00299/09.7BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O regime comum de mobilidade previsto entre serviços dos funcionários e agentes da Administração Pública encontra-se previsto na Lei n.º 53/06, sendo que para a selecção do pessoal a reafectar ou a colocar na situação de mobilidade especial foi aplicado, como método de selecção, a avaliação de desempenho [arts. 13.º e 16.º n.º 1, al. a) e n.º 2 daquela Lei n.º 53/06 na sua conjugação com a Lei n.º 10/04 e Decreto Regulamentar n.º 19-A/04].

II. A colocação de um funcionário em «SME» não viola o disposto nos arts. 13.º, 53.º, 58.º e 59.º, n.º 1 al. a) da CRP, nem mesmo o que se preceitua nos arts. 07.º e 10.º da Lei n.º 10/04, já que, visando a racionalização e melhoria dos serviços públicos, o pessoal naquela situação mantém direitos funcionais mormente que se prendem com a natureza do vínculo, a carreira, o escalão, o índice, a remuneração mensal, o direito ao subsídio de Natal e férias, o direito a férias e licenças, o direito à protecção social e à frequência de cursos de formação profissional, sendo o tempo de permanência em situação de mobilidade especial é considerado para efeitos de aposentação.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

SINDICATO… (em representação da sua associada MARIA…), inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 05.01.2010, que julgou improcedente a acção administrativa especial por si deduzida contra MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, DO DESENVOLVIMENTO RURAL E DAS PESCAS na qual peticionava a declaração de nulidade ou anulação do despacho n.º 32735-A/2008 proferido pelo Presidente da Autoridade Florestal Nacional (doravante «AFN») em 29.12.2008 que colocou a sua representada em situação de mobilidade especial.

Formula o aqui recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 146 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

1. O acto impugnado está ferido de vício de violação de lei, porquanto coloca em situação de mobilidade especial a representada do autor, tendo como critério de selecção a avaliação de desempenho do pessoal da Administração Pública, sendo que este método, salvo melhor opinião, não poderia ser utilizado como método de selecção uma vez que viola o disposto constante do art. 13.º da CRP, estando por isso o despacho impugnado igualmente ferido de vício de violação de lei.

2. Sob pena de violação do princípio da igualdade neste método de selecção, uma vez que o princípio da igualdade entendido na sua dupla vertente não foi observado, dado que não foram feitas avaliações de desempenho com base nos mesmos objectivos, nas mesmas competências comportamentais, relativamente às mesmas categorias profissionais.

3. É que ainda que os trabalhadores da mesma categoria da aqui representada pudesse ter sido avaliados com referência aos mesmos objectivos, às mesmas competências comportamentais, relativamente às mesmas categorias profissionais, desde logo e porque pertencentes a serviços diversos, seria impossível e pouco crível que tenha fixado exactamente os mesmos critérios de avaliação (entenda-se objectivos e competências comportamentais como itens de avaliação), atribuindo assim uma avaliação justa e equitativa

4. Ademais, nunca foi comunicado a estes funcionários, que se encontram agora em situação de mobilidade especial, que o Sistema de Avaliação de Desempenho dos Funcionários e Agentes da Administração Pública, consagrado na Lei n.º 10/2004 e regulamentada pelo DR n.º 19-A/2004, seria um critério de selecção para efeitos de colocação em situação de mobilidade especial.

5. Assim, como é nosso entendimento que a utilização do Sistema de Avaliação de Desempenho dos Funcionários e Agentes da Administração Pública, consagrado na Lei n.º 10/2004 e regulamentada pelo DR n.º 19-A/2004, como método de selecção de pessoal a colocar em situação de mobilidade especial é ilegal, por violação do espírito legal que presidiu à redacção do diploma, decorrendo do disposto do art. 7.º da Lei n.º 10/2004 (em vigor até 31 de Dezembro de 2008) que o procedimento de avaliação de desempenho tem como finalidade a promoção e progressão nas carreiras, a conversão da nomeação provisória em nomeação definitiva e a renovação de contratos de trabalho na função pública e não a passagem a situação de mobilidade especial.

6. É nosso entendimento que a adopção daquele método de selecção, por manifestamente contrário à sua finalidade legal, provoca a nulidade do acto de passagem à situação de mobilidade especial.

7. Ademais coloca a representada do autor numa situação económica precária, que em momento algum previu ou quis para si tal situação laboral, o que lhe causa sérios e irreparáveis prejuízos na sua vida e na vida do seu agregado familiar, pelo que, a passagem à situação de mobilidade especial viola claramente esta garantia constitucional constante da alínea a) do n.º 1 do art. 59.º da CRP, sendo o acto que se suporta no mesmo regime, um acto ilegal e consequentemente anulável, por violação dos princípios legais já invocados.

8. É ainda entendimento do recorrente que o despacho impugnado é ilegal por violação de princípios constitucionalmente consagrados nomeadamente os princípios da segurança no emprego, o direito ao trabalho, e o direito à atribuição de uma retribuição adequada de modo a permitir ao trabalhador uma existência condigna, previstos nos arts. 53.º, 58.º e 59.º n.º 1 alínea a) da Constituição da República Portuguesa, fomentando o regime de mobilidade uma situação contrária àquela que as disposições constitucionais invocadas pretendem acautelar.

9. E ainda por violação dos princípios de garantia de segurança no emprego e a garantia do direito ao trabalho, nomeadamente através da execução de políticas de emprego, constante dos arts. 53.º e 58.º da Constituição da República Portuguesa está a ser contrariado pelo regime de mobilidade instituído pelo diploma - Lei n.º 53/2006 de 7 de Dezembro com as alterações introduzidas pela Lei n.º 11/2008 de 20 de Fevereiro -, em que se suporta o acto contido no Despacho n.º 32735- A/2008 de 30 de Dezembro, publicado no DR, 2.ª Série - n.º 251 da autoria do Sr. Presidente da Autoridade Florestal, que se impugna …”.

O R., aqui recorrido, veio produzir contra-alegações (cfr. fls. 164 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado, terminando concluindo nos seguintes termos:

“...

1.ª A douta sentença recorrida julgou com acerto e estreita observância da lei, não podendo a lide ser resolvida de outra forma.

2.ª Os factos dados como assentes e a integração que deles se fez no direito, levam (e teriam que levar), sob o ponto de vista lógico, à decisão proferida.

3.ª A Lei n.º 53/2006 não ofende o conteúdo essencial dos direitos constitucionais, outorgados pela CRP, sob os seus arts. 53º, 58º e 59º.

4.ª Ao invés, assegura, com proporcionalidade adequada, às circunstâncias, aos trabalhadores colocados em SME, direitos idênticos aos dos trabalhadores no activo.

5.ª O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 4/2003, de 07.01.2003, que se pronunciou sobre questão semelhante, refuta as alegações de violação dos preceitos constitucionais tal como alegado pelo Recorrente.

6.ª O Recorrente não concretiza as suas afirmações sobre a violação dos preceitos constitucionais, não densifica o conteúdo dos princípios constitucionais que invoca e não identifica as normas da Lei n.º 53/2006 que com eles colidem nem o modo como o fazem.

7.ª O legislador teve a preocupação de criar para os trabalhadores colocados em SME um conjunto de mecanismos que lhes asseguram a manutenção do vínculo e garantem a percepção de um vencimento adequado a uma existência condigna até ao seu regresso à actividade ou aposentação.

8.ª A diminuição em 2/6 do rendimento da associada do Recorrente, na parte mais desfavorável, ou seja, a partir do primeiro ano da sua colocação em SME, não acarreta como consequência necessária uma contracção do seu nível de vida de forma a colocar em causa a satisfação das suas necessidades básicas.

9.ª A Lei n.º 53/2006 não afronta o disposto no artigo 59.º da CRP, nem o Despacho que determinou a colocação da funcionária em mobilidade padece de qualquer ilegalidade.

10.ª Ao Recorrente não basta alegar de forma genérica e não circunstanciada que os serviços que antecederam a AFN recorreram a diferentes critérios na avaliação de desempenho dos funcionários da mesma categoria e carreira.

11.ª Ao invés, tem o ónus de fazer prova concreta dos casos em que tal tivesse ocorrido e em que moldes ocorreu, o que não fez.

12.ª É o próprio artigo 16.º da Lei n.º 53/2006, de 07.12, a determinar que a selecção de pessoal a colocar em mobilidade se faça com recurso ao método da avaliação de desempenho.

13.ª A Administração ao aplicar o método previsto na lei de modo uniforme e igualitária a todos os funcionários proferiu um acto legal não ofendendo, assim, qualquer norma ou princípio constitucional.

14.ª A utilização da avaliação de desempenho, como método de selecção que decorre da lei, constitui um critério perfeitamente objectivo e propiciador da igualdade para efeitos em causa.

15.ª E sendo tal método de aplicação uniforme, não se vislumbra como possa violar o princípio da igualdade plasmado no artigo 13.º da CRP.

16.ª Falece, portanto, totalmente de razão o neste particular alegado …”.

O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 195/196), parecer esse que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 197 e segs.).

Dispensados os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que se, por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redacção introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida que julgou improcedente a pretensão anulatória na qual se funda a presente acção administrativa enferma de erro de julgamento traduzido na incorrecta e ilegal aplicação do disposto nos arts. 13.º, 53.º, 58.º e 59.º n.º 1 al. a) da CRP [SIADAP (Lei n.º 10/04 e sua regulamentação) e a Lei n.º 53/2006 (no quadro da mobilidade especial) enfermam de inconstitucionalidade material por contrariarem pelos motivos invocados os comandos constitucionais em referência], 07.º e 10.º da Lei n.º 10/04 [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade: I) A associada do A., Maria …, era funcionária do quadro do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, detendo a categoria de auxiliar de limpeza, do grupo de pessoal auxiliar (ver despacho impugnado);

II) Foi proferido despacho pelo Ministro de Estado e das Finanças e pelo Ministro da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas, onde se refere: ”... Assim, nos termos do n.º 3 do artigo 14.º da Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, são aprovados pelo Ministro de Estado e das Finanças e pelo Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, os seguintes elementos apresentados pelo dirigente máximo do serviço: a) Lista de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício das atribuições, em conformidade com as disposições orçamentais existentes; b) Listas dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades e procedimentos, tendo em conta a fundamentação apresentada em anexo às listas; c) Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço e o número de postos de trabalho referidos na alínea anterior …” (fls. 19 do PA);

III) Do Mapa Comparativo verifica-se que a categoria de Auxiliar de limpeza foi extinta (fls. 14 do PA);

IV) Foi enviado à associada do A. ofício n.º 7522, de 10.12.2008, para efeitos de audiência prévia (fls. 24 do PA que aqui se dá como inteiramente reproduzida), tendo a associada do A. respondido à mesma (fls. 25 e segs. do PA);

V) Com data de 29.12.2008 foi emitido o Despacho n.º 14/2008 onde foi aprovada a lista nominativa do pessoal da Autoridade Florestal Nacional do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas colocado em situação de mobilidade especial (fls. 39 e segs. do PA);

VI) Através do Despacho n.º 32735-A/2008, de 29.12.2008, do Presidente da Autoridade Florestal Nacional, publicado na II.ª Série do Diário da República n.º 251, de 30.12.2008, a associada do A. foi enquadrada em regime de mobilidade especial.

«»

3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada que, aliás, não foi objecto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional “sub judice”.

π

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF de Coimbra em apreciação da pretensão anulatória formulada contra o aqui recorrido veio a considerar que o acto impugnado [que determinou que a associada do A. fosse enquadrada em regime de mobilidade especial previsto na Lei n.º 53/06] não padecia das ilegalidades que lhe foram assacadas e, nessa medida, julgou improcedente tal pretensão.

π

3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE

Contra tal julgamento se insurge o A. sustentando que, no caso, o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento traduzido na ilegal interpretação e aplicação do disposto nos arts. 13.º, 53.º, 58.º e 59.º, n.º 1 al. a) da CRP, 07.º e 10.º da Lei n.º 10/04, sendo que na parte em que se desatendeu o fundamento da ilegalidade formal (falta de fundamentação) não vem posto em causa o juízo feito por aquele tribunal.

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3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO

I. Como nota de enquadramento prévio à análise das questões objecto de presente recurso jurisdicional cumpre referir que as mesmas vêem sendo objecto de sucessivas pronúncias em sentido uniforme por parte deste Tribunal, pronúncias essas no sentido da sua total improcedência [cfr. acórdãos de 09.06.2010 - Proc. n.º 236/08.6BECBR, de 09.06.2010 - Proc. n.º 233/08.1BECBR, de 01.07.2010 - Proc. n.º 228/08.5BECBR, de 01.07.2010 - Proc. n.º 231/08.5BECBR, de 01.10.2010 - Proc. n.º 235/08.8BECBR, de 08.10.2010 - Proc. n.º 234/08.0BECBR, de 08.10.2010 - Proc. n.º 240/08.4BECBR (recaindo sobre o acto Director Regional da DRAPC - despacho n.º 29172/2007), de 08.07.2010 - Proc. n.º 908/07.2BECBR (recaindo sobre o acto Director Regional da DRAPLVT - despacho n.º 16539/2007), de 08.10.2010 - Proc. n.º 685/07.7BECBR (recaindo sobre o acto Director Regional da DRAPC - despacho datado de 23.05.2007), de 01.10.2010 - Proc. n.º 241/08.2BECBR (incidindo sobre o acto Director Geral Veterinária - despacho n.º 27323-B/2007), de 01.07.2010 - Proc. n.º 294/09.6BECBR, de 08.10.2010 - Proc. n.º 290/09.3BECBR e de 22.10.2010 - Proc. n.º 292/09.0BECBR (recaindo sobre o mesmo acto aqui impugnado nos autos proferido pelo Presidente da «AFN») - todos inéditos].

De igual entendimento tem sido também a jurisprudência que foi sendo produzida nesta matéria pelo TCA Sul [cfr., nomeadamente, o acórdão de 22.10.2009 - Proc. n.º 04447/08 in: «www.dgsi.pt/jtca»]

II. Extrai-se da fundamentação do acórdão deste TCA Norte de 09.06.2010 (Proc. n.º 236/08.6BECBR - supra aludido – decisão essa que foi sucessivamente reiterada pelos acórdãos aludidos supra deste Tribunal) na parte que releva a seguinte linha argumentativa que aqui se renova e reproduz: “… a Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro veio estabelecer (…) o regime comum de mobilidade entre serviços dos funcionários e agentes da Administração, visando o seu aproveitamento racional [art. 1.º, n.º 1] operando-se a mobilidade mediante instrumentos de mobilidade geral e especial.

Constituem instrumentos de mobilidade especial a reafectação e o reinício de funções de pessoal colocado em situação de mobilidade especial [artigo 3.º, n.º 3], sendo que, de acordo com o artigo 11.º, n.º 1 desta Lei, o pessoal que tenha a qualidade de funcionário ou agente dos serviços que sejam objecto de extinção, fusão e reestruturação ou de racionalização de efectivos pode ser mantido no respectivo serviço, sujeito a instrumentos de mobilidade ou colocado em situação de mobilidade especial, de acordo com os procedimentos de extinção, de fusão, de reestruturação ou de racionalização de efectivos.

E sempre que esteja em causa um procedimento de reestruturação dos serviços sem transferência de atribuições ou competências, como é o caso dos autos, dispõe o art. 14.º na parte que interessa, o seguinte:

«(…)

2- Com a entrada em vigor do acto que procede à reestruturação, o dirigente máximo do serviço elabora:

a) Lista de actividades e procedimentos que devem ser assegurados para a prossecução e o exercício das atribuições e competências e para a realização de objectivos, em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes;

b) Lista dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades e procedimentos referidos na alínea anterior, por subunidade orgânica ou estabelecimento público periférico sem personalidade jurídica, quando se justifique, identificando a carreira e as áreas funcional, habilitacional e geográfica, quando necessárias, com a respectiva fundamentação e em conformidade com as disponibilidades orçamentais existentes;

c) Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço e o número de postos de trabalho referido na alínea anterior.

3- As listas e o mapa referidos no número anterior são apresentados, para aprovação, ao membro do Governo de que dependa o serviço, bem como aos membros do Governo responsáveis pelas finanças e pela Administração Pública.

4- Quando o número de postos de trabalho seja inferior ao número de efectivos existentes no serviço há lugar à colocação de pessoal em situação de mobilidade especial (…)».

Acresce que, atento o disposto no n.º 1, do art. 16.º, a selecção do pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial é realizada de acordo com o método de avaliação do desempenho ou de avaliação profissional, sendo o procedimento de selecção «aberto por despacho do dirigente responsável pelo processo de reorganização, o qual fixa o universo de pessoal a ser abrangido e o seu âmbito de aplicação por carreira e por áreas funcional, habilitacional e geográfica, bem como os prazos para a sua condução e conclusão, sendo publicitado em locais próprios do serviço onde o pessoal exerça funções» - n.º 3 do art. 16.º.

… E agora, encontrando-se delimitada a legislação aplicável aos autos, analisemos finalmente as ilegalidades apontadas ao acto suspendendo.

… Quanto às inconstitucionalidades apontadas ao acto impugnado:

A este respeito alega o recorrente que a inclusão dos trabalhadores numa lista aos quais é imposta uma diminuição na sua retribuição e demais garantias laborais, implica uma clara retroacção dos seus direitos sociais, violadora dos princípios constitucionais plasmados no artigo 53.º e ss. da CRP, referindo ainda, neste âmbito, nos primeiros arts. da sua p.i. que a integração das suas representadas em situação de mobilidade especial as coloca em situação social e económica que não lhes garante uma existência condigna.

No entanto, e previamente, há que relembrar que em consonância com o disposto no art. 22.º da citada lei, o pessoal colocado em situação de mobilidade especial se enquadra num processo, repartido por 3 fases: transição, requalificação e compensação.

Na fase de transição, que corresponde aos primeiros 60 dias, o trabalhador mantém os vencimentos a que teria direito se estivesse a prestar o seu serviço; na fase de requalificação, ou seja, nos 10 meses seguintes à 1.ª fase tem direito a perceber a remuneração de categoria, no montante de 5/6 e, finalmente na última fase, a remuneração correspondente a 4/6 (arts. 22.º, 23.º, 24.º e 25.º da Lei n.º 53/2006).

Estes funcionários colocados em situação de mobilidade especial mantêm, ainda, o direito a receber os subsídios de férias e de Natal, e outras prestações sociais, nos termos previstos nos arts. 28.º, 29.º e 30.º não podendo o vencimento ser inferior ao salário mínimo nacional, face ao estipulado no n.º 3 do art. 31.º.

Feita esta resenha, é legítimo concluir que em todas as fases (transição, requalificação e compensação) os funcionários colocados em situação de mobilidade especial, mantêm um vencimento que nunca poderá ser inferior ao salário mínimo nacional, garantindo direito aos subsídios de férias e de Natal, bem como outras prestações sociais.

E sendo salientado pela própria lei que fixa anualmente o montante do salário mínimo (…) que este corresponde ao montante que, atendendo à realidade concreta do país, consubstanciará o montante indispensável para satisfazer necessidades básicas quotidianas, cremos que não se pode falar, nesta concreta situação de colocação em mobilidade especial, de qualquer restrição ou contracção dos direitos dos trabalhadores que torne, sem mais, esta medida inconstitucional.

É sabido que se trata de uma medida que penaliza os respectivos funcionários, mas daí não significa que constranja de tal forma os seus direitos que torne o regime susceptível de colidir com o alegado preceito constitucional que prevê o direito ao trabalho.

Assim e, pese embora, o recorrente ser extremamente conclusivo nas inconstitucionalidades invocadas, em relação à Lei n.º 53/2006 não concretizando com suporte factual, de que forma a mesma comprime de forma injusta os valores da segurança no emprego, sempre se dirá que o direito ao trabalho das representantes do recorrente não ficou atingido pela sua colocação em mobilidade especial que, em concreto, se traduz numa situação de inactividade temporária, decorrente da aplicação das normas constantes da Lei n.º 53/2009 de 07/12, que regula o regime de mobilidade entre funcionários e agentes da Administração Pública, visando o seu aproveitamento racional. Assim sendo, tal regime não é susceptível de colidir com o art. 58º da CRP, de carácter meramente programático, uma vez que visa a modernização e melhoria da qualidade dos serviços públicos (cfr. exposição e motivos da proposta de Lei n.º 81/X).

Por outro lado, como se afirma no Ac. do TCAS proferido em 22/10/2009 supra citado «(…) Acresce que o pessoal em situação de mobilidade especial mantém direitos funcionais, designadamente quanto à natureza do vínculo, carreira, escalão e índice detidos no serviço de origem, direito a remuneração mensal, aos subsídios de Natal e de férias, à protecção social e à frequência de cursos de formação profissional, mantendo igualmente os deveres inerentes ao funcionalismo público, com excepção dos que se relacionem directamente com o exercício de funções (cfr. art. 29.º e 30.º n.º2 da Lei 53/2006, de 7 de Dezembro). Improcede, pois, a alegada violação do direito ao trabalho, previsto no art. 58.º da CRP».

A tudo isto acrescentamos que, o disposto nos arts. 58.º e 59.º da CRP não se integra no âmbito dos direitos, liberdades e garantias, mas ao invés, nos direitos e deveres económicos, sociais e culturais, sendo que estes últimos não beneficiam da mesma tutela qualificada atribuída aos primeiros.

E, ainda que, apesar da al. a), do n.º 1, do art. 59.º da CRP prever que incumbe ao Estado o estabelecimento e a actualização do salário mínimo, tal princípio não se mostra afectado ou contrariado pelo art. 31.º da Lei n.º 53/2006, pois, aqui se determina que no âmbito do regime jurídico da mobilidade especial e no que a este respeito concerne, a remuneração nunca pode ser inferior ao salário mínimo nacional.

Mais alega o recorrente que a utilização da avaliação de desempenho como método de selecção para o pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial viola o princípio da igualdade previsto no art. 13.º da CRP e não cumpre a finalidade prevista no art. 7.º da Lei n.º 10/2004 [promoção e progressão nas carreiras, conversão da nomeação provisória em nomeação definitiva e a renovação dos contratos de trabalho na função pública].

A decisão recorrida abordou a questão da seguinte forma:

«Efectivamente, nos moldes do preceituado no art. 16º da Lei n.º 53/2006, para a selecção do pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial, aplica-se um dos seguintes métodos: a avaliação do desempenho ou a avaliação profissional.

Ou seja, a utilização da avaliação de desempenho como método de selecção decorre, precisamente, da lei, e consubstancia um método objectivo e igualitário, uma vez que, sendo usado um método a que subjaz a mesma ponderação e os mesmos critérios, provoca a equiparação dos funcionários da mesma categoria e carreira.

Desta maneira, o legislador impede a inclusão de juízos de subjectividade ou de arbitrariedades no método de selecção do pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial.

Na verdade, refira-se que, em bom rigor, ao órgão aplicador do método de selecção apenas lhe competiu proceder à respectiva graduação dos funcionários de acordo com as notas de mérito, havendo, em caso de empate, que aplicar os critérios legais de desempate (n.º 5 do artigo 16.º), visto que as notas de mérito já se encontravam atribuídas na sequência de procedimento diverso e que em nada se relacionou com o procedimento relativo à mobilidade especial.

Sendo assim, não se compreende como a aplicação do método de avaliação de desempenho possa violar o princípio da igualdade, até porque a lei teve o cuidado de prever que este método apenas vigora, quando o pessoal da mesma carreira tenha sido no último ano classificado através do mesmo sistema de avaliação [n.º 2, alínea a), do artigo 16.º].

Por outro lado, é de notar que na situação concreta dos autos, quando as associadas do A. receberam a homologação da sua nota de mérito, em Março de 2007, já há muito tinha entrado em vigor a Lei n.º 53/2006, de 7 de Dezembro, pelo que não pode o A. agora invocar que desconhecia que a avaliação de desempenho era um dos métodos de selecção, quando tal vem referido, inequivocamente, na Lei em discussão.

E cremos que esta decisão se mostra correcta, pelo que, a reafirmamos, pois, como se afirma no Ac. do STA de 30/04/2009, proferido no rec. n.º 0110/09 «(…) O princípio da igualdade apenas impõe o tratamento igual para situações idênticas, proibindo a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdade de tratamento sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional" (acórdão STA de 11.7.02, proferido no recurso 692/02, entre muitos outros). De resto, a própria lei, o mesmo art. 18.º, n.º 1, contempla uma situação patente de tratamento distinto de candidatos a um concurso público do funcionalismo público em que a necessidade de uma avaliação é essencial, uma, a normal, referente àqueles que estão devidamente avaliados, outra, excepcional, a dos que a não possuem mas pretendem candidatar-se ao concurso, prevendo-se para esses a ponderação do currículo profissional. Esse tratamento desigual, estabelecido na lei, é determinado pela desigualdade das situações previstas não padecendo a norma de inconstitucionalidade por violação do art. 13.º da CRP e do princípio da igualdade que ele encerra (…)».

E da matéria de facto provado, não se vislumbra a existência de qualquer violação do princípio da igualdade, constitucionalmente consagrado, uma vez que, foi observado o método de selecção da avaliação do desempenho previsto no art. 13º, n.º 6 e 16.º da Lei n.º 53/2006 de modo uniforme e igual para todos os funcionários do respectivo organismo, sendo por isso irrelevante que o critério tenha sido o da última avaliação, pois, foi igual para todos.

E também não se verifica a violação do art. 07.º da Lei n.º 10/2004 dado que esta situação de mobilidade se mostra enquadrada numa política legislativa de aproveitamento racional e de reestruturação de serviços (cfr. Resolução do Conselho de Ministros n.º 53/2004 de 21/04 que aprova a operacionalização da reforma da Administração Pública e reconhece o Sistema de Avaliação de Desempenho como elemento estruturante da referida reforma), referindo-se na lei, os casos em que a avaliação de desempenho é obrigatoriamente considerada, não excluindo que o possa ser para outros efeitos.

Por último, o recorrente alega ainda que através da legislação em análise, são potenciadas políticas de desemprego quando é ao próprio Estado que incumbe a criação de políticas de emprego, pelo que, também, por este motivo se mostra violado o disposto nos arts. 58.º e segs. da CRP.

Mas, trata-se, mais uma vez, de uma alegação, sem fundamento, não só porque, por um lado, estamos perante uma actuação iminentemente política que face ao princípio da separação de poderes, só em casos muito específicos pode ser sindicado pelos tribunais, como, por outro lado, esta questão já se mostra analisada e decidida, em diversos arestos, em especial o citado na decisão recorrida [Ac. do Tribunal Constitucional n.º 4/2003, proferido no proc. n.º 437/02, em 07/01/2003] e que aqui renovamos a sua transcrição:

«(…)

Mas o que é certo é que a situação acima desenhada não se acha acobertada à sua sombra. Pese embora seja possível afirmar, segundo os dados da experiência histórica, a existência, no domínio da função pública, de uma certa estabilidade/imutabilidade do vínculo laboral estabelecido, senão mesmo da existência, até, uma certa expectativa no sentido do seu desenvolvimento que é próprio de um esquema geral de progressão nas carreiras, tal como nela está comummente estabelecido, não se segue daí que esses vínculos laborais possam ficar imunes, ex natura ou por qual razão especial, às contingências financeiras supervenientes, mormente no que toca à dificuldade da administração não poder suportar os gastos normais do funcionamento dos serviços, entre eles se contando os relativos a trabalhadores, ou a leste da necessidade sentida pelo legislador de proceder a uma melhor adequação dos serviços na perspectiva de uma melhor e actual pacificação das necessidades demandadas pelos interesses públicos que lhe cabe primacialmente definir e prosseguir.

Num domínio, altamente sensível às vicissitudes da realidade económico-financeira sob a qual os direitos pretensamente atingidos se movem e onde se cruzam, com sentidos divergentes por vezes, as expectativas das suas carreiras, mesmo no aspecto remuneratório, e a necessidade sentida pelo legislador de procurar salvaguardar, por outros meios organizatórios ou até materiais, a realização do interesse público que lhe cabe determinar, não será possível vislumbrar a constituição de uma expectativa materialmente fundada não só à manutenção das suas previsões anteriores sobre o provável andamento das suas carreiras, como mesmo das situações já alcançadas em função do direito em vigor.

A extinção, fusão e reestruturação de serviços públicos pode assumir-se, assim, como uma verdadeira necessidade de adaptação aos novos tempos de uma boa gestão do interesse público, na própria óptica quer do interesse geral, quer no dos próprios trabalhadores, não podendo essa matéria deixar de ser tida como inserida numa discricionariedade normativo-constitutiva do legislador, insusceptível de fundar, ao nível da manutenção actual do seu estatuto profissional, salva, porventura, a reserva do seu núcleo essencial, a constituição de expectativas dignas de tutela constitucional.

Perante a existência de evidentes dificuldades financeiras do Estado, as medidas de forma alguma poderão ser tidas como intoleráveis, arbitrárias ou demasiado opressivas do mínimo de segurança quanto ao andamento sem quaisquer sobressaltos económico-financeiros das carreiras projectadas de tais trabalhadores. A aleatoriedade das condicionantes financeiras susceptíveis de se repercutir nas situações sob exame é uma questão que nunca poderá deixar de ser tida em conta para fundar quaisquer expectativas legitimamente fundadas.

Ao que vem de ser dito, acresce ainda, para desvelar a inexistência de qualquer expectativa de manutenção das situações e previsões de facto, que o instrumento jurídico de redução do vencimento de exercício se equivale até ao que está legalmente admitido para os trabalhadores em geral no caso de law off cuja legitimidade constitucional não se contesta. E quanto à medida da passagem à situação de licença sem vencimento de longa duração, poder-se-á antes asseverar que a sua inclusão sob a sombra protectora deste princípio constitucional se afirmaria antes como uma auto-negação dos valores da justiça que o mesmo procura acautelar, dados os termos em que a mesma está prevista ou, seja apenas para os casos de recusa injustificada da colocação oferecida (…)».

Atento o exposto, [aplicação do direito a que aderimos] é forçoso concluir que inexistem as ilegalidades e inconstitucionalidades imputadas pelo recorrente ao acto impugnado, sendo consequentemente inevitável a conclusão de que a decisão recorrida não padece do erro de julgamento que lhe foi assacado …”.

III. Presentes a factualidade apurada nos autos, o demais quadro legal decorrente do DL n.º 159/08, de 08.08 [que estabeleceu a missão, as atribuições e o tipo de organização interna da «AFN»] e das Portarias n.º 958/08 (entretanto alterada pela Portaria n.º 173/10, de 23.03) e n.º 961/2008, ambas de 26.08 [que aprovaram a estrutura das direcções regionais e a estrutura nuclear dos serviços centrais, definindo o número máximo de unidades flexíveis e de equipas multidisciplinares] e ainda os considerandos desenvolvidos nos pontos antecedentes e entendimento jurisprudencial ali firmado, que aqui se renova e reitera, temos para nós que a argumentação jurídica expendida pelo recorrente nesta sede improcede dado inexistirem as ilegalidades/inconstitucionalidades imputadas ao acto administrativo impugnado, razão pela qual a decisão judicial recorrida não enferma do erro de julgamento que lhe foi assacado, improcedendo, desta feita, na totalidade, os argumentos esgrimidos pelo recorrente.

Sumariando, nos termos do n.º 7 do art. 713.º do CPC, concluiu-se da seguinte forma:

I. O regime comum de mobilidade previsto entre serviços dos funcionários e agentes da Administração Pública encontra-se previsto na Lei n.º 53/06, sendo que para a selecção do pessoal a reafectar ou a colocar na situação de mobilidade especial foi aplicado, como método de selecção, a avaliação de desempenho [arts. 13.º e 16.º n.º 1, al. a) e n.º 2 daquela Lei n.º 53/06 na sua conjugação com a Lei n.º 10/04 e Decreto Regulamentar n.º 19-A/04].

II. A colocação de um funcionário em «SME» não viola o disposto nos arts. 13.º, 53.º, 58.º e 59.º, n.º 1 al. a) da CRP, nem mesmo o que se preceitua nos arts. 07.º e 10.º da Lei n.º 10/04, já que, visando a racionalização e melhoria dos serviços públicos, o pessoal naquela situação mantém direitos funcionais mormente que se prendem com a natureza do vínculo, a carreira, o escalão, o índice, a remuneração mensal, o direito ao subsídio de Natal e férias, o direito a férias e licenças, o direito à protecção social e à frequência de cursos de formação profissional, sendo o tempo de permanência em situação de mobilidade especial é considerado para efeitos de aposentação.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo A. e, em consequência, pelos fundamentos antecedentes manter a decisão judicial recorrida.

Não são devidas custas nesta instância dada a isenção legal subjectiva de que goza o recorrente [cfr. arts. 04.º, n.º 3 DL n.º 84/99, de 19.03, 02.º, n.º 1, 73.º-A, 73.º-C do CCJ e 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).

Porto, 03 de Fevereiro de 2011

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Rogério Paulo da Costa Martins