4423/19.3T8VCT.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- O contrato de consórcio (regulado no Decreto-Lei n.º 231/81 de 28 de julho) é aquele pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou coletivas, que exercem uma atividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa atividade ou efetuar certa contribuição com um (ou mais) dos seguintes fins: a) Realização de atos, materiais ou jurídicos, preparatórios quer de um determinado empreendimento, quer de uma atividade contínua; b) Execução de determinado empreendimento; c) Fornecimento a terceiros de bens, iguais ou complementares entre si, produzidos por cada um dos membros do consórcio; d) Pesquisa ou exploração de recursos naturais; e) Produção de bens que possam ser repartidos, em espécie, entre os membros do consórcio.

II- Existem duas modalidades de consórcio consoante é ou não apresentado aos terceiros: o consórcio interno em que só um dos membros se relaciona com terceiros ou cujos membros ao fornecerem bens ou serviços a terceiros, não invocam a respetiva qualidade e o consórcio externo em que as atividades ou os bens são fornecidos diretamente a terceiros por cada um dos consorciados com invocação dessa qualidade ou da existência do consórcio.

III- A associação em participação (contrato também regulado no Decreto-Lei n.º 231/81) caracteriza-se pela associação de uma pessoa (associado ou sócio oculto) a uma atividade económica exercida por outra (associante ou sócio ostensivo) participando nos lucros (ou, também, nas perdas) resultantes daquele exercício, prestando, ou obrigando-se a prestar, uma contribuição de natureza patrimonial (que pode ser dispensada no contrato, se aquele participar nas perdas.

IV- A associação em participação caracteriza-se, assim, por três elementos essenciais: a) estrutura associativa; b) atividade económica de uma pessoa (em sentido jurídico); c) participação de outra nos lucros ou nos lucros e perdas daquela atividade.

V- É de qualificar como um contrato de consórcio interno aquele em que Autora e Ré, que se dedicam à atividade de construção civil, no exercício da atividade de ambas executaram uma obra na ..., e para esse efeito estabeleceram o seguinte acordo de cooperação interempresarial: cada uma forneceria os trabalhadores e equipamentos de que dispusesse, suportando os respetivos custos de deslocação e alojamento; cada uma contribuiria com o seu conhecimento de construção civil para orientar, organizar e executar a referida obra; cada uma receberia, na proporção de metade (50%), os rendimentos de tal obra, e seriam ainda suportados por ambas, em idêntica proporção de metade, as despesas e custos relacionados com a execução de tal obra; a obra seria assumida, encabeçada e faturada pela Autora, pois apenas esta estava autorizada a trabalhar como subempreiteira na ..., em virtude dos condicionalismos legais daquele País, onde tinha sede fiscal.

VI- A declaração de nulidade do negócio jurídico tem, em regra, efeito retroativo ex tunc, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado nos termos do artigo 289 n.º 1 do Código Civil.

VII- Contudo, tendo as partes efetuado prestações com fundamento num contrato nulo por falta de forma, pondo em execução uma relação obrigacional duradoura, deve o contrato nulo ser valorado, no tocante à ulterior composição das relações entre os contraentes, como «relação contratual de facto», suscetível de enquadrar os efeitos em causa.

VIII- O que significa que no domínio das relações obrigacionais tudo se passará quanto a esses aspetos considerados, como se a nulidade do negócio jurídico genético operasse ex nunc os seus efeitos.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:

I. RELATÓRIO

EMP01..., LDA, com sede na Urbanização ..., ..., ..., ..., veio interpor ação declarativa de condenação sob a forma de processo comum contra EMP02..., LDA, com sede em Rua ..., ..., ..., pedindo que se condene a Ré a pagar à Autora a quantia de €117.915,43, acrescida de juros de mora, à taxa comercial, desde a citação até efetivo e integral pagamento.

Alega, para tanto e em síntese, que Autora e Ré celebraram entre si um acordo, acordo de cooperação interempresarial, mediante o qual estabeleceram que os direitos de remuneração e as obrigações e responsabilidades de cada uma delas na empreitada que aceitaram executar na ..., titulada pela Autora, seriam divididos entre ambas na proporção de metade para cada uma delas.

Que a Autora, por imposições legais, e de funcionamento das empresas estrangeiras na ..., coordenaria e representaria a parceria, mantendo organizado um dossier específico sobre a mesma, e prestando e exigindo contas da mesma à Ré.

Mais alega que, todavia, logo que se inteirou que a parceria lhe traria prejuízos, ou que estes excederiam os rendimentos gerados pela mesma, a Ré recusou participar em tais despesas, alegando que não existe contrato assinado entre ambas, Autora e Ré.

Alega ainda que sempre teria a Ré que indemnizar a Autora a título de responsabilidade civil extracontratual ou ao abrigo do instituto do enriquecimento sem causa.

Regularmente citada, veio a Ré contestar invocando a exceção de prescrição e alegando que não foi celebrado entre si e a Autora qualquer acordo de parceria, nos termos descritos na petição inicial.

Alega ainda que apenas emprestou à Autora a quantia de €13.402,75, porque mantinha relações cordiais com a mesma e esta alegou dificuldades financeiras.

A título subsidiário, veio suscitar a nulidade do invocado contrato de consórcio.

A Ré deduziu reconvenção, pedindo a restituição da quantia mutuada de €13.402,75.

A Autora replicou pugnando pela improcedência do pedido reconvencional.

Teve lugar a realização da audiência prévia e foi proferido despacho saneador, no qual foi julgada improcedente a exceção de prescrição deduzida pela Ré, foi proferido despacho a identificar o objeto do processo e a enunciar os temas da prova.

Veio a efetivar-se a audiência de discussão e julgamento com a prolação de sentença nos seguintes termos, no que concerne à parte dispositiva:

“Pelo exposto, decide-se:

- julgar a presente ação totalmente improcedente, por não provada;

- julgar a reconvenção procedente, por provada e condenar a A. a restituir à R. a quantia de 13.402,75 € (treze mil quatrocentos e dois euros e setenta e cinco cêntimos).

Custas pela A. Registe e notifique.”

Inconformada, a Autora apelou da sentença, tendo sido proferido Acórdão que, não a julgando nula, decidiu anular a sentença recorrida e determinar a repetição parcial do julgamento quanto à matéria constante dos pontos 7) e 9) dos factos provados para que seja apurado, por referência ao valor do custo de obra no montante de €293.302,86, qual o valor global dos pagamentos realizados pela Autora que se mostram comprovados, determinando que o Senhor Perito esclareça qual o fundamento para que, sendo considerados no apuramento global do custo de obra, os valores retidos nos vencimentos dos funcionários não sejam considerados como comprovadamente pagos pela Autora, desde que se encontre comprovada a efetiva entrega dos valores ao Estado (Português e Alemão) e Segurança Social, e informe qual o valor global dos pagamentos comprovados pela Autora caso se entenda ser de considerar o valor das referidas retenções (que tenham sido efetivamente entregues), bem como a realização de outras diligências de prova que em face dos esclarecimentos prestados se revelem necessárias, sem prejuízo da apreciação de outros pontos da matéria de facto com o fim de evitar contradições (n.º 3 alínea c) do referido artigo 662º).”

Foi determinado em 1ª Instância que o Sr. Perito prestasse esclarecimentos.

Foi ouvido o Sr. Perito em esclarecimentos e uma testemunha indicada pela Ré e foi proferida sentença nos seguintes termos, no que concerne à parte dispositiva:

“Pelo exposto, decide-se:

- julgar a presente ação totalmente improcedente, por não provada;

- julgar a reconvenção procedente, por provada e condenar a A. a restituir à R. a quantia de 13.402,75 € (treze mil quatrocentos e dois euros e setenta e cinco cêntimos).

Custas pela A.

Registe e notifique.”

Inconformada recorreu novamente a Autora, concluindo as suas alegações da seguinte forma:

“1. - A douta sentença recorrida ofende clamorosamente as exigências éticas de conduta que devem presidir ao Direito e traduz-se numa injustificada desproporção entre o benefício decorrente do putativo direito que é reconhecido e a desvantagem decorrente do correspondente dever para a contraparte, aqui Recorrente.

2. - A matéria do ponto IX dos factos não provados deveria antes ter sido declarada como provada.

3. - Tal resulta quer da matéria declarada provada, quer do confronto da mesma com a contestação oferecida pela Ré e com o depoimento do seu gerente, AA.

4. - Decorre do teor de tal depoimento do gerente da Ré que o mesmo falta deliberadamente à verdade, procurando defender a versão que trouxe aos autos e que é absolutamente contrariada pelos documentos carreados ao processo.

5. - E decorre ainda dos documentos de fls. 274, 341, 343, 353, 356, 360, 361, 369, 389, 419 e 422, juntos com a Réplica, e documento n.º10 junto com a P.I., com os quais foi confrontado.

Sem prescindir,

DO DIREITO:

6. - Foram violados, na sua interpretação e aplicação, os artigos 21º a 31º do Decreto-Lei nº 231/81, de 28/07, porquanto subsumidos os factos ao direito, tal contrato deveria antes ter sido qualificado de contrato de associação em participação, ao invés de contrato de consórcio e que, por isso, não está sujeito a forma especial.

7. - Com efeito, não há dúvida de que, mediante tal acordo, a Ré se associou à atividade económica exercida pela Autora, ficando, como contrapartida do seu contributo com trabalhadores, equipamentos, conhecimentos de construção civil, a participar, na proporção acordada, nos lucros resultantes da atividade que a feitura daquela obra na ... importasse. Sem prescindir, DA CONVERSÃO:

8. - Ainda que, por mera hipótese académica, se considere que o acordo celebrado entre Autora e Ré se trata de um contrato de consórcio, sempre o mesmo pode e deve ser substituído por outro que contenha os requisitos essenciais do mesmo, não só de substância, como de forma.

9. - A conversão deve ainda harmonizar-se com a vontade hipotética ou conjetural das partes.

10. - Assim, foi ainda violado na sua interpretação e aplicação o disposto aos artigos 1.º a 20.º do DL n.º 231/81 de 28/07 e artigo 293.º do C.C. porquanto ainda que se considerasse ter sido celebrado um contrato de consórcio, sempre deveria operar-se a conversão do mesmo, realizando-se a revaloração jurídica do comportamento negocial das partes, em vista de lhe assegurar a produção de efeitos sucedâneos possíveis, e harmonizando-se com a vontade hipotética ou conjetural das partes, convertendo-o num negócio de associação em participação ou numa sociedade de facto irregular.

Sem prescindir,

DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE:

11. - Ainda que se considerasse estarmos perante um contrato de consórcio, e, por isso, nulo, daí não pode retirar-se a ilação de que o negócio jurídico seja equivalente a um nada, tal como se pura e simplesmente não tivesse acontecido.

12. - A obrigação de restituição de tudo o que tiver sido prestado, como efeito retroativo da nulidade, nos termos do artigo 289º, nº. 1, do Código Civil, não pode abranger o mencionado pagamento, enquanto efeito do contrato nulo valorado como contrato de facto, e também não pode isentar a Ré do pagamento do remanescente saldo credor da Autora e à restituição da metade das prestações que a Autora realizou no cumprimento do desiderato comum.

13. - Para o caso de se considerar que o acordo celebrado entre Autora e Ré se subsume a um contrato de consórcio, não convertível, sempre a nulidade do mesmo não poderá importar a restituição pela Autora à Ré das importâncias pagas na sua execução, operando tais efeitos ex nunc.

14. - Pode, na verdade, suceder que os contraentes tenham efetuado prestações com fundamento no contrato nulo, ou posto em execução uma relação obrigacional duradoura, dando lugar à abertura de uma vocacionada composição inter-relacional dos interesses respetivos - e foi o que sucedeu no caso concreto, em que a Autora realizou avultadas despesas no desenvolvimento do projeto e da atividade que ambas acordaram, agindo as duas empresas como associadas por determinado período de tempo, e investindo a Ré a sua confiança e o seu capital nessa relação, não obstante a nulidade do contrato.

15. - Não obstante a nulidade do contrato, todavia a Autora prestou efetivamente os seus serviços e liquidou despesas dos serviços efetivamente prestados por ambas, obrigando-se a prestar e prestando efetivamente contas dessa relação, com o objetivo de apurar o saldo a entregar ou a haver da Ré.

16. - E, perspetivando uma fundamentação de direito positivo, teria de se concluir num caso como o presente estar a Ré obrigada, mercê da invalidade, nos termos do nº. 1 do artigo 289º, à restituição da metade das prestações que a Autora realizou no cumprimento do desiderato comum, as quais, não sendo evidentemente viáveis em espécie, haverá a Autora de considerar-se sub-rogada no valor correspondente à metade dos valores por si despendidos.

17. - Com efeito, cremos que a solução que melhor compõe, de forma justa e equilibrada, o presente pleito passará sempre por determinar que os efeitos decorrentes da declaração da nulidade apenas operem ex nunc, designadamente, de se ver reconhecido o direito à aqui Recorrente de fazer suas as quantias entregues pela Recorrida, no âmbito da mencionada “relação contratual de facto” e, bem assim, o direito de reclamar da Recorrida a sua comparticipação nas despesas e prestações que a Recorrente adiantou, no âmbito daquela “relação contratual de facto”.

Sem prescindir,

DO ABUSO DE DIREITO:

18. - Foi ainda violado na sua interpretação e aplicação o disposto ao artigo 334.º do C.C., pois que a negação do direito da Autora e o reconhecimento do putativo direito da Ré constitui uma clamorosa violação dos mais elementares princípios da boa fé e da justiça, o que acarreta a ilegitimidade do direito a arguir a nulidade de tal contrato por falta de forma.

Sem prescindir,

DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA:

19. - Foi ainda violado, na sua interpretação e aplicação, o disposto ao artigo 473.º do C.C., sendo certo que este pode traduzir-se num aumento do ativo patrimonial, como numa diminuição do passivo, como, inclusive, na poupança de despesas, o que ocorreu no caso vertente com a Ré, em virtude do acordo entre ambas celebrado.

20. - Com efeito, ainda que seja do douto entendimento deste Venerando Tribunal que não se poderá atribuir efeitos ex nunc à declaração de nulidade, então, sempre deverá ver-se reconhecido o preenchimento dos pressupostos do instituto jurídico do enriquecimento sem causa, determinando-se, dessa feita, que a ora Recorrida seja condenada a liquidar o valor em que se mostrou enriquecida, às custas da Recorrente, designadamente, através da diminuição do valor do passivo.

Sem prescindir,

DO EQUILIBRIO DAS PRESTAÇÕES

21. - Foi violado, na sua interpretação e aplicação, o disposto ao artigo 237.º do C.C., porquanto se o efeito da nulidade do negócio é o de restituir tudo o que tiver sido prestado, tal não deve acontecer, quando a outra parte, por impossibilidade da restituição, fica numa situação de benefício, devendo alcançar-se uma solução jurídica que alcance o equilíbrio das prestações das partes, em face do cumprimento do acordo que ambas entre si estabeleceram.

Sem prescindir,

DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ:

22. - Foi violado, na sua interpretação e aplicação, o disposto ao artigo 562.º do CPC, pois que a defesa e a postura e depoimento do legal representante da Ré em audiência de julgamento representam um comportamento processual doloso e uma conduta nitidamente reprovável e de má-fé, que poderia e deveria ter sido sancionada pelo Tribunal.

23. - Assim sendo, declarando-se o ponto IX como provado, sempre deverá a ora Recorrida condenada como litigante de má-fé e, em consequência, condenada em multa condigna e indemnização a favor da ora Recorrente.”

Pugna a Autora pela procedência do recurso e pela revogação da sentença recorrida, e sua substituição por outra que condene a Ré a pagar à Autora a metade da quantia de € 67.740,12 (ponto 9 dos factos provados), ou seja, € 38.870,06, acrescida de juros à taxa comercial, desde a citação até efetivo pagamento, e ainda a quantia de € 58.484,32, correspondente multa que a Autora teve que liquidar por não colaboração da Ré com a Autora na defesa ao processo contraordenacional, ou, pelo menos, a metade de tal multa, consequência da atividade comum, acrescida de juros à comercial em vigor, desde a citação até efetivo pagamento, e que absolva a Autora/Reconvinda do pedido formulado pela Reconvinte; e que julgue a Recorrida como litigante de má-fé em multa condigna e indemnização a favor da Recorrente, nunca inferior a quantia a €15.000,00.

A Ré veio apresentar contra-alegações ao recurso da Autora Réu pugnando pela integral manutenção da sentença recorrida.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO

O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso (artigo 639º do Código de Processo Civil, de ora em diante designado apenas por CPC).

As questões a decidir, tendo em conta o teor das conclusões formuladas pela Recorrente, são as seguintes:

1- Saber se houve erro no julgamento da matéria de facto quanto ao ponto IX) dos factos não provados;

2- Saber se existe erro na subsunção jurídica dos factos:

a) Quanto à qualificação jurídica do contrato celebrado entre as partes: um contrato de consórcio ou de associação em participação;

b) Saber se deve proceder-se à conversão do negócio jurídico;

c) Saber se, estando em causa um contrato de consórcio, é nulo e quais as consequências da declaração de nulidade;

d) Saber se existe abuso de direito na invocação da nulidade;

e) Saber se existe enriquecimento sem causa;

f) Saber se existe desequilíbrio das prestações;

g) Saber se a Ré deve ser condenada como litigante de má-fé.

III. FUNDAMENTAÇÃO

3.1. Os factos

Factos considerados provados em Primeira Instância (transcrição):

1) Autora e Ré dedicam-se à atividade de construção civil.

2) No exercício da atividade de ambas, executaram uma obra, na ..., para um cliente com a denominação EMP03

3) Para o efeito, estabeleceram Autora e Ré o seguinte acordo de cooperação interempresarial:

A) Cada uma de Autora e Ré forneceriam os trabalhadores e equipamentos de que dispusessem, suportando os respetivos custos de deslocação e alojamento;

B) Cada uma de Autora e Ré contribuiriam com o seu conhecimento de construção civil para orientar, organizar e executar a referida obra;

C) Cada uma de Autora e Ré receberia, na proporção de metade (50%), os rendimentos de tal obra, e seriam ainda suportados por ambas, em idêntica proporção de metade, as despesas e custos relacionados com a execução de tal obra;

D) A obra seria assumida, encabeçada e faturada pela Autora, pois apenas esta estava autorizada a trabalhar como subempreiteira na ..., em virtude dos condicionalismos legais daquele País, onde tinha sede fiscal.

10) A Autora emitiu a fatura nº...15, com data de emissão de 31/12/2014, no valor de € 40.392,63 (quarenta mil, trezentos e noventa e dois euros e sessenta e três cêntimos).

11) E dirigiu a fatura à Ré, através de carta registada com aviso de receção, com data de 31 de dezembro de 2014, mas colocada no correio em 12 de janeiro de 2015.

12) A Ré, através de carta com data de 16 de janeiro de 2015, procedeu à devolução de tal fatura à Autora, invocando que “não possui qualquer contrato com a EMP01..., Lda.”.

13) Os serviços do ... (inspeção de segurança social da ...) fiscalizaram a obra que estava a ser executada por Autora e Ré em ..., na ... e, em virtude de irregularidades na retribuição, instauraram contraordenação contra a Autora, que era a titular do contrato e a trabalhar naquele País, e multaram-na na quantia de € 58.484,32 (cinquenta e oito mil, quatrocentos e oitenta e quatro euros e trinta e dois cêntimos).

14) A fiscalização teve a ver com pagamentos aos trabalhadores por valores inferiores aos legais na

15) O processo teve início em 03/11/2014.

16) A EMP01..., em 05/06/2015, na pessoa do seu sócio principal, foi notificada para tomar posição sobre os factos.

17) A Autora solicitou à Ré colaboração para organizar a defesa àquela contraordenação, através de carta registada com aviso de receção, de 16 de fevereiro de 2017.

18) A Ré não colaborou com a Autora na organização da defesa.

19) Em consequência de tal multa, a Autora veio a ser executada no seu património pelos serviços do Ministério Público do Juízo Local Criminal de ..., Juíz ..., no âmbito do processo n.º 360/19...., no montante de € 58.484,32 (cinquenta e oito mil, quatrocentos e oitenta e quatro euros e trinta e dois cêntimos).

20) A A. celebrou acordo de pagamento, mediante a constituição de hipoteca sobre um imóvel e já procedeu ao pagamento de tal dívida.

Factos considerados não provados em Primeira Instância (transcrição):

I. Os custos com a referida empreitada ascenderam ao montante total de € 275.211,00 (duzentos e setenta e cinco mil, duzentos e onze euros), correspondentes à execução de tal obra, em pagamento de remunerações, deslocações, alojamento, refeições, combustível, estacionamento, anúncios de jornais, e outros.

II. A Autora contribuiu para os custos da obra com a quantia de € 94.188,01.

III. Em virtude do acordo que ambas haviam estabelecido, de repartição em metade das despesas e custos com tal parceria de construção civil, a Ré deve à Autora a metade correspondente à diferença dos custos, assumidos em excesso pela Autora, ou seja, deve à Autora a metade de € 80.785,26 (€ 94.188,01 - € 13.402,75), e, por isso, deve à Autora a quantia de € 40.392,63.

IV. Trabalhadores angariados e contratados pela Ré para participarem na execução da empreitada em parceria, e na ..., reclamaram junto dos serviços da Segurança Social alemã competentes que não estavam a ser remunerados pela Ré, nem pelo valor mínimo estabelecido naquele País.

V. A quantia de 13.402,75 € foi entregue pela Ré à A. a título de empréstimo.

VI. Tal empréstimo foi-lhe solicitado pela Autora, por esta ter transmitido à Ré que estava com dificuldades financeiras e que, por esse facto, não conseguia pagar os salários aos seus trabalhadores.

VII. Sendo certo que a Autora se comprometeu a devolver a quantia em causa à Ré assim que recebesse da sociedade EMP03... os valores que esta alegadamente lhe devia.

VIII. A Ré esteve sempre convicta que iria reaver o dinheiro emprestado, nomeadamente quando a Autora interpusesse ação na ... para cobrar à EMP03... os valores que lhe seriam devidos.

IX. A Ré arquitetou uma história para impedir a descoberta da verdade e entorpecer a ação da justiça.

3.2. Da modificabilidade da decisão de facto

O recurso interposto pela Autora visa a reapreciação da decisão de facto.

Decorre do n.º 1 do artigo 662º do CPC que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.

E a impugnação da decisão sobre a matéria de facto é expressamente admitida pelo artigo 640º, n.º 1 do CPC, segundo o qual o recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os pontos de facto que considera incorretamente julgados, os concretos meios de prova, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa e a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre essas questões de facto.

In casu, mostram-se cumpridos pela Recorrente os ónus impostos pelo artigo 640º n.º 1 do CPC.

De facto, manifesta a Recorrente a sua discordância quanto à valoração da prova relativamente ao ponto IX) dos factos não provados, indicando os meios probatórios que em seu entender impunham decisão diversa e contrapondo a sua própria convicção.

Vejamos se lhe assiste razão.

O ponto IX) dos factos não provados tem a seguinte redação:

“IX. A Ré arquitetou uma história para impedir a descoberta da verdade e entorpecer a ação da justiça”.

Sustenta a Recorrente que os meios probatórios constantes dos autos impunham decisão diversa, designadamente o depoimento do próprio legal representante da Ré AA, do qual decorre que faltou deliberadamente à verdade, procurando defender a versão trazida aos autos a qual é contrariada pelos documentos carreados para o processo.

Vejamos se lhe assiste razão.

Importa começar por referir que a matéria constante deste ponto IX) se prende exclusivamente com o pedido de condenação da Ré como litigante de má-fé, o qual foi julgado improcedente pelo tribunal a quo, exatamente por não ter resultado provado que a Ré arquitetou uma história para impedir a descoberta da verdade e entorpecer a ação da justiça.

Por outro lado, decorre da posição assumida pela Ré no seu articulado de contestação/reconvenção que negou expressamente ter celebrado com a Autora (artigo 16º do seu articulado) um “acordo de cooperação”, tal como descrito na petição inicial, bem como ter contribuído (artigo 28º) com €13.402,75 a título de custos da obra do alegado “acordo de cooperação”; contrapondo que a Autora apenas contratou um trabalhador da Ré, concretamente BB, para ir trabalhar para a ... (artigo 18º), o que a Ré aceitou cessando o contrato de trabalho em abril de 2014 (artigo 20º), que o referido valor foi entregue à Autora pela Ré mas a título de empréstimo (artigo 29º) em outubro de 2014, por solicitação da Autora que transmitiu à Ré que estava com dificuldades financeiras e que, por esse facto, não conseguia pagar os salários aos seus trabalhadores (artigo 31º).

Alegou ainda a Ré que a presente ação mais não é do que um aproveitamento da Autora, provavelmente numa tentativa para evitar ter de devolver à Ré o valor que lhe foi emprestado, e numa tentativa de ficcionar um suposto “acordo de cooperação” para ilegal e imoralmente tentar responsabilizar a Ré pelos custos que supostamente teve (artigos 36º e 37º).

É inequívoco, em face da decisão proferida pelo tribunal a quo sobre a matéria de facto, que a tese trazida aos autos pela Ré não mereceu acolhimento. Assim, e desde logo, foi julgado não provado que a quantia de €13.402,75 foi entregue pela Ré à Autora a título de empréstimo (ponto V. dos factos não provados) e foi dado como provado (pontos 2, 3 e 8 dos factos provados) que no exercício da atividade de ambas, as partes executaram uma obra, na ..., para um cliente com a denominação EMP03... e que, para esse efeito, estabeleceram um acordo de cooperação interempresarial, tendo a Ré contribuído para os custos da obra com a quantia de € 13.402,75.

Contudo, a matéria que a Recorrente pretende ver julgada provada e que consta do ponto IX) dos factos não provados é de carácter conclusivo.

De facto, a afirmação de que a Ré arquitetou uma história para impedir a descoberta da verdade e entorpecer a ação da justiça será a conclusão a retirar da postura da Ré nos presentes autos e da factualidade que veio a apurar-se, de forma a decidir a questão suscitada pela Autora da litigância de má fé-por parte da Ré.

A este propósito cumpre referir que no atual Código de Processo Civil não consta preceito equivalente ao anterior artigo 646º n.º 4 que considerava “não escritas as respostas do tribunal coletivo sobre questões de direito”.

Atualmente, prevê-se que a produção de prova em audiência tenha por objeto “temas da prova” e a opção recaiu em inscrever a decisão da matéria de facto no âmbito da própria sentença, decidindo-a no momento da elaboração desta (artigo 607º n.º 3), eliminando o prévio julgamento da matéria de facto.

Conforme refere Abrantes Geraldes (Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2ª Edição, 2014, p. 248 e 249) em face “desta modificação e ainda da opção de na mesma sentença se proceder à respetiva integração jurídica, segundo o método pendular que implica a ponderação conjugada de elementos de facto e de questões de direito, parece-nos defensável uma maior liberdade no que concerne à descrição da realidade litigada, a qual não deve ser imoderadamente perturbada por juízos lógico-formais que deixem a justiça à porta do tribunal. (…) Por isso a patologia da sentença neste segmento apenas se verificará em linhas gerais, quando seja abertamente assumida como “matéria de facto provada” pura e inequívoca matéria de direito (…)”.

Assim, constando da seleção da matéria de facto questões de direito ou conclusivas, devem as mesmas ser consideradas não escritas, à semelhança do que dispunha anteriormente o Código de Processo Civil, o que resulta do disposto no atual artigo 607º, n.º 4, segundo o qual na fundamentação da sentença o juiz declara os “factos” que julga provados, o que significa que deve ser suprimida toda a matéria deles constante suscetível de ser qualificada como questão de direito, conceito que, como vem sendo pacificamente aceite, engloba, por analogia, juízos de valor ou conclusivos (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 01/10/2019, Processo n.º 109/17.1T8ACB.C1.S1, Relator Fernando Samões, disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário se pode ler que “I - Apenas os factos concretos podem integrar a seleção da matéria de facto relevante para a decisão, embora lhe sejam equiparáveis os conceitos jurídicos geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum, desde que não integrem o objeto do processo. II - Reveste natureza jurídico-conclusiva, cuja utilização não é neutra do ponto de vista valorativo da incapacidade da testadora, para efeitos de anulação do testamento, a afirmação de que esta não dispunha de capacidade para tomar decisões acerca da disposição do seu património, devendo ser havida como não escrita), sendo este o entendimento que tem sido seguido pela jurisprudência.

Assim, conforme já referido, o ponto IX) dos factos não provados, contém um juízo puramente conclusivo que só pode (e deve) ser retirado dos factos concretos que resultem apurados, no confronto com a postura assumida pela Ré nos presentes autos, não devendo constar da matéria de facto, pelo que se determina a exclusão da matéria de facto não provada do ponto IX).

3.3. Reapreciação da decisão de mérito da ação

Importa agora apreciar se deve manter-se a decisão jurídica da causa, começando por analisar os demais fundamentos constantes da apelação da Autora.

Sustenta a Autora que o tribunal a quo não procedeu a uma correta qualificação do negócio jurídico celebrado entre as partes, não estando em causa um contrato de consórcio, mas antes um contrato de associação em participação, colocando as seguintes questões:

a) Qualificação do contrato celebrado entre as partes;

b) Conversão do negócio jurídico;

c) Nulidade do contrato de consórcio e consequências da sua declaração;

d) Abuso de direito na invocação da nulidade

e) Enriquecimento sem causa;

f) Equilíbrio das prestações;

g) Condenação da Ré como litigante de má-fé.

Vejamos se lhe assiste razão.

3.3.1. Da qualificação jurídica do contrato celebrado entre as partes

A sentença recorrida considerou que o acordo celebrado entre as partes consubstancia um contrato de consórcio interno, o qual é não foi sujeito à forma escrita e, por isso, nulo.

Em sentido distinto sustenta a Autora que estamos perante um contrato de associação em participação.

Estando em causa a qualificação jurídica do acordo celebrado entre as partes, importa começar por tecer algumas considerações relativamente a cada um destes contratos, sem deixar de salientar que, no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, o juiz não está sujeito às alegações das partes (artigo 5º n.º 3 do CPC).

Vejamos.

Tal como se refere na sentença recorrida, e decorre dos artigos 1.º e 2.º do Decreto-Lei n.º 231/81, de 28 de julho (que estabelece o regime jurídico dos contratos de consórcio e de associação em participação), o contrato de consórcio é aquele pelo qual duas ou mais pessoas, singulares ou coletivas, que exercem uma atividade económica se obrigam entre si a, de forma concertada, realizar certa atividade ou efetuar certa contribuição com um (ou mais) dos seguintes fins:

a) Realização de atos, materiais ou jurídicos, preparatórios quer de um determinado empreendimento, quer de uma atividade contínua;

b) Execução de determinado empreendimento;

c) Fornecimento a terceiros de bens, iguais ou complementares entre si, produzidos por cada um dos membros do consórcio;

d) Pesquisa ou exploração de recursos naturais;

e) Produção de bens que possam ser repartidos, em espécie, entre os membros do consórcio.

Como escreve Pedro Pais de Vasconcelos (Direito Comercial, I Volume, Almedina, 2011, Parte Geral, Contratos Mercantis, p. 152 e ss) “Conceptualmente, o consórcio é um contrato que se caracteriza pela associação e por certo fim comum económico. Tipologicamente, o consórcio relaciona-se em série com outros tipos associativos, como a sociedade comercial, com a associação em participação e com o agrupamento complementar de empresas”.

Quanto ao conteúdo deste contrato estabelece o n.º 1 do artigo 4º que os termos e condições do contrato serão livremente estabelecidos pelas partes, sem prejuízo das normas imperativas constantes do diploma.

No que diz respeito às modalidades de consórcio, dispõe o artigo 5º que o consórcio se diz interno quando: a) as atividades ou os bens são fornecidos a um dos membros do consórcio e só este estabelece relações com terceiros; b) as atividades ou os bens são fornecidos diretamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, sem expressa invocação dessa qualidade (n.º 1) e diz-se externo quando as atividades ou os bens são fornecidos diretamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, com expressa invocação dessa qualidade (n.º 2).

A este propósito considera José Engrácia Antunes (Direito dos Contratos Comerciais, Almedina, 6ª Reimpressão da edição de outubro de 2009, abril de 2019, p. 403 e 404) que “I. Importante é também salientar a previsão legal de duas modalidades fundamentais de consórcio: o consórcio externo e o consórcio interno (artº 5º), consoante aquele é ou não apresentado aos terceiros (ou seja, consoante os consortes invocam ou não a sua qualidade de membro consorcial nas relações externas estabelecidas com terceiros.[6] II. Ao contrário do consórcio interno (cujas especificidades são muito escassas: cf artº 18º), o consórcio externo constitui a modalidade mais relevante e complexa, caracterizada por um inequívoco reforço da componente organizativa e patrimonial da cooperação interempresarial de base consorcial. Assim, robustecendo o papel da estrutura organizativa no seio dos consórcios, a lei previu a possibilidade de instituição de um “conselho de orientação e fiscalização” – composto por todos os consortes, cujo funcionamento e competências podem ser supletivamente convencionadas por estes (artº 7º) – e a obrigatoriedade de designação de um “chefe de consórcio” – o qual, sendo necessariamente um consorte, é titular de poderes de natureza interna (“maxime”, organização e implementação da cooperação consorcial: cf artº 14º) e externa (“máxime, poderes de representação no plano das relações com terceiros), sem prejuízo de outras atribuições contratualmente previstas -, além de diversas outras regras próprias, de natureza imperativa (v.g., em matéria da adoção de uma determinação própria: cf artº 15º) ou facultativa (v.g., o caso das chamadas “comissões técnicas”)”.

Podem, assim, distinguir-se duas modalidades de consórcio, consoante aquele é ou não apresentado aos terceiros: o consórcio interno em que só um dos membros se relaciona com terceiros ou cujos membros ao fornecerem bens ou serviços a terceiros, não invocam a respetiva qualidade, ou seja, em que as atividades ou os bens são fornecidos a um dos membros do consórcio e só este estabelece relações com terceiros, ou em que as atividades ou os bens são fornecidos diretamente a terceiros por cada um dos membros do consórcio, mas sem expressa invocação dessa qualidade. De salientar que “Muito embora o artigo 18° pareça aplicar-se às duas modalidades de consórcio interno previstas no artigo 5º n° 1, na verdade, aplica-se apenas aos consórcios internos previstos na alínea a) desta norma, já que nos consórcios previstos na alínea b) não há, por natureza, quaisquer lucros ou perdas a partilhar. De facto, na segunda modalidade de consórcio interno, cada um dos consorciados fornece diretamente os bens ou as atividades a terceiros, recebendo destes o respetivo preço, e tendo assim ganhos ou prejuízos consoante o preço das atividades ou bens fornecidos exceda ou não o respetivo custo” (v. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12/11/2020, Processo n.º 2476/16.5T8LSB.L1.S1, Relator Ilídio Sacarrão Martins, disponível para consulta em www.dgsi.pt).

Já o consórcio externo, como vimos, é aquele em que as atividades ou os bens são fornecidos diretamente a terceiros por cada um dos consorciados com invocação dessa qualidade ou da existência do consórcio.

Assim, o critério distintivo, tal como resulta da lei, é o carácter oculto ou patente do consórcio: são consórcios internos aqueles em que não é revelada a existência do consórcio e externos aqueles em que essa existência é revelada. Enquanto o consórcio interno é apenas relevante entre os consorciados sem eficácia externa, no consórcio externo, a estrutura contratual do consórcio não se limita às relações internas entre os consorciados e projeta-se externamente ao relacionamento com terceiros (v. neste sentido Pedro Pais de Vasconcelos, ob cit, p. 155 e 156, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12/11/2020, já citado, e de 13/07/2021, Processo n.º 3651/18.3T8BRG.G1.S1, Relator António Barateiro Martins, e o Acórdão da Relação do Porto de 05/06/2023, Processo n.º 574/22.5T8PRT.P1, Relator Manuel Domingos Fernandes, também disponíveis em www.dgsi.pt).

Como afirma José Engrácia Antunes (ob. cit. p. 398) o contrato de consórcio “constitui a expressão legislativa concreta da necessidade geral, sentida no mundo económico, (…) de instrumentos jurídicos aptos a organizar uma cooperação temporária e limitada entre empresas que lhes permita, a um tempo, criar vinculações mútuas para efeitos da realização de um determinado empreendimento, organizando flexivelmente o quadro de relações internas e externas, e libertar-se facilmente dessas amarras logo que tal objetivo tenha sido atingido”, sendo que tal flexibilidade é evidente, desde logo, na circunstância da sua celebração não dar origem ao nascimento de uma nova entidade com personalidade jurídica ou sequer a um património autónomo; veja-se que o contrato de consórcio se distingue do contrato de sociedade pois nele cada um dos consorciados continua a exercer uma atividade própria, ainda que concertada com os outros membros a que está associado, enquanto no contrato de sociedade, os sócios exercem uma atividade comum que não poderá ser de simples fruição, antes visando a obtenção de lucros – cfr. artigo 980º do Código Civil.

A obrigação que recai sobre os membros do consórcio de se concertarem para atingirem o fim escolhido “é aquela que confere a este contrato a sua fisionomia própria” (Paulo Alves Vasconcelos, O Contrato de Consórcio, no âmbito dos contratos de cooperação entre empresas, Boletim da Faculdade de Direito, STUDIA IVRIDICA 26, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 1999, p. 36) pois no contrato de consórcio não existe uma atividade exercida em comum, mas uma concertação de atividades desenvolvidas separadamente por cada um dos seus membros, ao contrário do que ocorre no contrato de sociedade (v. ainda Raul Ventura, Primeiras Notas sobre o Contrato de Consórcio, in ROA, Ano 41, III, p. 639, a consultar em https://portal.oa.pt/upl/%7B3d8df1be-60d0-4d5e-9eb4-db46277ffde0%7D.pdf; em sentido distinto Pinto Furtado, Curso de Direito das Sociedades, 1986, p. 52, considerava que o consórcio se reconduzia a uma espécie de sociedade, ainda que destituída de personalidade jurídica, sendo a concertação de atividades e contribuições a tal atividade exercida em comum).

A referida flexibilidade evidencia-se ainda no caráter supletivo de uma boa parte da sua disciplina e no princípio fundamental da liberdade de conformação contratual (cfr. artigo 4º n.º 1 do Decreto-Lei n.º 231/81), significando “que os membros do consórcio têm ampla margem de liberdade (art. 405.º/1 do C. Civil) na fixação do conteúdo do concreto contrato de consórcio que celebrem, designadamente quanto à repartição dos lucros e perdas geradas pela atividade consorcial e quanto à respetiva responsabilidade; e que, face à ausência de personalidade jurídica e autonomia patrimonial do consórcio, os sujeitos dos direitos e deveres emergentes das relações estabelecidas entre os membros do consórcio e os terceiros são os próprios consorciados (afastando a lei expressamente qualquer presunção de solidariedade ativa e passiva entre os consorciados, no art. 19.º/1, e determinando que eventuais obrigações indemnizatórias fundadas em responsabilidade civil apenas afetam o consorciado responsável – cfr art. 19.º/3)” (v. o citado Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/07/2021.

Quanto à forma, estabelece o n.º 1 do artigo 3º do Decreto-Lei n.º 231/81 que o contrato está sujeito a forma escrita, salvo se entre os membros do consórcio houver transmissão de bens imóveis, caso em que só é válido se for celebrado por escritura pública, sendo que a falta de escritura pública só produz nulidade total do negócio quando for aplicável a parte final do artigo 292.º do Código Civil e caso não seja possível aplicar o artigo 293.º do mesmo Código, de modo que a contribuição se converta no simples uso dos bens cuja transmissão exige aquela forma (n.º 2 do mesmo preceito).

Distinto do contrato de consórcio é o contrato de Associação em Participação, cujo regime também se encontra regulado no referido Decreto-Lei n.º 231/81.

Estabelece o artigo 21º deste diploma, no seu n.º 1, que a associação de uma pessoa a uma atividade económica exercida por outra, ficando a primeira a participar nos lucros ou nos lucros e perdas que desse exercício resultarem para a segunda, regular-se-á pelo disposto nos artigos seguintes, sendo que as matérias aí não reguladas serão disciplinadas pelas convenções das partes e pelas disposições reguladoras de outros contratos, conforme a analogia das situações (n.º 3 do preceito).

Considera o legislador como elemento essencial do contrato (cfr. n.º 2 do referido artigo 21º) a participação nos lucros, podendo ser dispensada a participação nas perdas.

Este contrato encontra a sua génese no na antiga Conta em Participação prevista nos artigos 224º a 227º do Código Comercial; como se pode ler no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 231/81 “Aparecem regulados neste diploma dois contratos utilizáveis na cooperação entre empresas: um, velho, que se pretende remoçar - o contrato de associação em participação; outro, novo, que se pretende consagrar - o contrato de consórcio.

Quanto ao primeiro, o intuito do diploma é apenas de atualização e esclarecimento. Sob o nome de 'associação em conta em participação', o contrato era regulado no Código Comercial de 1833, e à 'conta em participação' são dedicados os artigos 224.º a 227.º do Código Comercial vigente. Frequentes têm sido, contudo, nos nossos tribunais os litígios relativos a contas em participação causados pela escassez de regulamentação no Código. Procura-se agora atualizar e alargar essa regulamentação, sem, no entanto, asfixiar a autonomia negocial, que nestes sectores concorre mais do que os legisladores para o progresso dos institutos jurídicos”.

Através deste contrato, de natureza associativa, estabelece-se uma associação entre uma pessoa que detenha disponibilidade de meios financeiros e uma outra que, deles carecendo, desenvolve determinada atividade económica para a qual necessita dos mesmos, ficando aquela, como contrapartida do capital que investe, a participar nos lucros ou nos lucros e nas perdas que resultarem da atividade da segunda.

Esta figura implica, assim, pelo menos dois sujeitos: um deles, aquele que obtém o financiamento de que necessita, continuando a manter o controlo exclusivo da sua atividade, sendo também o único a surgir nas relações externas (o associante) e (pelo menos um) outro, que não tendo de exercer uma atividade comercial, realiza um investimento remunerado na atividade do primeiro (o associado). Assim, o associante obtém “os capitais de que carece, sem recurso ao crédito, e continua a deter a exclusiva direção do seu negócio” e o associado “tentará obter, através da associação, uma remuneração para o capital investido superior a outras aplicações alternativas” (Paulo Alves Vasconcelos, ob. cit. p. 77).

Apesar de existir aqui um fim comum a ambas as partes, não há fundo comum e nem exercício em comum de uma atividade; não existe o exercício em comum de atividade como ocorre no contrato de sociedade e nem a concertação de contribuições ou atividades como acontece no contrato de consórcio: “o que há é a associação de uma parte com recursos financeiros e capacidade e vontade de assumir riscos à atividade desenvolvida por outrem que pode ou não ser um comerciante” (Paulo Alves Vasconcelos, ob. cit. p. 78).

Enquanto instrumento de cooperação interempresarial, o contrato de associação em participação serve de meio rápido e simples (desprovido de formalidades especiais) de financiamento de médio prazo ao exercício de atividades económicas, possibilitando ainda a preservação do secretismo negocial ao manter oculta a identidade do associado, podendo revestir, como escreve José Engrácia Antunes (ob. cit. p. 406), “uma multiplicidade de configurações concretas, podendo ter uma matriz plural ou singular (consoante haja ou não uma pluralidade de associados), reciproca ou unilateral (consoante exista ou não um cruzamento de associações entre associado e associante), comercial ou civil (consoante a natureza da atividade económica do associante), e típica ou atípica (consoante regida pelo modelo legal ou conformada pelas partes no que concerne ao regime supletivo).”

Na verdade, os artigos 21º a 31º do Decreto-Lei n.º 231/81, que regulamentam o regime da associação em participação, são disposições, em grande medida, de carácter supletivo, o que confere uma ampla autonomia às partes na regulamentação desta figura.

Quanto à forma (artigo 23º), o contrato de associação em participação não está sujeito a forma especial, à exceção da que for exigida pela natureza dos bens com que o associado contribuir (n.º 1), só podem, contudo, ser provadas por escrito a cláusula que exclua a participação do associado nas perdas do negócio e aquela que, quanto a essas perdas estabeleça a responsabilidade ilimitada do associado (n.º 2), sendo que a inobservância da forma exigida pela natureza dos bens com que o associado contribuir só anula todo o negócio se este não puder converter-se, segundo o disposto no artigo 293.º do Código Civil, de modo que a contribuição consista no simples uso e fruição dos bens cuja transferência determina a forma especial (n.º 3).

De salientar ainda, como notas características deste contrato, que a associação em participação não tem personalidade jurídica (perante terceiros, o associante surge como o único dono do negócio e só ele intervém no tráfego jurídico e, por isso, só em relação a ele se constituem direitos e obrigações perante terceiros) e a relação entre o associante e o associado é uma relação meramente obrigacional, não sendo contitulares de qualquer património comum.

A associação em participação não é, por isso, uma verdadeira sociedade, desde logo, por não existir património comum, nem affectio societatis e o seu elemento constitutivo é a obrigação de contribuição de natureza patrimonial assumida pelo associado, que é normal mas não essencial (podendo ser afastada pelos contraentes no caso de o associado participar nas perdas: cf. art.º 24°, n.° 2) e que pode consistir em qualquer tipo de prestação pecuniariamente avaliável, seja em dinheiro, em espécie (v. g., direitos de propriedade ou usufruto de bens móveis ou imóveis, créditos, assunção de dívidas) ou em serviços (v. g., trabalho). Em qualquer caso, sempre que tal prestação consista na constituição ou transmissão de um direito (real ou creditício), o contrato tem por efeito a sua transmissão para o património do associante, conforme artigo 24° n.º l, in fine (v. a este propósito José Engrácia Antunes, ob. cit. p. 410; Acórdãos da Relação de Coimbra de 09/09/2014, Processo n.º 499/11.0TBLRA.C2, Relator Artur Dias, e de 09/02/2021, Processo n.º 114/19.3T8LRA.C1, Relator Fonte Ramos; e Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 09/07/2014, Processo n.º 1918/07.5TBACB.C1.S1, Relator Fonseca Ramos, todos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt).

A associação em participação caracteriza-se, assim, por três elementos essenciais:

a) estrutura associativa;

b) atividade económica de uma pessoa (em sentido jurídico);

c) participação de outra nos lucros ou nos lucros e perdas daquela atividade.

Tendo por base estes considerandos analisemos então o caso concreto.

Conforme decorre da matéria de facto provada, ambas as partes, Autora e Ré, se dedicam à atividade de construção civil e no exercício da atividade de ambas, executaram uma obra, na ..., para um cliente com a denominação EMP03... (pontos 1 e 2).

Para esse efeito estabeleceram o seguinte acordo de cooperação interempresarial:

A) Cada uma de Autora e Ré forneceriam os trabalhadores e equipamentos de que dispusessem, suportando os respetivos custos de deslocação e alojamento;

B) Cada uma de Autora e Ré contribuiriam com o seu conhecimento de construção civil para orientar, organizar e executar a referida obra;

C) Cada uma de Autora e Ré receberia, na proporção de metade (50%), os rendimentos de tal obra, e seriam ainda suportados por ambas, em idêntica proporção de metade, as despesas e custos relacionados com a execução de tal obra;

D) A obra seria assumida, encabeçada e faturada pela Autora, pois apenas esta estava autorizada a trabalhar como subempreiteira na ..., em virtude dos condicionalismos legais daquele País, onde tinha sede fiscal (ponto 3).

Afigura-se-nos absolutamente linear, atenta tal factualidade, que o contrato dos autos não pode ser qualificado como um contrato de associação em participação conforme pretende a Recorrente.

Na verdade, inexistem desde logo factos de onde decorra a associação entre uma parte com meios financeiros para investir e uma outra que deles necessite para desenvolver a sua atividade e, como referimos, apesar de existir no contrato de associação em participação um fim comum a ambas as partes, não há exercício em comum de uma atividade e nem a concertação de contribuições ou atividades.

Ora, in casu, o que resulta demonstrado é exatamente a existência, tendo em vista a prossecução de um fim comum (execução de uma obra, na ..., para um cliente com a denominação EMP03...), da concertação de contribuições e atividades de ambas as partes, desenvolvidas por cada um dos seus membros (cada uma forneceria os trabalhadores e equipamentos de que dispusessem, suportando os respetivos custos de deslocação e alojamento e cada uma contribuiria com o seu conhecimento de construção civil para orientar, organizar e executar a referida obra).

Como já vimos, o contrato de associação em participação caracteriza-se pela associação de uma ou mais pessoas, com meios financeiros para investir, a uma atividade económica exercida por outra, a qual, obtendo dessa forma o financiamento de que necessita, continua a deter a exclusiva direção do seu negócio; o que está em causa é a realização pelo associado de um investimento na atividade do associado, tentando obter, para o capital que vai investir, de uma remuneração superior a outras aplicações alternativas.

Como a própria Recorrente cita nas suas alegações, o que caracteriza a associação em participação é a associação de uma pessoa (associado) ao negócio de outra (associante), mantendo-se oculto e sem exercer o negócio deste, que apenas financia.

Analisada a factualidade provada, nada permite descortinar, que a Ré apenas se tenha limitado a financiar o negócio da Autora, sem exercer qualquer atividade; pelo contrário, o que decorre dos autos é que forneceria trabalhadores e equipamentos de que dispusesse, suportando os respetivos custos de deslocação e alojamento, e contribuiria com o seu conhecimento de construção civil para orientar, organizar e executar a obra que constituía a finalidade comum.

Temos, por isso, como acertada, a conclusão constante da sentença recorrida de que o acordo celebrado entre as partes configura um contrato de consórcio interno; de facto, não só as mesmas se obrigaram, de forma concertada, a realizar uma obra na ..., como acordaram que a obra seria assumida, encabeçada e faturada pela Autora, pois apenas esta estava autorizada a trabalhar como subempreiteira na ..., em virtude dos condicionalismos legais daquele País, onde tinha sede fiscal.

Assim, não tendo o acordo sido reduzido a escrito, também não merece censura a decisão do tribunal a quo que o julgou nulo por vício de forma.

3.3.2. Da conversão do negócio jurídico (artigo 293º do Código Civil)

A Recorrente alega ainda que, entendendo-se tratar-se de um contrato de consórcio, deverá operar-se a sua conversão, ao abrigo do disposto no artigo 293º do Código Civil, num contrato que contenha os requisitos essenciais do mesmo, não só de substancia como de forma, devendo a conversão harmonizar-se com a vontade hipotética ou conjetural das partes, operando-se a sua conversão num contrato de associação em participação ou numa sociedade de facto irregular.

Sustenta que se mostra violado pelo tribunal a quo o disposto no artigo 293º do Código Civil.

Mas tal violação nunca poderia ocorrer porque a Recorrente não alegou e nem requereu ao tribunal a quo a pretendida conversão do negócio; mesmo após a invocação da nulidade do contrato pela Ré, a Recorrente na resposta à exceção nada alegou ou requereu relativamente a qualquer conversão.

Como é sabido, os recursos são meios de impugnação de uma anterior decisão judicial, pelo que o seu objeto apenas pode incidir sobre questões que já tenham sido apreciadas pelo Tribunal que proferiu a decisão posta em crise com o recurso, não podendo o Tribunal de Recurso ser confrontado com “questões novas”.

Na verdade, os recursos constituem mecanismos destinados a reapreciar decisões proferidas, e não a analisar questões novas, salvo quando as mesmas sejam de conhecimento oficioso; neste sentido podemos ler no sumário do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 08/10/2020, Processo n.º 4261/12.4TBBRG-A.G1.S1, Relator Ilídio Sacarrão Martins que “I - Os recursos são meios a usar para obter a reapreciação de uma decisão mas não para obter decisões de questões novas, isto é, de questões que não tenham sido suscitadas pelas partes perante o tribunal recorrido. II - As questões novas não podem ser apreciadas, quer em homenagem ao princípio da preclusão, quer por desvirtuarem a finalidade dos recursos: destinam-se a reapreciar questões e não a decidir questões novas, por tal apreciação equivaler a suprir um ou mais graus de jurisdição, prejudicando a parte que ficasse vencida”.

Aqui chegados, podia-se, assim, concluir que, por questões processuais, esta pretensão da Recorrente teria que ser julgada improcedente.

No entanto, acrescentamos ainda que de todo o modo a pretensão da Recorrente nunca seria de proceder.

Vejamos.

O artigo 293º do Código Civil prevê efetivamente que o “negócio nulo ou anulado pode converter-se num negócio de tipo ou conteúdo diferente, do qual contenha os requisitos essenciais de substância e de forma, quando o fim prosseguido pelas partes permita supor que elas o teriam querido, se tivessem previsto a invalidade”.

A conversão do negócio pressupõe a invalidade do mesmo e a sua substituição por outro do qual contenha os requisitos essenciais de substância e de forma, mas também que a conversão se harmonize com a vontade hipotética e conjetural das partes (Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 4ª Edição, página 268 a 269).

Como refere Carlos Alberto da Mota Pinto (Teoria Geral do Direito Civil, 3ª edição atualizada, Coimbra 1990, p. 632) “A conversão é um meio adequado à realização, embora de forma mais limitada, dos fins das partes e corresponde à avaliação do interesse em que se basearam. Terá, portanto, lugar sempre que seja de presumir que as partes, na falta da obtenção do resultado económico completo, teriam pretendido ao menos a realização parcial ou incompleta dos seus fins”.

Como se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Justiça de 15/10/1996 (Coletânea de Jurisprudência, Acórdãos do STJ, Ano IV, Tomo III, página 59) “Na conversão está-se perante uma revaloração dada pela ordem jurídica a um comportamento negocial das partes que não tem efeitos jurídicos, mediante a atribuição de uma eficácia sucedânea realizadora do fim visado pelo tipo negocial em vista, respeitando-se os requisitos de validade e de eficácia do negócio que se procurou celebrar. O seu pressuposto assenta na constatação de negócio jurídico ferido de vícios, como é o caso da nulidade formal ou da anulabilidade, que ponham em causa a sua eficácia (…)”

No mesmo sentido se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Justiça de 25/11/2003 (também disponível para consulta em www.dgsi.pt) “a conversão traduz-se numa revaloração dada pela ordem jurídica a um negócio inválido, mediante a atribuição de uma eficácia sucedânea realizadora do fim visado pelo tipo negocial em vista, respeitando-se os requisitos de validade e de substância do negócio que se procurou celebrar. Na conversão, há que atender à vontade hipotética ou conjetural das partes, que não deve ser surpreendida por um mero critério subjetivo, mas antes norteada pela ponderação dos interesses em jogo e pelos ditames da boa fé”.

Ora, tal implicaria, no mínimo, que a alegação dos factos relacionados com a pretendida conversão do negócio jurídico tivesse sido efetuada em sede de Primeira Instância.

Na verdade, enquanto a nulidade é de conhecimento oficioso (cfr. artigo 286º do Código Civil), por encontrar os seus fundamentos em razões de interesse público, já o interesse na conversão de um negócio nulo ou anulado é de ordem particular, isto é, é daquele a quem a invalidade do negócio não interessa, pelo que terão de ser os interessados na conversão a requerer e a pedir ao tribunal que o negócio nulo ou anulado produza outros efeitos.

Assim, não sendo a conversão dos negócios de conhecimento oficioso, a sua possibilidade ficará necessariamente dependente, não só da verificação no negócio inválido dos requisitos de forma e de substância necessários para a validação do negócio sucedâneo, tal como previsto no artigo 293º do Código Civil, mas também da alegação (e prova) dos factos que permitam ao julgador vir a concluir pela verificação da vontade hipotética das partes.

A conversão só se realizará quando seja de admitir que as partes teriam querido o negócio sucedâneo caso se tivessem apercebido da deficiência do negócio principal e não o pudessem ter realizado com a observância do requisito infringido, esta vontade hipotética será a alma do negócio sucedâneo, mas construído sobre a base do negócio principal, tendo em vista a sua natureza típica e particularidades concretas (Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, p. 434).

Ora, no caso dos presentes autos não foram alegados e demonstrados factos que possibilitassem a aplicação do estatuído no referido artigo 293º pois que, para que se possa verificar a conversão, é sempre necessário que seja de admitir que as partes teriam querido o negócio sucedâneo, caso se tivessem apercebido da deficiência do negócio principal e não o pudessem realizar com observância dos requisitos infringidos; e, se tal não resultar da factualidade dada como provada (até porque nada foi alegado nesse sentido) sempre teria de improceder qualquer pretensão de ver convertido o contrato de consórcio interno num contrato se associação em participação ou em sociedade irregular.

Concluímos, pois, pela impossibilidade de conversão do contrato em causa nos presentes autos.

3.3.3. Do abuso de direito na invocação da nulidade

Sustenta ainda a Recorrente o abuso de direito na invocação pela Ré da nulidade do contrato quando concordou com o seu teor.

Alega que os efeitos da invalidade do negócio jurídico por vicio de forma podem ser excluídos pelo abuso de direito, devendo considerar-se ilegítimo o exercício do direito por parte de Ré.

Vejamos se lhe assiste razão.

O artigo 334º do Código Civil prevê o abuso do direito dispondo que “é ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social e económico desse direito”.

Segundo Pires de Lima e Antunes Varela (Código Civil Anotado, Volume I, 4ª Edição Revista e Atualizada, Coimbra Editora, Limitada, p. 298) a conceção adotada de abuso de direito é objetiva pois “não é necessária a consciência de se excederem com o seu exercício os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do direito, basta que se excedam esses limites”.

Esta complexa figura do abuso de direito é uma válvula de segurança, uma das cláusulas gerais com que o julgador pode obtemperar à injustiça gravemente chocante e reprovável para o sentimento jurídico prevalecente na comunidade social, à injustiça de proporções intoleráveis para o sentimento jurídico imperante, em que redundaria o exercício de um direito por lei conferido (cfr. Manuel de Andrade, Teoria Geral das Obrigações, 1958, p. 63 e seguintes; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 12ª Edição, 2014, p. 80 e seguintes; Pires de Lima e Antunes Varela, ob. cit. p. 299).

No controlo do abuso de direito, em sentido estrito, o que se questiona é se o direito subjetivo se usou ou não usou de acordo com o modelo existente: se obedeceu aos limites do poder de autodeterminação, designadamente no que toca à função caracterizadora positiva que se implica na ideia de gestão livre dos interesses (Orlando de Carvalho, Teoria Geral do Direito Civil, Centelha, Coimbra, 1981, p. 59).

O abuso de direito é justamente um abuso porque se utiliza o direito subjetivo para fora do poder de usar dele, traduzindo-se o controlo do abuso de direito no controle da correspondência presumida entre o poder jurisgénico estruturalmente considerado e o poder jurisgénico funcionalmente autorizado: entre o poder que utiliza o direito subjetivo e o poder que se reconhece a esse mesmo poder. O apuramento do abuso de direito não implica aqui qualquer ponderação de ordem ética, suscitando apenas a averiguação da existência do exercício de direito sem interesse com consequente lesão consciente do interesse de outrem, ou seja, se o direito, como instrumento da autonomia, foi corretamente utilizado por semelhante autonomia, se se cumpriu, ao exercê-lo, a função ou missão para que o Direito reconhece o poder de autodeterminação jurisgénico (Orlando de Carvalho, ob. cit. p. 59 e 60).

Os bons costumes são os ditames da moral pública ou externa que prevalece em certa sociedade e que, salvo quando a lei expressamente a derrogue, é um limite à liberdade de cada um (haja ou não lesão direta de alguém, sendo a sua sanção a nulidade dos atos e, por conseguinte, a irrelevância do exercício dos direitos). Violação dos bons costumes será assim a invocação da validade de um negócio feito com reserva mental inocente não conhecida do declaratário mas com o intuito exclusivo de o dissuadir de um projeto ruinoso (suicídio, por ex.), pois que ao sentimento ético-jurídico comum repugna uma tal compreensão da irrelevância da reserva mental não conhecia ou mesmo não cognoscível (Orlando de Carvalho, ob. cit. p. 55 e 56).

E a boa-fé supõe já uma específica relação inter-pessoal (embora não necessariamente negocial, ou sequer pré ou circum-negocial), fonte de uma específica relação de confiança – ou, pelo menos, de uma legítima expectação de conduta – cuja frustração ou violação seja particularmente clamorosa (implicando a lesão direta de alguém), como acontece quando alguém pratica facto contrário ao que a sua anterior conduta faria legitimamente esperar (venire contra factum proprium) ou até, quando alguém pratica facto desconforme à economia do contrato que o vincula à contraparte.

O venire contra factum proprium é, pois, considerado como uma das manifestações do abuso de direito com sede legal no artigo 334º.

Como escreve Menezes Cordeiro (Da Boa Fé no Direito Civil, Volume II, p. 760) a “base legal para uma aplicação da doutrina da confiança no Direito Português, por forma a vedar o venire contra factum proprium, nas suas manifestações mais correntes, reside no art. 334.º, e, de entre os elementos previsivos nele enunciados, na boa fé”.

É que “no essencial, a concretização da con­fiança, ela própria concretização de um princípio mais vasto, prevê, (...) a atuação de um facto gerador de confiança, em termos que concitem interesse por parte da ordem jurídica; a adesão do confiante a esse facto; o assentar, por parte dele, de aspetos im­portantes da sua atividade posterior sobre a confiança gerada - um determinado inves­timento de con­fiança - de tal forma que a supressão do facto provoque uma iniquidade sem remédio. O factum proprium daria o critério de imputação da confiança gerada e das suas consequên­cias” (Menezes Cordeiro, Ob. Cit. p. 758).

Apurada a existência de abuso de direito cumpre referir que a lei não prevê expressamente quais as suas consequências, entendendo-se que os seus efeitos serão os correspondentes à forma de atuação do titular devendo a sanção ser determinada em cada caso (v. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Volume I, 6ª Edição, p. 518), podendo por isso estar em causa uma indemnização se o exercício abusivo do direito causou dano, a nulidade do negócio jurídico se o vicio se tiver refletido na sua celebração ou a validade de ato formalmente nulo.

No caso dos autos a questão suscitada pela Recorrentes é exatamente a de determinar se a invocação por parte da Ré da nulidade do contrato por vicio de forma configurará um abuso de direito, uma vez que esta concordou com o seu teor.

Não obstante a Ré ter efetivamente acordado com a Autora os termos do contrato de consórcio celebrado verbalmente, não se nos afigura que desse facto possa decorrer a paralisação dos efeitos que a nulidade do contrato acarreta de forma a que, apesar de tal nulidade, se passe a considerar “válido” o contrato celebrado conforme pretende a Autora.

Sabemos que os efeitos da invalidade do negócio jurídico por vício de forma podem ser excluídos pelo abuso de direito, em casos excecionais, a ponderar casuisticamente, em que as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa-fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito tornará válido o ato formalmente nulo por ser um ato abusivo.

Contudo, a factualidade dada como provada não nos permite lançar mão do instituto do abuso de direito.

De facto, não podemos esquecer que também a Recorrente sabia que o contrato não fora reduzido a escrito, não desconhecendo certamente que tal facto seria gerador da nulidade, e não resultando da matéria de facto apurada que alguma vez a Ré se tivesse oposto à redução a escrito do contrato ou tivesse criado na Recorrente a expetativa de que não invocaria tal nulidade.

Improcede, por isso, também nesta parte, o recurso.

3.3.4. Da nulidade do contrato de consórcio e consequências da sua declaração

Questão distinta, também suscitada pela Recorrente, é a das consequências a retirar da nulidade do contrato celebrado entre as partes, pretendendo a Recorrente que a declaração de nulidade deve produzir efeitos ex nunc, isto é, tudo se devendo passar como se a nulidade do negócio jurídico apenas opere os seus efeitos para o futuro e, consequentemente, não só a Autora deve guardar para si a prestação que lhe foi entregue pela Ré, como lhe assiste o direito a haver para si o pagamento das prestações e despesas que lhe seriam devidas pela Ré, se não fosse a nulidade do contrato, e como se uma relação contratual de facto se tratasse.

Vejamos.

Dispõe o artigo 289º n.º 1 do Código Civil que tanto a declaração de nulidade como a anulação do negócio têm efeito retroativo, devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituição em espécie não for possível, o valor correspondente.

Neste sentido o Assento 4/95, de 28 de março de 1995 (publicado no Diário da República n.º 114/95, Série I-A, de 17/05/1995, a consultar em https://www.stj.pt/uniformizacao-de-jurisprudencia/jurisprudencia-fixada-civel-ano-1995/), atualmente com o valor de Acórdão Uniformizador de Jurisprudência, a que já fizemos referência no acórdão anteriormente relatado (a propósito do conhecimento da nulidade da sentença), veio estabelecer que quando o tribunal conhecer oficiosamente da nulidade de negócio jurídico invocado no pressuposto da sua validade, e se na ação tiverem sido fixados os necessários factos materiais, deve a parte ser condenada na restituição do recebido, com fundamento no artigo 289º do Código Civil.

Esta atenuação da rigidez dos limites da condenação em processo civil estende-se ainda, por maioria de razão, aos casos em que a nulidade do negócio, cujo cumprimento se peticiona, tenha sido invocada pelo demandado pois, também nessas situações, o tribunal deve ponderar a condenação na restituição do que for devido, como consequência dos efeitos retroativos da nulidade (v. neste sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29/04/2021, Processo n.º 5722/18.7T8LSB.L1.S1, Relator João Cura Mariano, ainda que a propósito da nulidade decorrente da falta de redução a escrito de contrato de imediação imobiliária, disponível para consulta em www.dgsi.pt).

No caso concreto, perante um contrato que considerou nulo por não ter sido reduzido a escrito, o tribunal a quo entendeu que a declaração de nulidade do negócio jurídico tem efeito retroativo (ex tunc), devendo ser restituído tudo o que tiver sido prestado, tendo a Ré direito à devolução por parte da Autora da quantia por ela reclamada no pedido reconvencional e, consequentemente, julgou a presente ação totalmente improcedente, por não provada e a reconvenção procedente, por provada, condenando a Autora a restituir à Ré a quantia de €13.402,75.

Ressalvado, como sempre, todo o respeito que nos merece posição contrária, não perfilhamos o entendimento do tribunal a quo relativamente aos efeitos a retirar, no caso concreto, da declaração de nulidade, antes acompanhando a posição defendida pela Recorrente e seguida no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/06/2022 (Processo n.º 1854/17.7T8PVZ.P1.S1, Relator Manuel Capelo, disponível em www.dgsi.pt) citado pela mesma.

Conforme se afirma no citado acórdão “tendo as partes efetuado prestações com fundamento no contrato nulo ou posto em execução uma relação obrigacional duradoura, deve o contrato nulo ser valorado, no tocante à ulterior composição das relações entre os contraentes, como «relação contratual de facto», suscetível de enquadrar os efeitos em causa, encarados agora não como efeitos jurídico-negociais de contrato inválido, mas na dimensão de efeitos (ex lege) do ato na realidade praticado. O que significa que no domínio das relações obrigacionais tudo se passará quanto a esses aspetos considerados, como se a nulidade do negócio jurídico genético operasse ex nunc os seus efeitos”.

É também neste sentido a argumentação constante do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16/10/2003 (Processo n.º 4017/02, Relator Lucas Coelho; também no mesmo sentido e do mesmo Relator o Acórdão de 06/05/2004, Processo n.º 1689/02, ambos disponíveis em www.dgsi.pt), a cuja transcrição a Recorrente procede nas suas alegações ainda que sem expressa referência, e onde se pode também ler que “a nulidade, conquanto tipicizada pelos mais drásticos predicados de neutralização do negócio operando interactivos ex tunc, nem assim pode autorizar a ilação de que o negócio jurídico seja equivalente a um nada, tal como se pura e simplesmente não tivesse acontecido (5).

A celebração do negócio revela-o existente como evento e por isso não está ao alcance da ordem jurídica tratar o ato realizado como se este não houvesse realmente ocorrido, mas apenas recusar-lhe a produção de efeitos jurídicos que lhe vão implicados.

Não é, por conseguinte, exata a ideia de que, mercê da nulidade, tudo se passa como se o contrato não tivesse sido celebrado ou produzido quaisquer efeitos.

Bem ao invés porque o contrato é algo que na realidade aconteceu, daí precisamente a sua repercussão no subsequente relacionamento jurídico das partes.

Pode na verdade suceder que os contraentes tenham efetuado prestações com fundamento no contrato nulo, ou posto em execução uma relação obrigacional duradoura, dando lugar à abertura de uma vocacionada composição inter-relacional dos interesses respetivos - v. g., a sociedade desenvolveu normalmente as suas atividades comerciais, agindo e comportando-se os fundadores como sócios por determinado período de tempo, não obstante a nulidade do contrato social; sendo nulo o contrato de trabalho, todavia o trabalhador prestara efetivamente os seus serviços à entidade patronal.

Neste conspecto - e ademais quando se pretenda estar vedado no domínio específico das invalidades o recurso aos princípios do enriquecimento sem causa pelo carácter subsidiário do instituto (6) - observa-se estar hoje generalizado o entendimento segundo o qual deve o contrato nulo ser valorado, em semelhante circunstancialismo, e no que respeita ao desenvolvimento ulterior da aludida composição entre as partes - as Abwicklungsverhältnisse da dogmática alemã - como «relação contratual de facto» (faktisches Vertragsverhältnis), susceptível de fundamentar os efeitos em causa (v. g., a remuneração do trabalho prestado no quadro do contrato laboral nulo por incapacidade negocial do trabalhador), encarados agora, não como efeitos jurídico-negociais de contrato inválido, mas na dimensão de efeitos (ex lege) do ato na realidade praticado (7).

E, assim, tratando-se de relações obrigacionais duradouras, no domínio das quais, desde que em curso de execução, encontra em princípio aplicação a figura do «contrato de facto» - «contrato imperfeito» (fehlerhafter Vertrag), noutra terminologia; de «errada perfeição», como no assento - tudo se passará, nos aspetos considerados, como se a nulidade do negócio jurídico apenas para o futuro (ex nunc) operasse os seus efeitos (8)” (sublinhado nosso).

E, em nota de rodapé pode ainda ler-se o seguinte: “(5) (…) No assento nº. 4/95, de 28 de março de 1995, «Diário da República», I Série-A, de 17 de maio do mesmo ano, págs. 2940/2941, observa-se nesse sentido lapidarmente que o «contrato nulo não é um nada jurídico, mas algo de existente (embora de errada perfeição)”.

Transcrevendo tais considerandos para o caso concreto, e tendo como certo que efetivamente o negócio jurídico nulo não pode ser considerado um nada jurídico, em particular quando com base no acordo celebrado (ainda que nulo por não ter sido reduzido a escrito) as partes efetuaram prestações e procederam à execução dos termos acordados, como se o mesmo efetivamente existisse, temos de concluir que no caso concreto também o acordo de cooperação empresarial celebrado entre as partes, ainda que se consubstancie num contrato de consórcio interno nulo por falta de forma, determinou que as partes tivessem “posto em execução uma relação obrigacional duradoura, dando lugar à abertura de uma vocacionada composição inter-relacional dos interesses respetivos”.

Na verdade, tendo as partes estabelecido tal acordo de cooperação internacional, tendo como finalidade a execução de uma obra na ..., efetivamente, e no exercício da atividade de ambas, executaram tal obra, a qual veio a ser a ser interrompida, em 17 de novembro de 2014, por acordo de ambas as partes, em virtude de dificuldades de recebimento dos valores devidos pela empreitada, da parte da adjudicante, empresa EMP03... e da inspeção feita à obra (ponto 4 dos factos provados); e tal execução deu origem a que a Autora (que nos termos acordados foi quem assumiu, encabeçou e faturou, pois apenas ela estava autorizada a trabalhar como subempreiteira na ..., em virtude dos condicionalismos legais daquele País, onde tinha sede fiscal) tivesse recebido da cliente, empresa EMP03..., para pagamento da empreitada, a quantia total de €167.628,00 (ponto 5 dos factos provados) e suportado os custos de obra, para o que a Ré contribuiu apenas com a quantia de €13.402,75 (ponto 8 dos factos provados), o que gerou a diferença apurada entre a quantia recebida e os pagamentos de €67.740,12, não se encontrando incluído neste valor o montante faturado à Ré.

Ou seja, a execução da obra subjacente ao acordo de cooperação empresarial, a qual, saliente-se, veio a ser interrompida por acordo de ambas as partes, gerou uma receita de €167.628,00, mas custos superiores suportados pela Autora de onde decorre ter esta, não obstante a receita recebida, suportado o valor de €67.740,12, sem incluir a prestação efetuada pela Ré.

Acresce que efetivamente o acordo celebrado e que foi colocado em execução (como “relação contratual de facto”), sendo nesse sentido a vontade das partes quando o celebraram, previa expressamente que cada uma das partes, Autora e Ré, receberia, na proporção de metade (50%), os rendimentos de tal obra, e seriam ainda suportados por ambas, em idêntica proporção de metade, as despesas e custos relacionados com a execução da mesma.

In casu, a Ré apenas suportou o valor de €13.402,75 dos custos da obra gerados no período em que durou a referida “relação contratual de facto”, tendo a Autora suportado a totalidade do restante valor (que não foi coberto pela quantia recebida da cliente), designadamente a parte restante que a Ré deveria ter suportado.

Temos, por isso, como certo que o contrato celebrado pelas partes, ainda que nulo por não ter sido reduzido a escrito, deve ser valorado, no tocante à “ulterior composição das relações” entre Autora e Ré, no contexto da “relação contratual de facto” a que deu origem (e que determinou receitas e custos), não devendo a Ré restituir a prestação que entregou à Autora no montante de €13.402,75, devendo improceder o pedido reconvencional que formulou.

Da mesma forma que, relativamente aos custos incorridos no período dessa “relação contratual de facto” com a execução da obra, deverá também suportar na proporção de metade tal como acordou com a Autora, por ter sido nesse pressuposto que se desenvolveu aquela relação, traduzida na execução da obra.

De facto, e como já referido, ainda que nulo, o contrato de consórcio não deixou de dar origem à execução da obra a que se referia, tendo-se estabelecido nesse âmbito uma relação obrigacional duradoura entre as partes tendo em vista aquela execução, não se podendo, por mero efeito da nulidade, considerar simplesmente que o contrato nunca foi celebrado ou não produziu quaisquer efeitos; como vimos, não só o acordo de cooperação interempresarial efetivamente aconteceu, como deu origem à execução da obra (e aos inerentes custos, os quais, concretamente não foram cobertos pelo pagamento efetuado pela cliente) o que tem de ser necessariamente relevado ao nível da sua repercussão no subsequente relacionamento jurídico das partes e na ulterior composição das relações entre as mesmas, considerando-se os efeitos da “relação contratual de facto” que se estabeleceu como decorrentes do próprio ato na realidade praticado, in casu a execução concreta da obra, que deu origem a custos que a Autora suportou, e que deveriam ter sido suportados pela Ré, e de que a Ré, por isso, beneficiou, tudo se devendo passar, também neste aspeto, como se a nulidade do negócio jurídico apenas operasse os seus efeitos para o futuro (ex nunc), ou seja após a sua declaração.

Entendemos, em face do exposto, que deve proceder nesta parte o pedido da Autora condenando-se a Ré no pagamento da quantia de €33.870,06 (e não de €38.870,06, conforme certamente por lapso a Recorrente alega) correspondente a metade de €67.740,12 (v. ponto 9 dos factos provados).

Já no que toca à quantia de €58.484,32, respeitante ao valor da multa aplicada pelos serviços do ... (inspeção de segurança social da ...) em virtude de irregularidades na retribuição aos trabalhadores (por valores inferiores aos legais na ...) verificados na obra em causa (ponto 13 dos factos provados) entendemos não poder concluir-se que a Ré deva suportar metade do seu valor.

De facto, e ainda que a Autora tenha solicitado à Ré colaboração para organizar a defesa e a Ré não tenha colaborado, os factos julgados provados não permitem concluir pela responsabilidade da Ré nas irregularidades detetadas na retribuição dos trabalhadores (veja-se a este propósito o ponto IV onde se julgou não provado que trabalhadores angariados e contratados pela Ré para participarem na execução obra, e na ..., reclamaram junto dos serviços da Segurança Social alemã competentes que não estavam a ser remunerados pela Ré, nem pelo valor mínimo estabelecido naquele País).

Em face do exposto, deve ser revogada a sentença recorrida julgando-se parcialmente procedente a ação e condenando-se a Ré a pagar à Autora a quantia de €33.870,06, acrescida de juros de mora, à taxa legal prevista para os juros comerciais, desde a citação até efetivo e integral pagamento, e improcedente o pedido reconvencional, considerando-se ainda prejudicado o conhecimento das questões do enriquecimento sem causa e do equilíbrio das prestações.

3.3.5. Da condenação da Ré como litigante de má-fé

Por fim sustenta a Recorrente que a Ré deve ser condenada como litigante de má-fé em multa e indemnização a favor da Recorrente de valor não inferior a €15.000,00.

Na sentença recorrida consignou-se, a este propósito, o seguinte:

“Não resultou provado que a Ré arquitetou uma história para impedir a descoberta da verdade e entorpecer a ação da justiça. Assim sendo, improcede o pedido de condenação da Ré como litigante de má fé”.

Salientamos aqui que, conforme já decidido (aquando da apreciação da impugnação da decisão da matéria de facto), foi determinada a exclusão da matéria de facto não provada do ponto IX) por se entender que contém um juízo puramente conclusivo que só pode (e deve) ser retirado dos factos concretos que resultem apurados, no confronto com a postura assumida pela Ré nos presentes autos, não devendo constar da matéria de facto.

Vejamos então.

O artigo 8º do Código de Processo Civil (na redação introduzida pela Lei nº 41/2013 de 26 de junho e que reproduz o anterior artigo 266º-A) estabelece que as partes devem agir de boa-fé.

Com efeito, não obstante a lei atribuir aos sujeitos processuais o direito de solicitar ao tribunal uma determinada pretensão esta deve ser apoiada em factos e razões de direito de cuja razão esteja razoavelmente convencido, sob pena de haver lugar à sua responsabilização (princípio da auto-responsabilidade das partes).

É nestes princípios que assenta o instituto da litigância de má-fé, consagrado atualmente nos artigos 542º e seguintes do CPC, o qual visa sancionar uma conduta processual das partes censurável, por desconforme ao princípio da boa-fé pelo qual as mesmas devem reger a sua conduta.

Corresponde o instituto da litigância de má-fé a uma responsabilidade agravada, que assenta na negligência grave ou dolo do litigante.

Se a parte atuou de boa-fé, sinceramente convencida de que tinha razão, não obstante poder não provar a sua pretensão, a sua conduta é lícita e é condenada no pagamento das custas do processo, como risco inerente à sua atuação. Se a parte procedeu de má-fé, na medida desde logo em que sabia que não tinha razão, ou não ponderou com prudência as suas pretensas razões, a sua conduta assume-se como ilícita, configurando um ilícito processual a que corresponde uma sanção, cujo pagamento acresce ao pagamento das custas processuais.

Nos termos do disposto no artigo 542º nº 1 do CPC tendo uma ou ambas as partes litigado de má-fé, será condenada em multa e numa indemnização à parte contrária.

E nos termos do nº 2 da referida disposição legal, “diz-se litigante de má-fé quem com dolo ou negligência grave:

a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;

b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;

c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;

d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objetivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a ação da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão.”

Resulta da atual redação desta disposição legal que não só as condutas dolosas, como também as gravemente negligentes, são sancionáveis.

E, analisando a conduta da Ré temos de concordar com a Recorrente e concluir que litigou de má-fé, tendo alterado a verdade dos factos ao vir negar expressamente ter celebrado com a Autora o acordo de cooperação, tal como descrito na petição inicial, bem como ter contribuído com a quantia de €13.402,75 a título de custos da obra e ter alegado que tal quantia foi entregue à Autora pela Ré mas a título de empréstimo, e fê-lo com dolo, pois o seu legal representante bem sabia, ou pelo menos não podia desconhecer que assim não era, considerando que, tal como afirma o tribunal a quo na motivação constante de decisão recorrida, a sua versão, que o seu legal representante tentou manter em sede de depoimento de parte, negando ter celebrado com a Autora qualquer acordo de cooperação empresarial, contraria “claramente aquilo que resulta dos documentos juntos aos autos” pela Autora.

É inequívoco, em face da decisão proferida pelo tribunal a quo sobre a matéria de facto, que a Ré não impugnou (veja-se que usou da faculdade prevista no n.º 2 do artigo 636º do CPC), que a tese trazida aos autos pela Ré não mereceu acolhimento. Assim, e desde logo, foi julgado não provado que a quantia de €13.402,75 foi entregue pela Ré à Autora a título de empréstimo (ponto V. dos factos não provados) e foi dado como provado (pontos 2, 3 e 8) que no exercício da atividade de ambas, as partes executaram uma obra, na ..., para um cliente com a denominação EMP03... e que, para esse efeito, estabeleceram um acordo de cooperação interempresarial, tendo a Ré contribuído para os custos da obra com a quantia de €13.402,75.

Podemos, pois, concluir que os presentes autos revelam que a Ré veio a juízo afirmar a existência de uma realidade que não podia deixar de saber ser falsa (de acordo com o padrão de conduta exigível a uma pessoa normalmente prudente, diligente, sagaz e sensata) sendo o seu comportamento processual censurável, integrando, para além do mais, a violação do dever de verdade, e encerrando a sua conduta um comportamento desvalioso, merecedor de sancionamento como litigante de má-fé.

Não acompanhamos, por isso, o entendimento do tribunal a quo que não condenou a Ré como litigante de má-fé.

Nos termos do artigo 27º n.º 3 do Regulamento das Custas Processuais nos casos de condenação por litigância de má-fé a multa é fixada entre 2 UC e 100 UC.

Está em causa uma norma que encerra uma larguíssima moldura, margem ou amplitude, dentro da qual deve ser fixada a multa, devendo sempre partir-se do limite mínimo de duas 2 UC.

Estabelece o n.º 4 do mesmo preceito que o montante da multa ou penalidade é sempre fixado pelo juiz, tendo em consideração os reflexos da violação da lei na regular tramitação do processo e na correta decisão da causa, a situação económica do agente e a repercussão da condenação no património deste.

Assim, considerando que o valor mínimo é de 2 UC, que a atuação censurável da Ré acarretou, desde logo, a junção aos autos com o articulado de réplica, para comprovação das relações existentes entre as partes, de 460 documentos correspondentes a comunicações trocadas entre as partes, com o inerente trabalho na sua junção e análise, e que o legal representante da Ré, mesmo após a junção de toda a referida documentação, ouvido em audiência (onde foi confrontado com documentos) pretendeu manter a versão trazida aos autos no articulado de contestação, julgamos adequado condenar a Ré na multa de 10 UC.

Importa agora apreciar o pedido de indemnização formulado pela Recorrente, que pretende seja fixado em montante não inferior a €15.000,00.

A parte que tenha litigado de má-fé é condenada numa indemnização à parte contrária, se esta a pedir.

Assim, enquanto a condenação em multa não depende de pedido da parte, podendo (devendo) o Tribunal efetuá-la desde que se verifiquem os respetivos pressupostos, já a indemnização terá de ser pedida pela parte e o litigante de má-fé apenas poderá ser condenado no pagamento de indemnização à parte contrária se esta a pedir.

Nos termos do n.º 1 do artigo 543º do CPC tal indemnização pode consistir:

a) No reembolso das despesas a que a má-fé do litigante tenha obrigado a parte contrária, incluindo os honorários dos mandatários ou técnicos;

b) No reembolso dessas despesas, e na satisfação dos restantes prejuízos sofridos pela parte contrária como consequência direta ou indireta da má-fé.

Estão previstas neste preceito duas modalidades de indemnização: uma indemnização simples que abarca apenas as despesas diretamente relacionadas com a conduta do litigante; outra agravada, abrangendo prejuízos correspondentes a danos emergentes e lucros cessantes que tenham, direta ou indiretamente, por fonte o comportamento, doloso ou gravemente negligente do litigante, sem exclusão dos danos de natureza não patrimonial, desde que tenham causalidade com a litigância de má-fé (v. António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa, Código de Processo Civil Anotado, Vol. I, Almedina, 2018, p. 595).

No que respeita à fixação da indemnização, o juiz opta pela indemnização que julgue mais adequada à conduta do litigante de má-fé, fixando-a sempre em quantia certa (n.º 2 do referido artigo 543º) e se não houver elementos para se fixar logo na sentença a importância da indemnização, são ouvidas as partes e fixa-se depois, com prudente arbítrio, o que parecer razoável, podendo reduzir-se aos justos limites as verbas de despesas e de honorários apresentadas pela parte (n.º 3 do mesmo preceito).

Em qualquer uma das referidas modalidades de indemnização, o juiz deve ponderar “a gravidade da conduta, não relevando a capacidade económica e financeira do condenado nem tão pouco o valor da ação. Se a condenação respeitar apenas a uma fase processual, a indemnização à parte contrária deve corresponder apenas às despesas feitas nessa fase” (António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta, Luís Filipe Pires de Sousa, ob. cit., p. 595).

Porém, no caso dos autos, a Recorrente, embora requerendo a condenação da Ré como litigante de má-fé, em indemnização a seu favor, indicando uma quantia não inferior a €15.000, não invocou danos concretos por si sofridos decorrentes da conduta da Ré.

Quanto à necessidade de alegação e prova das despesas e prejuízos sofridos pela parte lesada com a conduta do litigante de má-fé, tal como se afirma no Acórdão desta Relação de Guimarães de 11/05/2017 (Processo n.º 1639/14.2 TBVCT.G2, Relatora Maria Purificação Carvalho, disponível para consulta em www.dgsi.pt) vêm-se manifestando duas correntes de opinião: “uma defendendo que a parte contrária prejudicada com a litigância de má fé deve não só indicar as despesas e os prejuízos sofridos (e seus montantes), como ainda fazer prova dos mesmos, sob pena de não lhe ser arbitrada a indemnização pedida; e outra defendendo que não obstante tal alegação e prova das despesas e prejuízos sofridos não ter sido feita pela parte alegadamente prejudicada com a litigância de má fé, sempre mesmo assim o tribunal lhe deverá fixar uma indemnização de acordo com um prudente arbítrio. (Vidé, a propósito, Rui Correia de Sousa, in “Litigância de má fé” Qui Iuris págs. 11/12”)”.

Acompanhamos aqui o entendimento vertido no citado acórdão de que “sem embargo de se reconhecer que as soluções dadas à questão não têm sido de absoluto consenso, parece-nos claramente mais assertiva, por em absoluta conformidade e coerência com a lei e mais razoável a segunda por duas ordens de motivos: pode a parte lesada não conseguir reunir atempadamente os elementos necessários a produção da prova dos prejuízos sofridos ou, noutros casos, pode a mesma não conseguir identificar a totalidade desses prejuízos. Então aí competirá ao tribunal prudentemente fixar a indemnização entendida como justa”.

Na verdade, o próprio n.º 2 do artigo 543º prevê que não havendo elementos para se fixar logo na sentença a importância da indemnização, o juiz ouvirá as partes, fixando depois, com prudente arbítrio, o que parecer razoável, podendo até reduzir aos justos limites as verbas de despesas e de honorários apresentadas pela parte.

Em face do exposto, e atenta a concreta conduta da Ré, já referida, entendemos mais adequado optar pela indemnização prevista na alínea a) do n.º 1 do artigo 543º; contudo, na ausência de elementos para fixar a importância da indemnização importa, nos termos deste preceito, notificar as partes para que se pronunciem.

Assim, não se podendo conhecer (por falta de elementos) da fixação da importância da indemnização, após trânsito do presente acórdão e remessa dos autos à primeira instância, aí devem ser notificadas as partes, podendo a Recorrente apresentar as verbas das despesas (incluindo os honorários do mandatário) a reembolsar que tiverem sido determinadas pela má-fé [cfr. alínea a) do n.º 1 do artigo 543º], após o que deve ser fixada a indemnização.

Em face de todo o exposto, e na parcial procedência do recurso deve ser revogada a decisão recorrida, julgando-se parcialmente procedente a ação e condenando-se a Ré a pagar à Autora a quantia de €33.870,06, acrescida de juros de mora, à taxa legal prevista para os juros comerciais, desde a citação até efetivo e integral pagamento, e improcedente o pedido reconvencional, absolvendo-se a Autora do mesmo, e condenando-se ainda a Ré como litigante de má-fé na multa de 10 UC e em indemnização à Recorrente, cuja importância será fixada após audição das partes.

As custas da ação são da responsabilidade da Autora e da Ré na proporção do decaimento, as custas da reconvenção da integral responsabilidade da Ré, atento o seu decaimento, e as custas do presente recurso são da responsabilidade da recorrente e da recorrida na proporção do decaimento (artigo 527º do Código Civil).

IV. DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes desta Relação em julgar parcialmente procedente o recurso e, consequentemente, em revogar a sentença recorrida decidindo:

a) Julgar parcialmente procedente a ação e condenar a Ré a pagar à Autora a quantia de €33.870,06 (trinta e três mil oitocentos e setenta euros e seis cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal prevista para os juros comerciais, desde a citação até efetivo e integral pagamento;

b) Julgar totalmente improcedente o pedido reconvencional e absolver a Autora do mesmo;

c) Condenar a Ré como litigante de má-fé na multa de 10 UC e em indemnização à Recorrente, cuja importância será fixada após audição das partes;

As custas da ação são da responsabilidade da Autora e da Ré na proporção do decaimento, as custas da reconvenção da integral responsabilidade da Ré, atento o seu decaimento, e as custas do presente recurso são da responsabilidade da Recorrente e da Recorrida na proporção do decaimento (artigo 527º do Código Civil).

Guimarães, 26 de setembro de 2024

Texto elaborado em computador e integralmente revisto pela signatária

Raquel Baptista Tavares (Relatora)

Afonso Cabral de Andrade (1ª Adjunta)

Alcides Rodrigues (2º Adjunto)