3999/2007-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

A extinção do serviço militar obrigatório - SEN - levado a cabo pela Lei n.º 174/99, de 21/09, não determinou que o crime de deserção p.p. artºs 142º nº 1 al. b) e 149º nº 1 al. a) 1ª parte do CJM, cometido durante o período da sua vigência, tenha sido descriminalizado.

Acordam em conferência neste Tribunal da Relação de Lisboa

I- Relatório

1- Nos autos de Proc.Com. Colectivo (Crimes Militares) nº 433/04.3TCLSB da 2ª Vara Crim., de Lisboa, 1ª Sec., deduzida que foi acusação contra o arguido (A) pela “prática de um crime de deserção p.p. nos artºs 142º nº 1 al. b) e 149º nº 1 al. a) - 1ª parte, ambos do CJM, de natureza essencialmente militar”, foi depois proferido o seguinte despacho:

“A Lei nº 174/99, de 21.9 - Lei do Serviço Militar - artigos 59ª e 61º, e respectiva regulamentação, contida no Decreto-Lei nº 289/00, de 14.11, definiu a extinção do serviço efectivo normal - SEN (dito serviço militar obrigatório).

Não obstante, por despacho do Sr Chefe do Estado Maior do Exército, tal medida ter sido levada à prática, naquele ramo das F.A, no Verão de 2004, em rigor tal extinção apenas vigora a partir de 14 de Novembro de 2004.

Por outro lado, o conceito de militar, para efeitos do Código de Justiça Militar, aprovado pela Lei nº 100/2003, de 15.11, é o consubstanciado no seu artigo 4º, nº 1, alíneas a), b), e c) - onde não estão inclusos todos aqueles que, por obrigação, e ao abrigo da lei do serviço militar, antes vigente, tinham que cumprir o SEN.

A caracterização típica do conceito de “crimes essencialmente militares” resulta, “maxime”, da natureza dos bens jurídicos violados - com ofensa dos interesses especificamente enunciados no artigo 1º, nºs 1 e 2, do Código de Justiça Militar, de relevância geral para o Estado de Direito.

Tendo sido eliminado o facto de aqueles sujeitos (SEN) integrarem o conceito de militar, houve modificação, por aí, da previsão (hoje, artigo 72º do CJM) - e por tal fazer parte do tipo, enquanto elemento normativo da descrição dos seus conceitos.

Extinto que foi o SEN - serviço militar obrigatório - restringido ficou o tipo legal da “deserção”, nos termos expostos, “com alienação da sua eficácia, que deve aproveitar ao arguido” (cf. Prof. Eduardo Correia, “Direito Criminal, I, 155), nos termos do artigo 2º, nº 2, 1ª parte, do Código Penal, “ex vi” artigo 2º, nº 1, do Código de Justiça Militar - e sob pena de violação do disposto pelo nº 4, “in fine”, do artigo 29º, da Constituição, preceito a ser integrado e interpretado de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, “ex vi” Constituição da República Portuguesa, artigo 16º, nº 2.

Nestes termos, não sendo, hoje, os factos dos autos puníveis, e independentemente do mais documentado, declara-se a extinção do procedimento criminal “sub-judice”, com o consequente, e oportuno, arquivamento do processo.”

2- Do assim decidido, interpõe o presente recurso o Digno Magistrado do MºPº, concluindo, em resumo:

a) “1. A extinção do serviço militar obrigatório - SEN - não determinou que as deserções cometidas durante o período da sua vigência tenham sido descriminalizadas.

2. Porque tal lei, atendendo ao seu período de vigência e objectivo prosseguido era uma lei de carácter temporal e o nº 3 do artº 2º do CP determina que o facto cometido durante tal período continua a ser punível.

3. …mesmo que assim se não entenda, o actual CJM continua a perseguir os militares não pertencentes aos quadros permanentes que estejam em efectividade de serviço, conforme dispõe o artº 4º nº 1 al. b) do referido Código.

4. Efectividade, que corresponde à definição que nos é dada pelo artº 3º nºs 1 e 2 al. d) da Lei 174/99, de 21/09…

5. Que menciona nestas condições os cidadãos convocados ou mobilizados para o serviço militar, sendo certo que, em determinadas circunstâncias pode ser determinada a sua obrigatoriedade, conforme dispõe o artº 18º e sgs. m.d.l.

6. Continuando assim a punir os cidadãos que, à semelhança do que acontecia na vigência do SEM, cometem o crime de deserção.

7. Acha-se, pois, violado o disposto no artº 2º, nº 3, CP, bem como o artº 4º nº 1 al. b) CJM e artº 76º CJM…”.

b) Não houve qualquer resposta.

3- Já neste Tribunal da Relação a Il. Procuradora-Geral Adjunta secundou a posição supra referida da 1ª instância.

4- Cumprido que foi o disposto no artº 417º nº 2 do CPP, não houve qualquer resposta.

5- Foram depois colhidos os competentes vistos.

Cumpre agora decidir.

II- Fundamentação

6- Objecto do presente recurso é, como se colhe, e expressamente resulta do teor da decisão recorrida, a questão de saber se, extinto que foi, através da Lei 174/99, de 21/09, o serviço militar obrigatório - “SEN” - “a partir de 14 de Novembro de 2004”, e - diz-se também - não sendo o arguido considerado “militar”, nos termos do disposto no artº 4º nº 1 als a) a c) da, actualmente vigente Lei 100/03, de 15/11, não são, “hoje, os factos dos autos puníveis”, estando assim extinto, em obediência ao princípio da proibição da retroactividade “contra reum” ou “in malem partem” da lei penal, o respectivo procedimento.

Pese o - algum - esforço interpretativo plasmado na decisão recorrida - o que bem demonstra, no dizer de Figueiredo Dias, ser esta matéria a que “origina problemas mais complexos” (1) - não a podemos, contudo, subscrever.

Se não vejamos:

1- Colhe-se suficientemente dos autos que o arguido Antonino Mendes “foi incorporado no SEN em 14/08/1995”, prestando serviço, à data dos factos, “no Batalhão de Fuzileiros nº 1” - fls 5.

Tendo-lhe sido concedida “licença de férias, com a obrigação de se apresentar na sua Unidade no dia 30 de Setembro de 1998”, não o fez, “mantendo-se ausente, voluntária, livre e conscientemente até ao dia 10 de Outubro de 2001, data em que se apresentou voluntariamente na Repartição de Sargentos e Praças/Marinha”.

2- O “SEN” - Serviço Efectivo Normal - foi extinto, como se diz, pela Lei 174/99, de 21/09.

Contudo, e contrariamente ao que se - não - diz, tal extinção não foi automática, mas antes e sim gradual, mantendo-se, ainda que como regime transitório, como desde logo decorre do disposto no seu artº 59º nos seguintes termos:

“1- A obrigação de prestar o serviço efectivo normal - SEN - é gradualmente eliminada num prazo que não pode exceder quatro anos, contado a partir da data da entrada em vigor da presente lei”, dispondo o seu nº 2 sobre os respectivos quantitativos.

Resulta do exposto, e ao contrário do entendimento dispendido no despacho recorrido, que o serviço militar obrigatório e então designado por "Serviço Efectivo Normal" - SEN - não foi extinto enquanto modo de prestação de serviço militar que origina a aquisição da qualidade de militar para efeitos penais, mantendo-se decorrente, nomeadamente, de convocação ou mobilização, terminologia agora adoptada, bastando para tal que esse serviço esteja a ser prestado em efectividade.

Neste particular, não existe até diferenciação entre o regime anterior e o actual, a não ser quanto ao facto da então a mobilização ou convocação ser o meio normal de cumprimento do serviço militar, encontrando-se actualmente previstas como situação de excepção.

Já quanto à sua respectiva regulamentação dispunha o artº 60º seguinte, em especial e no que aqui releva o seu nº 2, que dispunha:

“A transição dos militares em serviço efectivo normal, em regime de voluntariado e em regime de contrato ao abrigo da Lei nº 30/87, de 7 de Julho, para o regime estabelecido na presente lei será regulada no diploma a que se refere o nº 2 do artigo seguinte.”

É o que vem fazer o Dec.Lei 289/00, de 14/11 - que aprova o Regulamento da Lei do Serviço Militar - estabelecendo “a transição do sistema de conscrição para um novo regime de prestação de serviço militar baseado, em tempo de paz, no voluntariado”, dispondo no seu artº 4º que:

“1- Os militares que, à data da entrada em vigor do presente diploma, prestem serviço nos regimes de voluntariado (RV) e de contrato (RC) ou serviço efectivo normal (SEN) com destino àquelas formas de prestação de serviço transitam para o novo regime de contrato ao abrigo da LSM, salvo declaração escrita em contrário, mantendo a possibilidade de prestar serviço militar pelo período resultante do somatório das durações máximas previstas nos nºs 2 e 3 do artigo 27º da Lei nº 30/87, de 7 de Julho, alterada pelas Leis nºs 89/88, de 5 de Agosto, 22/91, de 19 de Julho, e 36/95, de 18 de Agosto, sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo 28.º da LSM”, conservando “a sua antiguidade” - nº 2.

Donde, e contrariamente ao que parece ter sido entendido, à prestação do “SEN” se seguiu toda uma permanência e continuação da prestação do serviço militar do arguido, sem qualquer diferenciação até com o regime anteriormente vigente - excepção feita no que à mobilização ou convocação respeita - e, daí, contrariamente, de novo, ao que se entendeu, não já a sua pura e simples extinção.

Diríamos mesmo que - e convenhamos - a não ser assim, o arguido transformar-se- -ia num verdadeiro “militar-fantasma”…em nada compatível, desde logo, com a conhecida disciplina e o rigor militar, depois e também até com a sua posterior apresentação voluntária “na Repartição de Sargentos e Praças/Marinha”, em “10 de Outubro de 2001”…

3- Com a aprovação do CJM pela Lei 100/03, de 15/11, o seu artº 1º passou a dispor que o mesmo é aplicável “aos crimes de natureza estritamente militar” - nº 1 - definindo estes como sendo “o facto lesivo dos interesses militares da defesa nacional e dos demais que a Constituição comete às Forças Armadas e como tal qualificado pela lei” - nº 2.

O artº 4º nº 1 seguinte dispõe que, “para efeito deste Código, consideram-se militares:

a) Os oficiais, sargentos e praças dos quadros permanentes das Forças Armadas e da Guarda Nacional Republicana em qualquer situação”.

Já o artº 72º nº 1 seguinte prevê que “comete o crime de deserção o militar quem:

“…b) Encontrando-se na situação de licença ou dispensa de qualquer natureza ou ausente por outra causa legítima, não se apresentar onde lhe for determinado dentro do prazo de 10 dias a contar da data fixada no passaporte ou guia de licença ou dispensa, ou em qualquer outra forma de intimação…”, sendo o mesmo punível, ““em tempo de paz, com a pena de prisão de 1 a 4 anos” - artº 73º nº 2 al. b) - crime este já anteriormente também p. pelo artº 142º do original CJM (2).

È esta mesma a matéria suficientemente indiciada nos autos.

Donde, a acusação deduzida e, consequentemente, a necessidade dos autos prosseguirem os seus ulteriores termos processuais.

4- Já quanto ao mais, tudo se resumirá, eventualmente, à - sempre - “vexata quaestio” da aplicação da lei penal no tempo, objecto do artº 2º do CP.

III- Decisão

7- Face a todo o deixado exposto, acorda-se em dar provimento ao recurso interposto e, consequentemente, revogando-se o despacho recorrido, ordena-se que o mesmo seja substituído por outro que ordene o prosseguimento dos autos, nos termos e de acordo com o disposto no artº 311º do CPP.

Sem custas, por não serem devidas.

Lxª, 4/07/07

(Mário Manuel Varges Gomes - Relator)

(Maria Teresa Féria Gonçalves de Almeida)

(Luís Saraiva Pereira Vale - Contra-Almirante)

(1) Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, Questões Fundamentais. A Doutrina Geral do Crime, pág. 181, Coimbra Editora.

(2) Aprovado pelo Dec.Lei 141/77, de 9/04.