246/24.6T8ELV.E1 - Tribunal da Relação de Évora

1. O prazo para arguição da nulidade por falta de gravação da prova produzida em diligência conta-se nos termos do artigo 155.º, n.º 4, do Código de Processo Civil.

2. Segundo uma orientação menos restritiva, só pode ser apreciada oficiosamente aquela nulidade se tal se revelar necessário para conhecer de vício de conhecimento oficioso.

(Sumário da Relatora)

Apelação n.º 246/24.6T8ELV.E1

(1ª Secção)

Sumário: (…)

(Sumário da responsabilidade do Relator, nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil)

Acordam na 1ª Secção Cível do Tribunal da Relação de Évora:

I- Relatório

1. (…), progenitor das crianças … (nascido em 28.11.2019) e … (nascido em 11.03.2022), intentou contra (…), na qualidade de progenitora das referidas crianças, ação especial com vista à regulação do exercício das responsabilidades parentais a elas referentes.

2. Em 28.05.2024, realizou-se a conferência de pais, na qual os progenitores não lograram obter acordo quanto à residência das crianças, tendo o Ministério Público promovido a fixação de um regime provisório para o exercício das responsabilidades parentais, relativamente ao qual as partes se pronunciaram.

3. Nesta sequência foi proferida decisão de regulação provisória do exercício das responsabilidades parentais, com o seguinte teor:

“Dos elementos já disponíveis nos autos, designadamente do teor das declarações prestadas pelos progenitores em sede de conferência de pais e dos documentos juntos pelos progenitores e/ou oficiosamente determinados disponíveis nos autos, resultam indiciariamente provados os seguintes factos:

1. (…) e (…) contraíram casamento católico, sem convenção antenupcial, em 21-07-2018.

2. Imediatamente após o casamento, (…) e (…) fixaram a sua residência em imóvel sito na Av. da (…), n.º 32, Bairro da (…), 7350 – 215 Elvas, que adquiriram em conjunto.

3. Do referido casamento nasceram dois filhos, (…), em 28-11-2019, e (…), em 11-03-2022.

4. (…) exerce funções como cozinheiro, na Herdade dos (…), em Campo Maior, ao serviço da sociedade (…), S.A., auferindo uma retribuição mensal no montante de cerca de € 1.900,00 (mil e novecentos euros) e executando o seu trabalho em regime de turnos rotativos.

5. (…) exerce funções como assistente de relacionamento de cliente (telefónico, presencial e escrito) ao serviço da sociedade(…) – Prestação de Serviços, Lda., auferindo uma retribuição mensal não inferior à RMMG e executando as suas funções de 2.ª a 6.ª feira, das 08h00 às 17h00.

6. No dia 08-04-2024, (…) decidiu, unilateralmente, terminar a sua relação conjugal com (…) e sair da residência do casal para passar a residir junto dos seus pais, sita na Rua da (…), n.º 5, … (concelho de Salvaterra de Magos), levando, sem o acordo ou consentimento de (…), os seus filhos com ela, o que apenas lhe veio a comunicar em 10-04-2023.

7. Até ao dia 08-04-2024, designadamente no ano lectivo 2023/2024, as crianças (…) e (…) frequentavam o Semi-Internato Nossa Senhora da … (IPSS da Congregação das Irmãs …), respectivamente nas valências de Pré-Escolar e Creche, sitas na Rua de (…), Bairro da (…), em (…).

8. No referido estabelecimento educativo, a criança (…) beneficiava de acompanhamento, desde Dezembro de 2022, pela ELI de (…), no âmbito do Sistema Nacional de Intervenção Precoce na Infância (SNIPI), designadamente ao nível da psicomotricidade e da terapia da fala.

9. Até ao dia 08-04-2024, (…) e (…) eram seguidos em consulta de medicina geral e familiar na Unidade de Saúde USF (…), da Unidade Local de Saúde do Alto Alentejo.

10. Até ao dia 08-04-2024, (…) era seguido em consulta de pediatria, pela Dr.ª (…), e em consulta de fisiatria, pelo Dr. (…), no Hospital de Santa Luzia de Elvas.

11. Em 18-04-2024, (…) providenciou, junto dos Serviços de Identificação Civil, pela alteração da sua morada e da morada dos seus filhos (…) e (…) para a Rua da (…), n.º 5, (…).

12. Em 19-04-2024, (…) matriculou o seu filho (…), para o ano lectivo 2023/2024, na Escola Básica n.º 1 de … (Educação Pré-Escolar).

13. Em data não concretamente apurada, mas posterior a 08-04-2024 e anterior a 31-05-2024, (…) inscreveu o seu filho (…) para frequência, no ano lectivo 2024/2025, na Creche e Jardim de Infância de (…), do Centro de Bem-Estar Social de (…), sito no concelho de (…).

14. Em 26-04-2024, (…) providenciou pela observação e avaliação do seu filho (…) na especialidade de psicomotricidade, no âmbito da qual a psicomotricista … (Clínica … Saúde, sita em …) concluiu pela necessidade de acompanhamento regular nesta área.

15. Em 27-04-2024, (…) compareceu em consulta de psicologia do desenvolvimento no Hospital CUF Tejo.

16. (…) é seguida em consulta de psicologia, com periodicidade semanal, pela Dr.ª (…), no concelho de (…).

17. (…) encontra-se inscrita, desde data não concretamente apurada, na Unidade de Saúde UCSP (…), do Unidade Local de Saúde (…), sendo seguida pelo Dr. (…).

18. (…) encontra-se a amamentar (…), actualmente com 2 anos de idade (28 meses).

19. (…) já iniciou a introdução alimentar, ingerindo sopas, papas, frutas, carne, peixe, ovos e alimentação sólida.

20. (…) e (…) não têm condenações averbadas nos seus certificados de registo criminal.

21. (…) e (…) contam ambos com o apoio dos seus pais (e avós das crianças), que se disponibilizam para se constituir como rectaguarda às suas necessidades.

22. (…) e (…) não estão de acordo quanto à fixação da residência dos seus filhos (…) e (…).

Dispõe o artigo 38.º do RGPTC que, se ambos os pais estiverem presentes ou representados na conferência a que alude o artigo 35.º do referido diploma legal e não chegarem a acordo que seja homologado, o juiz decide provisoriamente sobre o pedido em função dos elementos já obtidos, dispondo o artigo 28.º, n.º 1, do aludido diploma legal, sob a epígrafe «Decisões provisórias e tutelares», que «(…) Em qualquer estado da causa e sempre que o entenda conveniente, a requerimento ou oficiosamente, o tribunal pode decidir provisoriamente questões que devam ser apreciadas a final, bem como ordenar as diligências que se tornem indispensáveis para assegurar a execução efectiva da decisão. (…)».

Sob a epígrafe «Responsabilidades parentais na constância do matrimónio», o artigo 1901.º do CC dispõe que «(…) 1. Na constância do matrimónio, o exercício das responsabilidades parentais pertence a ambos os pais. 2. Os pais exercem as responsabilidades parentais de comum acordo e, se este faltar em questões de particular importância, qualquer deles pode recorrer a tribunal, que tentará a conciliação. (…)», dispondo o artigo 1902.º, n.º 1, do CC, sob a epígrafe «Atos praticados por um dos pais», que «(…) Se um dos pais praticar acto que integre o exercício das responsabilidades parentais, presume-se que age de acordo com o outro, salvo quando a lei expressamente exija o consentimento de ambos os progenitores ou se trate de ato de particular importância (…)».

Já sob a epígrafe «Separação de facto», o artigo 1909.º do CC. preceitua que a disposição do artigo 1906.º do CC é aplicável aos cônjuges separados de facto, estatuindo este último preceito normativo, sob a epígrafe «Exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração e anulação do casamento» que «(…) 1. As responsabilidades parentais relativas a questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos em que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível. 2. Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores. 3. O exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontre temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente. 4. O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício. 5. O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro. 6. Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho. 7. O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha das responsabilidades entre eles. (…)».

Quanto ao que sejam actos/questões de particular importância, e como é consabido, pese embora o legislador não tenha oferecido uma definição ou um elenco, a doutrina e a jurisprudência têm densificado este conceito.

Para Tomé D’Almeida Ramião (1), o conceito «(…) deverá relacionar-se com questões existenciais graves, centrais e fundamentais para o seu desenvolvimento, segurança, saúde e formação da criança, todos os atos que se relacionem com o seu futuro, a avaliar em concreto e em função das circunstâncias (…)», adiantando alguns exemplos de questões que considera preencherem os requisitos da «particular importância», a saber: intervenções cirúrgicas da qual possam correr riscos para a saúde do menor; a prática de atividades desportivas radicais ou outras que possam comportar perigos para a sua integridade física; a saída do menor para o estrangeiro sem ser em viagem de turismo e quando acompanhado com um dos progenitores, ou para países em conflito de que resultem riscos acrescidos para a sua segurança; a educação religiosa do menor; a frequência de atividades extracurriculares, como a música ou o teatro; matrícula em colégio privado; mudança de residência do menor para local distinto da do progenitor a quem foi confiado; as decisões relativas à administração dos bens do filho que impliquem disposição ou oneração.

1 In «Divórcio e Questões Conexas – Regime Jurídico Atual (De acordo com a Lei n.º 61/2008)», Quid Juris, pág. 147.

Já Helena Bolieiro e Paulo Guerra (2), referindo que o conceito é «gerador de muitas dúvidas e subjectividades» e que a «exposição de motivos dá uma directiva», concluem que estão em causa assuntos que se resumem a questões existenciais graves e raras na vida de uma criança, questões essas que «pertencem ao núcleo essencial dos direitos que são reconhecidos às crianças» e apontam os seguintes exemplos: decisão sobre intervenções cirúrgicas no filho (inclusive as estéticas); saída do filho para o estrangeiro, não em turismo mas em mudança de residência, com algum caráter duradouro; saída do filho para países em conflito armado que possa fazer perigar a sua vida; obtenção de licença de ciclomotores; escolha de ensino particular ou oficial para a escolaridade do filho; decisões de administração que envolvam oneração; educação religiosa do filho (até aos seus 16 anos); prática de atividades desportivas que representem um risco para a saúde do filho; autorização parental para o filho contrair casamento; orientação profissional do filho; uso de contraceção ou interrupção de uma gravidez; participação em programas de televisão que possam ter consequências negativas para o filho.

Maria Clara Sottomayor (3), por sua vez, considera que a noção de «particular importância», porque varia de acordo com a personalidade de cada criança e com os costumes de cada família, deve ser concretizada no acordo dos pais e que o conceito deve ser «(…) interpretado restritivamente sob pena de criar demasiada incerteza para o progenitor residente e para terceiros (…)», destacando o facto de a delimitação entre actos correntes e actos de particular importância ser difícil de estabelecer em abstracto, «(…) pois existe entre estas duas categorias uma ampla zona cinzenta formada por atos intermédios (…)», cuja fronteira depende dos costumes de cada família concreta, dos usos da sociedade num determinado momento histórico, defendendo que a

2 In «A Criança e a Família – Uma Questão de Direito(s): Visão Prática dos Principais Institutos do Direito da Família e das Crianças e Jovens», Coimbra Editora, págs. 175 e 176.

3 In «Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio», 6ª edição, Almedina, Coimbra, págs. 312 e 322.

Como se aponta no já mencionado Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 19-12-2019, «(…) A Jurisprudência dos Tribunais, designadamente a do STJ, vai no sentido de, “por mais que aceitemos a existência de um “direito subjetivo” dos pais a terem os filhos consigo, é no entanto o denominado “interesse superior da criança” – conceito abstrato a preencher face a cada caso concreto – que deve estar acima de tudo. Se esse “interesse subjetivo” dos pais não coincide com o “interesse superior do menor” não há outro remédio senão seguir este último interesse”.

4 Relatado pela Exma. Sr.ª Desembargadora Florbela Moreira Lança, proferido no processo n.º 77/19.5T8PSR-C.E1 e disponível em www.dgsi.pt.

A lei não define o que deve entender-se por “interesse superior da criança”, estando-se na presença de um conceito aberto, a concretizar atentando nas necessidades físicas, intelectuais, religiosas e materiais da criança, na sua idade, sexo, grau de desenvolvimento físico e psíquico, na continuidade das relações daquela, a sua adaptação ao ambiente escolar e familiar, bem como as relações que vai estabelecendo com a comunidade em que se integra.

Também a considerar que a dignidade da pessoa do filho e o papel dos pais - que exercem poderes para desempenharem deveres no interesse daquele – impõem que o exercício das responsabilidades parentais sejam colocados ao serviço do desenvolvimento são e harmonioso da personalidade da criança e do seu bem-estar.

É inquestionável que na resolução das questões atinentes ao exercício dos deveres parentais, a única solução boa e viável é a representada pelo consenso livre e positivo dos pais. Identicamente, o êxito e a exequibilidade da solução que, na perspectiva dos interesses da criança, o tribunal alcance, depende sempre e essencialmente da colaboração correcta, leal e dialogante de ambos os progenitores.

É com efeito conhecido o perigo de ambivalência e insegurança que podem resultar para a criança de soluções que não lhe sejam apresentadas como comuns a ambos os pais, e a intensa dificuldade que aquele sente em se relacionar com cada um dos progenitores que, ao menos nessa qualidade, não mantenham diálogo positivo.

Na espécie, não poderemos olvidar que estamos em sede de decisão provisória, sendo que se encontra pendente a acção das responsabilidades parentais. (…)».

Revertendo as considerações teóricas expendidas supra ao caso dos autos, da matéria indiciariamente demonstrada nos autos decorre que os pequenos (…) e (…), respectivamente com 5 (cinco) e 2 (dois) anos de idade, residiram, desde o seu nascimento, com os seus pais (casados entre si), na cidade de Elvas, onde frequentavam equipamento educativo (Semi-Internato Nossa Senhora da …), beneficiando o (…) de acompanhamento no âmbito do SNIPI (terapia da fala e psicomotricidade), e eram seguidos em estabelecimentos de saúde (USF … e Hospital Santa Luzia de Elvas), até que, em 08-04-2024, sem o acordo ou consentimento do progenitor, a progenitora decidiu, unilateralmente, sair daquela que era a casa de morada de família e alterar a sua residência para o concelho de (…), levando consigo as crianças, aí os inscrevendo em estabelecimentos educativos e de saúde.

Mais decorre da matéria indiciada que a decisão da progenitora de alterar a residência dos seus filhos (e, consequentemente, dos estabelecimentos de ensino que frequentavam e dos equipamentos de saúde em que eram seguidos) não ficou a dever-se a qualquer outra razão que não a sua decisão de terminar a sua relação conjugal com o progenitor, não se vislumbrando qualquer situação de manifesta urgência que a autorizasse a tomar tal decisão sem o prévio acordo do progenitor, sendo certo que, na falta de tal acordo, estava legalmente impedida de concretizar tal propósito sem solicitar a intervenção do tribunal, designadamente através da instauração do incidente expressamente consagrado no artigo 44.º do RGPTC.

A isto acresce dizer que, durante toda a sua vida (ainda que curta), estas crianças sempre residiram em Elvas, onde, para além dos contactos que mantinham com a família paterna, criaram, necessariamente, laços com as pessoas que os acompanhavam ao nível da escola (educadoras), sobretudo o (…), que beneficiava de acompanhamento especializado, e, bem assim, com os profissionais de saúde que os seguiam.

É, portanto, seguro concluir que, até 08-04-2024, era em Elvas que estas crianças tinham o seu centro de vida, do qual foram retiradas pela sua progenitora com fundamento na circunstância de já não pretender manter a relação conjugal.

Assim, e como bem refere o Ministério Público na sua promoção, urge pôr cobro à retirada ilícita destas crianças do seu meio natural de vida, sob pena de o Tribunal chancelar a conduta, manifestamente ilícita, da progenitora, sendo certo que os autos não permitem, pelo menos nesta fase e com a certeza que se exige, determinar se o seu superior interesse reclama que a sua residência seja fixada junto da progenitora, nada resultando dos autos quanto à ausência de condições do progenitor para cuidar delas.

Neste conspecto, cumpre salientar que, não obstante o pequeno (…) ainda ser amamentado pela progenitora, tal circunstância em nada obstaculiza que a sua residência seja fixada junto do progenitor, sendo certo que, apesar dos reconhecidos benefícios desta prática, a sua idade (2 anos) já não a exige, sendo, ao invés, um complemento da alimentação recomendada, que, nesta fase, deve ser variada, incluindo todos os alimentos disponíveis, nada obstando, como bem refere o Ministério Público, a que a progenitora, querendo, continue a providenciar pelo aleitamento do seu filho, designadamente mediante a disponibilização ao progenitor de leite materno em recipiente próprio para o efeito.

O mesmo se diga no que respeita aos horários de trabalho dos progenitores. Com efeito, pese embora a progenitora possa, em teoria, beneficiar de um horário laboral que lhe permite uma maior disponibilidade e estabilidade, o progenitor referiu contar com o apoio da sua família alargada e assumiu ter disponibilidade para prestar todos os cuidados aos seus filhos, inexistindo elementos concretos nos autos que revelem qualquer incapacidade ou impossibilidade nesse sentido.

III- Pelo exposto, e ao abrigo das disposições legais citadas supra, regula-se provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais relativas às crianças (…) e (…), nos termos seguintes:

1. As crianças (…) e (…) ficarão confiadas à guarda e aos cuidados do seu progenitor, (…), junto de quem ficarão a residir, devendo a progenitora entregá-las ao progenitor até às 18h00 do dia 31 de Julho de 2024.

2. As responsabilidades parentais quanto a questões de particular importância referentes às crianças (…) e (…) serão exercidas conjuntamente por ambos os progenitores, sendo os actos da vida corrente exercidos pelo progenitor que, em cada momento, tiver as crianças aos seus cuidados, não devendo ser contrariadas as opões educativas do progenitor residente.

3. A progenitora poderá passar um fim-de-semana com as crianças, de 15 (quinze) em 15 (quinze) dias, devendo, para o efeito, recolhê-las na casa do progenitor à 6.ª feira, até às 18h00, e entregando-as, no mesmo local, no Domingo seguinte, até às 19h00, tendo este regime início em 09-08-2024 (fim-de-semana da progenitora).

4. Sem prejuízo do fixado em 3., a progenitora poderá estar com as crianças sempre que quiser, em moldes a combinar com o progenitor, sempre sem prejuízo das actividades já marcadas e horários de descanso das crianças.

5. A progenitora poderá passar um período de férias de 15 (quinze) dias seguidos com as crianças no mês de Agosto de 2024, em moldes a combinar com o progenitor.

6. A progenitora pagará, a título de pensão de alimentos, um montante de € 80,00 (oitenta euros) a cada um dos seus filhos, até ao dia 8 (oito) de cada mês a que disser respeito e mediante transferência bancária com o IBAN que o progenitor venha a indicar.

7. Ambos os progenitores suportarão, na proporção de 50 %, as despesas médicas, medicamentosas e escolares das crianças, devendo o progenitor que realiza a despesa remeter comprovativo (factura/recibo) da mesma ao outro progenitor, até ao final do mês em que seja realizada, e este último proceder ao reembolso da sua parte até ao dia 8 (oito) do mês seguinte.

Notifique, sendo os progenitores para indicarem nos autos os seus elementos bancários (IBAN) com vista ao pagamento das pensões de alimentos e despesas.”

4. Inconformada com a decisão acima transcrita, veio a Requerida interpor recurso de apelação, cujas alegações terminam com as seguintes conclusões:

“A) A ora recorrente pretendia, desde logo, insurgir-se contra a decisão relativa à matéria de facto, da qual discorda por entender que dos depoimentos dos progenitores deveria ter outro sido o entendimento do Mm.º Tribunal recorrido;

B) A decisão quanto à matéria de facto indiciariamente dada como provada nos autos, foi tomada com base no teor das declarações prestadas pelos progenitores em sede de conferência de pais, as quais de acordo com a respectiva acta terão sido alegadamente gravadas entre as 14h15 e as 15h19 (momento em que se iniciaram as Doutas alegações do Ministério Público);

C) O artigo 21.º, n.º 1, alínea a), do RGPTC dispões que tendo em vista a fundamentação da decisão, o juiz toma depoimento às partes, ficando os depoimentos documentados em auto;

D) Todavia, a ora recorrente após ter requerido a disponibilização da gravação, em 23/07/2024, uma vez que a mesma não tinha ainda sido disponibilizada pela secretaria no sistema citius, constatou que as declarações dos progenitores não ficaram de todo gravadas no sistema, nem foram documentadas por súmula na respectiva acta;

E) Da gravação constante do sistema citius referente à sessão de 28 de Maio de 2024, apenas se encontram disponíveis as alegações do Exmo. Senhor Procurador da República, dos mandatários de cada uma das partes e o despacho da Mma. Juiz;

F) A omissão da gravação, porque influi decisivamente na decisão da causa, constitui a omissão de um acto prescrito por lei, embora não sendo da culpa do Tribunal e eventualmente do deficiente funcionamento do material utilizado que provoca estes problemas e consequentes perdas de tempo, tal vicia o julgamento da matéria de facto e, consequentemente, os actos seguintes;

G) Da inexistência da gravação/documentação dos depoimentos teremos de extrair o efeito próprio de uma nulidade processual: o de anulação e repetição do acto viciado e dos actos posteriores que dele dependam (artigos 195.º e 196.º do CPC aplicáveis por força do disposto no artigo 33.º do RGPTC);

H) Se é certo que a simples deficiência da gravação dos depoimentos prestados em audiência influencia o exame e a decisão da causa, nomeadamente a apreciação conveniente desses depoimentos para aferir se eles foram ou não devidamente apreciados pelo tribunal recorrido para fixar a matéria de facto (ora impugnada pela parte recorrente), verificando-se a sua inexistência/não documentação não oferece duvidas estarmos perante um vício de omissão de um acto prescrito por lei susceptível de influir no exame e na decisão da causa;

I) O prazo legal para suscitar esta omissão é de dez dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada às partes (artigo 155.º, n.º 4, do CPC), sendo que como resulta do n.º 3 do artigo 155.º do CPC a disponibilidade às partes deve efetuar-se no prazo de dois dias a contar do respetivo acto;

J) A ora recorrente, não coloca em causa a intempestividade da arguição desta nulidade, sustenta, porém, que a nulidade da gravação deve ser conhecida oficiosamente, convocando a favor da sua posição a jurisprudência do acórdão do Tribunal Relação Guimarães, no processo n.º 3268/17.0T8BRG.G1, de 28.03.2019, publicado no site da DGSI, o qual defende que há enquadramento legal para tal conhecimento oficioso, por efeito do disposto no artigo 9.º do DL n.º 39/95, de 15 de Fevereiro e artigo 156.º, in fine, do CPC;

K) Consta efectivamente do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, que “se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra impercetível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade”, consubstanciando um caso especial em que a lei permite o conhecimento oficioso (artigo 196.º do CPC);

L) E, desde logo, se esclarece que o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, não se encontra revogado, nem de forma expressa, pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, que aprovou o CPC, nem de forma tácita, pelo preceituado no artigo 155.º do mesmo diploma legal,

M) Com efeito, o artigo 4.º da Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho (norma revogatória) que procedeu à revogação de vários diplomas avulsos, deixou intacto o Decreto-Lei n.º 39/95, não se podendo inferir, por isso, que fosse intenção do legislador revogar aquele diploma especial, tanto mais que o novo código veio regular de forma exaustiva e inovadora a matéria inerente à gravação da audiência final (os n.ºs 1 a 6 do actual artigo 155.º são preceitos novos) deixando intocado o referido Decreto-Lei n.º 39/95;

N) Não contende com este entendimento o prazo aludido no artigo 155.º, n.º 4, do actual CPC, nem daqui se retira que tenha havido revogação tácita do referido artigo 9º do DL nº 39/95, pois que o conhecimento oficioso desta nulidade pode acomodar-se (fora dos casos em que é arguida) no artigo 196.º, na sua parte final, que ressalva, quanto ao conhecimento oficioso das denominadas nulidades secundárias, “os casos especiais em que a lei permite” esse conhecimento;

O) O citado acórdão do TRG pronunciou-se no sentido de que «é precisamente neste último preceito legal que encontra acolhimento o preceituado no artigo 9.º do citado DL 39/95, em conjugação com o artigo 662.º, n.º 2, alínea c), do atual CPC, sendo assim sustentável a tese de que a preclusão do direito das partes, de arguirem a nulidade da deficiência da gravação, não impede o conhecimento oficioso dessa mesma nulidade pelo tribunal de recurso, à luz da parte final do artigo 196.º do CPC»;

P) Como se acentua no acórdão do Tribunal Relação Coimbra de 19/12/2017, «se se considerasse que o artigo 9.º do DL 39/95 está (tacitamente) revogado pelo citado artigo 155.º do CPC, nunca seria possível o conhecimento oficioso da falta ou deficiência da gravação, nem que, por hipótese, o tribunal da 1.ª instância que procedeu ao julgamento, imediatamente, ou nos dez dias seguintes à gravação da prova, verificasse que ela estava inaudível ou impercetível, o que não pode aceitar-se, já que são os serviços do tribunal que têm o domínio pleno da gravação, sendo a mesma efetuada com meios do tribunal e nas suas próprias instalações, devendo ser também da responsabilidade do tribunal o correto funcionamento da mesma». (…)«Não pode ser aceite, desde logo, por ser incompreensível tal solução, à luz do sistema jurídico da gravação da prova e do seu desiderato. Essa solução não tem qualquer apoio legal, constituindo também a mesma um impedimento para o tribunal de recurso poder reapreciar convenientemente a prova, quer em sede de impugnação da matéria de facto, quer nos limites do poder oficioso que o atual artigo 662.º do CPC lhe confere»;

Q) No mesmo sentido se decidiu no Acórdão Tribunal Relação Lisboa, de 12/11/2013, no processo n.º 1400/10.3TBPDL.L1 (disponível em www.dgsi.pt) “…as anomalias na gravação das provas se podem considerar como uma irregularidade especial a que se aplica um regime de igual modo especial e particularmente expedito e oficioso, que de resto se impõe à luz do manifesto interesse de ordem pública que visa alcançar-se com a gravação da audiência. A especialidade mais saliente deste regime legal traduz-se justamente na circunstância da Relação poder ordenar por sua iniciativa a repetição de provas que se encontrem impercetíveis, sempre que isso se revele, no seu entendimento, essencial ao apuramento da verdade; no seu entendimento, sublinhe-se, que não no da parte apelante, necessário se mostrando que para formar a sua convicção, a Relação proceda à prévia audição da gravação…”;

R) Há, de facto, um claro interesse púbico nesta matéria (e não apenas os interesses privados das partes, na repetição dos depoimentos deficientemente gravados), ligado ao duplo grau de jurisdição, que visa a descoberta da verdade material, e que ficaria comprometida pela negligente gravação da prova, tarefa cuja realização não cabe às partes mas ao tribunal;

S) Alinhamos, por todas as razões supra expendidas, no entendimento de que o legislador de 2013 manteve plenamente em vigor o artigo 9.º do DL n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, o qual, lido conjugadamente com o citado artigo 196.º (parte final) do CPC, permite que a nulidade do acto de gravação deficiente/inexistente seja de conhecimento oficioso pelo tribunal – quer na primeira, quer na segunda instância;

T) Podemos por isso afirmar que continua actual o decidido no Acórdão do STJ, de 16/12/2010 (disponível em www.dgsi.pt), de que o “…artigo 9.º do DL 39/95, de 15-02, aponta no sentido de se poder considerar as anomalias na gravação das provas como uma irregularidade especial, a que se aplica um regime de igual modo especial e particularmente expedito e oficioso, que de resto se impõe à luz do manifesto interesse de ordem pública que visa alcançar-se com a gravação da audiência (…);

U) A especialidade mais saliente deste regime legal traduz-se, justamente, na circunstância de a Relação poder ordenar por sua iniciativa a repetição das provas que se encontrem impercetíveis, sempre que isso se revele, no seu entendimento, essencial ao apuramento da verdade;

V) A inaudibilidade de um ou mais depoimentos ou no caso vertente a inexistência da respectiva gravação na sua totalidade, equivale à inexistência da prova produzida, e sendo isso influente no exame da causa, ela é impeditiva da real concretização do duplo grau de jurisdição, em sede de matéria de facto;

W) Por outro lado, como é evidente, estes poderes oficiosos são autónomos em relação à arguição tempestiva ou não da deficiência na gravação, nada obstando a que seja decretada a nulidade com este fundamento no caso de arguição intempestiva da mesma por uma ou ambas as partes.

Nestes termos, requer-se que o Venerando Tribunal da Relação de Évora conheça oficiosamente da nulidade insuprível de que padece a decisão proferida, decidindo-se pela anulação da referida conferência de pais e da decisão subsequente, e determinando que o Mmo Tribunal recorrido proceda à sua repetição e dos demais actos processuais subsequentes, fazendo-se a habitual JUSTIÇA.”

5. Foram apresentadas contra-alegações, onde o Requerente pugnou pela improcedência do recurso, o mesmo tendo feito o Digno Ministério Público.

6. A Mma. Juiz que proferiu a decisão recorrida pronunciou-se sobre a nulidade arguida pela Requerida nos seguintes termos:

“Nas conclusões do recurso que interpôs através de requerimento apresentado em juízo em 16-09-2024, vem a requerente, declarando pretender insurgir-se contra a matéria de facto dada como indiciariamente provada na decisão de regulação provisória do exercício das responsabilidades parentais proferida em 19-07-2024, invocar uma nulidade processual, qual seja a da omissão da gravação ou redução a auto das declarações tomadas aos progenitores em sede de conferência de pais (realizada em 28-05-2024), mais defendendo que a preterição de tal formalidade, prescrita por lei, tem a virtualidade de influir no exame e na decisão da causa.

Reconhecendo que a arguição da referida nulidade é extemporânea (em conformidade com o disposto no artigo 155.º, n.os 3 e 4, do C.P.C.), pretende a recorrente que a mesma seja oficiosamente conhecida pelo tribunal «ad quem», com fundamento no disposto no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, e no artigo 156.º, in fine, do C.P.C

Não obstante não se vislumbrar que a Mm.ª Juiz titular não pudesse pronunciar-se quanto à nulidade invocada pela recorrente, cujo conhecimento, por se tratar de nulidade processual (e não da própria decisão), não está dependente de qualquer acto de produção de prova realizado perante a ora signatária, afigura-se-nos que a nulidade arguida, além de intempestiva, não é susceptível de influenciar no exame ou decisão da causa, uma vez que a decisão recorrida estribou-se, no essencial, na posição assumida pelas partes nos próprios articulados e, bem assim, nos elementos documentais disponíveis nos autos, quer pelas partes, quer solicitados pelo Tribunal.

A isto acresce que, não obstante o entendimento sufragado nos arestos citados pela recorrente quanto à vigência do disposto no artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15 de Fevereiro, cremos que a sua eventual aplicabilidade pressupõe que exista um recurso intentado com outra finalidade que não a única de declarar a existência de uma nulidade processual, já que, entendimento diverso, conduziria ao total esvaziamento da norma relativa ao prazo das partes para arguição de uma nulidade processual.

Considera, portanto, a ora signatária que a nulidade (processual) invocada pela recorrente, para além de manifestamente extemporânea, não é sequer susceptível de influir no exame e decisão da causa, razão pela qual não deverá ser conhecida ou declarada nos termos requeridos.”

7. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- Questões a Decidir

O objeto do recurso está delimitado pelas conclusões da apelação, não sendo objeto de apreciação questões novas suscitadas em alegações, exceção feita para as questões de conhecimento oficioso (artigos 608.º, n.º 2, 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil).

Não se encontra também o Tribunal ad quem obrigado a apreciar todos os argumentos apresentados pelas partes, sendo livre na interpretação e aplicação do direito (artigo 5.º, n.º 3, do Código de Processo Civil).

Consequentemente, cumpre apreciar se é tempestiva a arguição de nulidade por falta de gravação da conferência de pais e, ainda que se conclua neste sentido, se deve o Tribunal conhecer oficiosamente da sobredita nulidade.

III- Fundamentação

1. Enquadrando sumariamente o caso vertente, temos que no âmbito de uma ação de regulação das responsabilidades parentais se realizou conferência de pais, visando a obtenção de acordo, mas não tendo este objetivo sido alcançado, foi proferida decisão que provisoriamente regulou as responsabilidades parentais.

Notificada esta decisão às partes, veio a mãe dos menores, Requerida nos autos, impugnar a mesma por esta via de recurso.

Sob o título “Impugnação da decisão relativa à matéria de facto”, referiu a Recorrente que “pretendia, desde logo, insurgir-se contra a decisão relativa à matéria de facto, da qual discorda por entender que dos depoimentos dos progenitores deveria ter outro sido o entendimento do Mmº Tribunal recorrido”.

Todavia, compulsadas as suas alegações, constatamos que a Recorrente não cumpriu, de todo, os ónus inscritos no artigo 640.º do Código de Processo Civil, onde, sob a epígrafe “ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto”, se estabelece que:

“1- Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

2- No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

b) Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente e, se os depoimentos tiverem sido gravados, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda e proceder, querendo, à transcrição dos excertos que considere importantes.”

A ideia fundamental que se extrai da norma transcrita é a de que deve o recorrente delimitar de forma clara o objeto do recurso, identificando os segmentos da decisão de facto que pretende impugnar e os meios de prova que impõem decisão diversa.

A razão desta exigência encontra-se na circunstância dos recursos se destinarem à reapreciação das decisões proferidas em 1ª instância e não à prolação de uma decisão inteiramente nova (entre outros, os Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 28.06.2018 (Jorge Teixeira), Processo n.º 123/11.0TBCBT.G1, e do Tribunal da Relação do Porto de 08.03.2021 (Fátima Andrade), Processo n.º 16/19.3T8PRD.P1, ambos in dgsi.pt).

Assim, não há, em rigor, impugnação da decisão sobre a matéria de facto, nos termos e para os efeitos do artigo 640.º do Código de Processo Civil, pelo que deve rejeitar-se o recurso da decisão sobre a matéria de facto.

2. Nas suas alegações advoga, então, a Requerida que ocorreu nulidade procedimental, pois não foram gravadas as declarações prestadas pelos progenitores na aludida conferência de pais.

Do posicionamento das partes no recurso, assim como do parecer do Digno Ministério Público e, por fim, da pronúncia da Mma. Juiz que proferiu a decisão provisória, conclui-se ser pacífico que as declarações dos progenitores prestadas na conferência de pais não foram gravadas, o que, aliás, decorre inequivocamente do processo eletrónico.

Ora, constitui nulidade a omissão de um ato que a lei prescreve, “quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa” (artigo 195.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 33.º, n.º 1, do Regime Geral do Processo Tutelar Cível).

No artigo 35.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, atinente à conferência de pais, nada se refere sobre a gravação desta diligência.

Já foi, assim, entendido que se aplica ao caso não o n.º 1 do artigo 155.º do Código de Processo Civil, mas antes o respetivo n.º 7 (Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 11.01.2018 (Albertina Pedroso), Processo n.º 939/16.1T8BJA-A.E1, in dgsi.pt), que se transcrevem:

“1- A audiência final de ações, incidentes e procedimentos cautelares é sempre gravada, devendo apenas ser assinalados na ata o início e o termo de cada depoimento, informação, esclarecimento, requerimento e respetiva resposta, despacho, decisão e alegações orais. (…)

7- A realização e o conteúdo dos demais atos processuais presididos pelo juiz são documentados em ata, na qual são recolhidas as declarações, requerimentos, promoções e atos decisórios orais que tiverem ocorrido.”

A esta luz, haverá apenas que assegurar a documentação da diligência em ata.

É certo que foi elaborada a ata da diligência, na qual foram descritos os atos nela praticados, porém, resulta evidente que não foram vertidas na ata as declarações prestadas pelos progenitores.

Ora, em sede de motivação da decisão de facto refere o Tribunal a quo que “Dos elementos já disponíveis nos autos, designadamente do teor das declarações prestadas pelos progenitores em sede de conferência de pais e dos documentos juntos pelos progenitores e/ou oficiosamente determinados disponíveis nos autos, resultam indiciariamente provados os seguintes factos”.

A relevância da falta de documentação da diligência não deve, consequentemente, ser aferida por reporte à conferência de pais na sua globalidade, mas antes e apenas ao ato de produção de prova nela integrado.

Apesar de reconhecer, nas suas alegações, que a nulidade por si invocada no recurso foi arguida após o decurso do prazo previsto no artigo 155.º, n.º 4, do Código de Processo Civil, subscreveu a Requerida o entendimento que a referida nulidade é de conhecimento oficioso, requerendo, com esse fundamento, a anulação da conferência de pais e da decisão subsequente.

Sustenta, então, a Recorrente, na conclusão L) das suas alegações, que o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15.02, não foi revogado, expressa ou tacitamente, pelo referido artigo 155.º, n.º 4 do Código de Processo Civil.

Adiantamos já que não perfilhamos este entendimento, antes acompanhamos o recente Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 25.01.2024, relatado pelo Senhor Conselheiro Nuno Ataíde das Neves (Processo n.º 65876/19.2YIPRT.E1.S1, in dgsi.pt), em cujo sumário se escreveu que:

“II- Com a entrada em vigor do artigo 155.º, n.º 4, do NCPC, que impõe que a arguição da nulidade por falta ou deficiência da gravação seja invocada, no prazo de 10 dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada, tendo tal prazo natureza peremptória, foi tacitamente revogado o disposto no artigo 9.º do Decreto-lei nº 39/95, de 15 de fevereiro, que permitia aquela arguição “em qualquer momento” em que se verificasse ser a gravação “imperceptível” ou inaudível.

III- Não sendo aquela nulidade arguida dentro daquele prazo, precludiu o direito de a parte a arguir.”

Com efeito, preceituava-se naquele artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 39/95, de 15.02, que “Se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade.”

Por sua vez, diz-se no artigo 155.º do Código de Processo Civil, que:

“3- A gravação deve ser disponibilizada às partes, no prazo de dois dias a contar do respetivo ato.

4- A falta ou deficiência da gravação deve ser invocada, no prazo de 10 dias a contar do momento em que a gravação é disponibilizada.”

Explica-se no citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça que a nova regulamentação legal abordou todos os aspetos em que se desdobra este tema, operando, assim, a revogação tácita do regime de pretérito: “O propósito de regulação completa da matéria da gravação das audiências, incidentes e procedimento cautelares resulta claramente, quer do artigo 155.º, quer do artigo 422.º do Código Processo Civil, razão por que se entende tacitamente revogado o Decreto-lei nº 39/95, de 15 de fevereiro, nos preceitos acima referidos, sendo certo que quanto aos restantes perdeu grande parte da atualidade, em virtude de estar talhado para a gravação analógica em fitas magnéticas.”

Assim, tendo a Recorrente tido acesso à gravação a 23.07.2024 e arguido a nulidade apenas nas suas alegações de recurso, submetidas a juízo em 23.10.2024, conclui-se que a arguição da nulidade é, efetivamente, extemporânea, porquanto foi feita para além do prazo previsto no artigo 155.º, n.º 4, do Código de Processo Civil.

3. O ponto seguinte reside em saber se deve o Tribunal conhecer oficiosamente da referida nulidade.

Também no citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça foi analisada esta questão, sumariando-se assim a decisão adotada:

“IV- Contudo, pode o tribunal conhecer oficiosamente de tal nulidade no caso de anulação da decisão de facto por contradição sobre pontos determinados da matéria de facto (artigo 662.º, n.º 2, alínea c), do CPC, quando haja necessidade de recorrer à prova gravada para sanação de tal vício.”

Acompanha-se, no citado aresto, um outro Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido a 31.03.2022 (Oliveira Abreu) (Processo n.º 2450/18.7T8VRL.G1.S1, in dgsi.pt), onde precisamente se escreveu que:

“Não obstante a gravação deficiente não seja, em regra, um vício de conhecimento oficioso, parece que quando haja necessidade de recorrer à prova gravada para sanação de um vício de conhecimento oficioso, necessariamente tal vício será também de conhecimento oficioso.

Caso contrário, conhecer-se-ia oficiosamente da contradição e não se poderia remover a contradição, o que, convenhamos, não se compagina com o paradigma do legislador, diligente e inteligente, considerado no nosso direito substantivo civil (artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil.”

Em sentido diverso pronunciaram-se Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa (Código de Processo Civil Anotado, vol. I, 3ª ed., Coimbra, 2024, pág. 211): “O n.º 4, com a virtude de clarificar um aspecto que vinha sendo controverso na prática forense, estabelece o prazo de 10 dias para a arguição de qualquer falta ou deficiência da gravação, contado a partir do momento em que a gravação é disponibilizada e não a partir da entrega (…) Decorrido esse prazo sem que seja arguido o vício em causa, fica o mesmo sanado, não podendo oficiosamente ser conhecido pela Relação, nem podendo tal nulidade ser arguida nas alegações de recurso (…).”

Ou seja, no limite, isto é, para a orientação menos restritiva, o conhecimento oficioso da nulidade por falta de gravação da prova terá de surgir necessariamente enquadrado e justificado pela arguição de vício da decisão de conhecimento oficioso.

Com efeito, os recursos visam apenas uma finalidade, a saber, a alteração das decisões proferidas em 1ª Instância, com fundamento em erro.

Se o recurso não tiver aptidão para produzir qualquer efeito sobre a decisão impugnada, então o Tribunal estará a desenvolver atividade inútil, logo, vedada por lei (artigo 130.º do Código de Processo Civil).

A esta luz, e revertendo ao caso concreto, verificamos que a Recorrente não imputa qualquer vício à decisão provisória proferida nos autos.

Adicionalmente, lida a decisão, nada vislumbramos que possa indiciar a ocorrência de vício algum de conhecimento oficioso, pois a decisão está fundamentada de facto e de direito, ainda que de forma sumária, é internamente coerente, são claramente percetíveis as razões que presidiram ao regime provisório instituído, razões estas que se afiguram equilibradas.

Deste modo, ainda que se adotasse o entendimento menos restritivo relativo a esta matéria, não estariam reunidas as condições para o conhecimento oficioso da nulidade decorrente da falta de gravação da prova.

Em face do exposto, deve o recurso ser julgado improcedente.

4. As custas são suportadas pela Recorrente, atenta a improcedência do recurso (artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil).

IV- Dispositivo

Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Cível deste Tribunal da Relação em julgar improcedente o recurso, mantendo a decisão recorrida.

Custas pela Recorrente.

Sónia Moura (Relatora)

Ricardo Miranda Peixoto (1º Adjunto)

José António Moita (2º Adjunto)