01040/20.9BEBRG - Supremo Tribunal Administrativo

É de admitir revista na qual as questões jurídicas suscitadas pela Recorrente, assumem inegável relevo jurídico e social, ultrapassando o interesse do caso concreto, tendo potencialidade para abranger muitos outros casos, nesta concreta matéria da contratação pública que se reveste de alguma complexidade, sendo de todo o interesse que o STA sobre as mesmas se debruce, no sentido de manter ou inflectir a sua jurisprudência à luz das alterações legislativas entretanto ocorridas.

Formação de Apreciação Preliminar

Acordam no Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

SPMS –Serviços, Partilhados do Ministério da Saúde, EPE, Ré na presente acção administrativa de contencioso pré-contratual interposta por A…………..– Vigilância e Segurança Lda, (A……………) interpõe recurso, nos termos do disposto no artigo 150º do CPTA, do acórdão do TCA Norte, proferido em 14.01.2022, que negou provimento ao recurso jurisdicional por si interposto, da sentença proferida pelo TAF do Porto, em 07.10.2021, que julgou a acção procedente.

Alega que a revista se justifica por as questões em causa nos autos revestirem relevância jurídica e social de importância fundamental, e ser necessária uma melhor aplicação do direito

Em contra-alegações a A./Recorrida defende a improcedência do recurso.

2. Os Factos

Os factos dados como provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete.

3. O Direito

O art. 150º, nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo possa haver, excepcionalmente, revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de uma importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

Como resulta do próprio texto legal, e a jurisprudência deste STA tem repetidamente sublinhado, trata-se de um recurso excepcional, como, aliás, o legislador sublinhou na Exposição de Motivos das Propostas de Lei nºs 92/VIII e 93/VIII, considerando o preceito como uma “válvula de segurança do sistema”, que só deve ter lugar, naqueles precisos termos.

Nos presentes autos - acção de contencioso pré-contratual -, a aqui Recorrida A……………… pediu a anulação da decisão de exclusão da proposta que apresentou no concurso público para prestação de serviço de vigilância e segurança humana para o CHMA [Centro Hospitalar do Médio Ave] – unidades de Famalicão e de Santo Tirso e, bem assim, da deliberação proferida em 08.07.2020 pelo Conselho de Administração da Ré, pela qual foi adjudicado o contrato à proposta apresentada pela contra-interessada B………… – Segurança Privada, SA para prestação de serviços entre 01.08.2020 e 31.12.2021. Formulou ainda pedido de condenação de admissão da proposta da A., bem como a ordenação da mesma em primeiro lugar, com a consequente adjudicação do contrato à proposta por si apresentada.

A questão que a Recorrente pretende ver discutida na presente revista, é essencialmente a de saber se deve ou não ser excluída uma proposta de um concorrente cujo preço se veio a concluir, na sequência de esclarecimentos, ser insuficiente para garantir o cumprimento de vinculações legais e regulamentares de natureza laboral que lhe são aplicáveis. Alega que importa balizar e definir os termos em que a mais recente alteração efectuada à Lei da Segurança Privada [Lei nº 34/2013, de 16/5, na redacção dada pela Lei nº 46/2019, de 8/7], no que concerne à proibição de contratação com prejuízo, constante do seu art. 5º-A, nº 2, al. b), art. 1º-A do CCP, introduzido pelo DL nº 111-B/17, de 31/8, que se repercutem na interpretação que os Tribunais vinham dando ao disposto no art. 70º, nº 2, al. f) do CCP, após a entrada em vigor de tais alterações, tendo ainda em conta as disposições contidas nos arts. 18º, nº 2 e 69º, nº 3 da Directiva 2014/24/EU.

Mais alega que por força da convenção colectiva de trabalho aplicável a Recorrida, caso fosse adjudicatária, estava legalmente obrigada a contratar os trabalhadores que exerciam anteriormente funções no CHMA com as mesmas condições que detinham até aí, aplicando-se o regime legal do art. 285º do Código do Trabalho.

Assim, o acórdão recorrido teria incorrido em erro de julgamento por violação do referido art. 285º do Código do Trabalho, 70º, nº 2, al. f) e 71º, nº 4, al. f), ambos do CCP e do art. 69º, nº 3 da Directiva 2014/24/EU.

O TAF do Porto na sentença que proferiu decidiu anular o acto que excluiu a proposta da A. do procedimento concursal em causa nos autos, tendo condenado a Ré a admitir a proposta e a adjudicar à Autora o respectivo contrato, julgando a acção procedente.

Isto porque, em síntese, entendeu que a decisão impugnada ao não aceitar a justificação dada pela Autora, quanto ao preço proposto para a execução do contrato, com a consequente exclusão da proposta, não tem cobertura na al. f) do nº 2 do art. 70º do CCP, sendo, por isso, ilegal a conclusão constante do relatório final no que se refere a tal proposta [fundando-se em jurisprudência dos TCA e deste STA no acórdão de 16.12.2015, Proc. nº 1047/15, que cita].

O TCA confirmou esta decisão, negando provimento ao recurso.

Para tanto, julgou não verificado o erro de julgamento por violação dos artigos 1º-A, nº 2, 70º, nº 2, al. f) e 71º, todos do CCP e 5º-A, nº 1 e 2, al. b) da Lei de Segurança Privada, 285º do Código do Trabalho, imputados pela Recorrente à sentença de 1ª instância.

Quanto aos preceitos dos arts. 1º-A, nº 2 do CCP e 5º-A da Lei de Segurança Privada (na redacção da Lei nº 46/2019), disse-se, nomeadamente: “(…) a contratação com prejuízo passou a ser expressamente considerada como prática comercial desleal, não sendo mais permitido às empresas que exercem actividade de segurança privada formular propostas e contratar com prejuízo, sendo legalmente vedado utilizar o “preço abaixo do custo”, como estratégia comercial para angariar determinado cliente ou obter determinada adjudicação, resultando, ainda, da concatenação das duas normas competir às entidades adjudicantes, logo na fase de formação de contrato, indagar o cumprimento das normas a que se encontram adstritas as empresas de segurança privada, o que implica indagar, concurso a concurso, proposta a proposta, o cumprimento dos mencionados deveres, nos quais se inclui a proibição de contratar com prejuízo.”

Quanto à aplicação ao caso do art. 285º do Código do Trabalho e aos contratos colectivos de trabalho nesta área, seguindo jurisprudência do STJ que cita, concluiu que: “No caso em apreço, importa atentar que o mais recente dos contratos colectivos de trabalho não impõe a transferência dos trabalhadores da anterior prestadora de serviços para a futura prestadora dos mesmos, sendo que, matéria de facto apurada, e da natureza da actividade a exercer – vigilância – não resulta ser necessário qualquer transferência de bens ou equipamentos de prossecução da actividade susceptível de consubstanciar uma “unidade económica” do “estabelecimento”, pelo que não ocorrendo transmissão do estabelecimento não há lugar à transmissão da posição do empregador, pelo que improcede o invocado erro de julgamento quanto aos efeitos jurídicos da transmissão de estabelecimento.”

Entendeu, igualmente, face à alegada violação do art. 69º, nºs 1 e 3 da Directiva 2014/24/EU e do art. 71º, nºs 1 e 4 do CCP [sob a epígrafe “Preço ou custos anormalmente baixo”] ser de concluir que: “(…) o fundamento para a exclusão da proposta apresentada pela Recorrida não se fundou na circunstância de a mesma representar um preço anormalmente baixo, mas sim por ter sido “…demonstrado que o concorrente não cumpre as obrigações impostas por lei e por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho…”, pelo que se foi este o fundamento da exclusão não pode a sentença recorrida ter violado normas que não foram convocadas como alicerce legal da decisão de exclusão da proposta da contra-interessada, pelo que improcede o presente fundamento do recurso.”

Quanto ao erro de julgamento sobre a previsão do art. 70º, nº 2, al. f) do CCP e 5º-A da Lei de Segurança Privada referiu o acórdão que não é no momento da apresentação da proposta que os concorrentes têm de fazer prova de que os recursos humanos – no caso vigilantes – afectos à execução futura do contrato já estão contratados ao abrigo das disposições consagradas no DL nº 72/2017, de 21/6 e da Portaria nº 112-A/2019, de 12/4, concluindo que: “(…) se a entidade pública contratante tem indícios da violação, no caso do supra transcrito preceito da Lei de Segurança Privada, compete-lhe, nos termos do artigo 1º-A, nº 2 do C.C.P., em sede de execução do contrato, indagar se, efectivamente, a empresa que apresentou a proposta adjudicante por ter apresentado aquela com o preço mais baixo porque alegou pretender recorrer aos incentivos previstos nos diplomas supra mencionados, executa o contrato nos termos que referiu na proposta pretender fazer, se a Entidade Demandada, no exercício da competência que lhe é cometida, concluir, em sede de execução do contrato, que se verifica a violação do artº 5º-A, nº 2, alínea b), deve comunicar tal facto às entidades previstas no art. 55º da Lei de Segurança Privada, dado poder estar em causa a prática de contra-ordenação muito grave, nos termos da alínea a) do nº 1 do artigo 59º da Lei de Segurança Privada.

Assim, é de concluir que a violação da alínea b) do nº 2 do artigo 5º da Lei de Segurança Privada tem de resultar do teor da proposta apresentada, bem, como é o caso, dos esclarecimentos prestados pelos concorrentes; não sucedendo tal no caso concreto, a sentença recorrida não incorreu em erro de julgamento por violação da alínea f) do nº 2 do artigo 70º do Código dos Contratos públicos e do artigo 5º-A da Lei de Segurança Privada.”

Por fim, quanto ao afastamento do efeito anulatório – art. 165º, nºs1 e 4 do CPA – julgou tal fundamento improcedente.

A Recorrente alega que o acórdão recorrido teria incorrido em erro de julgamento por violação do art. 285º do Código do Trabalho, 70º, nº 2, al. f) e 71º, nº 4, al. f), ambos do CCP e do art. 69º, nº 3 da Directiva 2014/24/EU.

Ora, as questões jurídicas suscitadas pela Recorrente na presente revista, assumem inegável relevo jurídico e social, ultrapassando o interesse do caso concreto, tendo potencialidade para abranger muitos outros casos, nesta concreta matéria da contratação pública que se reveste de alguma complexidade, sendo de todo o interesse que o STA sobre as mesmas se debruce, no sentido de manter ou inflectir a sua jurisprudência à luz das alterações legislativas entretanto ocorridas.

Assim, apesar de as instâncias terem convergido na resposta que deram às questões suscitadas pela Recorrente, e o acórdão recorrido se mostrar fundamentado de forma proficiente, plausível e consistente, é aconselhável a intervenção deste STA, para conhecimento das mesmas, com afastamento da regra da excepcionalidade das revistas.

4. Decisão

Pelo exposto, acordam em admitir a revista.

Sem custas.

Lisboa, 24 de Março de 2022. – Teresa de Sousa (relatora) – Carlos Carvalho – José Veloso.