modo, ao vedar a promoção «para vagas de auxiliar» a magistrados em comissão de serviço, o art. 17º do sobredito regulamento faz sentido, não se vendo – nem apontando o autor – que tal norma ofenda um qualquer preceito de hierarquia superior com que se devesse conformar. Poderia apenas objectar-se que a assinalada «ratio essendi» do art. 17º se articula mal com as excepções que prevê «in fine» – relacionadas com as funções aludidas no n.º 3 do art. 81º do EMP. Mas a explicação desta aparente anomalia reside na manifesta especificidade dessas funções, tidas por imprescindíveis, ideia que levou o CSMP a favorecer os respectivos agentes no regulamento que editou.

É, pois, claríssimo que o acto impugnado tem suficiente suporte no art. 17º do referido regulamento, não colhendo a tese de que ele enfermaria de violação de lei por ofensa dos arts. 116º e 117º do EMP e 5º, al. a), 7º, 8º e 9º do mesmo diploma regulamentar – até porque estas normas só longinquamente se relacionam com o problema «sub specie».

Nos arts. 40º a 45º da petição inicial, o autor, após qualificar a recusa da sua promoção a PGA como «uma decisão-surpresa», assacou-lhe a ofensa dos princípios «da confiança» e «da segurança jurídica». Mas, e por um lado, a deliberação recorrida não foi tão surpreendente assim, já que o autor conheceu o seu anteprojecto e pronunciou-se sobre ele; e, por outro lado, aquela denúncia de violação de lei não pode colher. Com efeito, enquanto limites internos ao exercício da discricionariedade, os princípios administrativos nenhum relevo assumem sempre que a Administração actue de forma vinculada. Ora, o sobredito art. 17º não conferia ao CSMP um qualquer espaço de discricionariedade quanto a requerentes «em comissão de serviço», e antes o instava a exercer vinculadamente os poderes a propósito conferidos na norma. Donde se infere a impossibilidade do acto, ao tomar e aplicar tal preceito ao caso do autor, ter ferido os mencionados princípios. E o mesmo se diga, «mutatis mutandis», sobre a aparente crença – que o autor exteriorizou ao elencar casos que seriam semelhantes – de que a solução acolhida no acto ofendera o princípio da igualdade.

E nem sequer colhe a ideia – aliás, não esgrimida pelo autor – de que o próprio art. 17º corresponderia a um exercício do poder regulamentar que ofendera os aludidos princípios; pois a criação dessa norma estabeleceu o modo como os casos do género se resolveriam no futuro – trazendo segurança e confiança aos destinatários do preceito e garantindo igualdade de tratamento para todos.

Assente a improcedência de todos os vícios que anteriormente enfrentámos, resta ver a denúncia de que o acto enferma de falta de fundamentação. É óbvio que o autor tem razão neste ponto, conforme já sugerimos; é que o acto não esclareceu minimamente por que motivo se recusou ao autor a requerida promoção.

Todavia, também constatámos que o tipo legal do acto se inscreve no citado art. 17º. E dissemos ainda que o CSMP, ao activar essa norma, não só exerceu poderes vinculados, como os usou correctamente.

Isto significa que, «ex vi legis», o sentido decisório do acto não poderia ser diferente do que foi. Assim, e apesar do acto estar formalmente viciado – por incumprimento do que se dispõe no art. 124º do CPA – justifica-se o seu aproveitamento, ante a certeza de que, à sua eventual supressão, se seguiria um outro cujos sentido e alcance seriam fatalmente idênticos aos do suprimido. Deste modo, e à luz da ideia do aproveitamento dos actos administrativos – manifestação do princípio «utile per inutile non vitiatur» – impõe-se que desvalorizemos o vício de forma ínsito no acto e que concluamos pela sua plena permanência na ordem jurídica. Ao que se segue a improcedência da arguição desse vício formal.

E, estando presentemente adquirido que o acto «sub specie» não padece de nenhuma das ilegalidades, com efeitos invalidantes, que lhe vêm apontadas, conclui-se que a acção dos autos está votada a uma fatal improcedência.

Nestes termos, acordam em julgar totalmente improcedente esta acção administrativa especial e em absolver o CSMP do pedido.

Custas pelo autor.

Lisboa, 20 de Junho de 2013. - Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Alberto Acácio de Sá Costa Reis