297/18.0T8VCT.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- O abandono da obra pelo empreiteiro, antes de concluída, manifesta um propósito firme e definitivo de não cumprir a prestação, sendo juridicamente equivalente ao incumprimento definitivo, o que dispensa o dono da obra de proceder a uma interpelação admonitória prévia para converter a mora em incumprimento definitivo (art. 808.º do CC).

II- É legítima a resolução do contrato de empreitada pelo dono da obra quando, para além do abandono, se verifica o desrespeito por prazos essenciais contratualmente fixados e a existência de múltiplas patologias construtivas que tornam a obra inadequada ao fim a que se destina (art. 1222.º do CC).

III- A cláusula penal exclusivamente compulsória, que visa pressionar o devedor ao cumprimento e não substituir a indemnização por danos, é cumulável com a resolução do contrato, incidindo sobre factos (atrasos) ocorridos anteriormente à extinção da relação contratual.

IV- No quadro de uma relação de liquidação decorrente da resolução por incumprimento imputável ao empreiteiro, é admissível a condenação deste no ressarcimento do interesse contratual positivo, de forma a colocar o dono da obra na situação em que estaria se os contratos tivessem sido pontualmente cumpridos, desde que tal não gere um desequilíbrio grave ou benefício injustificado à luz da boa-fé.

V- Verificando-se patologias graves e urgentes (como infiltrações em unidade fabril) que o empreiteiro não reparou após várias interpelações, o dono da obra tem direito ao reembolso dos custos com a reparação por terceiro, incluindo soluções técnicas céleres (como revestimentos de poliureia) que visem estancar o agravamento dos danos.

VI- Nas obrigações emergentes de atos que constituam transações comerciais entre empresas, são devidos juros de mora às taxas especiais previstas no Código Comercial e legislação complementar (Decreto-Lei n.º 62/2013), mesmo em sede de responsabilidade contratual indemnizatória.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães

I. RELATÓRIO

A) EMP01..., SA, veio intentar ação declarativa com processo comum, contra EMP02... – EMP02..., m. id. como EMP02..., SA, onde conclui entendendo dever a ação ser julgada procedente, por provada e:

A) Considerar-se que a ré incumpriu definitivamente os três contratos de empreitada e, em consequência:

a. 1 Ser considerada legítima, válida e eficaz a resolução dos contratos de empreitada efetuada pela autora.

a. 2 Ser a ré condenada a pagar à autora o valor das multas/penalizações contratuais a que estava contratualmente obrigada no montante global de €1.526.243.77.

a. 3 Ser a ré condenada a pagar à autora o valor global de €12.500,00 correspondente ao montante pago pela autora ao Instituto da Construção da ... pelo relatório emitido.

a. 4 Ser a ré condenada ao pagamento à autora do montante de €1.232.844,17 que corresponde ao valor devido pela reparação por terceiro das anomalias deixadas nas três empreitadas.

a. 5 Ser a ré condenada a indemnizar a autora em valores a apurar em sede de liquidação de sentença por prejuízos decorrentes do incumprimento definitivo.

a. 6 Serem consideradas legítimas todas as retenções levadas a cabo pela autora em todos os pagamentos à ré, não sendo devida a esta a libertação das mesmas.

a. 7 Ser a ré condenada no pagamento de juros desde a citação até integral pagamento, custas processuais, procuradoria e demais despesas.

Sem prejuízo, se assim não se entender e por mera cautela de patrocínio,

B) Considerar-se o cumprimento defeituoso dos três contratos por parte da ré e, em consequência:

b. 1 Ser a ré condenada a eliminar, de forma estrutural e definitiva, todos os defeitos reportados pela autora nas três empreitadas, num prazo nunca superior a 60 dias.

b. 2 Caso não ocorra a estrutural, definitiva e total eliminação dos defeitos no referido prazo, seja reduzido o preço dos contratos num montante global de €1.232.844,17, devendo a ré reembolsar a autora desse valor.

b. 3 Ser a ré condenada a pagar à autora o valor das multas/penalizações contratuais a que estava contratualmente obrigada no montante de €1.526.243.77.

b. 4 Ser a ré condenada a pagar à autora o valor global de €12.500,00 correspondente ao montante pago pela autora ao Instituto da Construção da ... pelo relatório emitido.

b. 5 Ser a ré condenada a indemnizar a autora nos valores a apurar em sede de liquidação de sentença por prejuízos decorrentes do cumprimento defeituoso.

b. 6 Serem consideradas legítimas todas as retenções levadas a cabo pela autora em todos os pagamentos à ré, não sendo devida a esta a libertação das mesmas.

b. 7 Ser a ré condenada no pagamento de juros desde a citação até integral pagamento, custas processuais, procuradoria e demais despesas.

Sem prejuízo, se assim não se entender e por mera cautela de patrocínio,

C) Considerarem-se incumpridos os três contratos de empreitada por parte da ré e, em consequência:

c. 1 Ser a ré condenada ao pagamento à autora do montante de €1.232.844,17 que corresponde ao valor devido pela reparação por terceiro das anomalias deixadas nas três empreitadas.

c. 2 Ser a ré condenada a pagar à autora o valor das multas/penalizações contratuais a que estava contratualmente obrigada no montante de €1.526.243.77.

c. 3 Ser a ré condenada a pagar à autora o valor global de €12.500,00 correspondente ao montante pago pela autora ao Instituto da Construção da ... pelo relatório emitido.

c. 4 Ser a ré condenada a indemnizar a autora nos valores a apurar em sede de liquidação de sentença por prejuízos decorrentes do incumprimento do contrato.

c. 5 Serem consideradas legítimas todas as retenções levadas a cabo pela autora em todos os pagamentos à ré, não sendo devida a esta a libertação das mesmas.

c. 6 Ser a ré condenada no pagamento de juros desde a citação até integral pagamento, custas processuais, procuradoria e demais despesas.

Para tanto alega, em síntese, que a autora celebrou com a ré três contratos de empreitada, tendo esta executado as obras com atrasos sem justificação, que originaram penalizações contratuais no valor global de €1.526.243,77, deixando trabalhos por executar e anomalias que não foram reparadas.

Mais alega que a ré abandonou a obra em 17/11/2017 e que, em consequência do comportamento da ré, sofreu prejuízos.

A ré EMP02..., SA, apresentou contestação onde conclui entendendo que devem as exceções perentórias ser julgadas procedentes por provadas, com a consequente absolvição da ré de todos os pedidos e, sempre, deve a presente ação ser julgada totalmente improcedente por não provada, com todas as consequências legais, mais sustentando que a autora deve ser condenada como litigante de má-fé por fazer um uso desprezível do processo, em condigna multa a arbitrar pelo Tribunal, invocando a caducidade de exigir a reparação de parte dos defeitos alegados e impugnando a factualidade alegada.

A autora EMP01..., SA, veio responder às exceções invocadas, onde conclui pela improcedência das exceções deduzidas pela ré e pela sua condenação como litigante de má-fé, mantendo o alegado na petição inicial.

A autora veio, por requerimento de 19/06/2018, apresentar articulado superveniente com ampliação do pedido, acrescendo o valor do peticionado em mais €15.000,00, devido a anomalias que, entretanto, surgiram na obra

A ré veio através de requerimento de 28/06/2018, pronunciar-se, entendendo que deve o articulado superveniente ser julgado improcedente, por não provado.

Por despacho de 13/11/2018 foi o referido articulado superveniente admitido.

A autora veio apresentar novo articulado superveniente com ampliação do pedido, nos termos do requerimento apresentado em 13/02/2019, onde requer que o pedido e a causa de pedir sejam admitidos, invocando anomalias, entretanto, surgidas na obra.

A ré apresentou resposta através do requerimento apresentado em 11/03/2019, onde conclui entendendo que deve a invocada caducidade do direito a exigir a eliminação seja julgada procedente, por provada e o articulado superveniente, com ampliação do pedido, julgado improcedente , por não provado, com as consequências legais.

Por despacho de 27/03/2019 foi o referido articulado admitido.

No apenso A - que foi apensado ao processo principal em 28/06/2018 - EMP02..., S.A. propôs contra EMP01..., S.A., ação declarativa, com origem em requerimento de injunção, peticionando a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de €202.430,49, sendo a quantia de €189.291,59, a título de capital, a quantia de €12.945,90, a título de juros de mora, e o valor de €193,00, a título de despesas e taxas várias.

Para tanto alega, em síntese, que executou os trabalhos previstos nos contratos de empreitada celebrados com a ré, tendo emitido as faturas que discrimina, que a ré, para garantia da boa execução da obra, reteve parte dos pagamentos devidos e que, apesar de já se ter verificado a receção provisória e de ter sido interpelada para o efeito, ainda não entregou à ali autora os montantes retidos.

A ali ré, EMP01..., S.A., contestou, por exceção dilatória, invocando a ineptidão do requerimento injuntivo, e por impugnação.

A ali autora, EMP02..., S.A., respondeu.

A ali autora, EMP02..., S.A., veio ampliar o pedido (fls. 162 a 264) para a quantia de €336.410,90, invocando a resolução dos contratos celebrados e o seu direito a todas as retenções, no valor de €315.485,98, ampliação que veio a ser contestada pela ali ré, EMP01... (fls. 293 a 304), e admitida por despacho de 03/12/2018 (fls. 848 a 852, já dos presentes autos).

Foi elaborado despacho saneador onde se julgou improcedente a exceção de ineptidão do requerimento de injunção petição inicial, tendo sido identificado o objeto do litígio e enunciados os temas de prova.

Em 30/06/2022 a autora EMP01..., S.A., apresentou novo articulado superveniente com ampliação do pedido, alegando factualidade, que foi impugnada pela ré EMP02..., S.A., em 18/07/2022, tendo a ampliação e articulado sido admitidos por despacho de 21/09/2022.

Em 16/11/2023 a autora veio requerer, com fundamento em lapso, a retificação do pedido formulado na petição inicial, alterando a ordenação do peticionado, tendo a ré deduzido oposição à pretensão em 04/12/2023, tendo o mesmo sido indeferido na sentença proferida nos autos.

Em 20/11/2023, a autora apresentou novo articulado superveniente, alegando factualidade, que foi impugnada pela ré, tendo a ampliação e o articulado sido admitidos por despacho de 23/11/2023.

Realizou-se julgamento e foi proferida sentença (retificada por despacho de 07/10/2024) onde foi decidido julgar a ação principal proposta por EMP01..., S.A. contra EMP02..., S.A., parcialmente procedente, por parcialmente provada, e, consequentemente:

i. Condenar a ré a pagar à autora a quantia de €1.619.556,83, acrescida de juros, contados à taxa legal aplicável às operações comerciais, contados desde 05.12.2017, sobre a quantia de €1.526.243,77, até integral e efetivo pagamento;

ii. Condenar a ré a pagar à autora a quantia cuja fixação se remete para decisão ulterior e que corresponder ao valor que a autora comprovar ter despendido nos trabalhos de reparação das patologias/desconformidades construtivas descritas na alínea aaa), do ponto II.1., com o limite mínimo de €233.114,40, acrescido de um limite máximo de 20% sobre aquele valor, decorrente de consultas de mercado, celebração de contratos, fiscalização e acompanhamento de obra, diluição de garantias pela boa execução da mesma e eventuais flutuações de mercado;

iii. Condenar a ré a pagar à autora a quantia cuja fixação se remete para decisão ulterior e que corresponder ao valor que a autora comprovar ter despendido com (i) a remodelação do sistema de tubagem descrito nas alíneas bbb) a fff), do ponto II.1., (ii) a execução da ligação de saneamento da portaria à rede pública, (iii) a reparação das imperfeições das ligações/soldaduras dos elementos metálicos de suporte da plataforma da ponte báscula da balança, (IV) a substituição com os apoios dos tubos de queda da rede pluvial entre o cais de carga e a unidade produtiva, (V) a substituição da lã de rocha aplicada no edifício por uma lã de rocha respeitadora da densidade estabelecida pela norma identificada na alínea mmmm), do ponto II.1., e (VI) a reparação do desalinhamento dos fixadores da cobertura.

iv. Condenar a ré a pagar à autora a quantia de €403.754,44, correspondente aos dispêndios descritos nas alíneas nnnn), oooo) e qqqq), do ponto II.1., correspondentes a -reparações urgentes em consequência da factualidade descrita nas alíneas xxx)- (i), yyy) e pppp), do ponto II.1., acrescida de juros, à taxa legal aplicável às operações comerciais, contados desde 21/11/2023 até integral e efetivo pagamento.

Absolver a ré do demais peticionado a título principal.

Julgar a ação apensa (apenso A) proposta por EMP02..., S.A. contra EMP01..., S.A. improcedente, por não provada.

B) Inconformada com tal decisão, veio a ré EMP02..., S.A., interpor recurso que foi admitido como sendo de apelação, a subir imediatamente, nos próprios autos, com efeito devolutivo.

C) Nas alegações (sintetizadas) de recurso da ré EMP02..., S.A., são formuladas as seguintes conclusões:

1. Porque a execução da Sentença causa um prejuízo considerável à EMP02..., a EMP02... requer, ao abrigo e nos termos dos artigos 647º, nº 4, e 913º, nº 1, ex vi 915º, nº 1, todos CPC, o efeito suspensivo da decisão recorrida, mediante entrega de garantia bancária, no montante de €2.698.359,00, o qual resulta da soma dos valores a que a EMP02... foi condenada a pagar, acrescido de juros comerciais, sendo a garantia por si oferecida qualitativa e quantitativamente adequada à tutela dos interesses reconhecidos à EMP01

RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO

2. Primeiro, quanto à utilização da Fase 1 do Edifício A:

a) deve ser alterado o facto sss) do elenco dos factos provados, nos seguintes termos:

“A parte do Edifício A, construída durante a Fase 1, começou a ser utilizada pela autora na produção em fevereiro de 2015”;

b) deve ser adicionado um facto ao elenco de factos provados, nos seguintes termos:

“A parte do Edifício A, construída durante a Fase 1, estava apta a ser utilizada na produção desde finais de novembro de 2014”.

3. Porquanto resulta provado pelos doc. 15 e doc. 16 junto à contestação que a própria EMP01... admite, por escrito, que, no que respeita à 1ª fase da empreitada, a fábrica estava apta a iniciar a produção em novembro/dezembro de 2014, o que não veio a suceder apenas por motivos imputáveis à ..., razão pela qual a EMP01... iniciou a laboração apenas em 18-02-2015.

4. Segundo, deve ser adicionado o seguinte facto ao elenco de factos provados: “Com o início da laboração da fábrica, a EMP01... passou a obter as receitas referidas em jjjj) e kkkk)”.

5. Com efeito, isso resulta da matéria de facto provada (cfr. factos iii) a kkkk) da Sentença) e decorre da contas da EMP01... juntas como doc. 2, doc. 3 e doc. 4 juntos com a contestação

6. Terceiro, quanto à utilização da parte do Edifício A construída durante a Fase 2:

a) deve ser alterado o facto ttt) do elenco dos factos provados, nos seguintes termos:

“A parte do Edifício A, construída durante a Fase 2, começou a ser utilizada na produção pela EMP03..., uma sociedade do grupo da autora, em meados de 2017”;

b) deve ser adicionado o seguinte facto ao elenco dos factos provados: “A autora subalugou o espaço correspondente à 2ª fase da empreitada à EMP03... S.A.”;

c) deve ser adicionado o seguinte facto ao elenco dos factos provados: “Apenas em 2017 foram instaladas, na parte do Edifício A, construída durante a Fase 2, as máquinas de produção”.

7. Isto porque o facto ttt), tal como dado como provado, não resultou provado do depoimento da diretora financeira da EMP01..., no qual o Tribunal assentou a sua convicção, e os factos propostos resultam do depoimento da testemunha AA, do depoimento do representante legal da EMP01..., do depoimento da testemunha BB, do depoimento da testemunha CC e do doc. 80 e doc. 15 e 16. A juntos com a Contestação conjugado com o depoimento da testemunha DD.

8. Quarto, quanto à utilização da Fase 4 do Edifício A:

deve ser alterado o facto uuu) do elenco dos factos provados, nos seguintes termos:

“[a] parte do Edifício A, construída durante a Fase 4, é utilizada para armazenamento desde meados de 2017”; deve ser adicionado o seguinte facto ao elenco de factos provados:

“[a] parte do Edifício A, construída durante a Fase 4, ainda não começou a ser utilizada para produção porque a EMP01... não quis investir no equipamento necessário para o efeito”.

9. Porquanto tal resulta do depoimento da testemunha CC, do depoimento da testemunha AA e do doc. 16-A, conjugado com o depoimento da Testemunha DD.

10. Quinto, deve ser adicionado o seguinte facto ao elenco de factos provados: “Assim que a ré concluía os trabalhos de cada uma das fases, a autora iniciava a utilização dos respetivos espaços, fosse para produção ou armazenamento”.

11. Pois tal facto resulta provado pelo depoimento da testemunha CC e pelo depoimento da testemunha BB, diretor de obra.

12. Sexto, devem ser adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados:

“A ré, em 09-10-2014, enviou à autora, que a recebeu, missiva a solicitar a prorrogação do prazo para conclusão da 1ª fase da empreitada para 31-10-2014”;

“A ré, em 30-04-2015 e em 20-05-2015, enviou à autora, que as recebeu, missivas a solicitar a prorrogação do prazo para conclusão da 2ª fase da empreitada para 31-05-2015”; e

“A autora não respondeu às missivas enviadas pela Ré em 09-10-2014, 30-04-2015 e em 20-05-2015”.

13. No que diz respeito às alíneas a) e b), é o que resulta dos doc. 10, doc. 12 e doc. 13 juntos com a contestação e ainda do depoimento da testemunha BB, diretor de obra e, no que diz respeito à alínea c), de acordo com a prova documental junta aos autos, a EMP01... não respondeu a nenhuma das supramencionadas comunicações.

14. Sétimo, deve ser alterado o facto rr) do elenco dos factos provados, nos seguintes termos:

“[a] autora, em 29.05.2014, enviou à ré que a recebeu, a missiva cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 101v a 106 e, em 30.06.2014, enviou à ré, que a recebeu, a missiva cujas cópias constam de fls. 99v a 101 (concedida a prorrogação em 15 dias), e cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos”.

15. Porquanto tal resulta provado pelo doc. 9 junto com a Petição Inicial.

16. Oitavo, devem ser adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados:

“Na 1ª fase da empreitada, a ré realizou trabalhos «extra» em montante correspondente a aproximadamente €106.000,00 (tendo apenas sido faturados 100.000,00)”;

“Na 2ª fase da empreitada, a ré realizou trabalhos «extra» em montante correspondente a aproximadamente €49.618,04”;

“Na 4ª fase da empreitada, a ré realizou trabalhos «extra» em montante correspondente a aproximadamente €13.956,83”.

17. Pois tal resulta provado pelo doc. 6 junto à petição inicial, pelo depoimento da testemunha CC e ainda dos factos y), aa) e cc) da Sentença.

18. Nono, devem ser adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados:

“Ao longo da execução da 1ª fase, foram discutidas e aprovadas sucessivas alterações ao plano convencionado”; e “A EMP01... não transmitiu as alterações definitivas ao plano convencionado a tempo de ser possível concluir a 1ª fase no prazo contratualizado”.

19. Porquanto tal resulta provado pelos Doc. 9 e Doc. 10 juntos com a contestação, bem como pelo depoimento da testemunha BB.

20. Décimo, devem ser adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados:

“Foi realizada uma vistoria para efeitos de receção provisória da 1ª fase, no dia 20-04-2015, e, em 21-04-2015, a ré enviou à autora o respetivo auto de receção provisória”; e “Foi realizada uma vistoria para efeitos de receção provisória da 2ª fase em agosto de 2015”.

21. Porquanto tal resulta inequivocamente provado pelo doc. 18 junto com a contestação, pelo depoimento da testemunha BB e ainda pelo depoimento da testemunha CC.

22. Décimo primeiro, devem ser adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados: “O estaleiro foi desmontado em novembro de 2015”; e “Pelo menos, desde o final de 2015, a EMP01... dispõe, em exclusivo, da totalidade das chaves interiores e exteriores dos edifícios que compõe as três fases da empreitada”.

23. Porque assim resulta provado pelo depoimento da diretora de obra adjunta da EMP02..., EE, pelo depoimento da testemunha CC, pelo depoimento da testemunha BB e ainda pelo Doc. 115 junto com a contestação.

24. Décimo segundo, deve ser adicionado o seguinte facto ao elenco de factos provados: “A ré não pode entrar na fábrica sem prévia autorização da autora desde finais de novembro de 2015”.

25. Por um lado, porque tal resulta provados pelos depoimentos das testemunhas FF, BB e EE, e por outro, porque assim o provam os doc. 41, doc. 116, doc. 73 e doc. 103 juntos com a contestação.

26. Décimo terceiro, quanto às faturas emitidas referentes às 1ª, 2ª e 4ª fases da empreitada: no facto aa) do elenco dos factos provados, onde se lê “[a]uto de medição 9: fatura nº ...50, com data de 17.12.2015 no valor de €20.156,61, retenção de €1.007,83 - pago €19.148,78” deve ler-se “[a]uto de medição extra: fatura nº ...50, com data de 17.12.2015 no valor de €20.156,61, retenção de €1.007,83 - pago €19.148,78”; no facto aa) do elenco dos factos provados, deva incluir-se o seguinte facto: “- Auto de medição a que corresponde a fatura ...85 datada de 29-06-2015, no valor de €106.212,01”;

devem ser adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados:

“No que respeita à 1ª fase, a autora liquidou a última fatura de trabalhos contratuais (fatura nº ...50, de 31-10-2014, no valor de €47.346,74) no dia 30-01-2015 e a última fatura de trabalhos a mais (fatura nº ...59, de 28-02-2015, no valor de €10.000,00) no dia 18-01-2016”;

“No que respeita à 2ª fase, a autora liquidou a última fatura de trabalhos contratuais (fatura nº ...44, de 29-05-2015, no valor de €221.381,03) no dia 27-07-2015 e a última fatura de trabalhos a mais (fatura nº ...51, de 17-12-2015, no valor de €29.461,43) no dia 29-01-2016”; e

“No que respeita à 4ª fase, a autora liquidou a última fatura de trabalhos contratuais (fatura nº ...23, de 30-11-2015, no valor de €14.720,56) no dia 15-01-2016 e a última fatura de trabalhos a mais (fatura nº ...24, de 30.11.2015, no valor de €13.956,83) no dia 15-01-2016.

27. No que diz respeito ao facto referido na alínea a) acima, o mesmo deve ser dado como provado por ter sido alegado pela EMP02... e nunca impugnado pela EMP01...; no que diz respeito ao facto referido na alínea b) acima, tal resulta provado pelo DOC. 14 que não foi impugnado pela EMP01...; e, no que respeita à alínea c), tais factos devem ser igualmente dados como provados por acordo das partes.

28. Décimo Quarto, o facto vertido no artigo 59º da contestação deve ser dado como provado, porquanto o mesmo resulta inequivocamente provado pelo doc. 6 junto com a petição inicial.

29. Décimo Quinto, deve ser adicionado o seguinte facto ao elenco de factos provados: “Em 07-01-2016, a ré prestou a garantia bancária nº ...93 para garantia da boa execução da 1ª e 2ª fases da empreitada e a garantia bancária nº ...93 para garantia e boa execução da 4ª fase da empreitada”.

30. Pois assim o prova doc. 5 junto com a petição inicial (para além de que tal facto resulta subentendido no facto provado tttt) da Sentença).

31. Décimo Sexto, quanto à ligação de saneamento da portaria à rede (1ª Fase):

deve ser alterado o facto zzz) do elenco dos factos provados, nos seguintes termos:

“A ré não executou a ligação de saneamento da portaria à rede (1ª Fase), porque a autora não aprovou os trabalhos a mais para o efeito”; deve ser adicionado o seguinte facto ao elenco de factos provados: “Para executar a ligação de saneamento da portaria à rede pública, revelou-se necessário fazer um trabalho a mais, que não chegou a ser aprovado”.

32. Pois assim o prova o Doc. 91 junto à Contestação, bem como os depoimentos das testemunhas CC e BB.

33. Décimo Sétimo, o facto cccc) da Sentença deve ser dado como não provado e, por conseguinte, excluído do elenco dos factos provados.

34. Por um lado, porque tal não resulta do depoimento da testemunha CC, no qual o Tribunal assentou a sua convicção, e, por outro, porque resultou igualmente provado pelo doc. 120 da contestação que, em finais de novembro de 2017, a EMP02... e EMP01... ainda trocavam emails sobre reparações e eventuais deslocações da EMP02... à fábrica, o que demonstra que a EMP02... ainda estava em contacto com a EMP01

35. Décimo Oitavo, no que respeita a troca de correspondência: deve ser alterado o facto qqq) do elenco dos factos provados, nos seguintes termos:

“[a] autora, em 22-11-2017 e 23-11-2017, enviou à ré as missivas eletrónicas cujas cópias constam do doc. 120 da Contestação e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido”;

deve ser adicionado o seguinte facto ao elenco de factos provados: “Em 22-11-2017 e 24-11-2017, a ré, em resposta às missivas eletrónicas referidas em qqq), enviou as missivas eletrónicas à autora cujas cópias constam do doc. 120 da contestação e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido”.

36. Porquanto tal resulta do doc. 120 junto com a contestação.

37. Décimo Nono, no que diz respeito à matéria do sistema de rede de incêndios, devem ser adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados:

“A ré era responsável pelo dimensionamento da rede de incêndio referente às 1ª, 2ª e 4ª fases da empreitada”;

“O projeto de dimensionamento da rede de incêndio referente às 1ª, 2ª e 4ª fases da empreitada foi executado em 2013”;

“O projeto de dimensionamento da rede de incêndio das fases 1, 2 e 3 não teve em conta o armazém automático (edifício F), porque nunca foram disponibilizadas à ré as informações necessárias para o efeito”;

“O armazém automático não foi construído antes de 2016”;

“Se o Armazém Automático não tivesse sido construído, seria suficiente limitar a potência da bomba ou instalar uma válvula redutora de pressão para solucionar a incompatibilidade entre a potência da bomba e a pressão nominal das tubagens”; e

“O custo com a substituição da tubagem por uma nova de maior capacidade nominal (PN 16), incluindo abertura e refechamento da vala, bem como reposição do pavimento, estima-se em €30,00 / ml”.

38. Porquanto os mesmos resultam amplamente provados pelos depoimentos das testemunhas GG, CC e BB, bem como pelo depoimento da Perita Presidente e ainda pelo relatório pericial.

39. Vigésimo, no que respeita à lã de rocha, o facto mmmm) da Sentença deve ser dado como não provado e, por conseguinte, excluído do elenco dos factos provados, porque tal não resulta do relatório pericial, no qual o Tribunal assentou a sua convicção.

40. Vigésimo Primeiro, o facto xxx) do elenco dos factos provados deve ser alterado nos seguintes termos: “As incidências e anomalias descritas em aaa), provocaram, para além daquelas já referidas na citada alínea, (i) infiltrações no Edifício A (ii) destruição de portas e separadores em vidro na zona dos escritórios (tendo um dos vidros rebentado totalmente em horário laboral e com projeção de vidro), não funcionamento das portas de correr e (iii) queda de várias lâminas de sombreamento no espaço exterior do edifício”.

41. Porquanto o facto “quedas de água na máquina e rolos de papel” (cfr. alínea (i) do facto xxx) da Sentença) não resulta do relatório pericial, no qual o Tribunal assentou a sua convicção.

42. Vigésimo segundo, quanto à reparação das infiltrações pela EMP01... através de um revestimento à base de poliureia em parte da cobertura do Edifício A (cfr. factos yyy) e ooo) da Sentença), devem ser adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados:

a) “A solução para reparação das infiltrações descritas em yyy) consiste na aplicação de uma banda de reforço das faixas de sobreposição das telas, que deverá ter uma largura da ordem dos 25 cm de forma a cobrir todos os pontos de fixação da lã de rocha e emenda das telas”;

b) “Tendo em conta que a largura dos rolos (1,20 m) e a dimensão apontada para as bandas de reforço (25 cm), a aplicação da banda de reforço implicará a execução de nova tela numa área correspondente a um quarto da área total da cobertura”;

c) “A reparação descrita em yyy), aplicável a toda a cobertura, tem um custo de €111.600” [(área de intervenção / 4x18€/m2) = (24.800,00 m2 / 4x18)].

43. Pois é a solução corretiva que resulta do primeiro relatório pericial (de 02-07-2021, com ref.ª citius 47373120) e do depoimento do representante legal da EMP01

RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO

44. Em primeiro lugar, nem a existência de defeitos, nem a ausência de comunicação por escrito da conclusão dos trabalhos impedem a conclusão e entrega da obra.

45. Ainda que com defeitos, a EMP02... concluiu e entregou as obras objeto dos três contratos de empreitada (pelo menos, desde finais de novembro de 2015) e, por conseguinte, não abandonou a obra (muito menos em 2017, conforme considerou erradamente o douto Tribunal).

46. Nunca houve um abandono das obras antes da conclusão e entrega dos trabalhos, mas, no máximo (e sem conceder), um abandono das obras no momento da reparação dos defeitos.

47. Basta ter em conta (i) as datas das últimas faturas referentes aos trabalhos contratualizados emitidas para cada uma das 1ª, 2ª e 4ª Fases e respetivas datas de liquidação; (ii) as vistorias realizadas em 20-04-2015 e agosto de 2015 para efeitos de receção provisória das 1ª e 2ª Fases, respetivamente; (iii) a data de desmontagem do estaleiro (novembro de 2015); e (iv) a data de emissão das garantias bancárias (07-06-2016).

48. Em segundo lugar, não só a EMP02... concluiu e entregou a obra, como o fez dentro dos prazos contratualmente previstos, acrescidos das prorrogações dos prazos concedidas (expressa e tacitamente) pela EMP01..., nos seguintes termos:

1ª Fase2ª Fase4ª Fase

Data de celebração dos contratos de

Empreitada13-12-201301-10-201401-06-2015

Data de início da execução dos trabalhos01-01-201401-10-201401-06-2015

Data de conclusão da execução dos trabalhos contratualmente prevista01-07-201401-05-201501-10-2015

Data de conclusão da execução dos trabalhos com as prorrogações dos prazos concedidas31-10-201430-05-2015N/A

Data das faturas emitidas com base nos autos de medição dos trabalhos contratualizados31-10-201429-05-201530-11-2015

Data de liquidação dos montantes faturados a

título de trabalhos contratualizados30-01-201527-07-201515-01-2016

49. Em terceiro lugar, a data de aplicação das penalidades contratuais (05-12-2017) é posterior à data de aceitação tácita da 1ª fase da obra (fevereiro/abril de 2015) e das 2ª e 4ª fases da obra (meados de 2017), ocorrida ao abrigo do artigo 395º, nº 8, do CCP, e, nessa medida, a aplicação das penalidades contratuais é ilícita.

50. Sendo irrelevante o facto de a EMP01... ter declarado expressamente, em 01-03-2017, não receber as obras referentes aos três de contratos de empreitada, pois tal declaração é posterior à aceitação tácita.

51. Em quarto lugar, o pedido de indemnização da EMP01... quanto aos defeitos relativos à 1ª Fase da obra caducou em abril de 2017 (cfr. artigo 1224º do CC), ou seja, já tinha caducado à data da instauração da presente ação (2018).

52. Em quinto lugar, os defeitos invocados pela EMP01... e subsistentes à data da resolução não tornavam as empreitadas inadequadas ao fim a que se destinavam.

53. Por conseguinte a resolução foi ilícita, o que equivale à desistência do dono da obra (artigo 1229º do CC), e, portanto, a EMP01... não tinha, nem tem direito a exigir a eliminação de defeitos.

54. Em sexto lugar, tendo em conta que as penalidades foram aplicadas em dezembro de 2017, ou seja, muito depois da conclusão e entrega (ainda que com defeitos) das 1ª, 2ª e 4.ª Fases (em 2015), a EMP02... não deveria ter sido condenada no pagamento de tais penalidades, pois não se pode aplicar uma sanção que visa compelir o cumprimento da prestação principal após a mesma ter sido prestada.

55. Em todo o caso, ainda que não se aceitassem as prorrogações de prazo acima referidas (o que não se concede), o montante das multas corresponderia a €699.425,12, valor substancialmente inferior às multas aplicadas.

56. Em sétimo lugar, a cláusula penal compulsória (e também a compensatória) não pode ser cumulada com a resolução contratual.

57. Em oitavo lugar, a cláusula penal exclusivamente compulsória não pode ser exigida em caso de resolução contratual, nem em caso de incumprimento definitivo.

58. (Subsidiariamente e) Em nono lugar, aplicar penalidades de 1,5 milhões de euros nas circunstâncias do caso em apreço seria notoriamente um caso de abuso de direito, nos termos do disposto no artigo 334º do CC.

59. (Subsidiariamente e) Em décimo lugar, a cláusula penal é manifestamente excessiva, e, por conseguinte, deve ser objeto de redução de acordo com a equidade, ao abrigo do artigo 812º do CC, para valor não superior a €223.849,12.

60. Em décimo primeiro lugar, no que diz respeito à condenação em reparações, nomeadamente quanto à aplicação de poliureia na cobertura, tendo em conta o relatório pericial, a EMP02... não deveria ter sido condenada no pagamento de uma indemnização no montante de €390.000,00, mas antes no valor de aplicação das bandas de reforço, com o custo de €18 por m2, em ¼ da área equivalente à Fase 1 e 2 (já que não existiam infiltrações na Fase 4).

61. Sendo a área da fase 1 e 2 cerca de 20.000 m2, o custo da reparação nunca deveria ser superior a €90.000,00 (20.000 m2 / 4 x €18,00).

62. Em décimo segundo lugar, a EMP02... não deveria ter sido condenada numa indemnização correspondente ao custo com a substituição da lã de rocha - sendo, aliás, nula uma tal decisão (artigo 615º alíneas e) e d) do CPC -, porquanto:

(i) a Norma Técnica EN 1602:2013 não estabelece que a densidade da lã de rocha deve situar-se dentro de intervalo compreendido entre 150 Kg/m3 e 175 kg/m3;

(ii) o facto de as seis amostras terem um valor médio inferior aos valores de referência da Ficha Técnica do Fabricante, não significa que a lã de rocha não é “respeitadora da densidade”;

(iii) esta questão em momento algum foi discutida e debatida no processo, sendo certo que a EMP01... não deduziu nenhum pedido de reparação ou indemnização pela falta de qualidade ou densidade da lã de rocha.

63. Para além de que, ainda que o Tribunal considerasse que existe um defeito, nunca poderia decidir qual a forma de reparação, sem que tal solução corretiva constasse do relatório pericial e respetivos anexos e esclarecimentos.

64. Em décimo terceiro lugar, no que respeita ao sistema de tubagem, EMP02... deveria ter sido condenada a pagar à EMP01... o valor de mercado devido pela aquisição e instalação de um redutor de pressão imediatamente a jusante das bombas, ao invés de condenada a pagar à EMP01... a quantia que esta comprovar ter despendido com a remodelação do sistema de tubagens descrito nas alíneas bbb) e fff) do ponto II.1 da Sentença.

65. Isto porque a substituição das tubagens por uma que suporte uma pressão superior, apesar de ser outra forma de corrigir o defeito, é muito mais dispendiosa e esta diferença não é imputável à EMP02..., pois, não tivesse o Armazém Automático sido construído, aquela primeira solução menos dispendiosa teria sido suficiente para solucionar a incompatibilidade entre a potência da bomba e a pressão nominal das tubagens.

66. Ou, caso assim não se entenda (o que não se concede), deve desde já estipular-se que o custo com a substituição da tubagem por uma nova de maior capacidade nominal (PN 16), incluindo abertura e refechamento da vala, bem como reposição do pavimento, estima-se em €30,00 por metro linear, devendo apenas relegar-se para liquidação de sentença o número de metros lineares da tubagem a substituir-se.

67. Em décimo quarto lugar, no que respeita à ligação do saneamento da portaria à rede pública, a EMP02... não procedeu à sua execução, porque a EMP01... não aprovou a execução de trabalhos “extra” necessários para se fazer a ligação de saneamento (mais concretamente, da bomba necessária para bombear as águas para a rede pública), pelo que o suposto incumprimento não é imputável à EMP02

68. Em décimo quinto lugar, no que respeita às demais reparações de outros defeitos, a EMP02... não pode ser condenada a pagar à EMP01... a quantia que esta despender com a reparação dos defeitos, porquanto – como se viu – a EMP01... pode gastar muito mais com reparações do que, na verdade, é necessário.

69. Neste sentido, o ponto III do dispositivo da Sentença deve referir-se às quantias que forem adequadas e proporcionais à reparação dos defeitos, e não ao custo que venha a ser efetivamente assumido pela EMP01..., sob pena de o Tribunal estar a conceder um enriquecimento à EMP01

70. Finalmente, o Tribunal a quo procedeu mal, pois aplicou juros comerciais, ao invés de juros civis.

71. Com efeito, ainda que esteja em causa uma responsabilidade contratual, a obrigação de indemnização pelos prejuízos causados não configura uma transação comercial, razão pela qual os juros a considerar são os juros civis (cfr. artigos 102º do Código Comercial e Decreto-Lei nº 62/2013, de 10 de maio).

72. Sendo certo que as partes, EMP02... e EMP01..., poderiam ter convencionado, ao abrigo da autonomia privada, que seriam devidos juros comerciais em vez de juros civis, mas escolheram não o fazer, pois os contratos de empreitada, em especial, as Cláusulas 10ª e 11ª, são absolutamente omissos nesta matéria (não fazem referência a juros, muito menos juros comerciais).

73. Acresce que, para que o Tribunal a quo pudesse decidir pela condenação da EMP02... no pagamento de juros comerciais, necessário seria que a EMP01... tivesse explicitado a sua pretensão de fazer valer a taxa de juro comercial na ação declarativa, viabilizando o contraditório do tema, o que não sucedeu, pois em lado nenhum da petição inicial e em momento algum do processo, a EMP01... requereu a condenação da EMP02... no pagamento de juros comerciais.

Termina entendendo que deve ser admitido o presente recurso de apelação e ser o mesmo julgado procedente e, consequentemente, a Sentença ser revogada e substituída por outra que absolva o réu do pedido e que ordene a restituição pela autora à ré do valor de €315.485,98, retidos pela autora, acrescido de juros desde 27 de dezembro de 20178.

Subsidiariamente, deve a cláusula penal ser considerada manifestamente excessiva e, por conseguinte, ser reduzida para valor não superior a € 223.849,12, sobre elas se vencendo juros civis, sendo este valor abatido às retenções efetuadas e devolvendo-se o remanescente à ré.

Com as alegações a apelante juntou um Parecer do Professor Doutor HH.

A apelada EMP01..., SA, apresentou resposta onde entende que o presente recurso não merece atendimento, confirmando na íntegra douta sentença recorrida.

Juntou dois Pareceres dos Professores Doutores II e JJ.

D) Foram colhidos os vistos legais.

G) As questões a decidir na apelação são as de saber:

a) Se a sentença é nula;

b) Se deve ser alterada a decisão da matéria de facto;

c) Se deve ser alterada a decisão propriamente jurídica da causa e a sentença revogada, absolvendo a ré do pedido.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A) Na 1ª instância foi apurada a seguinte matéria de facto:

I. FACTOS PROVADOS

a) Autora e ré celebraram, por escrito e no dia 13.12.2013, o acordo, apelidado de contrato de empreitada, cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 37 a 55 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

b) Nos termos da cláusula 1ª, nº 1, do referido acordo, “pelo presente contrato de empreitada por preço global de chave na mão, o Dono da Obra adjudica ao SEGUNDO OUTORGANTE, e este, por sua vez, obriga-se a executar os trabalhos relativos à Empreitada de Construção da Fábrica de Produção de Papel da EMP01... em ... – 1ª Fase (¼ de Fábrica com edifício de escritórios apenso), no terreno sito na Zona Industrial ..., 1ª fase, propriedade da primeira outorgante – cfr. Anexo (layout);

c) Nos termos da cláusula 2ª, nº 3, do referido acordo, “o prazo de execução do contrato é de 6 meses de calendário, contados a partir do dia 1 de janeiro de 2014, data da consignação”;

d) Nos termos da cláusula 4ª, nº 1, do referido acordo, “a SEGUNDA OUTORGANTE obriga-se a executar todos os trabalhos do presente contrato em regime de Preço Global, pelo preço de €4.014.958,47 (…) acrescido de IVA, apurado pelo produto das quantidades de trabalho do projeto pelos respetivos preços unitários, constante na lista de preços em Anexo I e de acordo com o orçamento aprovado pelo dono da obra”;

e) Nos termos da cláusula 8ª, nº 1, “os trabalhos a faturar pelo SEGUNDO OUTORGANTE serão, em espécie e quantidade, os aprovados pelo dono de Obra e até ao limite dos insertos nos Autos de Medição, a realizar até ao dia 25 de cada mês e a aprovar pelo Dono de Obra no âmbito da empreitada, até ao dia 28 de cada mês”, sendo que nos termos do nº 2, “caso o Dono de Obra não se pronuncie sobre o autos até o termo do período acima referido, ter-se-á o auto como aprovado, podendo o SEGUNDO OUTORGANTE emitir a fatura respetiva”, e, nos termos do nº 3, “as faturas a emitir pelo SEGUNDO OUTORGANTE, após aprovação dos autos referidos nos números anteriores desta cláusula, deverão ser acompanhadas pelos correspondentes autos de medição que identificarão os preços unitários aplicáveis a cada espécie de trabalho”;

f) Ainda nos termos da cláusula 8ª, nº 5, do supra mencionado acordo, “aos valores faturados, no momento do pagamento, serão retidos 5% para efeitos de reforço da caução” e, nos termos do nº 6, “os valores retidos, nos termos da alínea anterior, serão restituídos ao empreiteiro aquando da receção provisória da obra, mediante a prestação de uma garantia bancária de boa execução da obra no mesmo valor, «first demand», com data de expiração após a receção definitiva”;

g) Nos termos da cláusula 12ª, sob a epígrafe Caução e Garantia bancária, as partes acordaram: “1. Para efeitos de caução e garantia do integral cumprimento deste contrato, o empreiteiro prestará uma garantia bancária de boa execução da obra, de 5% do valor do contrato. (…) 2. A garantia prevista no número anterior só poderá ser cancelada após aceitação definitiva da obra. (…) 3. A garantia bancária vigorará até à receção definitiva da obra, devendo ser reduzida, após vistoria para verificação da inexistência de defeitos da responsabilidade do empreiteiro, nas seguintes proporções: (…) – 30% do seu valor, assim que decorrido 1 ano após a receção provisória da obra; (…) – 30% do seu valor, assim que decorridos 2 anos após a receção provisória da obra; (…) – 15% do seu valor, assim que decorridos 3 anos após a receção provisória da obra; (…) 15% do seu valor, assim que decorridos 4 anos após a receção provisória da obra; - 10% do seu valor, assim que decorridos 5 anos após a receção provisória da obra”;

h) Nos termos da cláusula 13ª, nº 2, do referido acordo, “o prazo de garantia da obra será de 5 (cinco) anos e inicia-se na data da receção provisória (…)”;

i) Autora e ré celebraram, por escrito e no dia 01.10.2014, o acordo, apelidado de contrato de empreitada, cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 56v a 77v e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

j) Nos termos da cláusula 1ª, nº 1, do referido acordo, “pelo presente contrato de empreitada por preço global de chave na mão, o Dono da Obra adjudica ao SEGUNDO OUTORGANTE, e este, por sua vez, obriga-se a executar os trabalhos relativos à Empreitada de Construção da Fábrica de Transformação de Papel da EMP01... em ... – 2ª Fase (1/2 de Fábrica com edifício de escritórios apenso), no terreno sito na Zona Industrial ..., 1ª fase, propriedade da primeira outorgante – cfr. Anexo (layout);

k) Nos termos da cláusula 2ª, nº 3, do referido acordo, “o prazo de execução do contrato é de 7 meses de calendário, contados a partir do dia 1 de outubro de 2014, data da consignação”;

l) Nos termos da cláusula 4ª, nº 1, do referido acordo, “a SEGUNDA OUTORGANTE obriga-se a executar todos os trabalhos do presente contrato em regime de Preço Global, pelo preço de €5.000.000,00 (…) acrescido de IVA, apurado pelo produto das quantidades de trabalho do projeto pelos respetivos preços unitários, constante na lista de preços em Anexo I, de acordo com o orçamento aprovado pelo dono da obra e por referência ao nº 3 da cl. 3ª do presente contrato”;

m) Nos termos da cláusula 8ª, nº 1, “os trabalhos a faturar pelo SEGUNDO OUTORGANTE serão, em espécie e quantidade, os aprovados pelo dono de Obra e até ao limite dos insertos nos Autos de Medição, a realizar até ao dia 25 de cada mês e a aprovar pelo Dono de Obra no âmbito da empreitada, até ao dia 28 de cada mês”, sendo que nos termos do nº 2, “caso o Dono de Obra não se pronuncie sobre o autos até o termo do período acima referido, ter-se-á o auto como aprovado, podendo o SEGUNDO OUTORGANTE emitir a fatura respetiva”, e, nos termos do nº 3, “as faturas a emitir pelo SEGUNDO OUTORGANTE, após aprovação dos autos referidos nos números anteriores desta cláusula, deverão ser acompanhadas pelos correspondentes autos de medição que identificarão os preços unitários aplicáveis a cada espécie de trabalho”;

n) Ainda nos termos da cláusula 8ª, nº 5, do supra mencionado acordo, “aos valores faturados, no momento do pagamento, serão retidos 5% para efeitos de reforço da caução” e, nos termos do nº 6, “os valores retidos, nos termos da alínea anterior, serão restituídos ao empreiteiro aquando da receção provisória da obra, mediante a prestação de uma garantia bancária de boa execução da obra no mesmo valor, «first demand», com data de expiração após a receção definitiva”;

o) Nos termos da cláusula 12ª, sob a epígrafe Caução e Garantia bancária, as partes acordaram: “1. Para efeitos de caução e garantia do integral cumprimento deste contrato, o empreiteiro prestará uma garantia bancária de boa execução da obra, de 5% do valor do contrato. (…) 2. A garantia prevista no número anterior só poderá ser cancelada após aceitação definitiva da obra. (…) 3. A garantia bancária vigorará até à receção definitiva da obra, devendo ser reduzida, após vistoria para verificação da inexistência de defeitos da responsabilidade do empreiteiro, nas seguintes proporções: (…) – 30% do seu valor, assim que decorrido 1 ano após a receção provisória da obra; (…) – 30% do seu valor, assim que decorridos 2 anos após a receção provisória da obra; (…) – 15% do seu valor, assim que decorridos 3 anos após a receção provisória da obra; (…) 15% do seu valor, assim que decorridos 4 anos após a receção provisória da obra; - 10% do seu valor, assim que decorridos 5 anos após a receção provisória da obra”;

p) Nos termos da cláusula 13ª, nº 2, do referido acordo, “o prazo de garantia da obra será de 5 (cinco) anos e inicia-se na data da receção provisória (…)”;

q) Autora e ré celebraram, por escrito e no dia 01.06.2015, o acordo, apelidado de contrato de empreitada, cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 80v a 88 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

r) Nos termos da cláusula 1ª, nº 1, do referido acordo, “pelo presente contrato de empreitada por preço global de chave na mão, o Dono da Obra adjudica ao SEGUNDO OUTORGANTE, e este, por sua vez, obriga-se a executar os trabalhos relativos à Empreitada de Construção da Fábrica de Transformação de Papel da EMP01... em ... – 4ª Fase (1/2 de Fábrica com edifício de escritórios apenso), no terreno sito na Zona Industrial ..., 1ª fase, propriedade da primeira outorgante – cfr. Anexo (layout);

s) Nos termos da cláusula 2ª, nº 3, do referido acordo, “o prazo de execução do contrato é de 4 meses de calendário, contados a partir do dia 1 de junho de 2015, data da consignação”;

t) Nos termos da cláusula 4ª, nº 1, do referido acordo, “a SEGUNDA OUTORGANTE obriga-se a executar todos os trabalhos do presente contrato em regime de Preço Global, pelo preço de €1.160.000,00 (…) acrescido de IVA, apurado pelo produto das quantidades de trabalho do projeto pelos respetivos preços unitários, constante na lista de preços em Anexo I e de acordo com o orçamento aprovado pelo dono da obra”;

u) Nos termos da cláusula 8ª, nº 1, “os trabalhos a faturar pelo SEGUNDO OUTORGANTE serão, em espécie e quantidade, os aprovados pelo dono de Obra e até ao limite dos insertos nos Autos de Medição, a realizar até ao dia 25 de cada mês e a aprovar pelo Dono de Obra no âmbito da empreitada, até ao dia 28 de cada mês”, sendo que nos termos do nº 2, “caso o Dono de Obra não se pronuncie sobre o autos até o termo do período acima referido, ter-se-á o auto como aprovado, podendo o SEGUNDO OUTORGANTE emitir a fatura respetiva”, e, nos termos do nº 3, “as faturas a emitir pelo SEGUNDO OUTORGANTE, após aprovação dos autos referidos nos números anteriores desta cláusula, deverão ser acompanhadas pelos correspondentes autos de medição que identificarão os preços unitários aplicáveis a cada espécie de trabalho”;

v) Ainda nos termos da cláusula 8ª, nº 5, do supra mencionado acordo, “aos valores faturados, no momento do pagamento, serão retidos 5% para efeitos de reforço da caução” e, nos termos do nº 6, “os valores retidos, nos termos da alínea anterior, serão restituídos ao empreiteiro aquando da receção provisória da obra, mediante a prestação de uma garantia bancária de boa execução da obra no mesmo valor, «first demand», com data de expiração após a receção definitiva”;

w) Nos termos da cláusula 12ª, sob a epígrafe Caução e Garantia bancária, as partes acordaram: “1. Para efeitos de caução e garantia do integral cumprimento deste contrato, o empreiteiro prestará uma garantia bancária de boa execução da obra, de 5% do valor do contrato. (…) 2. A garantia prevista no número anterior só poderá ser cancelada após aceitação definitiva da obra. (…) 3. A garantia bancária vigorará até à receção definitiva da obra, devendo ser reduzida, após vistoria para verificação da inexistência de defeitos da responsabilidade do empreiteiro, nas seguintes proporções: (…) – 30% do seu valor, assim que decorrido 1 ano após a receção provisória da obra; (…) – 30% do seu valor, assim que decorridos 2 anos após a receção provisória da obra; (…) – 15% do seu valor, assim que decorridos 3 anos após a receção provisória da obra; (…) 15% do seu valor, assim que decorridos 4 anos após a receção provisória da obra; - 10% do seu valor, assim que decorridos 5 anos após a receção provisória da obra”;

x) Nos termos da cláusula 13ª, nº 2, do referido acordo, “o prazo de garantia da obra será de 5 (cinco) anos e inicia-se na data da receção provisória (…)”;

y) Os trabalhos relativos ao acordo referido na alínea a) foram liquidados pela autora do seguinte modo:

- Auto de medição 1: fatura nº ...03, com data de 31.01.2014 no valor de €313.122,87, retenção de €15.656,14 - pago €313.122,87;

- Auto de medição 2: fatura nº ...99, com data de 28.02.2014 no valor de €290.957,23, retenção de €14.547,86 - pago €290.957,23;

- Auto de medição 3: fatura nº ...63, com data de 31.03.2014 no valor de €392.335,00€, retenção de €19.616,75 - pago €342.514,25;

- Auto de medição 4: fatura nº ...37 com data de 31.04.2014 no valor de €380.369,83, retenção de €19.018,49 - pago €361.351,34;

- Auto de medição 5: fatura nº ...03, com data de 31.05.2014 no valor de €749.746,67, retenção de €37.487,33 - pago €712.259,34;

- Auto de medição 6: fatura nº ...76, com data de 30.06.2014 no valor de €661.740,01, retenção de €33.087,00 - pago €628.653,01;

- Auto de medição 7: fatura nº ...72, com data de 31.07.2014 no valor de €556.172,00, retenção de €27.808,60 - pago €528.363,40;

- Auto de medição 8: fatura nº ...36, com data de 30.08.2014 no valor de €472.461,60, retenção de €23.623,08 - pago €448.838,52;

- Auto de medição 9: fatura n.º ...50, com data de 30.09.2014 no valor de €150.706,50, retenção de €7.535,33 - pago €143.171,18;

- Auto de medição 10: fatura nº ...25, com data de 31.10.2014 no valor de €47.346,74, retenção de €2.367,34 - pago €44.979,40;

- Extras: fatura nº ...83, com data de 31.01.2015 no valor de €90.000,00 - pago €90.000,00;

- Extras: fatura nº ...59, com data de 28.02.2015 no valor de €10.000,00 - pago €10.000,00 (pago em 15.01.2016);

z) Tendo a autora, no âmbito deste acordo, liquidado o valor global de €4.114.958,45, incluindo-se aqui o valor de €100.000,00 de trabalhos extra;

aa) Os trabalhos relativos ao acordo referido na alínea j) foram liquidados pela autora do seguinte modo:

- Auto de medição 1: fatura nº ...27, com data de 31.10.2014 no valor de €367.922,18, retenção de €18.396,11 - pago €349.526,07;

- Auto de medição 2: fatura nº ...10, com data de 30.11.2014 no valor de €619.755,09, retenção de €30.987,75 - pago €588.767,34;

- Auto de medição 3: fatura nº ...92, com data de 31.12.2014 no valor de €493.148,389, retenção de €24.657,42 - pago €468.490,97;

- Auto de medição 4: fatura nº ...82, com data de 31.01.2015 no valor de €852.578,06, retenção de €42.628.90 - pago €809.949,16;

- Auto de medição 5: fatura nº ...62, com data de 28.02.2015 no valor de €560.988,06€, retenção de €28.049,40 - pago €532.938,66€;

- Auto de medição 6: fatura nº ...23, com data de 31.03.2015 no valor de €1.198.600,16, retenção de €59.930,01 - pago €1.138.670,15;

- Auto de medição 7: fatura nº ...68, com data de 30.03.2015 no valor de €665.471,01, retenção de €33.273,55 - pago €632.197,46

- Auto de medição 8: fatura nº ...44, com data de 29.05.2015 no valor de €221.381,03, retenção de €11.069,05 - pago €210.311,98;

- Auto de medição 9: fatura nº ...50, com data de 17.12.2015 no valor de €20.156,61, retenção de €1.007,83 - pago €19.148,78;

- Auto de medição extra: fatura nº ...51, com data de 17.12.2015 no valor de €29.461,43, retenção de €1.473,07 - pago €27.988,36;

bb) Tendo a autora, no âmbito deste acordo, liquidado o valor global de €4.878.890,00, incluindo-se aqui o valor de €135.673,44 de trabalhos extra (com a dedução de 5% de retenção);

cc) Os trabalhos relativos ao acordo referido na alínea q) foram liquidados pela autora do seguinte modo:

- Auto de medição 1: fatura nº ...26, com data de 30.06.2015 no valor de €187.065,74€, retenção de €9.353,29 - pago €177.712,45;

- Auto de medição 2: fatura nº ...88, com data de 31.07.2015 no valor de €271.447,24, retenção de €13.572,36 - pago €257.874,88;

- Auto de medição 3: fatura nº ...58, com data de 31/08/2015 no valor de €420.640.39, retenção de €21.032,02 - pago €399.608,37;

- Auto de medição 4: fatura nº ...42, com data de 30/09/2015 no valor de €266.126,07, retenção de €13.306,30 - pago €252.819,77;

- Auto de medição 5: fatura nº ...23, com data de 30/11/2015 no valor de €14.720,56, retenção de €736,03 - pago €13.984,53;

- Auto de medição extra: fatura nº ...24, com data de 30/11/2015 no valor de €13.965,83, retenção de €698,29 - pago €13.267,54;

dd) Tendo a autora, no âmbito deste acordo, liquidado o valor global de €1.115.267,51, incluindo-se aqui o valor de €13.965,83 de trabalhos extra (com a dedução de 5% de retenção);

ee) Autora e ré celebraram, em 13 de fevereiro de 2015, o acordo, apelidado de aditamento ao contrato de empreitada, tendo por referência o acordo descrito na alínea i), pelo qual aditaram a este a cláusula 8º-A, cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 95 a 96, e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

ff) Em consequência, a autora entregou à ré as quantias que reteve e que se encontram mencionadas na alínea y);

gg) E tendo retido, relativamente aos acordos celebrados, a quantia global de €310.441,38 ( = €511.189,30 - €200.747,92);

hh) A autora, com a celebração dos acordos supra descritos, visou construir parte de um projeto com cinco edifícios, designados por A, B, C, D e E, destinados a funcionarem, respetivamente, como Fábrica, Escritórios, Refeitório/Auditório, Portaria e Instalações Técnicas;

ii) O edifício A, que comporta a Fábrica, é composto de um edifício de grandes dimensões que se organiza em diferentes espaços e em três zonas caracterizadas pela sua altura: baixa, média e alta;

jj) A zona baixa do edifício, que o acompanha longitudinalmente a oeste, a sul e parte a norte, é composta por dois pisos onde se instalam, (i) a oeste, diversas salas de formação, instalações sanitárias e balneários, armazéns de peças e oficinas, bem como refeitórios e outros espaços de apoio, (ii) a sul, o cais de cargas e descargas e, (ii) a norte, um armazém de produtos químicos;

kk) A zona média do edifício destina-se à parte de produção e transformação do produto;

ll) A zona alta do edifício destina-se ao armazém automático;

mm) A construção da zona baixa e da zona média do edifício A são objeto dos acordos referentes à 1ª Fase e 2ª Fase; a construção da zona alta do edifício é objeto do acordo relativo à 4ª Fase;

nn) O Edifício D (portaria) é objeto do acordo referente à 1ª Fase;

oo) O Edifício E é objeto do acordo referente à 1ª Fase;

pp) A parte do Edifício A, a construir durante a 1ª Fase, destinar-se-ia a alojar a máquina, de grandes dimensões, de produção de papel;

qq) A ré, em 13.05.2014, enviou à autora, que a recebeu, a missiva cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 475 a 478v e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (pedido de prorrogação de prazo);

rr) A autora, em 29.05.2014, enviou à (autora) ré que a recebeu, a missiva cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 101v a 106 e, em 30.06.2014, enviou à ré, que a recebeu, a missiva cujas cópias constam de fls. 99v a 101 (concedida a prorrogação em 15 dias), e cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos; (Alterado em sede de recurso de apelação)

ss) A ré, em 09.07.2014, enviou à autora, que a recebeu, a missiva cuja cópia consta de fls. 480 a 482 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (pedido de prorrogação de prazo);

tt) A ré, em 09.08.2014, enviou à autora, que a recebeu, a missiva cuja cópia consta de fls. 499 a 500v e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (pedido de prorrogação de prazo);

uu) A autora, em 06.04.2016, 12.04.2016 e 14.04.2016, enviou à ré, que as recebeu, as missivas cujas cópias se encontram juntas aos autos de fls. 114 a 116, 111 a 113 e 108 a 110;

vv) A autora, em 03.01.2017, enviou à ré, que a recebeu, a missiva cuja cópia consta de fls. 119 a 124 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, na qual a autora concedeu à ré o prazo de 15 dias para que os “pontos pendentes com deficiências na obra, erros, omissões, imperfeições, etc.” fossem corrigidos;

ww) A ré, em 23.01.2017, 12.09.2017 e 07.11.2017 enviou à autora, por correio eletrónico, as missivas cujas cópias se encontram juntas aos autos de fls. 125 a 133 e cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos;

xx) Na sequência do pedido de vistoria feito pela ré no seu email de 23.01.2017, autora, nas figuras de AA e KK, e ré, nas figuras de BB e DD, levaram a cabo uma série de vistorias que decorreram nas três fases das empreitadas, entre os dias 1 e 18 de Fevereiro de 2017;

yy) A autora, em 01.03.2017, remeteu à ré a missiva e relatórios cujas cópias se encontram juntos aos autos de fls. 143v a 164v, cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos, e na qual declara, em função das deficiências, erros, omissões e imperfeições detetados, não receber as obras a que se referem os acordos mencionados em a), j) e q);

zz) A autora, em 05.12.2017, enviou à ré, que a recebeu, a missiva cuja cópia consta de fls. 97 a 98, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e na qual reclama à ré o pagamento da quantia de € 1.526.243,77, a título de penalizações contratuais;

aaa) Os trabalhos executados pela ré na 1ª Fase, 2ª fase, 4ª Fase e Cais apresentam as seguintes incidências:

bbb) No sistema da rede de incêndio (1ª Fase), o grupo motobomba, escolhido e aplicado pela ré, debita 9,5 kg/cm² (95 m.c.a.) e a pressão nominal das tubagens aplicadas é de 10 kg/cm² (PN10);

ccc) Com a referida pressão do grupo motobomba, a medida das tubagens (PN10) não é suficiente para absorver picos de pressão, que sempre ocorrem quando se procede ao arranque do grupo motobomba;

ddd) Em consequência da referida incompatibilidade, as tubagens rebentaram;

eee) A solução corretiva da incompatibilidade passa pela introdução no sistema de um redutor de pressão imediatamente a jusante das bombas;

fff) Mas se a redução de pressão colocar em causa a eficiência da rede de aspersores (sprinklers), deve ser a tubagem substituída por uma que suporte uma pressão superior a PN10, no caso, PN16;

ggg) O projecto de arquitectura relativo às obras em causa, elaborado/concebido pelo arquiteto LL, foi apresentado pela autora à Câmara Municipal ...;

hhh) O projeto de instalações e equipamentos hidráulicos interiores e redes exteriores das obras em causa, elaborado/concebido pela EMP04..., Lda. (Eng. MM), foi apresentado pela autora à Câmara Municipal ...;

iii) O projeto de segurança contra riscos de incêndio, elaborado/concebido pela EMP04..., Lda. (Eng. MM), foi apresentado pela autora à Câmara Municipal ...;

jjj) O projeto de instalações e equipamentos elétricos e telefónicos, elaborado/concebido pela EMP04..., Lda. (Eng. NN), foi apresentado pela autora à Câmara Municipal ...;

kkk) O projeto de fundações e estabilidade/estruturas foi elaborado/concebido pela ré;

lll) A conceção da execução global dos projetos suprarreferidos foi realizada pela ré, nomeadamente, as soluções construtivas, a definição de pavimentos, tipo de cobertura e sua impermeabilização, caixilharias (exteriores e interiores), revestimentos e equipamentos sanitários;

mmm) A autora, em 05.09.2017, remeteu à ré a missiva cuja cópia se encontra junta aos autos a fl. 261 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

nnn) Em 12.09.2017, a autora enviou à ré a missiva eletrónica cuja cópia se encontra junta aos autos a fl. 272v e 273, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, no qual se pode ler que “tendo presente o meu email de 22.08.2017 no qual a EMP01... deu novamente e por último, um novo prazo para correção dos defeitos evidenciados no relatório do Instituto da Construção (...) foi esse prazo mais uma vez incumprido. (…) As anomalias que carecem de ser sanadas são as que constam no referido relatório (enviado a 21.07.2017 e do qual não obtivemos resposta), acrescidas do reporte mais recente que seguiu na carta de 05.09.2017, já recebida pela EMP02... em 07.09.2017. (…) A EMP01... não pode ficar infinitamente à espera que a EMP02... corrija os defeitos da obra. Pelo que aguardamos a correção de todas as anomalias reportadas no relatório da ... e carta de 05.09.2017 no prazo máximo de 30 dias a contar da receção do presente email, devendo a EMP02..., para esse efeito, confirmar a entrada em obra o mais rapidamente possível por resposta a este email até dia 13.09.2017”;

ooo) À missiva supra referida respondeu a ré por missiva eletrónica do próprio dia 12.09.2017, referida na alínea ww), e na qual se pode ler que “somos a informar que pretendemos dar início aos trabalhos de reparações a partir de amanhã dia 13.09”, e na qual elenca os defeitos que pretende reparar (fls. 129 a 131v);

ppp) Em 25.10.2017, a autora enviou à ré a carta cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 264v a 265, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, e na qual a autora solicita respostas às anomalias que enumera e concede prazos para a resolução das ditas;

qqq) A autora, em 22-11-2017 e 23-11-2017, enviou à ré as missivas eletrónicas cujas cópias constam do DOC. 120 da Contestação e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido”; (Alterado em sede de recurso de apelação

rrr) A autora enviou à ré, em 27 de dezembro de 2017 a missiva cuja cópia se encontra junta aos autos a fl. 294, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, na qual se escreveu, a final, que “cumpre esta missiva o dever de informar V. Exas. de que os três contratos de empreitada (fase 1ª, 2ª e 4ª) celebrados entre a EMP01... e EMP02... consideram-se resolvidos, por incumprimento contratual reiterado e abandono de obra por parte da EMP02..., produzindo efeitos a partir da data da receção da presente notificação”;

sss) A parte do Edifício A, construída durante a Fase 1, começou a ser utilizada pela autora na produção em abril de 2015;

ttt) A parte do Edifício A, construída durante a Fase 2, começou a ser utilizada pela autora na produção em setembro de 2018;

uuu) A parte do Edifício A, construída durante a Fase 4, ainda não começou a ser utilizada para produção;

vvv) Para a reparação das incidências e anomalias descritas em aaa), com exceção da última incidência da tabela (A – B; desalinhamento dos fixadores da cobertura) é necessário despender a quantia de €233.114,40, a que acrescerá um montante correspondente de 15% a 20% calculado sobre aquele valor decorrente de consultas de mercado, celebração de contratos, fiscalização e acompanhamento de obra, diluição de garantias pela boa execução da mesma e eventuais flutuações de mercado;

www) O valor da reparação da incidência descrita em yy), A – B (desalinhamento dos fixadores da cobertura), dependerá da escolha do método de reparação;

xxx) As incidências e anomalias descritas em aaa), provocaram, para além daquelas já referidas na citada alínea, (i) infiltrações e quedas de água no Edifício A, (ii) destruição de portas e separadores em vidro na zona dos escritórios (tendo um dos vidros rebentado totalmente em horário laboral e com projeção de vidro), não funcionamento das portas de correr e (iii) queda de várias lâminas de sombreamento no espaço exterior do edifício; (Alterado em sede de recurso de apelação)

yyy) Para debelar as infiltrações e quedas de água supra referidas, a autora aplicou um revestimento à base de poliureia em parte da cobertura do Edifício A, e em face da referida destruição de portas e separadores em vidro na zona dos escritórios, deslocou os trabalhadores para outro edifício;

zzz) A ré não executou a ligação de saneamento da portaria à rede (1ª Fase); (Alterado em sede de recurso de apelação)

aaaa) Na ponte báscula da balança existem imperfeições nas ligações/soldaduras dos elementos metálicos de suporte da plataforma (2ª Fase);

bbbb) Os apoios dos tubos de queda da rede pluvial entre o cais de carga e a unidade produtiva partiram, tendo deixado o tubo de queda solto (1ª Fase);

cccc) A ré deixou de comparecer nas obras a partir de novembro de 2017 e não comunicou à autora o fim dos trabalhos;

dddd) Tendo a ré, depois dessa data e em janeiro de 2018, solicitado a um seu subempreiteiro que se encontrava na obra por conta de um outro empreiteiro da Autora que reparasse desconformidades no isolamento da zona das salas dos queimadores;

eeee) As partes acordaram que seria o Instituto da Construção da ... a realizar a vistoria e identificação das desconformidades das obras;

ffff) Tendo a autora assumido a despesa e pago ao referido Instituto da Construção a quantia de €15.375,00;

gggg) A ré enviou à autora, em 03.08.2016 em missiva digital, mencionando (i) a identificação dos autores de projeto, com todos os contactos das pessoas intervenientes, (ii) informações relativas ao projeto – telas finais das 1ª, 2ª e 4ª Fases – e fichas técnicas dos materiais aplicados, e (iii) manuais dos equipamentos, propostas de manutenção e plano de manutenção, conforme cópia que se encontra junta aos autos a fl. 760 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

hhhh) Ao que a autora respondeu através das missivas digitais de 23.09.2016 e 05.01.2017, cujas cópias se encontram juntas aos autos a fls. 278 e 279 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

iiii) No ano de 2014, a autora teve uma atividade produtiva traduzida em vendas e serviços, no valor de €45.000,00 e um EBITDA (resultado antes de gastos de financiamento, impostos, depreciações e amortizações) negativo de (-) €76.525,11;

jjjj) No ano de 2015, a autora teve uma atividade produtiva traduzida em vendas e serviços, no valor de €9.524.040,26 e um EBITDA (resultado antes de gastos de financiamento, impostos, depreciações e amortizações) de €352.661,46;

kkkk) No ano de 2016, a autora teve uma atividade produtiva traduzida em vendas e serviços, no valor de €22.607.365,05 e um EBITDA (resultado antes de gastos de financiamento, impostos, depreciações e amortizações) de €4.445.555,48;

llll) As patologias referidas na alínea aaa), designadamente, nos pontos A_EA_079, A_EA_080, A_EA_087 e A_EA_096, devem-se à incompatibilidade entre a solução de apoio/suspensão de cada um dos elementos com o sistema de apoio dos tetos falsos, bem como do conjunto de ambas as soluções com a estrutura do edifício;

mmmm) Na chapa de base da cobertura, a ré aplicou lá de rocha com uma densidade média de 124 kg/m3 (correspondente aos valores das amostras que se situam entre 108 e 132 kg/m3), sendo que, de acordo com a Norma Técnica EN 1602:2013, a densidade deve situar-se dentro de intervalo entre 150 e 175 kg/m3;

nnnn) Na sequência dos factos enunciados nas alíneas bbb) a fff), ocorreu uma fuga de água, tendo a autora, para a reparar, despendido a quantia de €3.914,44;

oooo) Na reparação descrita em yyy), a autora despendeu a quantia de €390.000,00;

pppp) Em consequência das referidas infiltrações de água provenientes da cobertura do edifício, os tetos falsos do corredor de escritórios da ala norte (construída na Fase 1), começaram a apodrecer e aluir;

qqqq) Para reparar tais tetos, despendeu a autora a quantia de €9.840,00;

rrrr) A autora enviou à ré, em 03.01.2018, a missiva eletrónica cuja cópia se encontra junta aos autos a fl. 269v do apenso A e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

ssss) Entre 26.01.2015 e 26.02.2015, as partes trocaram as missivas eletrónicas cujas cópias se encontram juntas aos autos de fls. 92v a 95 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

tttt) A autora enviou à ré, em 18.04.2016, a missiva, cujo “assunto” menciona devolução garantias bancárias nº ...93 e ...93, cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 89v a 91v e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;

uuuu) A autora enviou à ré, em 19.05.2017, a missiva cuja cópia se encontra junta aos autos apensos de fls. 303v a 304v, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido e na qual se pode ler que “a vistoria levada a cabo pela ... sobre os defeitos das três empreitadas será paga pela EMP01..., S.A.”.

vvvv) Desde data que não foi possível determinar, pelo menos, por quatro vezes, a ré solicitou autorização para a entrada de colaboradores seus, nas instalações da autora. (Alterado em sede de recurso de apelação)

wwww) Em 22-11-2017 e 24-11-2017, a ré, em resposta às missivas eletrónicas referidas em qqq), enviou as missivas eletrónicas à autora cujas cópias constam do DOC. 120 da contestação e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido”. (Alterado em sede de recurso de apelação)

II. FACTOS NÃO PROVADOS

Da petição inicial: artigos 4º, 11º, primeira parte, 32º, primeira parte, e 45º, primeira parte, sem prejuízo do que se deu por provado nas alíneas a), i), q) e ggg) a lll), 104º, sem prejuízo do que se deu por provado na alínea aaa), 108º, sem prejuízo do que se deu por provado nas alíneas aaa), nnn) e ppp), 114º, sem prejuízo do que se deu por provado na alínea aaa), 122º, sem prejuízo do que se deu por provado nas alíneas aaa) e yy), 127º, 129º e 130º, sem prejuízo do que se deu por provado nas alíneas ffff) e gggg), 146º, sem prejuízo do que se deu por provado nas alíneas bbbb) e cccc), 161º, 162º, 164º, 171º, sem prejuízo do que se deu por provado na alínea vvv) e não obstante o que se deu por provado nas alíneas eee), fff), www), yyy), zzz), e aaaa).

Da contestação: artigos 12º, 28º a 32º, sem prejuízo do que se deu por provado nas alíneas a), i), q) e ggg) a lll), 37º e 38º, 41º, 57º a 59º, 75º e 76º, 80º e 81º, 84º, 87º, 113º, 211º, 246º, 249º, 250º, 306º, sem prejuízo do que se deu por provado nas alíneas bbbb) e cccc).

Do articulado de resposta à contestação (fls. 780 a 787): inexistem enunciados a que cumpra responder.

Do articulado da autora de fls. 792 a 816 (primeiro articulado superveniente): artigos 3º a 14º, sem prejuízo do que se deu por provado nas alíneas aaa) e kkkk).

Resposta ao articulado supra referido (fls. 819 e 820): inexistem enunciados a que cumpra responder.

Do articulado da autora de fls. 874 a 882 (segundo articulado superveniente): artigos 4º a 14º, sem prejuízo do que se deu por provado nas alíneas aaa), aaaa) e kkkk).

Resposta ao articulado supra referido (fls. 884 a 887): artigos 3º e 4º.

Do articulado da autora de fls. 1836 a 1842 (terceiro articulado superveniente): artigos 4º a 8º, sem prejuízo do que se deu por provado na alínea aaa), ponto A – B.

Resposta ao articulado supra referido (fls. 1843 a 1845): inexistem enunciados a que cumpra responder.

Do articulado da autora de fls. 1965 a 1997 (quarto articulado superveniente): artigos 3º a 27º.

Resposta ao articulado supra referido: inexistem enunciados a que cumpra responder.

Do requerimento injuntivo do apenso A: artigos 5º, sem prejuízo do que se deu por provado nas alíneas ttt) e uuu), 7º e 8º, sem prejuízo do que se deu por provado nas alíneas y) a ee), 9º, 13º e 14º.

Da oposição do apenso A: artigo 20º, sendo que a restante matéria de facto, porque igualmente alegada nos autos principais, já mereceu resposta.

Do articulado da autora (ré nos autos principais) do apenso A (único articulado superveniente do apenso): artigos 5º, 6º, sem prejuízo do que se deu por provado na alínea qqqq), 7º, 29º, quanto às datas, 38º, 51º, quanto às datas e sem prejuízo do que se deu por provado nas alíneas sss) a uuu).

Resposta ao articulado supra referido: inexistem enunciados a que cumpra responder.

B) O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações da recorrente, não podendo o tribunal conhecer de outras questões, que não tenham sido suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.

C) A apelante veio invocar a nulidade da sentença, nos termos do artigo 615º alíneas e) e d) NCPC, alegando que:

(I) a Norma Técnica EN 1602:2013 não estabelece que a densidade da lã de rocha deve situar-se dentro de intervalo compreendido entre 150 Kg/m3 e 175kg/m3;

(II) o facto de as seis amostras terem um valor médio inferior aos valores de referência da Ficha Técnica do Fabricante, não significa que a lã de rocha não é “respeitadora da densidade”;

(III) esta questão em momento algum foi discutida e debatida no processo, sendo certo que a EMP01... não deduziu nenhum pedido de reparação ou indemnização pela falta de qualidade ou densidade da lã de rocha.

Vejamos.

Estabelece o artigo 615º nº 1 alíneas d) e e) NCPC que

“1. É nula a sentença quando:

( … )

d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;

e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.

( … )”

A propósito da alínea d) do artigo 615º nº 1 NCPC, referem José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre no Código de Processo Civil anotado, Volume 2º, a páginas 737 que, “devendo o juiz conhecer de todas as questões que lhe são submetidas, isto é, de todos os pedidos deduzidos, todas as causas de pedir e exceções invocadas e todas as exceções de que oficiosamente lhe cabe conhecer (artigo 608º nº 2), o não conhecimento de pedido, causa de pedir ou exceção cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo anterior conhecimento de outra questão constitui nulidade, já não a constituindo a omissão de considerar linhas de fundamentação jurídica, diferentes da sentença, que as partes hajam invocado.

É também nula a sentença que, violando o princípio do dispositivo na vertente relativa à conformação objetiva da instância, não observe os limites impostos pelo artigo 609º nº 1, condenando ou absolvendo em quantidade superior ao pedido ou em objeto diverso do pedido.”

As questões suscitadas em (I) e (II) vão ser apreciadas, por ocasião da pretendida alteração da matéria de facto e naturalmente que nada têm a ver com qualquer nulidade da sentença, que, no caso, não existe.

Quanto ao ponto (III) refere a apelante que “esta questão em momento algum foi discutida e debatida no processo, sendo certo que a EMP01... não deduziu nenhum pedido de reparação ou indemnização pela falta de qualidade ou densidade da lã de rocha”, mas não é assim, dado que a autora formulou, nomeadamente, o pedido de condenação da ré a eliminar, de forma estrutural e definitiva, todos os defeitos reportados pela autora nas três empreitadas, num prazo nunca superior a 60 dias.

Ora conforme resulta da matéria de facto do ponto mmmm) Na chapa de base da cobertura, a ré aplicou lá de rocha com uma densidade média de 124 kg/m3 (correspondente aos valores das amostras que se situam entre 108 e 132 kg/m3), sendo que, de acordo com a Norma Técnica EN 1602:2013, a densidade deve situar-se dentro de intervalo entre 150 e 175 kg/m3;”

Tendo em conta a formulação do pedido genérico de condenação da ré na eliminação dos defeitos reportados pela autora nas três empreitadas, substituição da lã de rocha aplicada no edifício por uma lã de rocha respeitadora da densidade estabelecida pela norma identificada na alínea mmmm),é um deles, motivo pelo qual, inexiste a invocada nulidade que, assim, improcede.

O recurso visa a reapreciação da matéria de facto e de direito.

Conforme se escreveu no Acórdão do STJ de 07/06/2005, relativamente à apreciação da prova, “quer seja na 1ª instância, quer seja na Relação, a questão é sempre de valoração das provas produzidas em audiência ou em documentos de livre apreciação.

Vigoram, em ambos os casos, para os julgadores desses tribunais, as mesmas regras e os mesmos princípios, dos quais avulta o da livre apreciação da prova ou sistema da prova livre (...) consagrado no artigo 655º nº 1 do Código de Processo Civil (atual 607º nº 5 NCPC).

Significa isto que a prova há de ser sempre apreciada segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, pressupondo o recurso a conhecimentos de ordem geral das pessoas normalmente inseridas na sociedade do seu tempo, a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica, tudo se resolvendo, afinal, na formulação de juízos e raciocínios que, tendo subjacentes as ditas regras, conduzem a determinadas convicções refletidas na decisão dos pontos de facto sob avaliação.”

Na apreciação da prova, o tribunal está sujeito a determinadas regras, sendo-lhe imposto que declare quais os factos que considera provados e os que entende não se terem provado, analisando criticamente as provas e especificando os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador (artigo 653º nº 2 do Código de Processo Civil, atual artigo 607º nº 4 NCPC).

Um dos princípios que devem presidir ao julgamento é o da livre apreciação da prova, impondo-se ao juiz que decida de acordo com a sua prudente convicção acerca de cada facto, mas, quando a lei imponha para a existência ou prova do facto jurídico qualquer formalidade especial, não pode esta ser dispensada (artigo 655º do Código de Processo Civil – artigo 607º nº 5 NCPC).

Segundo este princípio, o que torna provado um facto é a íntima convicção do juiz, gerada em face do material probatório trazido ao processo (bem como da conduta processual das partes) e de acordo com a sua experiência de vida e conhecimento dos homens; não a pura e simples observância de certas formas legalmente prescritas (Professor Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, página 384).

Importa ter em conta que a apreciação da prova não pode ser parcial ou truncada, antes tem de ser global e realizar-se através de uma análise crítica da totalidade da prova produzida e não apenas de alguns dos elementos de prova e, no que se refere concretamente aos depoimentos testemunhais, em excertos dos depoimentos de determinadas testemunhas, não se podendo tomar a parte pelo todo.

1) A apelante EMP02..., SA, discorda da decisão proferida quanto à matéria de facto, entendendo que o facto provado sss) “[a] parte do Edifício A, construída durante a Fase 1, começou a ser utilizada pela EMP01... na produção em abril de 2015”, entendendo que o Tribunal deveria ter dado como provado que “a parte do Edifício A, construída durante a Fase 1, começou a ser utilizada pela autora na produção em fevereiro de 2015”.

Mais sustenta a apelante que seja adicionado um facto ao elenco de factos provados, nos seguintes termos: “A parte do Edifício A, construída durante a Fase 1, estava apta a ser utilizada na produção desde finais de novembro de 2014”.

A posição da apelante sustenta-se no teor do documento 15 junto com a contestação (reportagem da RTP), bem como do documento 16 junto com a mesma peça (ação intentada pela EMP01..., contra a ...).

Vejamos.

A motivação da decisão de facto, na sentença, refere que a sua convicção quanto àquele ponto assentou na valoração das declarações do representante legal da autora, OO, prestadas em sede de audiência de julgamento que, no essencial e neste âmbito, foram coincidentes com o depoimento da testemunha PP, diretora financeira da autora, tendo, por causa disso, revelado razão de ciência e respondido objetiva e circunstanciadamente.

Se atentarmos na prova produzida e, designadamente nas declarações do representante legal da autora, OO, bem como no depoimento da diretora financeira da autora, PP, verificamos que ambos corroboraram o ponto de facto em discussão, de que resultou a prova do mesmo e a decisão mostra-se acertada e não é infirmada pelo teor dos documentos 15 e 16 juntos com a contestação.

Com efeito, o documento 15 refere-se a uma reportagem da RTP, não resultando daí que se possa considerar que a fábrica estivesse em condições de produzir desde finais de novembro de 2014, antes se pretendendo pressionar a ... a fornecer energia ao estabelecimento fabril, face à demora e protelamento de tal fornecimento, por parte desta.

Relativamente ao documento 16, importa esclarecer que na contestação da referida ação (que a EMP01... moveu contra a ...) se refere que “o prazo para a conclusão da obra (pela ...) era abril de 2015” (artigo 60º) e que “a obra (da ...) foi concluída em fevereiro/março de 2015” (artigo 63º), o que se compatibiliza com o teor das declarações e depoimento acima referenciados, motivo pelo qual improcede a pretensão da apelante, mantendo-se a formulação do ponto em questão.

2) O Tribunal considerou não provado o facto vertido no artigo 12º da Contestação: “[n]ão sendo conhecida à autora a propriedade de outra Fábrica para além daquela que (em três fases) foi construída pela ré, (o que justifica os parcos resultados apresentados pela autora nos anos de 2013 e 2014)” que entende dever considerar-se como provado, entendendo, ainda que deverá ser adicionado um facto ao elenco de factos provados, nos seguintes termos: “Com o início da laboração da fábrica, a EMP01... passou a obter as receitas referidas em jjjj) e kkkk)”.

Relativamente ao facto em questão, refere a apelante (ré) que a recorrida não impugnou este facto, constante da contestação, importando notar que nem o podia fazer face ao disposto no artigo 584º nº 1 NCPC, pelo que nunca se poderia considerar o mesmo admitido por acordo.

Por outro lado, a prova do facto em questão, de acordo com as regras do ónus da prova, competia à apelante (artigo 342º Código Civil), não competindo à apelada a prova da não verificação do mesmo.

No que se refere ao facto que se pretende adicionar, a parte que poderia relevar já consta dos pontos jjjj) e kkkk) dos factos provados, motivo pelo qual improcede a pretensão, conservando-se a formulação do ponto em questão.

3) Entende a apelante que deve ser alterado o facto ttt) do elenco dos factos provados, nos seguintes termos: “A parte do Edifício A, construída durante a Fase 2, começou a ser utilizada na produção pela EMP03..., uma sociedade do grupo da autora, em meados de 2017”; por outro lado entende que devem ser adicionados aos factos provados, os seguintes factos: “A autora subalugou o espaço correspondente à 2ª fase da empreitada à EMP03... S.A.”; e “Apenas em 2017 foram instaladas, na parte do Edifício A, construída durante a Fase 2, as máquinas de produção”.

Mais entende a apelante que tal se justifica por entender que o depoimento da testemunha PP é imprestável uma vez que a mesma, à pergunta relativa ao momento em que essa segunda fase começou a ser ocupada, respondeu ter ideia que foi em 2018, mas não ter a certeza.

Por outro lado, sustenta a apelante que restam as declarações do representante legal da EMP01..., que valem como princípio de prova.

Vejamos.

A propósito da valoração das declarações de parte conforme se refere em Direito Probatório Material comentado, Dr. Luís Filipe Pires de Sousa, a páginas 277 e segs., aí se afirma que “a doutrina e a jurisprudência vêm assumindo várias posições no que tange à função e valoração das declarações de parte que são aglutináveis em três teses essenciais:

I. Tese do carácter supletivo e vinculado à esfera restrita de conhecimento dos factos;

II. Tese do princípio de prova;

III. Tese da autossuficiência/valor probatório autónomo das declarações de parte.

No âmbito da primeira tese insere-se Lebre de Freitas para quem «a apreciação que o juiz faça das declarações de parte importará sobretudo como elemento de clarificação do resultado das provas produzidas e, quando outros não haja como prova subsidiária, máxime se ambas as partes tiverem sido efetivamente ouvidas.» Ou seja, para este autor as declarações de parte têm uma função eminentemente integrativa e subsidiária. Paulo Pimenta afirma que «Face ao sistema probatório instituído, o mais provável é que a prova por declarações de parte tenha uma natureza essencialmente supletiva (…)». A Conselheira Maria dos Prazeres Beleza afirma, por sua vez, que «(…) esta proveniência [da parte] implicará que, como regra, as declarações de parte não sejam aptas, por si só, a fundamentar um juízo de prova – salvo eventualmente nos casos em que a natureza dos factos a provar torne inviável outra prova.»

( … )

A tese do princípio de prova propugna que as declarações de parte não são suficientes para estabelecer, por si só, qualquer juízo de aceitabilidade final, podendo apenas coadjuvar a prova de um facto desde que em conjugação com outros elementos de prova. Na doutrina, Carolina Henriques Martins, Declarações de Parte, Universidade de Coimbra, 2015, p. 58, pronuncia-se assim:

«É que não é material e probatoriamente irrelevante o facto de estarmos a analisar as afirmações de um sujeito processual claramente interessado no objeto em litígio e que terá um discurso, muito provavelmente, pouco objetivo sobre a sua versão dos factos que, inclusivamente, já teve oportunidade para expor no articulado.

Além disso, como já referimos, também não se pode esquecer o carácter necessária e essencialmente supletivo destas declarações que, na maior parte dos casos, servirá para combater uma fraca ou inexistente prestação probatória.

Caso se considere útil a audição da parte nesta sede quando coexistem outros meios de prova, propomos a sua apreciação como um princípio de prova, equivalente ao mencionado argomenti di prova italiano, que não deixará de auxiliar na persuasão do juiz, mas que apenas o fará em correlação com a restante prova já produzida contribuindo para a sua (des)credibilização, e apenas nesta medida.

Estas são as coordenadas fundamentais para a consideração das declarações de parte no nosso esquema probatório.» Na jurisprudência, esta tese tem sido – provavelmente – a que tem sido mais publicitada.

( … )

Teixeira de Sousa critica esta posição que atribui às declarações de parte o mero valor de princípio de prova (texto de 20/01/2017, acessível em https://blogippc.blogspot.pt/2017/01/jurisprudencia-536.html#links). Nas suas, palavras “«se o princípio de prova é o menor grau de prova admissível e se se atribui esse valor às declarações de parte, então o que não teria nenhum valor probatório em si mesmo (nem sequer como mera justificação) passa a poder ter algum valor probatório, ainda que o menor na escala dos valores probatórios. Mais em concreto: se se atribui às declarações de parte relevância como princípio de prova, isso significa que estas declarações, apesar de não serem suficientes para formar a convicção do juiz nem sobre a verdade, nem sobre a plausibilidade ou verosimilhança do facto, ainda assim podem ser utilizadas para corroborar outros resultados probatórios. A conclusão não deixa de ser a mesma, se se pretender defender (…) que as declarações de parte só podem relevar como princípio de prova.

À medida que se baixa nos graus de prova, mais fácil se torna atribuir relevância probatória a um certo meio de prova. Lembre-se o que sucede em sede de procedimentos cautelares. É exatamente com o intuito de facilitar a prova de um facto que o art. 368º, nº 1, CPC aceita, no âmbito destes procedimentos, a mera justificação como o grau de prova suficiente. Assim, em vez de atribuir às declarações de parte o valor de princípio de prova, melhor solução parece ser o de atribuir a estas declarações o grau normal dos meios de prova, que é o de prova stricto sensu ou, nas providências cautelares, o de mera justificação. Isto significa que, de acordo com o critério da livre apreciação da prova, o tribunal tem de formar uma prudente convicção sobre a verdade ou a plausibilidade do facto probando (cf. art. 607º, nº 5, 1ª parte, CPC).

Abaixo desta relevância probatória e da convicção sobre a verdade ou a plausibilidade do facto, as declarações de parte não devem ter nenhuma relevância probatória, nem mesmo para corroborarem outros meios de prova. Esta é, aliás, a melhor forma de combater a natural tendência das partes para só deporem sobre os factos que lhes são favoráveis.»

Para a terceira tese, pese embora as especificidades das declarações de parte, as mesmas podem estribar a convicção do juiz de forma autossuficiente, assumindo um valor probatório autónomo. Assim, Catarina Gomes Pedra, A Prova por Declarações das Partes no Novo Código de Processo Civil. Em Busca da Verdade Material no Processo, Escola de Direito, Universidade do Minho, 2014, p. 145, afirma que:

«Não se duvida que, atento o manifesto interesse que a parte tem no desfecho da lide e a forte tradição da máxima nemo debet esse testis in propria causa, a valoração das suas declarações deva revestir-se de especiais cautelas, num juízo dirigido, em concreto, à sua credibilidade. Ademais, a subsistência do regime consagrado no artigo 361º do Código Civil e a não previsão da valoração da pro se declaratio obtida na prova por declarações de parte são suscetíveis de gerar a convicção de que se trata, afinal, de um meio de prova complementar. Porém, não pode esquecer-se que a limitação do valor probatório das declarações das partes, como, de resto, a sua compreensão no contexto de um meio de prova subsidiário, pode consubstanciar, em determinadas situações, uma violação do princípio da igualdade de armas previsto no artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

( … )

Com maior abertura ao protagonismo das declarações de parte, Mariana Fidalgo, A Prova por Declarações de Parte, FDUL, 2015, p. 80, afirma claramente que: «(…) ponto, para nós, assente é que este meio de prova não deve ser previamente desprezado nem objeto de um estigma precoce, sob pena de perversão do intuito da lei e do princípio da livre apreciação da prova. Não olvidando o carácter aparentemente subsidiário das declarações de parte, certo é que foram legalmente consagradas como um meio de prova a ser livremente valorado, e não como passíveis de estabelecer um mero princípio de prova ou indício probatório, a necessitar forçosamente de ser complementado por outros. Assim sendo, e ainda que tal possa naturalmente suceder com pouca frequência na prática, defendemos que será admissível a concorrência única e exclusiva deste meio de prova para a formação da convicção do juiz em determinado caso concreto, sem recurso a outros meios de prova.» Por nós, entendemos que a posição mais correta radica na tese mais ampla e permissiva sobre a potencialidade e centralidade das declarações de parte na formação da convicção do juiz).”

Por todo o exposto, não parece que se deva restringir a eficácia probatória das declarações de parte às situações que as mesmas sejam corroboradas por outro meio de prova idóneo.”

Sustenta o mesmo autor (Luís Filipe Pires de Sousa, ibidem, pág. 283) que “a posição mais correta, radica na tese mais ampla e permissiva sobre a potencialidade e centralidade das declarações de parte na formação da convicção do juiz.

E, continua o autor, afirmando repudiar o pré-juízo de desconfiança e de desvalorização das declarações de parte, sendo infundada, incorreta, a postura que degrada - prematuramente – o valor probatório das declarações de parte.

Em primeiro lugar, a prova testemunhal, a prova pericial e a prova por inspeção estão também sujeitas à livre apreciação do tribunal (artigos 389º 391º e 396º do Código Civil), sem que se questione que o juiz possa considerar um facto provado só com base numa dessas provas singulares, no limite, só com base num depoimento.

Em segundo lugar desde há muito que se enfatiza que o interesse da testemunha na causa não é fundamento de inabilidade, devendo apenas ser ponderado como um dos fatores a ter em conta na valoração do testemunho. Assim, “nada impede assim que o juiz forme a sua convicção com base no depoimento de uma testemunha interessada (até inclusivamente com base nesse depoimento), desde que, ponderando o mesmo com a sua experiência e bom senso, conclua pela credibilidade da testemunha (Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 15/03/2012, Deolinda Varão, 6584/09). Ou seja, o interesse da parte (que presta declarações) na sorte do litígio não é uma realidade substancialmente distinta da testemunha interessada: a novidade é relativa e não absoluta a diferença é de grau apenas.

Elisabeth Fernandez enfatiza pertinentemente que «se as partes podem passar a declarar o seu pedido, o que viram, ouviram, sentiram, cheiraram, tocaram, conversaram, disseram, em suma, o que testemunharam e por que o testemunharam não faz qualquer sentido conferir a estas declarações proferidas por pessoas que materialmente são testemunhas só porque são partes, um valor diverso do daqueles factos que foram testemunhados por quem é material e formalmente testemunha. Com efeito amiúde, se não, na maioria dos casos, quem tem melhor razão de ciência do que a própria parte?

Em terceiro lugar, o texto do artigo 466º não degradou o valor probatório das declarações de parte nem pretendeu vincar o seu carácter subsidiário e ou meramente integrativo e complementar de outros meios de prova. (…)

Em quarto lugar, conforme enfatiza Catarina Gomes Pedra, «o problema da valoração das declarações de parte não prescinde de uma alusão ao enquadramento valorativo que às declarações do assistente e das partes civis é dado no processo penal. (…) Tem entendido a doutrina e jurisprudência que, devendo a respetiva valoração, respeitar apenas o princípio da livre apreciação da prova, inexiste obstáculo legal a que aquelas declarações possam fundar a convicção do tribunal, conquanto este possa, no confronto dos demais meios de prova, concluir pela sua credibilidade.» Este argumento é particularmente relevante porquanto como se consoante sabemos, o standard da prova no processo penal é mais exigente do que o standard da prova vigente no processo civil.

Em quinto lugar, o julgador tem que valorar, em primeiro lugar, a declaração de parte e só depois a pessoa da parte porquanto o contrário, valerá primeira pessoa e depois a declaração implica prejulgar as declarações e incorrer no viés confirmatório. (…)”

E conclui aquele autor: “Sintetizando, diremos que: (i) a degradação antecipada do valor probatório das declarações de parte não tem fundamento legal, bastante, evidenciando um retrocesso para raciocínios típicos e obsoletos de prova legal; (ii) os critérios de valoração das declarações de parte coincidem essencialmente com os parâmetros de valoração da prova testemunhal, havendo apenas que hierarquizá-los diversamente. Em última instância, nada obsta a que as declarações de parte constituem o único arrimo para dar certo facto como provado desde que as mesmas logrem alcançar o standard de prova exigível para o concreto litígio em apreciação.”

Cremos bem que a perspetiva da apelante quanto à valoração das declarações de parte se apresenta como muito redutora, como resulta do atrás exposto, posição a que não aderimos, entendendo que as declarações de parte podem, cumpridos os parâmetros legais e de acordo com o princípio da livre apreciação da prova, sustentar, por si só, a prova de factos sobre os quais incidiu.

No ponto ttt) dos factos provados consta o seguinte:

“ttt) A parte do Edifício A, construída durante a Fase 2, começou a ser utilizada pela autora na produção em setembro de 2018”.

A apelante refere-se ao depoimento da diretora financeira da EMP01..., PP e, tendo-lhe sido perguntado “quando é que essa segunda fase começou a ser ocupada”, a mesma respondeu: “Dá-me ideia que foi em 2018, mas não tenho a certeza.”

E, com base nisto - considera a apelante - o depoimento desta testemunha imprestável, mas não tem razão, desde logo, importa notar que aquilo que se perguntou e foi respondido, foi coisa diversa daquilo que consta do ponto ttt).

Com efeito, perguntou-se à testemunha quando é que a segunda fase começou a ser ocupada, e aquilo que consta no ponto ttt) é a afirmação que “A parte do Edifício A, construída durante a Fase 2, começou a ser utilizada pela autora na produção em setembro de 2018”.

Ocupar não é sinónimo de utilizar mas, ainda que assim não fosse – e é – sempre se diria que o facto de a testemunha ter afirmado que tem ideia que foi em 2018, sem ter a certeza, representa mais que a mera possibilidade de tal ter ocorrido no momento referido, dado que, nessa hipótese (a mera possibilidade de tal ter ocorrido nessa ocasião), seria compatível com a simples afirmação que não sabia, a afirmação de ter ideia que tal ocorreu em 2018, sem ter a certeza, é algo que corresponde ao convencimento – não certeza – que ocorreu nessa data e se tivermos em consideração que o legal representante da autora também depôs no mesmo sentido com um grau de credibilidade que serviu de fundamento à convicção do tribunal a quo, daí resulta o acerto da decisão recorrida quanto a esse facto.

Relativamente ao depoimento da testemunha AA, refere não ter vínculo laboral com a autora nem com a ré, mas já teve com uma empresa do grupo da autora e com a ré, referindo ter feito o acompanhamento da obra, tendo afirmado que julga que em 2017 as máquinas ainda não estavam no Edifício, crê que só no final de 2017, inícios de 2018, para lá foram.

Também se depreende do depoimento da testemunha que conhecia a intenção da autora relativamente à EMP03..., porém uma intenção não significa a sua concretização, pelo que, a testemunha não corroborou a perspetiva da apelante.

E, ao contrário do que refere a apelante e resulta do depoimento do representante legal da autora, OO, as obras em questão apresentaram vários problemas estruturais, um dos quais decorrente das infiltrações de água na área fabril e nos escritórios e quanto àquela, que aqui interessa diretamente, quanto ao ponto em questão, estava em causa o funcionamento de maquinaria e produção (transformação) de papel que facilmente se danifica com a água.

Relativamente ao depoimento da testemunha AA, no excerto transcrito (68), é condizente com o ponto provado em questão, uma vez que o mesmo referiu achar “que só a partir do final 8de 2017) ou do início de 2018 é que começaram a ser instaladas”, o que significa que significa necessariamente que só em momento posterior ao indicado é que poderiam começar a produzir.

Quanto à quarta questão suscitada pela apelante, a mesma não colhe dado que as simples imagens ou vídeos não identificam, com credibilidade as datas em que foram colhidas.

De resto o depoimento da indicada testemunha DD, não é conclusivo no sentido pretendido pela autora, uma vez que o mesmo, afirma que viu as máquinas trabalhar e perguntado se foi em 2017, respondeu: “Em 2000 e… ora, 15… é, 2017, talvez, sim. Talvez”, o que não é determinante de uma convicção da testemunha quanto à data.

E refere a mesma testemunha que viu a fábrica laborar nunca depois de 2017, da 2ª Fase de construção, não se demonstrando que soubesse que as máquinas a laborar estavam na parte da construção da fábrica correspondente à fase 2.

No que se refere à quinta questão suscitada, não resulta do documento 80, junto com a contestação, que consiste num mail enviado pela EMP01... para a EMP02..., onde consta:

“Solicitamos a reparação de urgência destas infiltrações, dado que está a pingar por cima de máquinas novas de produção. As pingas estão a provocar transtornos para o normal funcionamento da fábrica e podem provocar prejuízos avultados.”

Em sítio nenhum se refere que tais máquinas estão a laborar, apenas se refere que as pingas estão a provocar transtornos para normal funcionamento da fábrica, sendo certo que como esclarece o legal representante da autora OO, a 2ª Fase, na data do julgamento em 1ª Instância (2024), ainda não tinha sequer começado a produzir.

Aliás referiu o mesmo que há máquinas que demoram um ano e pouco a serem montadas, com um custo de trinta e dois milhões de euros, pelo que, pelo menos durante esse período não está em condições de poder produzir, mas pode danificar-se com a queda de água sobre a mesma, como é natural.

Por último, relativamente ao depoimento da testemunha CC o mesmo respondeu que “a única coisa que eu sei é que, as máquinas estavam em funcionamento, e há é umas comunicações a queixar-se de umas infiltrações que estavam… que pingavam em cima das máquinas que estavam a produzir já nessa altura… (na fase 2).

Não se pode depreender qual a razão de ciência da testemunha para fazer a afirmação que as máquinas da Fase 2 estavam a laborar nessa altura (meados de 2017), não trabalhando aí, pelo que, nessa parte, o depoimento carece de fundamento.

Por todo o exposto manter-se-á a formulação do ponto em questão, sem as alterações propugnadas pela recorrente.

4) Entende ainda a apelante que deve ser alterado o facto uuu) do elenco dos factos provados, nos seguintes termos:

“[a] parte do Edifício A, construída durante a Fase 4, é utilizada para armazenamento desde meados de 2017”; e deve ser adicionado o seguinte facto ao elenco de factos provados:

“[a] parte do Edifício A, construída durante a Fase 4, ainda não começou a ser utilizada para produção porque a EMP01... não quis investir no equipamento necessário para o efeito”.

É a seguinte a formulação do ponto uuu) dos factos provados: “A parte do Edifício A, construída durante a Fase 4, ainda não começou a ser utilizada para produção;”

Trata-se de matéria que é aceite por ambas as partes, porém, entende a apelante que deve ser alterada nos termos acima referidos.

A apelante sustenta-se, para a pretendida alteração, nos depoimentos das testemunhas CC e AA, bem como no documento 16-A junto com a contestação, que é uma fotografia que, na opinião da apelante, prova que a 4ª fase já estava concluída em 2017.

Começando por este último, tratando-se de uma fotografia, tal como acima se referiu, as simples imagens ou vídeos não identificam, com credibilidade, as datas em que foram colhidas.

No que se refere aos depoimento das testemunhas CC e AA, de acordo com os excertos indicados, não resulta que deva ser modificada a formulação do ponto em questão, sendo certo que, ambas as partes, conforme se referiu, aceitaram a matéria dada como provada que, assim, se manterá, improcedendo a pretensão da apelante.

5) Sustenta ainda a apelante que deve ser adicionado o seguinte facto ao elenco de factos provados: “Assim que a ré concluía os trabalhos de cada uma das fases, a autora iniciava a utilização dos respetivos espaços, fosse para produção ou armazenamento”.

Para tanto, indica a apelante os depoimentos das testemunhas CC e BB, cujos excertos indica a transcreve, importando notar que, no que se refere à primeira testemunha, que a mesma referiu: “creio que a EMP01... começou logo a produzir mal terminamos a fábrica na primeira fase, rolos de papel, a transformar, e precisava de armazenar e avançámos de imediato para essa segunda fase, construímos a segunda fase, entregámos a segunda fase e de imediato começaram a colocar lá o material que era produzido da primeira, a armazenar nessa segunda fase, no entretanto e depois à frente colocaram as máquinas para o qual se destinava aquilo, que era as máquinas da EMP03....”

Repetimos aqui o que acima referimos a propósito do depoimento de outra testemunha, que a afirmação desta testemunha - creio que a EMP01... começou logo a produzir mal terminamos a fábrica na primeira fase - representa mais que a mera possibilidade de tal ter ocorrido no momento referido, mas não significa a certeza da ocorrência, pelo que nunca poderia, por si só ser demonstrativa do facto em questão.

Por outro lado, a edificação da 2ª fase, segundo refere a mesma testemunha, tinha como finalidade a colocação de máquinas para produção e não para armazenamento, pelo que nunca se poderia afirmar que esta ocupação do espaço fosse apta para a sua utilização, de acordo com a finalidade prevista.

Por outro lado, do excerto indicado do depoimento da testemunha BB, nada permite fundamentar a demonstração da matéria em questão, motivo pelo qual improcede a pretensão da apelante que, assim, improcede.

6) Prosseguindo, a propósito dos pontos qq), ss) e tt), dos factos provados entende a apelante que devem ser adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados:

- “A ré, em 09-10-2014, enviou à autora, que a recebeu, missiva a solicitar a prorrogação do prazo para conclusão da 1ª fase da empreitada para 31-10-2014”;

- “A ré, em 30-04-2015 e em 20-05-2015, enviou à autora, que as recebeu, missivas a solicitar a prorrogação do prazo para conclusão da 2ª fase da empreitada para 31-05-2015”; e

- “A autora não respondeu às missivas enviadas pela ré em 09-10-2014, 30-04-2015 e em 20-05-2015”.

É a seguinte a formulação dos pontos em questão:

qq) A ré, em 13.05.2014, enviou à autora, que a recebeu, a missiva cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 475 a 478v e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (pedido de prorrogação de prazo);

ss) A ré, em 09.07.2014, enviou à autora, que a recebeu, a missiva cuja cópia consta de fls. 480 a 482 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (pedido de prorrogação de prazo);

tt) A ré, em 09.08.2014, enviou à autora, que a recebeu, a missiva cuja cópia consta de fls. 499 a 500v e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (pedido de prorrogação de prazo);

A apelante sustenta tal posição com o teor dos documentos 12 e 13 juntos com a contestação, bem como no depoimento da testemunha BB.

Cumpre dizer que os documentos 12 e 13 consistem em dois mails, datados de 30/04/2015 e 20/05/2015, onde se refere em ambos “Conforme transmitido, na sequência do desenvolvimento dos trabalhos, vimos por este meio, requerer a V. Exas. Prorrogação do prazo de execução da empreitada supra mencionada, pelos motivos que apresentamos”, referindo-se como assunto “EMP01... 2ª Fase – Pedido de Prorrogação de Prazo de Empreitada”.

Os mails em questão têm a aparência de terem sido enviados, no entanto, a cada um deles seguem-se, duas páginas abaixo, um escrito, com duas páginas, que não comprova ter sido remetido à autora, dado inexistir qualquer prova consistente que tal tenha ocorrido, e, caso tivesse sido, fácil seria a sua demonstração, sendo certo que do depoimento da testemunha referida, igualmente não corrobora tal pretensão.

Termos em que se indefere a pretensão da apelante, mantendo-se a formulação dos pontos em questão.

7) Relativamente ao ponto rr) do elenco dos factos provados, aí consta que: “A autora, em 29.05.2014, enviou à autora que a recebeu, a missiva cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 101v a 106 e, em 30.06.2014, enviou à ré, que a recebeu, a missiva cujas cópias constam de fls. 99v a 101 (concedida a prorrogação em 15 dias), e cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos”.

Refere a apelante que existe um lapso na redação deste ponto, uma vez que a autora em 29.05.2014, não enviou a si própria, mas, antes, à ré, que a recebeu, a missiva cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 101v a 106, pelo que se impõe a correção do lapso, passando a constar do ponto rr) dos factos provados que:

“A autora, em 29.05.2014, enviou à ré que a recebeu, a missiva cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 101v a 106 e, em 30.06.2014, enviou à ré, que a recebeu, a missiva cujas cópias constam de fls. 99v a 101 (concedida a prorrogação em 15 dias), e cujos teores se dão aqui por integralmente reproduzidos”.

8) Entende ainda a apelante que devem ser adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados:

- “Na 1ª fase da empreitada, a ré realizou trabalhos «extra» em montante correspondente a aproximadamente €106.000,00 (tendo apenas sido faturados 100.000,00)”;

- “Na 2ª fase da empreitada, a ré realizou trabalhos «extra» em montante correspondente a aproximadamente €49.618,04”;

- “Na 4ª fase da empreitada, a ré realizou trabalhos «extra» em montante correspondente a aproximadamente €13.956,83”.

Refere a apelante que o tribunal não se pronunciou quanto à realização de trabalhos a mais, não obstante acrescente que “dos factos y), aa) e cc) da sentença, relativos à liquidação dos trabalhos das 1ª, 2ª e 4ª fases, resulta subentendido que houve trabalhos “extra”.

Mas não é assim, basta ver o teor dos pontos y), z), aa), bb), cc) e dd) dos factos provados, para constar a realização e liquidação de trabalhos extra, sendo certo que o documento indicado pela apelante (mail enviado pela EMP02... à EMP03... em ../../2015, às 18h34), por não poder ter qualquer declaração confessória e nem sequer estar dirigido à autora, mas à EMP03..., que nem sequer é parte no processo, não tem qualquer validade probatória.

Quanto ao breve excerto do depoimento da testemunha CC, indicado pela apelante, não tem a virtualidade de justificar a pretendida alteração da formulação dos pontos em questão que, assim, se manterão.

9) Entende, ainda, a apelante, que relativamente aos pontos 38º e 39º da contestação, o primeiro dos quais dado como não provado, devem ser adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados:

- “Ao longo da execução da 1ª fase, foram discutidas e aprovadas sucessivas alterações ao plano convencionado”; e

- “A EMP01... não transmitiu as alterações definitivas ao plano convencionado a tempo de ser possível concluir a 1ª fase no prazo contratualizado”.

Nos artigos 38º e 39º da contestação consta o seguinte:

“38- Na realidade, as constantes alterações ao projeto de equipamento de produção industrial (da responsabilidade da EMP05...) e a demora da autora na transmissão das alterações definitivas, as inexatidões do Estudo Geológico e geotécnico fornecido pela autora à ré, a demora da autora na aprovação de soluções construtivas e de materiais propostos, a demora da autora na prestação esclarecimentos solicitadas pela ré, como as condições meteorológicas adversas,”

“39- levaram a que a ré se tenha visto na contingência de ter de apresentar junto da autora, 4 pedidos de Prorrogação de Prazo – Cfr. DOC.S 7 a 10 que se juntam e dão por integralmente reproduzidos -.”

Do confronto da pretensão da apelante da alteração da matéria de facto, com a matéria alegada, não existe correspondência bastante, para justificar a pretendida alteração.

Com efeito, conforme dispõe o artigo 5º nº 1 e 2 NCPC:

“1. Às partes cabe alegar os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções invocadas.

2. Além dos factos articulados pelas partes, são ainda considerados pelo juiz:

a) Os factos instrumentais que resultem da instrução da causa;

b) Os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles tenham tido a possibilidade de se pronunciar;

c) Os factos notórios e aqueles de que o tribunal tem conhecimento por virtude do exercício das suas funções.

( … ).”

Conforme referem António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, no Código de Processo Civil Anotado, Vol. 1, 2ª Edição, “não basta a invocação de um determinado direito subjetivo e a formulação da vontade de obter do tribunal determinada forma de tutela jurisdicional. Tão importante quanto isso é a alegação da relação material da qual o autor faz derivar o correspondente direito e, dentro dessa relação, a alegação dos factos constitutivos desse direito. Na verdade, a causa de pedir é entendida como o “facto jurídico de que procede a pretensão deduzida” (artigo 581º nº 4) cumprindo ao autor que invoca a titularidade de um direito alegar os factos cuja prova permita concluir pela existência desse direito.”

Serve isto para dizer que os pontos que se pretendem considerar como provados, não têm sustentação na referida matéria de facto alegada, sendo certo que a justificação dos pedidos de prorrogação do prazo, pressupõe a alegação de concretos pontos de facto, delimitados e concretizados no tempo e no espaço e, naturalmente, provados, de acordo com as regras do ónus da prova.

Pelo exposto, improcede a pretensão.

10) Mais sustenta a apelante que devem ser adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados:

- “Foi realizada uma vistoria para efeitos de receção provisória da 1ª fase, no dia 20-04-2015, e, em 21-04-2015, a ré enviou à autora o respetivo auto de receção provisória”; e

- “Foi realizada uma vistoria para efeitos de receção provisória da 2ª fase em agosto de 2015”.

Sustenta a apelante ter enviado um auto de receção provisória, que consta de um documento junto a um mail enviado para a testemunha AA (Eng.), para a EMP03..., que se mostra assinado com o nome BB e, na parte onde consta o nome AA (Eng.), encontra-se um espaço em branco, isto é, não assinado.

No referido documento consta:

“Empreitada: Fábrica de Papel EMP01..., primeira fase.

A 20/04/2015, no local onde foram executados os trabalhos da empreitada em epígrafe, compareceram o senhor Engenheiro BB, como representante da EMP02... SA, e o senhor Engenheiro AA como representante da empresa EMP01..., SA, para procederem à receção provisória da subempreitada.

Realizado o exame de todos os trabalhos de empreitada, verificou-se que a obra se encontra de harmonia com as condições estipuladas, razão por que deliberaram considerá-la em condições de ser aceite provisoriamente.

E nada mais havendo a tratar, foi lavrado o presente auto que vai ser assinado pelo representante do empreiteiro e pelo representante do subempreiteiro.

..., 20/04/2015.”

Os pontos de facto que a apelante pretende que se considerem como provados, por um lado, não se mostram juridicamente úteis nem relevantes para a boa decisão da causa, dado que daí não resulta qualquer espécie de consequência desvantajosa para a autora ou vantajosa para a ré, uma vez que aquele auto de receção provisória não se acha assinado por parte de qualquer responsável da autora e apelada, pelo que não a vincula.

Por outro lado, ainda que assim não fosse – e é – e que tais factos pudessem ser relevantes, apenas se fundamentam na materialidade do documento e no depoimento da testemunha BB, que reconheceu, ao contrário do que consta desse auto, que havia uma ”meia dúzia” de pontos de correção” e que o cliente (autor) lhes mandou outra lista de pendentes, de valores que queria que fossem corrigidos, o que significa que havia, pelo menos na perspetiva da autora, questões que era necessário corrigir na obra, o que contraria a afirmação no auto que “a obra se encontra de harmonia com as condições estipuladas, razão por que deliberaram considerá-la em condições de ser aceite provisoriamente”.

No que se refere à prova do segundo facto (“Foi realizada uma vistoria para efeitos de receção provisória da 2ª fase em agosto de 2015”), a apelante indica a testemunha CC que, embora afirme que se realizou a segunda vistoria “com o ...”, reconhece que não foi elaborado o auto de receção provisória.

Por todo o exposto improcede a pretensão da apelante.

11) Devem ainda, segundo a apelante, ser adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados:

- “O estaleiro foi desmontado em novembro de 2015”; e

- “Pelo menos, desde o final de 2015, a EMP01... dispõe, em exclusivo, da totalidade das chaves interiores e exteriores dos edifícios que compõe as três fases da empreitada”.

Quanto ao primeiro facto, o mesmo não foi alegado pela ré, pelo que não pode ser admitido, por não respeitar os parâmetros a que já nos referimos no item 9, para além de não se mostrar relevante para a boa decisão da causa.

Quanto ao segundo, não está em correspondência com o documento 115, junto com a contestação, uma vez que a páginas 141 (Citius) consta um mail de ..........@..... para EE onde se afirma enviar “em anexo uma listagem de chaves, com indicação das que estão em falta após termos testado todas as chaves incluindo as que cá deixaram sem etiqueta.

Da segunda fase apenas está em falta a chave da porta de alumínio para o exterior a Sul.

No que diz respeito às portas, existe uma que tem um mecanismo a ficar no estado em que estava o da sala de controlo e o manípulo da porta de correr entre a Fase um e a Fase 2 não funciona.”

Consta ainda um documento onde consta manuscrito “Entrega de chaves 4ª, 2ª e 1 ª Fases”, a que se segue, datilografado, uma referência a Local, Piso, Fase, constando no fundo, manuscrito “QQ”, sem qualquer referência a data, desconhecendo-se a autoria das palavras manuscritas, pelo que, sem mais, não serve como prova de a autora ter confirmado a receção de todas as chaves das três fases da empreitada, não sendo bastante o depoimento das testemunhas CC e BB.

Pelo exposto, improcede a pretensão.

12) Sustenta, ainda, a apelante, que deve ser adicionado o seguinte facto ao elenco de factos provados:

- “A ré não pode entrar na fábrica sem prévia autorização da autora desde finais de novembro de 2015”.

A este propósito, importa referir que não há elementos que justifiquem que se dê como provado o facto em questão, nos termos em que é pretendido, mas, apenas que “desde data que não foi possível determinar, pelo menos, por quatro vezes a ré solicitou autorização para a entrada de colaboradores seus, nas instalações da autora”, com base nos documentos 41, 73, 103 e 116, juntos com a contestação, deferindo-se, nestes termos, a pretensão da apelante.

Assim sendo, aditar-se-á o seguinte ponto nos factos provados:

“vvvv) Desde data que não foi possível determinar, pelo menos, por quatro vezes, a ré solicitou autorização para a entrada de colaboradores seus, nas instalações da autora.”

13) A apelante entende que:

a) no facto aa) do elenco dos factos provados, onde se lê “[a]uto de medição 9: fatura nº ...50, com data de 17.12.2015 no valor de €20.156,61, retenção de €1.007,83 - pago €19.148,78” passe a ler-se “[a]uto de medição extra: fatura nº ...50, com data de 17.12.2015 no valor de €20.156,61, retenção de €1.007,83 - pago €19.148,78€”; e

b) requer que sejam adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados:

(i) “No que respeita à 1ª fase, a autora liquidou a última fatura de trabalhos contratuais (fatura nº ...50, de 31-10-2014, no valor de €47.346,74) no dia 30-01-2015 e a última fatura de trabalhos a mais (fatura nº ...59, de 28-02-2015, no valor de €10.000,00) no dia 18-01-2016”;

(ii) “No que respeita à 2ª fase, a autora liquidou a última fatura de trabalhos contratuais (fatura nº ...44, de 29-05-2015, no valor de €221.381,03) no dia 27-07-2015 e a última fatura de trabalhos a mais (fatura nº ...51, de 17-12-2015, no valor de €29.461,43) no dia 29-01-2016”; e

(iii) “No que respeita à 4ª fase, a autora liquidou a última fatura de trabalhos contratuais (fatura nº ...23, de 30-11-2015, no valor de €14.720,56) no dia 15-01-2016 e a última fatura de trabalhos a mais (fatura nº ...24, de 30.11.2015, no valor de €13.956,83) no dia 15-01-2016.

A apelante entende que “no que diz respeito ao facto aa) da Sentença, o Tribunal deveria ter considerado que o “[a]uto de medição 9: fatura nº ...50, com data de 17.12.2015 no valor de €20.156,61, retenção de €1.007,83 - pago €19.148,78”, correspondia a um trabalho extra, porquanto tal foi alegado pela EMP02... e nunca impugnado pela EMP01....”

Acrescenta a apelante que “no que diz respeito ao facto aa) da Sentença, o Tribunal deveria ter dado como provado que a EMP02... elaborou o auto de medição a que corresponde a fatura ...85 datada de 29-06-2015, no valor de €106.212,01, porquanto tal resulta provado pelo DOC. 14 que não foi impugnado pela EMP01....”

Refere ainda que o Tribunal também não deu como provadas as datas em que os pagamentos foram efetivamente liquidados pela EMP01..., tendo tido apenas em conta as datas em que as faturas foram emitidas, entendendo a recorrente que o Tribunal deveria ter igualmente dado como provado por acordo das partes que a EMP01... liquidou os montantes a que se referem as alíneas y), aa) e cc) da Sentença, nos termos previstos no doc. 14 junto com a contestação, porquanto, conforme já referido, a EMP01... nunca impugnou este documento, nem os factos nele contidos.

Importa ter em atenção que no atual regime do processo civil, há dois articulados normais: a petição inicial e a contestação, apenas se admitindo, eventualmente, um outro articulado, designado réplica, a apresentar pelo autor, que não depende da vontade deste, uma vez que apenas pode surgir no caso de o réu, na contestação, ter formulado um pedido reconvencional ou, ainda, tratando-se de uma ação de simples apreciação negativa (cfr. Paulo Pimenta, Processo Civil Declaratório, 2014, pág. 132-133).

Daqui resulta que não existindo pedido reconvencional, como é o caso dos autos, sobre a autora não existe o ónus de impugnação, da matéria alegada na contestação, incluindo quanto aos documentos juntos, sem prejuízo de poder ser invocada a falsidade dos mesmos (cfr. artigo 444º NCPC), porém, não sendo invocada, nem por isso se considera admitido por acordo o respetivo conteúdo, nem existe efeito cominatório quanto à não impugnação da matéria de facto alegada na contestação, dado que só excecionalmente é admitida réplica, como se referiu.

Daí decorre que a factualidade que a apelante pretendia ver alterada por falta de impugnação ou acordo das partes, in casu, não existe, motivo pelo qual improcede a pretensão.

14) Entende a apelante que o facto vertido no artigo 59º da contestação deve ser dado como provado.

Consta no referido ponto o seguinte:

“59. Por sua vez, a autora aceitou o fecho de contas nos termos supra expostos, exigindo que a garantia bancária que, nos termos do nº 6 da cláusula 8ª do contrato, a ré viesse a prestar para a 2ª Fase da Empreitada, garantisse, também, os trabalhos executados na 1ª Fase da empreitada.”

Refere ainda a apelante que o tribunal “deu como provado, com base no doc. 6 junto com a Petição Inicial (cfr. página 56 da Sentença), que a “autora e ré celebraram, em 13 de fevereiro de 2015, o acordo, apelidado de aditamento ao contrato de empreitada, tendo por referência o acordo descrito na alínea i), pelo qual aditaram a este a cláusula 8º-A,” (cfr. facto ee) da Sentença), entendendo que se o Tribunal deu como provado o facto ee) da Sentença, deveria igualmente ter dado como provado o facto vertido no artigo 59º da Contestação.

Mas não é assim, dado que os factos provados não podem servir para dar como provados outros factos.

A demonstração da realidade dos factos resulta das provas produzidas e não de outros factos provados (cfr. artigo 341º Código Civil), motivo pelo qual improcede a pretensão.

15) Sustenta, ainda, que deve ser adicionado o seguinte facto ao elenco de factos provados: “Em 07-01-2016, a ré prestou a garantia bancária nº ...93 para garantia da boa execução da 1ª e 2ª fases da empreitada e a garantia bancária nº ...93 para garantia e boa execução da 4ª fase da empreitada”.

Porém, não tem razão a apelante por uma dupla ordem de razões: por um lado, porque no facto tttt) se considerou como provado que “A autora enviou à ré, em 18.04.2016, a missiva, cujo “assunto” menciona devolução garantias bancárias nº ...93 e ...93, cuja cópia se encontra junta aos autos de fls. 89v a 91v e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido;”, o que significa que tais garantias existiam e por outro, não se colocando a questão da inexistência de tais garantias, é irrelevante para a ação a factualidade que se pretende que seja dada como provada, alguma da qual já se pressupõe existir.

Pelo exposto indefere-se a pretensão.

16) Quanto à ligação de saneamento da portaria à rede (1ª Fase), entende a apelante que:

- Deve ser alterado o facto zzz) do elenco dos factos provados, nos seguintes termos: “A ré não executou a ligação de saneamento da portaria à rede (1ª Fase), porque a autora não aprovou os trabalhos a mais para o efeito”;

- Deve ser adicionado o seguinte facto ao elenco de factos provados: “Para executar a ligação de saneamento da portaria à rede pública, revelou-se necessário fazer um trabalho a mais, que não chegou a ser aprovado”.

No ponto zzz) dos factos provados consta: “A autora não executou a ligação de saneamento da portaria à rede (1ª Fase);”

Como muito bem assinala a apelante este ponto enferma de lapso uma vez que onde se refere “autora”, deverá referir-se “ré”, passando assim o ponto em questão a ter a seguinte formulação: “zzz) A ré não executou a ligação de saneamento da portaria à rede (1ª Fase);”

Não pode haver dúvidas sobre a matéria que consta do ponto em questão.

Por outro lado, em nenhum ponto da perícia se refere que se trata de um trabalho extra, nem a ré logrou demonstrar que tal alegação que estava prevista era um trabalho extra, ónus de prova que lhe incumbia.

No artigo 160º da contestação refere a apelante que “para se fazer a sobredita ligação, era necessário aplicar um grupo de bombagem, o qual não se encontrava previsto na proposta de preço apresentada pela ré”.

A testemunha CC refere que “as pessoas (sem esclarecer quais) quiseram fazer uma ligação a 150 m com umas bombas adicionais … (?)” no entanto nas alegações (ponto 172) refere a apelante que “os serviços municipais de ... exigiram uma ligação única à rede pública e a EMP02... propôs a execução do trabalho “extra” à EMP01... que, contudo, não chegou a aprovar o orçamento para a sua execução”, o que é coisa diferente.

Por outro lado, do documento 91, junto com a contestação, não resulta qualquer proposta de trabalho extra e a única referência a “central de bombagem” é unicamente no assunto dos mails e não no conteúdo dos mesmos, que nada refere a esse propósito.

Acresce que o depoimento da testemunha BB não é esclarecedor desta matéria, apenas referindo que o cliente não aprovou o respetivo trabalho a mais.

Não se tendo demonstrado, de forma clara e credível em que consistiam os trabalhos a mais, resulta que a pretensão da apelante terá de improceder.

17) Sustenta a recorrente que o facto cccc) da Sentença deve ser dado como não provado e, por conseguinte, excluído do elenco dos factos provados.

No ponto em questão refere-se que “A ré deixou de comparecer nas obras a partir de novembro de 2017 e não comunicou à autora o fim dos trabalhos;”

Refere a apelante que o ponto em questão está em absoluta contradição como o ponto dddd).

Refere-se neste ponto dddd): “Tendo a ré, depois dessa data e em janeiro de 2018, solicitado a um seu subempreiteiro que se encontrava na obra por conta de um outro empreiteiro da autora que reparasse desconformidades no isolamento da zona das salas dos queimadores;”

Da simples leitura de ambos os pontos, resulta claro que não há qualquer contradição entre os mesmos, uma vez que deste último ponto não resulta que a ré, depois dessa data tenha comparecido nas obras ou tenha comunicado à autora o fim dos trabalhos.

E não é verdade que a ré tenha colocado um subempreiteiro nas obras, dado que esse subempreiteiro já estava na obra, mas por conta de outro empreiteiro.

Por outro lado, é verdade que a ré não comunicou à autora, por escrito o fim dos trabalhos, como reconhece a testemunha CC, sendo certo que tal lhe era imposto por força do da cláusula 19º nº 1 do contrato de empreitada celebrado entre ambos.

Por todo o exposto improcede a pretensão da apelante.

18) Mais defende a apelante, no que respeita a troca de correspondência que:

- Deve ser alterado o facto qqq) do elenco dos factos provados, nos seguintes termos: “[a] autora, em 22-11-2017 e 23-11-2017, enviou à ré as missivas eletrónicas cujas cópias constam do DOC. 120 da Contestação e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido”;

- Deve ser adicionado o seguinte facto ao elenco de factos provados: “Em 22-11-2017 e 24-11-2017, a ré, em resposta às missivas eletrónicas referidas em qqq), enviou as missivas eletrónicas à autora cujas cópias constam do DOC. 120 da Contestação e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido”.

No ponto qqq) dos factos provados, consta o seguinte: “A autora, em 22.11.2017, enviou à ré as missivas eletrónicas cujas cópias constam de fls. 287 a 288 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido

Quanto a estes pontos tem razão a apelante pelo que o ponto qqq) dos factos provados, passará a ter a seguinte formulação;

qqq) A autora, em 22-11-2017 e 23-11-2017, enviou à ré as missivas eletrónicas cujas cópias constam do DOC. 120 da Contestação e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido”;

Por outro lado, será aditado um ponto com a seguinte formulação:

wwww) Em 22-11-2017 e 24-11-2017, a ré, em resposta às missivas eletrónicas referidas em qqq), enviou as missivas eletrónicas à autora cujas cópias constam do DOC. 120 da contestação e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido”.

19) No que diz respeito à matéria do sistema de rede de incêndios, pugna a apelante que devem ser adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados:

- “A EMP02... era responsável pelo dimensionamento da rede de incêndio referente às 1ª, 2ª e 4ª fases da empreitada”;

- “O projeto de dimensionamento da rede de incêndio referente às 1ª, 2ª e 4ª fases da empreitada foi executado em 2013”;

- “O projeto de dimensionamento da rede de incêndio das fases 1, 2 e 3 não teve em conta o armazém automático, porque nunca foram disponibilizadas à ré as informações necessárias para o efeito”;

- “O armazém automático não foi construído antes de 2016”;

- “Se o Armazém Automático não tivesse sido construído, seria suficiente limitar a potência da bomba ou instalar uma válvula redutora de pressão para solucionar a incompatibilidade entre a potência da bomba e a pressão nominal das tubagens”; e

- “O custo com a substituição da tubagem por uma nova de maior capacidade nominal (PN 16), incluindo abertura e refechamento da vala, bem como reposição do pavimento, estima-se em €30,00/ml”.

A propósito do sistema da rede de incêndios foi dado como provado:

bbb) No sistema da rede de incêndio (1ª Fase), o grupo motobomba, escolhido e aplicado pela ré, debita 9,5 kg/cm² (95 m.c.a.) e a pressão nominal das tubagens aplicadas é de 10 kg/cm² (PN10);

ccc) Com a referida pressão do grupo motobomba, a medida das tubagens (PN10) não é suficiente para absorver picos de pressão, que sempre ocorrem quando se procede ao arranque do grupo motobomba;

ddd) Em consequência da referida incompatibilidade, as tubagens rebentaram;

eee) A solução corretiva da incompatibilidade passa pela introdução no sistema de um redutor de pressão imediatamente a jusante das bombas;

fff) Mas se a redução de pressão colocar em causa a eficiência da rede de aspersores (sprinklers), deve ser a tubagem substituída por uma que suporte uma pressão superior a PN10, no caso, PN16;

A este propósito cumpre notar que foi relevante para a fixação desta matéria de facto, do relatório pericial junto aos autos e subsequentes esclarecimentos ao referido relatório constantes de fls. 1924 a 1932.

Mas não se vislumbra na contestação da ré que a matéria que agora ser pretende que seja dada como provada aí tenha sido alegada, motivo pelo qual se manterá a formulação dos pontos em questão e improcede a pretensão da apelante.

20) No que respeita à lã de rocha, defende a apelante que o facto mmmm) da Sentença deve ser dado como não provado e, por conseguinte, excluído do elenco dos factos provados, porque tal não resulta do relatório pericial, no qual o Tribunal assentou a sua convicção.

No ponto em questão foi dada como provada a seguinte matéria: “mmmm) Na chapa de base da cobertura, a ré aplicou lá de rocha com uma densidade média de 124 kg/m3 (correspondente aos valores das amostras que se situam entre 108 e 132 kg/m3), sendo que, de acordo com a Norma Técnica EN 1602:2013, a densidade deve situar-se dentro de intervalo entre 150 e 175 kg/m3;”

Para a apreciação das considerações da apelante passa-se, sem mais, a transcrever um excerto do referido Relatório Pericial a páginas 5:

“Em relação às características da lã de rocha, conforme ensaio solicitado ao Laboratório Nacional de Engenharia Civil, cujo relatório se apresenta em anexo, a Densidade deste material, que de acordo com a Norma Técnica EN 1602:2013 se designa por Massa Volúmica Aparente, é inferior ao preconizado pela Ficha Técnica do Fabricante, a EMP06..., sendo o produto comercializado com a designação .... Com efeito, do conjunto de seis amostras ensaiadas, os valores da referida Massa Volúmica variam entre 108 e 132 Kg/m3, o que corresponde a um valor médio de 124 Kg/m3, inferior aos valores de referência da Ficha Técnica, em que a densidade deveria ter valores situados dentro do intervalo 150 a 175 Kg/m3.

Os Peritos acrescentam ainda que aquando da recolha das amostras da lã de rocha para envio ao LNEC, puderam averiguar do estado de conservação da chapa de base da cobertura, que, de uma forma geral, não apresentava corrosão ao nível da face superior, que serve de suporte à lã de rocha. ( … )”

Em face do exposto, manter-se-á a formulação do ponto em questão, improcedendo a pretensão da apelante.

21) Afirma a recorrente que o facto xxx) do elenco dos factos provados deve ser alterado nos seguintes termos: “As incidências e anomalias descritas em aaa), provocaram, para além daquelas já referidas na citada alínea, (i) infiltrações no Edifício A (ii) destruição de portas e separadores em vidro na zona dos escritórios (tendo um dos vidros rebentado totalmente em horário laboral e com projeção de vidro), não funcionamento das portas de correr e (iii) queda de várias lâminas de sombreamento no espaço exterior do edifício”, por entender que o facto “quedas de água na máquina e rolos de papel” (cfr. alínea (i) do facto xxx) da Sentença) não resulta do relatório pericial, no qual o Tribunal assentou a sua convicção.

No ponto em questão consta o seguinte:

xxx) As incidências e anomalias descritas em aaa), provocaram, para além daquelas já referidas na citada alínea, (i) infiltrações e quedas de água na máquina e rolos de papel que se encontravam no Edifício A, (ii) destruição de portas e separadores em vidro na zona dos escritórios (tendo um dos vidros rebentado totalmente em horário laboral e com projeção de vidro), não funcionamento das portas de correr e (iii) queda de várias lâminas de sombreamento no espaço exterior do edifício;

Conforme decorre do Relatório Pericial, a páginas 12, “Os Peritos (designados pelo Tribunal e pela Autora) deslocaram-se ao local em dia especialmente selecionado, após período chuvoso, para verificarem objetivamente o aspeto particular das infiltrações pela cobertura.

Constataram, conforme fotografias no ANEXO I, a existência de um número significativo de pontos de infiltração, com incidência maioritária nas caleiras de recolha das várias pendentes da cobertura.

Com efeito, embora as infiltrações ocorram em pontos localizados que se detetou corresponderem ao posicionamento dos elementos de apoio/fixação da tela ou sobreposição desta, raramente a água aparece imediatamente abaixo (por baixo) do ponto de infiltração; tendo em conta a composição da cobertura no seu conjunto, constituída por chapa metálica, lã de rocha e a camada superior composta por tela propriamente dita, é de admitir que a água escorre para pontos a cota inferior da cobertura, só aí se manifestando no interior da nave fabril.”

Assim sendo, na parcial procedência da pretensão, justifica-se a alteração parcial do ponto em questão, eliminando-se a referência a máquina e rolos de papel, passando a ter a seguinte formulação:

xxx) As incidências e anomalias descritas em aaa), provocaram, para além daquelas já referidas na citada alínea, (i) infiltrações e quedas de água no Edifício A, (ii) destruição de portas e separadores em vidro na zona dos escritórios (tendo um dos vidros rebentado totalmente em horário laboral e com projeção de vidro), não funcionamento das portas de correr e (iii) queda de várias lâminas de sombreamento no espaço exterior do edifício;

22) Entende a apelante, quanto à reparação das infiltrações pela EMP01... através de um revestimento à base de poliureia em parte da cobertura do Edifício A (cfr. factos yyy) e ooo) da Sentença), devem ser adicionados os seguintes factos ao elenco de factos provados:

- “A solução para reparação das infiltrações descritas em yyy) consiste na aplicação de uma banda de reforço das faixas de sobreposição das telas, que deverá ter uma largura da ordem dos 25 cm de forma a cobrir todos os pontos de fixação da lã de rocha e emenda das telas”;

- “Tendo em conta que a largura dos rolos (1,20 m) e a dimensão apontada para as bandas de reforço (25 cm), a aplicação da banda de reforço implicará a execução de nova tela numa área correspondente a um quarto da área total da cobertura”;

- “A reparação descrita em yyy), aplicável a toda a cobertura, tem um custo de €111.600” [(área de intervenção / 4x18€/m2) = (24.800,00 m2 / 4x18)].

Tendo em conta que o isolamento já ocorreu através de poliureia, solução que visou resolver a questão das infiltrações, de forma célere, fica prejudicada a consideração de outras possibilidades de resolução das infiltrações, sendo certo que os valores então obtidos, se reportam a um relatório datado de 02/0/2021, com base em valores praticados nessa data, necessariamente inferiores aos atuais.

Pelo exposto manter-se-á a formulação dos pontos em questão.

No que se refere propriamente à decisão jurídica da causa, no caso dos autos estamos perante três contratos de empreitada celebrados entre a autora e a ré.

Como se refere no Acórdão do STJ de 03/06/2007, relatado pelo Conselheiro Azevedo Ramos, disponível na base de dados do Ministério da Justiça (www.dgsi.pt), “o contrato de empreitada é um contrato bilateral ou sinalagmático de que resultam prestações recíprocas ou correlativas, isto é, interdependentes, sendo uma o motivo determinante da outra: a obrigação de executar a obra e a do pagamento do preço – artigo 1207º do Cód. Civil.

O empreiteiro deve executar a obra em conformidade com o que foi convencionado e sem vícios que reduzam ou excluam o valor dela, ou a sua aptidão para o uso ordinário previsto no contrato – art. 1208º.

O preço deve ser pago, não havendo cláusula em contrário, no ato da aceitação da obra - art. 1211º nº 2.

O lesado com a defeituosa execução da obra, para se ressarcir dos respetivos prejuízos, deverá observar o regime estabelecido nos arts 1221º, 1222º e 1223º do Cód. Civil, os quais conferem ao dono da obra uma série de direitos.

O dono da obra não pode seguir qualquer uma das vias apontadas, a seu livre-arbítrio, estando antes obrigado, em princípio, a observar a ordem de prioridade dos direitos consagrados nos referidos preceitos legais.

No entanto, importa salientar que ao contrato de empreitada se aplicam as normas especiais dos arts 1207º e segs do C.C. e as gerais relativas ao cumprimento e incumprimento das obrigações que com as primeiras se não revelem incompatíveis.

No não cumprimento, em sentido lato, incluem-se a impossibilidade de cumprimento, o incumprimento definitivo propriamente dito, o incumprimento proveniente da conversão da situação de mora e a recusa categórica de cumprir.

É suscetível de se integrar na figura de recusa tácita, categórica, de cumprir o abandono definitivo, pelo empreiteiro, de obra inacabada.”

Tal como no acórdão citado se refere, na situação em apreço nestes autos a obra não foi concluída e apresenta defeitos e a obra foi voluntariamente abandonada pelo empreiteiro, antes de concluída, o que evidencia o seu propósito firme e definitivo de não cumprir a sua prestação, ficando o réu, a partir de então, colocado numa situação equivalente à de incumprimento definitivo.

E, continua o aresto, “havendo abandono, equivalente a incumprimento definitivo, não é exigível ao dono da obra que interpele o empreiteiro para eliminar os defeitos, nos termos do art. 1220º nº 1 do C.C.”

Importa notar que se manteve nesta instância, no essencial, a decisão da matéria de facto, em que, pelo menos em parte, a apelante se sustentava para obter a modificação da decisão jurídica, sendo certo que as ligeiras alterações à mesma não são de molde a justificar uma alteração desta decisão, com a qual, no essencial, se concorda.

Aí se referiu que “de acordo com o disposto nos artigos 1221º a 1225º, do Código Civil, o dono da obra dispõe de uma série de direitos que lhe são atribuídos em caso de incumprimento pelo empreiteiro: (I) direito de recusa da obra; (II) direito à eliminação dos defeitos; (III) direito à realização de nova obra; (IV) direito à redução do preço; (V) direito de resolução do contrato; (VI) direito de indemnização. E tem sido entendido que estes direitos devem ser exercidos, pelo menos, de forma tendencialmente subsidiária (Cfr., por todos, João Cura Mariano, in Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, Almedina, 2004, pp. 106 a 119). No entanto, e apesar disso, casos há em que a factualidade do caso permite, caso o dono da obra assim o entenda, lançar-se mão do direito de resolver o contrato. Nos termos do artigo 432º, nº 1, do Código Civil, é admitida a resolução do contrato fundada na lei ou em convenção. Assim é se for possível concluir que o empreiteiro incumpriu definitivamente o contrato. Nos casos em que o empreiteiro abandone a obra, temos considerado, alinhados com a jurisprudência largamente maioritária (Cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 04.12.2003, relatado por Salvador da Costa, e do Tribunal da Relação do Porto de 03.02.2005, relatado por Amaral Ferreira e de 01.02.2011, relatado por M. Pinto dos Santos, todos consultáveis in www.dgsi.pt), que estamos perante um incumprimento definitivo, porque o abandono evidencia o propósito firme e definitivo de não cumprir. É, por isso, atendendo às duas vias de conversão do incumprimento temporário ou mora em incumprimento definitivo, que o abandono da obra torna dispensável a interpelação admonitória – cfr. artigos 805º, nº 1 e 808º, do Código Civil (Cfr., neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19.05.2009, relatado por Anabela Calafate, in www.dgsi.pt e, ainda, Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 04.04.2019, relatado por José Alberto Moreira Dias, in www.dgsi.pt, onde se pode ler que “abandonando o empreiteiro a obra a que contratualmente se obrigou sem que esta se encontre acabada/pronta, mesmo que os trabalhos que executou antes do abandono da obra apresentem deformidades e/ou vícios, não há qualquer situação de cumprimento defeituoso do contrato de empreitada, mas sim, uma situação de incumprimento definitivo desse contrato, que confere ao dono da obra o direito a resolvê-lo”). Mas, para além do abandono da obra, também se tem considerado que o empreiteiro incumpre definitivamente o contrato se foi estabelecido um termo certo para a conclusão dos trabalhos/entrega da obra e aquele não o fizer em prazo (Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.10.2023, relatado por Fernando Baptista, in www.dgsi.pt).

Repare-se que a resolução de um contrato de empreitada pode ser exercida quando se verifiquem as circunstâncias previstas no artigo 808º, nº 1, do Código Civil. É, precisamente, o caso quando o empreiteiro, sem justificação, não cumpre os prazos contratualmente fixados para a conclusão da empreitada.

De acordo com as cláusulas 2ª, nº 3, de cada um dos contratos de empreitada celebrados - cfr. alíneas c), k) e s), do ponto II.1. – (I) a obra da 1ª Fase deveria ser concluída no prazo de 6 meses contados a partir de 1 de janeiro de 2014, com término previsto para 1 de julho de 2014, sendo que a autora concedeu à ré uma prorrogação de 15 dias, alterando-se a data de conclusão para 15 de julho de 2014, (II) a obra da 2ª Fase deveria ser concluída no prazo de 7 meses contados a partir de 1 de outubro de 2014, com término previsto para 1 de maio de 2015, e (III) a obra da 4ª Fase deveria ser concluída no prazo de 4 meses contados a partir de 1 de junho de 2015, com término previsto para 1 de outubro de 2015.

Resulta, igualmente, da alínea cccc), do ponto II.1., que a ré deixou de comparecer nas obras a partir de novembro de 2017 e não comunicou à autora o fim dos trabalhos.

Por fim, as obras dos três contratos padecem dos defeitos elencados nas alíneas aaa) a fff), xxx) a bbbb) e mmmm), do ponto II.1

Em primeiro lugar, consideramos que os prazos estabelecidos se afiguravam essenciais, tanto é que as partes, por acordo, atribuíram à sua violação o direito de resolução contratual e a aplicação de penalidades em caso da sua violação – cfr. cláusulas 10º, nº 4, e 11ª dos contratos celebrados. Anote-se, neste âmbito, a necessidade de prevenir atrasos devido às obrigações da autora perante o IAPMEI – cfr. cláusula 11ª, 1.2. A necessidade de cumprimento dos prazos estabelecidos (e a sua importância na lógica contratual) ressaltou, igualmente, das missivas enviadas pelo dono da obra, aqui autora, à empreiteira, aqui ré, em 29.05.2014, em 30.06.2014 e em 03.01.2017 (cfr. alíneas rr), vv) e nnn), do ponto II.1.) e fundamentou, entre outra factualidade, a declaração resolutiva de 27.12.2017 (cfr. alínea rrr), do ponto II.1.). Para além disso, a troca de missivas entre as partes demonstra o constante atraso da ré em, não só terminar os trabalhos, como também em corrigir os defeitos existentes, sendo que a autora por várias vezes concedeu à ré prazos suplementares para corrigir os defeitos que esta não aproveitou - aqui chegados temos que nas obras em questão existem 157 defeitos – cfr. alínea aaa), do ponto II.1.. Aliás, a importância e o carácter essencial dos prazos acordados, assenta, igualmente, na finalidade do edifício a construir e na atividade económica prosseguida pela autora, ressaltando do teor dos contratos firmados entre as partes a necessidade de cumprir objetivos ligados à atividade produtiva não compagináveis com delongas, cenários temporais inusitados e fora das expectativas assumidas economicamente. Repare-se que a factualidade alegada pela ré – um tanto ou quanto genericamente – e que justificaria, na sua perspetiva, a delonga na conclusão dos trabalhos – como, por exemplo, as alterações ao projeto de equipamento de produção industrial, a demora da autora na transmissão das alterações definitivas, as inexatidões do estudo geológico e geotécnico, as condições meteorológicas adversas, etc. – não resultaram provadas.”

Daí que se considere que houve abandono da obra e incumprimento dos prazos estipulados.

E, continua, “de acordo com a matéria de facto dada por provada, a resolução afigura- se lícita porque corresponde ao incumprimento definitivo do contratado por parte da ré, com fundamento na violação do disposto nas cláusulas 2ª, nº 3, dos contratos celebrados.

Em segundo lugar, e de acordo com a perspetiva do abandono de obra, a resolução também se afigura lícita. A ré deixou de comparecer em obra – cfr. alínea cccc), do ponto II.1. -, não reparando os defeitos de que a autora se queixava e que constam da alínea aaa), do ponto II.1.. É correta a atitude da autora, que transparece do teor das missivas enviadas à ré aquando da execução dos contratos, de se recusar a aguardar pela disponibilidade da ré para a reparação, depois de várias vezes ter concedido prazo para o efeito.

A ré conhecia os defeitos em causa, apesar de a correspondência trocada entre as partes revelar que aquela não assumia, como lhe sendo imputáveis, parte deles. No entanto, certo é que a ré também não logrou provar a factualidade por si alegada neste âmbito.”

Relativamente à alegada falta de interpelação admonitória para que a autora pudesse exercer o direito de resolver o contrato, a factualidade apurada permite considerar que o direito de resolver o contrato sem a interpelação admonitória surgiu na esfera jurídica da autora: estamos perante prazos essenciais e perante um abandono de obra.

Estabelece o artigo 1222º, nº 1 do Código Civil que não sendo eliminados os defeitos ou construída de novo a obra, o dono pode exigir a redução do preço ou a resolução do contrato, se os defeitos tornarem a coisa inadequada ao fim a que se destina.

A ré esgrime contra a resolução com o argumento que a autora recebeu tacitamente as obras, mas não parece que assim seja, não obstante tenha afetado as obras à produção (cfr. alíneas sss) a uuu), do ponto II.1.), uma vez que não se provou que a fonte da faturação fosse apenas a unidade fabril aqui em causa (cfr. alíneas iiii) a kkkk), do ponto II.1.) -, mas – continua – “também é certo que as partes, nas cláusulas 19º, dos contratos celebrados, regularam com alguma minúcia o procedimento a adotar no âmbito da entrega da obra. Optando por expressões e conceitos mais próximos do regime da empreitada de obras públicas do que por aqueles previstos nas normas ínsitas no artigo 1218º, do Código Civil, as partes regularam especificamente os termos da recusa, não aceitação ou não receção da obra.

No nosso caso, e em face do que consta da alínea yy), do ponto II.1., verifica-se que a autora declarou expressamente não receber as obras em causa, elencando as razões por que o não fez. Ora, uma declaração expressa sobrepõe-se a factos de que possa deduzir-se o contrário e só em casos extraordinários, com uma factualidade globalmente inequívoca ( … ), se poderá atribuir um sentido diverso a um comportamento contraditório (comportamento contraditório este que nem sempre permite a conclusão da existência de uma declaração – a declaração tácita é, antes de mais, uma declaração -, cabendo antes, e na maioria das vezes, nos casos de abuso de direito, ficções de declarações tácitas, ou atribuições legais de valor declarativo ao silêncio).

Em terceiro lugar, ponderaremos sobre a perda objetiva de interesse da autora na prestação da ré e sobre inadequação dos defeitos para a utilização da obra.

Neste âmbito, o número e características dos defeitos supra referidos interconectam-se com o abandono da obra, com a violação dos prazos acordados, ou seja, com a restante factualidade dada por provada.

Quanto aos defeitos, e como já referido, as obras em causa apresentam 157 defeitos, sendo 73 na 1ª fase, 62 na 2ª fase e 1 na 4ª fase. Os defeitos elencados, como bem frisou e melhor fundamentou o colégio pericial, assentam em deficientes escolhas das soluções construtivas, em erradas escolhas de materiais e mecanismos e na violação de normas técnicas. Basta pensarmos nas infiltrações de água provenientes da cobertura do edifício, ( … ) que obrigou a autora a aplicar o revestimento de poliureia para estancar aquelas, a quebra e fissuras dos vidros das divisórias e portas na área dos escritórios, que obrigou a autora a deslocar os trabalhadores para outros locais, e os entupimentos em sanitas para concluirmos, sem rebuço, que estamos perante patologias que tornam a obra inadequada para o fim pretendido. Se acrescentarmos o desalinhamento dos fixadores da cobertura e o apodrecimento e o aluimento dos tetos falsos do corredor da ala norte, para além de inadequação, podemos concluir pela insegurança. Tendo em conta que a ré não assumiu parte dos defeitos em causa, e em relação aos assumidos, não os reparou integralmente, e, atenta a circunstância de ter abandonado a obra sem comunicar a conclusão dos trabalhos, consideramos que também com este fundamento duplo, de perda objetiva de interesse na prestação e do estado de inadequação em que a ré deixou a obra, tornam lícito o exercício do direito de resolução por parte da autora.”

No que se refere às penalidades, a sentença recorrida afirma que “a autora aplicou à ré as penalidades que surgem descritas na alínea zz), do ponto II.1

Resolvidos com sucesso os contratos, coloca-se a questão de saber se a autora pode, ainda assim, exigir da ré o valor das penalidades em causa.

Sobre a questão em causa, dispõe a cláusula 11ª, constante dos três contratos celebrados, onde se lê: “1 – O não cumprimento dos prazos finais, devidamente identificados no presente título contratual ou no Plano de Trabalhos, sujeitará o segundo outorgante: (…) 1.1 – Ao pagamento de multa por atraso, correspondente a uma sanção pecuniária diária nunca inferior a 0,1% do valor global do contrato, até ao limite de 15% do valor do contrato”.

Uma cláusula penal é “a estipulação em que qualquer das partes, ou uma delas apenas, se obriga antecipadamente, perante a outra, a efetuar certa prestação, normalmente em dinheiro, em caso de não cumprimento ou de não cumprimento perfeito (maxime, em tempo) de determinada obrigação, a fim de proceder à liquidação do dano ou para compelir o devedor ao cumprimento”.

A cláusula penal pode ser uma de três tipos: (i) a cláusula penal exclusivamente compulsória, que acresce à execução específica e à indemnização, constituindo um plus relativamente a estas últimas e na qual o dano do incumprimento não é considerado pelas partes ao ser estabelecido o montante a pagar; (II) a cláusula penal em sentido estrito ou propriamente dita, pela qual se pretendeu compelir o devedor ao cumprimento e substituir a indemnização, nada a ligando a esta e visando apenas evitar que a ela se recorra; e (III) a cláusula de fixação antecipada da indemnização, em que se procede a uma quantificação antecipada do dano - “a pena é estipulada como substituto da indemnização, pelo que o acordo vincula ambas as partes ao montante pré-determinado, sendo este o único exigível a título de indemnização”.

Lida a citada cláusula no contexto do teor do contrato, não temos dúvidas em afirmar que as partes estipularam uma cláusula penal exclusivamente compulsória. Com efeito, lido o número 1.1 em conjugação com os números 1.2 e 2, da referida cláusula 11ª, e, ainda, com o teor da cláusula 10º, nºs. 1, 3 e 5, onde se prevê, especificada e autonomamente, a ressarcibilidade dos prejuízos com diversos fundamentos, sem qualquer ligação com o que se dispõe na cláusula 11ª, número 1.1, verifica-se que as partes não pretenderam, com esta estipulação, compelir o segundo outorgante ao cumprimento e substituir a indemnização, nem quantificar antecipadamente o dano; a forma como se encontra redigida a cláusula demonstra que as partes pretenderam estipular uma cláusula penal exclusivamente compulsória. ( … )”

“Ultrapassada que está a discussão sobre a validade deste tipo de cláusula no nosso ordenamento jurídico, importa voltar à pergunta inicialmente formulada: é a cláusula penal compatível com a resolução contratual? Não temos dúvidas que sim. A compatibilidade assenta precisamente no fundamento, quer da resolução, quer da aplicação ao caso da cláusula penal: o incumprimento. Se bem que esta, em termos genéricos e iniciais, assenta, pelo menos num incumprimento temporário, é também o incumprimento que fundamenta a primeira. E, neste sentido, a resolução do contrato, estribada no incumprimento definitivo não faz desaparecer a teleologia própria da cláusula penal: tratar-se-ia, se considerássemos o inverso, de premiar o devedor relapso pelo incumprimento temporário que desembocou em incumprimento definitivo – uma forma mais grave de incumprimento. A aplicabilidade da cláusula penal exclusivamente compulsória aplica-se, pois, a factos anteriores à data do exercício do direito de resolução e apesar da posterior extinção da relação jurídica.

Verificando-se a correção da liquidação da autora (computada até à data da resolução), deve a ré pagar a esta a quantia de €1.526.243,77 (não se afigurando o valor em causa, atento o valor dos contratos, manifestamente excessivo, sob pena de nada dissuadir, não sendo, pois, caso de proceder à redução de tal valor por via do disposto no artigo 812º, do Código Civil).

“A autora peticiona o pagamento do valor de €12.500,00 que despendeu na realização da vistoria e elaboração do relatório discriminativo das patologias das obras construídas pela ré.

Verifica-se que, a este título, a autora despendeu a quantia de €15.375,00 – cfr. alínea ffff), do ponto II.1

No entanto, também resulta da factualidade dada por provada que a autora assumiu expressamente a responsabilidade por esse custo – cfr. alínea uuuu), do ponto II.1

Improcede, consequentemente a pretensão.

Se é certo que, tendo havido uma lícita resolução do contrato, é inaplicável o disposto nos artigos 1220º e seguintes, do Código Civil, pois que este regime está reservado para o cumprimento defeituoso, também se afigura incontornável que a jurisprudência vem trilhando o caminho da compatibilização dos efeitos da resolução contratual com o interesse contratual positivo, na busca de uma solução adequada ao caso concreto e justa.

Quanto ao âmbito da restituição, dispõe o artigo 289º, nº 1 do Código Civil, que a resolução do contrato de empreitada, tem efeito retroativo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado, ou se o valor em espécie não for possível, o valor correspondente (cfr. artigos 432º e 433º do Código Civil).

A obrigação de restituição enquanto consequência do exercício do direito de resolução merece uma análise um pouco mais detalhada.

Dispõe o artigo 434º, do Código Civil, sob a epígrafe retroatividade, que “1. A resolução tem efeito retroativo, salvo se a retroatividade contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução. (…) 2. Nos contratos de execução continuada ou periódica, a resolução não abrange as prestações já efetuadas, exceto se entre estas e a causa de resolução existir um vínculo que legitime a resolução de todas elas”.

Como bem se vê, a retroatividade que está aqui em causa incide sobre o que se prestou, sobre as prestações realizadas em execução do contrato resolvido.

É por isso que Brandão Proença qualifica a resolução como uma relação de liquidação.

“O exercício fundado do direito de resolução origina à luz de certos dados normativos gerais (arts. 433º, 289º e 434º, 1, 1ª parte, do C.C.) uma eficácia retroativa entre as partes contratantes (…) consubstanciada numa «relação de liquidação». (…) Pensamos, assim, que o alcance remissivo do artigo 433º do C.C. (potenciado desnecessariamente pela 1ª parte do artigo 434º, 1) não pode levar o intérprete a aderir a uma retroatividade tout court (e que é, no fundo, a do art. 289º, 1) imposta pelo legislador e que funciona como expediente técnico-jurídico (ou ficção dogmática) vocacionado a uma «destruição» quase plena da eficácia (provisória) do negócio”(José Carlos Brandão Proença, A Resolução do Contrato no Direito Civil, Do Enquadramento e do Regime, Coimbra Ed., 1996, pp. 160 e 164).

Também Nuno Pinto de Oliveira considera que “o efeito recuperatório-restitutório da resolução resulta da remissão do artigo 433º para o artigo 289º do Código Civil: a declaração de resolução tem efeito retroativo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado. (…) O alcance do princípio da retroatividade da resolução deve esclarecer-se (…): o nº 1 diz que a resolução não tem efeito retroativo quando a retroatividade contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução e o nº 2 diz que a resolução não tem efeito retroativo nos contratos de execução continuada ou periódica” (in Princípios de Direito dos Contratos, Coimbra Editora, 2011, pp. 884-885).

E no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.03.2009, é doutrinado que «a retroatividade só se faz sentir em relação ao que prestaram sem contrapartida. (…) Como ensina Vaz Serra – R.L.J- 102-168, “no caso de resolução por não cumprimento, baseada na lei, a eficácia retroativa resulta de que, não cumprida a obrigação de uma das partes, fica sem razão de ser a obrigação da outra, devendo, por isso, ser restituído o que esta tenha já prestado e podendo também o contraente faltoso recusar a sua prestação ou o equivalente e exigir a restituição do que tenha prestado, pois, havendo, nos contratos bilaterais, reciprocidade de prestações, dar-se-ia, de contrário, um locupletamento da outra parte. (…) Não pode, porém, exagerar-se o alcance da retroatividade; a retroatividade da resolução só tem lugar até onde a finalidade desta a justificar: as coisas não podem passar-se inteiramente como se nunca tivesse existido o contrato, pois este existiu de facto e dele podem ter surgido obrigações, direitos e situações não abrangidos pela razão de ser da resolução, e que esta, portanto, não elimina, subsistindo não obstante ela”».

No fundo, portanto, a ideia da correspetividade contratual a presidir a uma solução adequada ao carácter bilateral de um determinado contrato.

Importa, pois, ponderar no caso a relação entre o interesse contratual positivo e o disposto no artigo 1223º, do Código Civil.

O artigo 801º, do Código Civil, dispõe que “tornando-se impossível a prestação por causa imputável ao devedor, é este responsável como se faltasse culposamente ao cumprimento da obrigação». E, acrescenta o nº 2, do mesmo dispositivo que “tendo a obrigação por fonte um contrato bilateral, o credor, independentemente do direito à indemnização, pode resolver o contrato e, se já tiver realizado a sua prestação, exigir a restituição dela por inteiro”.”

( … )

“Hoje, tem vindo a entender-se, com argumentos relevantes e ponderosos, ainda que alguns deles já esgrimidos na segunda metade do século passado23, que é possível cumular a resolução contratual com a indemnização pelo interesse contratual positivo. Em síntese, e tendo como pano de fundo a norma constante do artigo 801º, nº 2, do Código Civil, dir-se-á que (I) se impõe equacionar a solução na perspetiva da finalidade e função da resolução, enquadrada no plano mais latitudinário do programa negocial, multidimensional, envolvente e da relação de liquidação em que, por virtude dessa resolução, se transfigura a relação contratual originária, (II) deve ser reconhecido o primado do princípio geral da obrigação de indemnizar o credor lesado, consagrado no artigo 562º, do Código Civil, segundo o método da teoria da diferença acolhido pelo artigo 566º, nº 2, do mesmo diploma, como escopo fundamental reintegrador dos interesses atingidos pelo incumprimento do contrato e que, (iii) neste quadro, deve ser reconhecido o primado do princípio geral da obrigação de indemnizar o credor lesado, consagrado no artigo 562º, do Código Civil, segundo o método da teoria da diferença acolhido pelo artigo 566º, nº 2, do mesmo diploma, como escopo fundamental reintegrador dos interesses atingidos pelo incumprimento do contrato. Assim, e consequentemente, “ao contraente fiel, perante o incumprimento definitivo imputável ao outro contraente, assistirá a faculdade de optar, em simultâneo, pela resolução do contrato de forma a libertar-se do respetivo dever típico de prestar ou a recuperar a prestação já por si efetuada, e pelo direito a indemnização dos danos decorrentes daquele incumprimento não satisfeitos pelo valor económico das prestações atingidas pela resolução; (…) Todavia, em caso de resolução, poderá ser ainda assim desatendida a indemnização pelos danos positivos, quando esta revele desequilíbrio grave na relação de liquidação ou se traduza em benefício injustificado para o credor, ponderado, à luz do princípio da boa fé, o concreto contexto dos interesses em jogo, atento o tipo de contrato em causa, sem prejuízo, nessas circunstâncias, do direito a indemnização em sede do interesse contratual negativo nos termos gerais”.

Dispõe o artigo 1223º, do Código Civil, que “o exercício dos direitos conferidos nos artigos antecedentes não exclui, o direito a ser indemnizado nos termos gerais”. E um dos direitos conferidos nos aludidos artigos antecedentes é o direito de resolver o contrato – cfr. artigo 1222º, nº 1, do Código Civil. Este direito de resolver o contrato assenta nos específicos fundamentos aí previstos – não eliminação dos defeitos e a obra padecer de inadequação ao fim a que se destina – e acresce aos fundamentos gerais de resolução como supra se explicitou. Pelo que da remissão do citado artigo 1223º para o regime geral indemnizatório não se retira qualquer argumento no sentido de a indemnização, no caso de resolução, dever ficar limitada ao interesse contratual negativo.

Em suma: é possível compatibilizar a resolução prevista nos artigos 432º e seguintes, do Código Civil, com o direito a ser indemnizado pelo interesse contratual positivo, se, no caso, tal não contender com o equilíbrio da relação e com os princípios da boa-fé.

Para além dos princípios gerais acabados de expor e da orientação adotada, importa ter presente o que dispõe o contrato sobre a matéria, ou seja, sobre a ressarcibilidade dos prejuízos.

Assim, e reproduzidas no texto dos três contratos celebrados, as cláusulas 10ª, nºs. 1 , 3 e 5, e 11ª, nº 2.

Em face do exposto, tendo presentes os princípios e orientação expostos, e atenta a matéria de facto dada por provada, temos que a tutela do respetivo interesse contratual positivo, impõe que a primeira ré seja condenada a pagar ao autor a quantia que se liquidar posteriormente (cfr. artigo 609º, nº 2, do Código de Processo Civil) e correspondente ao valor mínimo de €233.114,40, acrescido de um montante máximo de 20%, calculado sobre aquele valor, decorrente de consultas de mercado, celebração de contratos, fiscalização e acompanhamento de obra, diluição de garantias pela boa execução da mesma e eventuais flutuações de mercado – cfr. alínea vvv), do ponto II.1. -, a título de indemnização pelo valor dos trabalhos de reparação das patologias/desconformidades construtivas descritos na alínea aaa), do ponto II.1. (cfr. artigos 799º, 801º, 483º, 562º e 1223º, do Código Civil).

Deve ser ainda condenada a ré a pagar à autora a quantia que se liquidar em execução de sentença e relativa ao dispêndio que a autora comprovar ter tido com (I) a remodelação do sistema de tubagem descrito nas alíneas bbb) a fff), do ponto II.1., (II) a execução da ligação de saneamento da portaria à rede pública, (III) a reparação das imperfeições das ligações/soldaduras dos elementos metálicos de suporte da plataforma da ponte báscula da balança, (IV) a substituição com os apoios dos tubos de queda da rede pluvial entre o cais de carga e a unidade produtiva, (V) substituição da lã de rocha aplicada no edifício por uma lã de rocha respeitadora da densidade estabelecida pela norma identificada na alínea mmmm), do ponto II.1. e (vi) a reparação do desalinhamento dos fixadores da cobertura.

Neste âmbito indemnizatório, deve, por fim, ser a ré condenada a pagar à autora a quantia global de €403.754,44, correspondente aos dispêndios descritos nas alíneas nnnn), oooo) e qqqq), do ponto II.1., correspondentes a reparações urgentes em consequência da factualidade descrita nas alíneas xxx)-(i), yyy) e pppp), do ponto II.1

E por força do disposto no artigo 608º, nº 2, do Código de Processo Civil, o conhecimento da demais questões submetidas a este Tribunal encontra-se prejudicado, designadamente o conhecimento da exceção perentória de caducidade do direito da autora invocada pela ré.

Com efeito, a ré invoca a caducidade dirigindo-a, expressa e diretamente, ao direito de eliminação/reparação de determinados defeitos. Fá-lo nos artigos 15º e 17º da contestação. E o conhecimento de tal pretensão – o pedido de eliminação/reparação de defeitos foi deduzido a título subsidiário - encontra-se prejudicado pela procedência, ainda que parcial, dos pedidos deduzidos a título principal.

De qualquer modo, ainda que assim não se entendesse, ou seja, se se entendesse que a ré tinha dirigido tal invocação ao direito de resolução – o que não fez -, e cuja apreciação foi deduzida a título principal, teria de se ter presente que a resolução se efetiva mediante declaração dirigida à contraparte – cfr. artigo 436º, do Código Civil – e, no caso, esta se efetivou em 27 de dezembro de 2017, sendo que, por outro lado, os prazos de caducidade em que a ré se estriba, neste caso da resolução, apenas seriam os que a ré pressupõe ser o fundamento da resolução assentasse na recusa de eliminar os referidos defeitos e já não em outros fundamentos.

Do pedido de devolução das quantias retidas pela autora (apenso A).

A ré peticionou a condenação da ré a pagar-lhe a quantia de €202.430,49, sendo a quantia de €189.291,59, a título de capital, a quantia de €12.945,90, a título de juros de mora, e o valor de €193,00 a título de despesas e taxas várias. Alega, para o efeito e em síntese, que executou os trabalhos previstos nos contratos de empreitada celebrados com a ré, tendo emitido as faturas que discrimina, que a ré, para garantia da boa execução da obra, reteve parte dos pagamentos devidos e que, apesar de já se ter verificado a receção provisória e de ter sido interpelada para o efeito, ainda não entregou à ali autora os montantes retidos. Após, ampliou o pedido para a quantia de €336.410,90, invocando a resolução dos contratos celebrados e o seu direito a todas as retenções, no valor de €315.485,98.

Não se provou que a autora tivesse aceitado ou recebido provisoriamente a obra: provou-se o contrário – cfr. alíneas yy) e cccc), do ponto II.1.. Improcede, por isso, o peticionado pela ré (autora no apenso A).

Cumpre saber, no entanto, se resolvido o contrato e atribuída uma indemnização ao dono da obra para reparação de defeitos, a cargo da ré, pode deduzir-se o valor das retenções efetuadas no valor da indemnização, retenções que, no caso, foram efetuadas ao abrigo do disposto na cláusula 8ª, nºs. 5 e 6, dos contratos celebrados – cfr. alíneas ff) e gg), do ponto II.1.

Consideramos que sim, uma vez que a finalidade das retenções assim o permite.

Condenada a ré a pagar uma indemnização à autora para reparação dos defeitos de obra executada por aquela, o valor das retenções deve ser deduzido ao valor da indemnização, atenta a identidade de interesses pressupostos em ambos os valores.”

Não obstante a discordância da apelante da decisão proferida na 1ª Instância, a verdade é que subsistem as fundadas razões aí expressas que a argumentação da recorrente não abala.

Com efeito nas alegações partem-se de pressupostos não verificados, face, designadamente, à manutenção de praticamente toda a matéria de facto que foi decidida manter, sendo certo que a apelante se sustenta na alteração, não verificada, da decisão da matéria de facto.

No que se refere à condenação nas reparações quanto à aplicação de poliureia na cobertura, conforme já tivemos ensejo de referir a propósito da reapreciação da decisão de facto, a questão o isolamento em causa já ocorreu através de poliureia, solução esta que visou resolver a questão das infiltrações, de forma célere, na impossibilidade de se obter a reparação pela ré, ficando, assim prejudicada a consideração de outras possibilidades de resolução das infiltrações, sendo certo que os valores então obtidos, se reportam a um relatório datado de 02/0/2021, com base em valores praticados nessa data, necessariamente inferiores aos atuais.

As considerações relativamente à lã de rocha já foram explicitadas, por ocasião da reapreciação da alteração da decisão de facto, e da invocada nulidade da sentença, pelo que nada há a acrescentar.

No que se refere à questão das tubagens a mesma igualmente foi apreciada em sede de modificação da decisão da matéria de facto, pelo que a decisão jurídica proferida sobre tal matéria mais não é do que um reflexo da decisão da matéria de facto através da aplicação do direito.

Quanto ao abuso de direito, no Acórdão do STJ de 02/07/96, no site da DGSI, no endereço www.dgsi.pt, escreveu-se que “segundo o artigo 334º do Código Civil, é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico dum direito.

Esta complexa figura do abuso de direito é uma válvula de segurança, uma das cláusulas gerais, de janelas por onde podem circular lufadas de ar fresco, com que o julgador pode obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalente na comunidade social, à injustiça de proporções intoleráveis para o sentimento jurídico imperante, em que, por particularidades ou circunstâncias especiais do caso concreto, redundaria o exercício de um direito por lei conferido (Manuel Andrade, Teoria Geral das Obrigações, 1958, 63 e seguintes; Almeida Costa Direito das Obrigações, 3ª edição, 60 e seguintes; Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, volume I, 4ª edição, 299; Antunes Varela, Comunicação à Assembleia Nacional em 26 de novembro de 1966).

Manuel de Andrade acrescentou ainda “grosso modo” existirá tal abuso quando, admitido um certo direito como válido, isto é, não só legal, mas também legítimo e razoável, em tese geral, aparece, todavia, no caso concreto, exercitado em termos clamorosamente ofensivos da justiça, ainda que ajustados ao conteúdo formal do direito (loc. cit.).

Por sua vez, Antunes Varela esclareceu que o abuso de direito pressupõe a existência e a titularidade do poder formal que constitui a verdadeira substância do direito subjetivo e que se designa por abuso de direito o exercício de um poder formal realmente conferido pela ordem jurídica a certa pessoa, mas em absoluta contradição seja com o fim (económico ou social) a que esse poder se encontra adstrito, seja com o condicionalismo ético-jurídico (boa-fé e bons costumes) que, em cada época histórica, envolve o seu conhecimento (R.L.J. 114, página 75) e, por outro lado, não se esqueceu de salientar que a condenação do abuso de direito, a ajuizar pelos termos do dito artigo 334º, “aponta de modo inequívoco para as situações concretas em que é clamorosa, sensível, evidente a divergência entre o resultado da aplicação do direito subjetivo, de carga essencialmente formal, e alguns dos valores impostos pela ordem jurídica para a generalidade dos direitos ou, pelo menos, dos direitos de certo tipo” (R.L.J. 128, página 241).

E há que ter presente que o atual Código Civil consagrou a conceção objetivista do abuso de direito e por isso não é necessário a consciência malévola, a consciência de se excederem, com o abuso de direito, os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, bastando que sejam excedidos esses limites, muito embora a intenção com que o titular do direito tenha agido não deixa de contribuir para a questão de saber se há ou não abuso de direito (Almeida Costa, loc. cit., Pires de Lima e Antunes Varela, loc. cit.).”

Ora, se analisarmos a matéria de facto apurada resulta claramente que não há qualquer excesso, menos ainda, manifesto, dos limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, mas antes as consequências derivadas do incumprimento contratual e das normas legais aplicáveis e, como tal não há qualquer abuso de direito, invocação essa que, assim, improcede.

Quanto à pretensão subsidiária de redução da cláusula penal, a mesma resultou da livre estipulação da mesma, motivo pelo qual se nos afigura, não se justificar e, como tal, terá de improceder.

No que concerne às reparações dos demais defeitos, a mesma decorre das normas +próprias aplicáveis e, nomeadamente do regime jurídico da empreitada (cfr. 1221º Código Civil).

Por último, no que se refere à questão dos juros comerciais os mesmos são devidos supletivamente, se nada for convencionado, por força do disposto nos artigos 2º, 13º nº 2 e 102º §3º do Código Comercial e 3º alínea b) e 4º nº 1 do Decreto-Lei nº 62/2013, de 10/05, motivo pelo qual improcede a pretensão da apelante.

Pelo exposto resulta que a apelação terá de ser julgada improcedente e, em consequência, confirmada a douta sentença recorrida.

Face ao decaimento total da pretensão da apelante, sobre a mesma recai o encargo de suportar o pagamento das custas (artigo 527º nº 1 e 2 NCPC).

D) […]

III. DECISÃO

Em conformidade com o exposto, acorda-se em julgar a apelação improcedente confirmando-se a douta sentença recorrida.

Custas pela apelante.

Notifique.

Guimarães, 12/02/2026

Relator: António Figueiredo de Almeida

1º Adjunto: Desembargador José Cravo

2ª Adjunta: Desembargadora Alexandra Rolim