1695/98/A - Tribunal Central Administrativo Sul

1. Não há que reconstituir a carreira de um funcionário a quem foi aplicada uma pena expulsiva, entretanto anulada, se tal reconstituição supusessem que se tratassem como necessários vários factos contigentes, entre os quais figuraria o de que o requerente teria obtido êxito num concurso que era naturalmente aleatório.

2. Não tendo havido efectivo exercício de funções, a eliminação dos efeitos negativos da perda de vencimentos e outros abonos terá de operar através da indemnização por equivalente dos concretos prejuízos.

3. Porém, tal indemnização só poderá ter lugar em acção autónoma e não em execução do julgado anulatório se não houve reconhecimento judicial da existência de causa legítima de inexecução nem acordo do interessado sobre causa dessa natureza.

4. Os danos morais decorrentes do afastamento ilícito de funções de que tenha sido alvo um funcionário, que não seja da Administração Local, têm de ser detectados e quantificados através de acção de indemnização (DL n.º 48051, de 21/11/67).

1. Relatório.

1.1. J...., veio, ao abrigo do disposto nos artºs 7.º, n.º 1, e 8.º do DL n.º 256-A/77, de 17 de Junho, pedir que fosse declarada a inexistência de causa legítima de inexecução do acórdão, de 12 de Julho de 2000, que anulou o despacho proferido pelo Senhor SECRETÁRIO DE ESTADO DAS OBRAS PÚBLICAS, de 2 de Junho de 1998, que, em sede de processo disciplinar, lhe aplicou a pena de aposentação compulsiva. Alegou, em síntese, que:

- em 21 de Dezembro de 2000, requereu ao Senhor Secretário de Estado das

Obras Públicas a execução do acórdão supra identificado (fls. 5 e 6);

- a autoridade requerida não invocou causa legítima de inexecução do

acórdão, nem deu cumprimento à execução do mesmo;

- tendo sido anulado o acto administrativo punitivo, importa colocar o requerente na situação em que se encontraria se não tivesse sido praticado o acto anulado, o que implica a sua reintegração no lugar que detinha na Direcção de Estradas da Guarda, agora como engenheiro civil de 1.º classe;

- assim, importa fixar a indemnização devida pelas diferenças entre o seu

vencimento e a pensão provisória que tem vindo a ser-lhe paga, considerando, ainda para esses efeitos, que em Abril de 1998 teria ascendido a Engenheiro Civil de 1.ª Classe da Carreira Técnica Superior com o inerente vencimento, e acrescidas de juros legais até efectivo pagamento, bem como fixar uma indemnização pelos prejuízos de ordem moral que sofreu, com as inerentes repercussões psicossociais e os reflexos de honorabilidade pessoal do requerente, indemnização essa que não deverá ser inferior a 1.500 contos.

Termos em requereu que fosse declarada a inexistência de causa legítima de inexecução da sentença.

1.2. A entidade requerida respondeu alegando, em síntese, que:

- o acórdão anulatório encontra-se em vias de execução através do

departamento do ICERR, cuja proposta passa pela reintegração do funcionário no lugar e funções que exercia à data em que foi afastado por força do acto anulado, sem prejuízo da reinstrução do processo disciplinar com vista à supressão da nulidade processual decretada, podendo ou não ser proferido acto punitivo igual ou distinto do anulado.

Termos em que solicitou que o Tribunal declarasse não só a inexistência de causa legítima de inexecução do acórdão anulatório, como também a improcedência do pedido de fixação de indemnização.

1.3. Por Acórdão do TCA, de 18.10.2001, foi julgada não verificada causa legítima de inexecução, tendo-se ordenado a notificação do requerente e da entidade requerida para responderem, no prazo de 10 dias, sobre os actos e operações em que a execução deveria consistir e o prazo necessário para a sua prática (fls. 19 a 21).

1.4. Na sequência da referida notificação, veio o requerente dizer que já tendo recebido o pagamento das diferenças pecuniárias entre o vencimento da categoria de Engenheiro Civil de 2.ª Classe e a pensão de aposentação (compulsiva), entende que, para a execução do acórdão anulatório, a autoridade requerida deverá proceder ainda às seguintes operações:

a) – pagamento do vencimento de exercício, que lhe foi descontado no período de suspensão preventiva entre 01.10.96 a 23.02.97, como impõe o n.º 3 do art.º 54.º do E.D.

b) – promoção a engenheiro civil de 1.ª classe, como teria acontecido em consequência do concurso documental aberto por anúncio publicado no Diário da República, II Série, de 10.02.1998, já que o exequente estava nas exactas condições de todos os colegas que foram promovidos, conforme despacho publicado no Diário da República, II Série, de 20.05.1999;

c) recolocação do exequente na Direcção de Estradas do Distrito da Guarda, uma vez que como consta do ponto B) dos “Factos Provados”, a fls. 5 do Acórdão exequendo, o ora requerente, quando foi proferida a acusação que conduziu ao acto anulado, “era responsável pelos serviços de Conservação e de Equipamento e Apoio da Direcção de Estradas do Distrito da Guarda”;

d) desde que no âmbito do processo disciplinar, lhe foi ordenada a transferência para Castelo Branco e enquanto durou essa situação, está o exequente obrigado a percorrer diariamente, 200 quilómetros e a fazer três horas de trabalho extraordinário;

e) como por força do acto punitivo anulado, o exequente não gozou férias nos anos de 1998, 1999 e 2000, devem essas férias serem lhes pagas nos termos previstos na lei para os casos em que as férias não podem ser gozadas pelo funcionário;

f) pagamento da indemnização devida, a título de danos morais, atento o sofrimento moral e a negativa repercussão social durante a punição anulada (vide também fls. 52 a 55 e fls. 60).

1.5. A entidade requerida alegou que, para além dos actos já praticados, “nenhum outro acto ou operação será de praticar, salvo a substituição do acto anulado, com o que será obtida a execução integral do acórdão”

1.6. O M.P., no seu parecer final, entendeu que o exequente tem razão quanto aos pedidos respeitantes às alíneas a), b) e e) do ponto que antecede (1.4.) e carece de razão nos restantes (vide fls. 57 e 58, aqui, dado por reproduzido).

1.7. Foram colhidos os vistos legais.

2. Fundamentação.

2.1. Factos apurados:

A) Por Acórdão de 12 de Julho de 2000, transitado em julgado, foi

anulado o despacho do Senhor Secretário de Estado das Obras Públicas, de 2 de Junho de 1998, que, em sede de processo disciplinar, lhe aplicou a pena de aposentação compulsiva;

B) O acto punitivo foi anulado com fundamento na violação do princípio do

contraditório (art.º 42.º, n.º 1, do ED).

Diz-se, a propósito, naquele acórdão:

“Conforme resulta do probatório o arguido não foi notificado nem do despacho que ordenou a produção de diligências complementares de prova, após a acusação pela instrutora, nem do resultado das mesmas (diligências essas que foram denominadas pela instrutora do processo como “esclarecimentos complementares”) – vide alíneas P) a U) do probatório.

Assiste, aqui, indubitavelmente razão ao recorrente.

Diz o recente Acórdão do Pleno do STA, de 27 de Abril de 1999, que nada no processo disciplinar, pode ser produzido ou levado ao mesmo, no domínio do probatório, sob pena de ocorrência de nulidade por falta de audiência e defesa do arguido (art.º 42.º, n.º 1, do E.D.), sem que do mesmo passo se abra ao arguido a possibilidade de o mesmo se poder pronunciar sobre tal matéria.

O arguido tem, pois, o direito de se pronunciar sobre todo e qualquer material probatório levado ao processo disciplinar, havendo que facultar-lhe para o efeito prazo razoável antes da decisão punitiva.

No caso dos autos, após, a acusação da Senhora Instrutora, foram produzidas no processo disciplinar várias declarações, bem como juntos diversos documentos – vide alíneas R) e S) do probatório -, para efeitos de prova, sem que tivesse facultado ao arguido, ora recorrente, a possibilidade de se poder pronunciar sobre tal matéria (princípio do contraditório). Daí que, sem considerações, se tenha que dar como verificada a nulidade insuprível a que se refere o art.º 42.º, n.º 2, do E.D

A verificação desta nulidade processual acarreta a anulabilidade do acto punitivo (....).”;

C) Por requerimento, de 21 de Dezembro de 2000, dirigido ao Senhor

Secretário de Estado das Obras Públicas, pediu o ora requerente que, nos termos do artº 5.º do DL n.º 256-A/77, de 17 de Junho, e do art.º 96.º da LPTA, fosse o referido Acórdão executado (v. fls. 5 e 6 dos autos);

D) Por Acórdão do TCA, de 18 de Outubro de 2001, foi julgada não verificada

causa legítima de inexecução, tendo-se, em consequência, ordenado a notificação do requerente e da entidade requerida para, no prazo de 10 dias, responderem sobre os actos e operações em que a execução deveria consistir e o prazo necessário para a sua prática (fls. 19 a 21);

E) Por deliberação, de 23/05/2001, o Conselho de Administração do Instituto

para Conservação e Exploração da Rede Rodoviária deliberou aprovar o parecer de fls. 38 a 41 e ordenar a execução do acórdão anulatório, sem prejuízo da reinstrução do processo disciplinar – vide fls. 37;

F) Em consequência do facto referido em E), o requerente foi reintegrado,

tendo voltado a exercer as funções que desempenhava à data do acto anulado, na Direcção de Estradas de Castelo Branco. Foram-lhe igualmente pagas as diferenças pecuniárias entre aquilo que auferia em termos de pensão de aposentação (compulsiva) e o que teria recebido como engenheiro civil de 2.ª classe (vide art.º I de fls. 27, artºs 2.º e 3.º de fls. 47, e cfr. docs. de fls. 36 a 42);

G) Em pendência do processo disciplinar, o requerente esteve suspenso

preventivamente, suspensão que teve início em 1 de Outubro de 1997 e que não terá tido o seu “terminus” em data posterior a 23 de Fevereiro de 1998 (cfr. n.º II de fls. 27 e informação de 38 a 42, pág. 39);

H) Por despacho de 16.02.98, do então Presidente da JAE, o requerente foi, em

23.02. 98, transferido da Direcção de Estradas da Guarda para a Direcção de Estradas de Castelo Branco, onde se manteve em funções até à data em que foi aposentado compulsivamente;

I) Por aviso publicado no D.R., de 10 de Fevereiro de 1998, foi aberto concurso para o preenchimento de 10 vagas existentes na categoria de engenheiro civil de 1.ª classe do quadro pessoal da Junta Autónoma das Estradas, anexo à Portaria n.º 479/88, de 22 de Junho. Os métodos de selecção eram os seguintes: avaliação curricular e entrevista profissional de selecção - vide fls. 30 e 31;

2.2. SUBSUNÇÃO DOS FACTOS AO DIREITO.

2.2.1. Do pedido de pagamento do vencimento de exercício com referência no período em que esteve suspenso preventivamente; do pedido de pagamento de férias não gozadas com referência aos anos de 1998, 1999 e 2000; e do pedido pagamento de indemnização devida, a título de danos morais (vide ponto 1.4., alíneas a), e) e f) deste Acórdão).

O princípio básico que vigora no ordenamento jurídico português é o de que o vencimento (e portanto, também, o invocado direito ao pagamento de férias não gozadas) corresponde à remuneração pelo efectivo exercício do cargo, salvo previsão legal expressa em contrário. Não se trata de uma prestação devida pela mera titularidade do cargo, mas de remuneração correspondente à contraprestação pelo efectivo desempenho da função (vide, entre outros, cfr. Ac. do STA, de 14 de Abril de 1988, in AD n.º 370, pág. 748).

Este princípio encontra um afloramento, no domínio do procedimento disciplinar, na norma do art.º 83.º, n.º 6, do Estatuto Disciplinar, que dispõe: “O funcionário tem direito, em caso de revisão procedente, à reconstituição da carreira, devendo ser consideradas as legítimas expectativas de promoção que não se efectivarem por efeito de punição, sem prejuízo da indemnização a que tenha direito, nos termos gerais, pelos danos morais e materiais sofridos.”.

Neste contexto, a regra do artigo 538.º, n.º 4 do C.A., que confere o direito aos vencimentos de categoria e de exercício, não é susceptível de aplicação analógica e não poderá ter directa aplicação no funcionalismo da administração central e regional.

Fora do âmbito de aplicação da referida disposição, o funcionário ilegalmente punido que venha a ser reintegrado nos quadros da Administração, tem direito a uma indemnização decorrente da prática do acto ilegal, devendo o montante indemnizatório ser fixado, segundo o princípio “compensatio damni cum lucro”, pela diferença entre a situação real e aquela que existiria se não tivesse ocorrido o afastamento (cfr. Acórdãos do STA, de 16 de Outubro de 1990, in Ap. ao DR de 22 de Março de 1995, pág. 5779, de 6 de Junho de 1991, in Ap. ao DR, de 15 de Setembro de 1995, pág. 3614).

E, neste caso, não há lugar ao prosseguimento do processo executivo para efeito de fixação de indemnização que ao caso couber. Subsumem-se a esta situação os dois primeiros pedidos formulados pelo exequente, sendo que, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 6.º, n.º 1, e 10.º, n.º 1, do DL n.º 256-A/77, a fixação da indemnização no âmbito do processo de execução de julgado só ocorre quando o tribunal reconheça que subsiste causa legítima de inexecução ou quando o interessado concorde com a Administração quanto à existência de causa dessa natureza e opte pelo pagamento de indemnização. Porque nem uma nem outra das situações ocorre, no caso dos autos, só através de acção de indemnização a propor nos termos do DL n.º 48051, de 21-11-967, o requerente poderá ser ressarcido dos eventuais prejuízos do acto punitivo.

As considerações anteriores abrangem também os danos morais, pois é manifesto que competirá ao lesado demonstrar a sua existência e o seu quantitativo em acção própria, em vez de esperar que seja a Administração, no exercício da iniciativa que lhe cabe dar cumprimento à decisão anulatória, a advinhá-los e a ressarci-los (cfr. Ac. do STA, de 17/04/2002, in rec. n.º 3210-A).

Do exposto, terá necessariamente que se concluir pelo indeferimento dos pedidos supra identificados.

2.2.2. Do pedido de “recolocação” do exequente na Direcção de Estradas do Distrito da Guarda” e das consequências decorrentes da sua transferência para a Direcção de Estradas de Castelo Branco (vide ponto 1.4, alíneas c) e d) deste Acórdão).

A transferência do exequente da Direcção de Estradas da Guarda para a Direcção de Estradas de Castelo Branco, que supostamente terá ocorrido em consequência da instauração do procedimento disciplinar (e não do acto punitivo, inexistindo, por isso, o necessário nexo causal entre aquele acto e a transferência para a Direcção de Estradas de Castelo Branco), é um acto autónomo do acto punitivo, que, não tendo sido impugnado, se consolidou na ordem jurídica.

Daí que não possa o mesmo ser deferido. Igual destino terá o pedido a que se reporta a alínea d) do ponto 1.4. desta Acórdão, por ser daquele consequente.

2.2.3. Do pedido de promoção a engenheiro civil de 1.ª classe, que, segundo o exequente, teria acontecido em consequência do concurso documental aberto por anúncio publicado no Diário da República, II Série, de 10.02.1998, já que estava nas exactas condições de todos os colegas que foram promovidos, conforme despacho publicado no Diário da República, II Série, de 20.05.1999.

Anulado o despacho que aplicou ao exequente a pena disciplinar de aposentação compulsiva, o recorrente tem direito a ser reintegrado na categoria que teria se não tivesse existido o despacho anulado.

Conforme resulta do aviso de abertura do concurso publicado no DR, II Série, de 19/02/98, a promoção do exequente, dependia, entre o mais, das classificações que obtivesse na avaliação curricular e na entrevista profissional de selecção (vide alínea I) do probatório).

Ou seja, o resultado deste concurso, como de outro qualquer, é aleatório, não podendo, por isso, o exequente afirmar que teria sido promovido se estivesse ao serviço. De facto, existe a eventualidade da ocorrência de contingências várias, umas na esfera do concorrente, outras a ele alheias, as quais podem inviabilizar a sua promoção.

Por isso, sendo o resultado do concurso aleatório, por natureza, não pode o exequente afirmar que seria promovido à categoria superior em consequência de concurso aberto e ao qual não pôde concorrer (vide, entre outros, os Acórdãos do STA, de 24.05.2000, in rec. n.º 45 977, e de 17.04.2002, in rec. n.º 32 101-A).

Neste sentido, diz o segundo daqueles arestos: “Não há que reconstituir a carreira de um funcionário a quem foi aplicada uma pena expulsiva, entretanto anulada, se tal reconstituição supusessem que se tratassem como necessários vários factos contigentes, entre os quais figuraria o de que o requerente teria obtido êxito num concurso que era naturalmente aleatório.”.

Registe-se que o peticionado no requerimento de fls. 65, bem como o documento com este junto em nada altera o que atrás se disse.

É, pois, de indeferir o supra identificado pedido.

3. DECISÃO.

Termos em que acordam em indeferir o presente pedido de execução do acórdão anulatório.

Custas pelo requerente, fixando-se a taxa de justiça em 125 € e a procuradoria em metade.

Lisboa, 17 de Outubro de 2002.