1605/18.9T8VLG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Dos artigos 387.º n.º 3, do CT/09 e 98.º J n.º1, do CPT, resulta que o empregador, no articulado motivador do despedimento “apenas pode invocar os factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador, não podendo aquele alterar ou colmatar, no articulado motivador do despedimento e, muito menos, no recurso, os critérios de escolha da trabalhadora a despedir que fez constar da decisão do despedimento.

II- Face ao referido em I), não é admissível a junção, no recurso, de documentos que se destinem à prova de factos cuja atendibilidade não é admitida.

III- Havendo vários postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico ao do posto de trabalho a extinguir deverão, na escolha do concreto trabalhador a despedir, ser observados, de forma hierarquizada, os critérios definidos no art. 368º, nº 2, do CT/2009, na redacção da Lei 27/2014, sendo que, só se, pelo critério anterior, não for possível a escolha do trabalhador, se passará ao seguinte.

IV- No critério previsto na al. b) do nº 2 do citado art. 368º, invocando o empregador na decisão de despedimento, no âmbito do critério de escolha do trabalhador a despedir, que os todos eles têm idênticas habilitações académicas, deverá, seguidamente, comparar e apreciar das habilitações profissionais, critério que também se aplica no âmbito da docência do ensino básico.

V- A habilitação profissional como requisito legal para o exercício de determinada profissão não coincide, ou pelo menos não coincide necessariamente, com as habilitações profissionais, como critério de escolha dos trabalhadores a despedir, a que se reporta o art. 368º, nº 2, al. b), do CT/2009.

VI- Não tendo o empregador, na decisão de despedimento, comparado e apreciado do critério a que se reporta a 2ª parte do citado art. 368º [habilitações profissionais] dos vários professores com postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, vindo a despedir a A. com base em critérios subsequentes àquele na ordem prevista no citado preceito, é o despedimento ilícito.

Procº nº 1605/18.9T8VLG.P1

Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 1119)

Adjuntos: Des. Rui Penha

Des. Jerónimo Freitas

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório

B…, aos 03.09.2018, veio, ao abrigo do disposto nos arts. 98º-C e 98º-D, ambos do CPT (aprovado pelo DL n.º 295/09 de 13/10), opor-se ao despedimento por alegada extinção do posto de trabalho, levado a cabo por C…[1].

Realizada a audiência de partes e frustrada a conciliação, veio a identificada entidade ré/empregadora apresentar articulado de motivação do despedimento, pedindo que o despedimento seja considerado regular e lícito, alegando em síntese que, para além de todos os requisitos, foram observados todos critérios legais de escolha da trabalhadora a despedir.

Juntou os documentos com que pretende demonstrar o cumprimento das formalidades exigidas para o despedimento por extinção do posto de trabalho.

A autora apresentou articulado de contestação, com reconvenção, para, em suma, contrariar o invocado cumprimento dos critérios legais, que entende terem sido violados pela ré, concluindo no sentido da ilicitude do despedimento e da condenação da ré a reintegrá-la e a pagar-lhe as retribuições referentes ao período desde a data de 30 dias antes da propositura da acção até ao trânsito em julgado da sentença que declare a ilicitude do despedimento.

Designada audiência preliminar, frustrou-se a mesma por falta de comparência das partes, tendo estas, todavia, junto acordo quanto à matéria de facto que consideram assente e quanto à que consideram controvertida [nesta se incluindo, a constante dos arts. 30º a 32º do articulado motivador do despedimento e do art. 22º, 2ª parte, da contestação].

Foi proferido despacho a convidar a A. a fazer a opção pela reintegração ou indemnização de antiguidade, na sequência do que nada foi referido pela A.

E, aos 04.03.20019, foi proferido despacho saneador-sentença que decidiu a acção nos seguintes termos: “Julgando procedente a acção, condenar a ré a reintegrar a autora e a pagar à autora a quantia correspondente às retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento, quantia essa a liquidar, nos termos supra expostos, através do competente incidente.

Custas da acção pela ré.

Valor da acção (a «actualizar» conforme liquidação que vier a ser efectuada): €2.000,00.”.

Inconformada, a Ré recorreu

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A A. contra-alegou,

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A Exmª Srª Procuradora Geral Adjunta emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, sobre o qual apenas a Ré respondeu, dele discordando.

Deu-se cumprimento ao disposto no art. 657º, nº 2, 1ª parte, do CPC.

II. Decisão da matéria de facto dada como provada pela 1ª instância

“Factos provados:

1- A C…, daqui ora em diante designada Ré, é a entidade titular do Externato D…, onde a aqui Autora exerce funções de docente do 1.º Ciclo do Ensino básico (1.º CEB).

2- No decorrer dos prévios anos lectivos, para satisfazer as necessidades das inscrições/matrículas correntes, foram criadas cinco turmas do 1.º Ciclo do Ensino Básico e, consequentemente, foram contratadas cinco professoras titulares para estarem afectas ao 1.º ciclo.

3- No presente ano lectivo 2018/2019, o número de alunos é de 104, estando matriculados 90, onde apenas 21 se encontram como inscritos no 1.º ano de escolaridade.

4- Face a uma acentuada diminuição no número de alunos inscritos no 1.º ano de escolaridade, no correspondente ano lectivo de 2018/2019, verificou-se a manifesta necessidade por parte da aqui Ré de proceder a uma reestruturação/ adaptação das professoras afectas às turmas do 1.º ciclo de escolaridade.

5- Neste sentido, a aqui Ré, procedeu ao envio de uma missiva, datada de 4 de Abril de 2018, dirigida a todas as professoras titulares do 1.º ciclo de escolaridade, onde se encontra incluída a aqui Autora, para dar conhecimento dos factos descritos nos pontos antecedentes e, comunicar da necessidade de extinção de um posto de trabalho.

6- Com o envio desta missiva, teve a Congregação o desígnio de, antes do início do procedimento legal adequado, consultar as docentes e, do seu eventual interesse de, por acordo, fazer cessar o contrato de trabalho vigente, com efeitos reportados ao dia 31 de agosto de 2018.

7- Na missiva em alusão, foi estabelecido um prazo de 10 dias seguidos, após a notificação, para a aqui Autora manifestar, por escrito, o interesse em iniciar uma negociação conducente à cessação do contrato de trabalho.

8- A aqui Autora, apesar de ter recepcionado esta comunicação, não apresentou qualquer manifestação, por escrito, onde demonstrasse o seu interesse em iniciar uma negociação, nos termos e para os efeitos que anteriormente se descreve.

9- No presente ano lectivo – 2018/2019 -, estão afectas ao 1.º ciclo escolar, as seguintes cinco professoras:

• E…, com grau de licenciatura, 20 anos de serviço como docente e 19 anos de serviço no Externato D…, nível remuneratório A5 em 2017/2018 e, nível A4 em 2018/2019.

• F…, com grau de licenciatura, 17 anos de serviço no Externato D…, nível remuneratório A5 em 2017/2018 e 2018/2019.

• B… (aqui Autora), com grau de licenciatura, pelo menos 18 anos de serviço como docente, nível remuneratório A5 em 2017/2018 e nível remuneratório A4 em 2018/2019.

• G…, com grau de licenciatura, 17 anos de serviço como docente, 4 anos de serviço no Colégio – Creche D1… e 13 anos de serviço no Externato D…, nível remuneratório A5 em 2017/2018 e 2018/2019.

• H…, com grau de licenciatura, 9 anos de serviço, no Externato D…, nível remuneratório A6 em 2017/2018 e 2018/2019.

10- Os níveis remuneratórios supra indicados são os fixados na tabela salarial da carreira dos docentes(Tabela A) do CCT celebrado entre a CNEF e a FNE e outros, publicado no BTE n.º 31/8/2017, pág. 3104 e segs. aplicável ao sector do ensino particular e cooperativo não superior.

11- Face ao circunstancialismo anteriormente exposto, o Externato D… viu-se na necessidade de considerar a redução de uma turma para o presente ano lectivo de 2018/2019, passando de cinco turmas para quatro turmas.

12- Passando a existir apenas quatro turmas, sendo que, a cada turma é afecta uma professora, não se mantém a carência de permanecer com cinco professoras titulares afectas ao 1.º ciclo escolar.

13- Inexistem funções de carácter pedagógico, ou outras, para atribuir - a professora das referidas cinco que estão afectas ao 1.º ciclo escolar - no ano lectivo 2018/2019.

14- Inexistem também, no Externato D…, ou outro estabelecimento de ensino da entidade empregadora, trabalhadores com contrato a termo a lecionar no 1º Ciclo do Ensino Básico.

15- Não foi efectuado qualquer despedimento nos últimos três meses.

16- Inexiste – na ré - de processo de avaliação (dos professores).

17- Entendeu o Externato utilizar como critérios de selecção do trabalhador a despedir a maior onerosidade pela manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a empresa e o critério da menor antiguidade na empresa.

18- A aqui Ré enviou, por carta registada aviso de recepção datada de 10 de maio de 2018, para a aqui Autora, uma comunicação de extinção de posto de trabalho, elencando: a necessidade de extinguir o posto de trabalho, indicando os motivos justificativos e a secção ou unidade equivalente a que respeita; a necessidade de despedir o trabalhador afecto ao posto de trabalho a extinguir e a sua categoria profissional e os respectivos critérios para a selecção da trabalhadora a despedir, carta essa cuja cópia consta de fls 66 e 67 (Doc. 22 do AMD) dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu conteúdo.

19- Foi concedido o prazo de 10 dias, a partir da comunicação, para que a Professora B… tomasse posição sobre os motivos e critérios invocados e aplicados.

20- Em 23 de maio de 2018, a aqui Autora, emitiu o seu parecer fundamentado, sobre os motivos invocados pelo Externato D…, designadamente sobre os critérios do nº2 do artigo 368º do CT, conforme documento de fls 68 e 69 (Doc. 23 do AMD) cujo conteúdo se dá aqui por integralmente reproduzido.

21- A trabalhadora solicitou um parecer à ACT, para verificação dos requisitos previstos nas alíneas c) e d) do nº1 e nº2 do artigo 368º do CT.

22- No dia 29 de maio de 2018, em parecer formulado pela ACT, esta entidade concluiu terem sido observados pelo empregador os requisitos previstos na alínea c) e d) do nº1 e no nº2 do artigo 368º do CT, estando cópia desse parecer a fls 69 v. e 70 (Doc. 24 do AMD), dando-se aqui por integralmente reproduzido o seu conteúdo.

23- Em 12 de Junho de 2018, a Ré procedeu à decisão de despedimento, por extinção de posto de trabalho-docente do 1º Ciclo do Ensino Básico Externato D…, da Professora B…, com efeitos reportados ao próximo dia 31 de agosto de 2018, constando cópia da mesma a fls 71 e 72 (Doc. 25 do AMD) e dando-se aqui por integralmente reproduzida.

24- A A. investiu tempo e dinheiro na frequência de um Mestrado em Ensino do 1° e 2° Ciclo do Ensino Básico, composto por 4 semestres, no sentido de melhorar as suas habilitações.

Porque provado documentalmente adita-se à matéria de facto provada os nºs 25, 26 e 27 com o seguinte teor:

25. Da carta mencionada no nº 18 dos factos provados consta o seguinte:

Nos termos do art.º 368 do Código de Trabalho estão prescritos os critérios relevantes e não discriminatórios para uma determinação do posto de trabalho a extinguir:

a) Pior avaliação de desempenho;

b) Menores habilitações académicas e profissionais;

c) Maior onerosidade na manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a empresa;

d) Menor experiência na função;

e) Menor antiguidade na empresa.

Atendendo aos critérios legais e à situação de cada professora do 1ªCEB, acima descritos, cumpre informar que, na conjuntura do critério da maior onerosidade na manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a empresa (e está posicionada no n´vel A5, reposicionando-se no nível A4 a partir de 1/9/2018) e critério de menor antiguidade na empresa (13), determina-se que o posto de trabalho a extinguir é o da professora B…

26. Da carta referida no nº 20 dos factos provados consta o seguinte:

São elencadas no n.º 2 do artigo 368º da Lei n.º 7/2009 de 12 de Fevereiro (Código do Trabalho, doravante CT), sequencialmente, os diversos critérios a respeitar na seleção dos trabalhos a despedir.

Aceita-se que não haja lugar à aplicação do 1º critério - Pior avaliação de desempenho com parâmetros previamente conhecidos pelo trabalhador - face à inexistência de processo de avaliação.

A ausência de referência ao 2ª critério - Menores habilitações académicas e profissionais - deve-se, certamente, ao facto de todas as professoras do 1º ciclo possuírem o grau académico de licenciatura.

Conforme resulta expressamente da lei, mais precisamente da alínea b) do n.º 2 do artigo 368º do CT, relevam para o referido critério não apenas as habilitações académicas, mas também as profissionais.

Dado que a lei não especifica quais as habilitações profissionais a atender para o efeito, deverão ser atendidas as demais habilitações com relevância para a profissão em causa, nomeadamente ações de formação, outros cursos, ou até a experiências profissionais noutras funções.

Porém, nada consta da comunicação de V. Exas. de 10 de maio de 2018, sobre as habilitações profissionais, sendo o critério da referida alínea b) reduzindo às habilitações académicas.

Impõe-se, pois, para que haja um correto cumprimento deste critério legal, que se apurem as habilitações profissionais das diversas docentes e se selecione a trabalhadora menos habilitada.

Só se tais habilitações profissionais forem absolutamente idênticas, é que poderá haver lugar à aplicação dos restantes critérios.

Importa desde já salientar que a comunicação objeto do presente parecer procede a uma aplicação manifestamente errada do critério seguinte, previsto alínea c) n.º2 do referido artigo 368º do CT, que consiste na maior onerosidade na manutenção do vínculo laboral do trabalhador para com a empresa, na medida em que conjuga com o critério da alínea e) da mesma norma, menor antiguidade na empresa.

É entendimento uniforme que os critérios consignados nas diversas alíneas artigo 368º do CT são aplicados pela respetiva ordem, começando pela alínea a), só havendo lugar à aplicação dos restantes critérios se a alínea a) não permite selecionar o trabalhador a despedir, e assim sucessivamente.

Admitindo por mera hipótese, que as habilitações das diversas docentes eram absolutamente idênticas, o que certamente não se verificará, haveria então lugar à aplicação do critério da alínea c), maior onerosidade na manutenção do vínculo laboral do trabalhador para com a empresa.

A correta aplicação deste critério implica uma relação entre o valor da retribuição e o período expectável da duração da relação laboral.

Não sendo nenhuma das docentes em causa contratada a tempo, como se depreende da antiguidade, deverá entender-se que a duração previsível da relação laboral dependerá, em principio, da reforma por idade.

Não constando da comunicação em apreço qualquer informação relativa à idade das trabalhadoras, fica prejudicada a aplicação correta deste critério.

Quanto ao valor da retribuição, verifica-se que a retribuição da signatária no presente ano lectivo é igual à das restantes colegas (nível A5), com exceção de H…

No próximo ano lectivo (2018/2019) só a signatária e E… è que progredirão ao nível seguinte (A4), desconhecendo-se a data de progressão das restantes docentes.

Caso se entenda que o que releva para este critério è o valor da retribuição, constata-se que a retribuição da signatária não é a mais elevada, o que implicaria que se passe à apreciação do critério seguinte, da alínea d), menor experiência na função.

De acordo com a informação constante da comunicação em apreço, a docente com menor experiência é H… (9 anos), possuindo a signatária 13 anos, à semelhança da colega G…

É, pois, meu parecer, que, se não forem atendidos outros elementos para a selecção da trabalhadora a despedir, nomeadamente, as habilitações profissionais e a idade, deveria, por força da correta aplicação dos critérios legais à informação que consta da comunicação de despedimento de 10 de maio de 2018, ser extinto o posto de trabalho da docente H…, por ser a que possui menor experiência na função.

27. Da decisão de despedimento referida no nº 23 dos factos provados consta o seguinte:

b) A alegada errónea aplicação do critério das habilitações profissionais não foi demonstrada por V.ª Ex.ª a quem cabia esse ónus, a que acresce em que, em confronto com a professora H… (detentora de um Curso de Pós-Graduação em Educação Especial), V. Ex.ª não possui nenhuma outra habilitação relevante para o exercício da profissão além daquele que consta do processo individual que lhe permitiu desempenhar as funções de professora do 1º ciclo, (cf. Cópia do processo individual da docente e da Professora H…, que se anexa).

c) A alegada errónea aplicação do critério da maior onerosidade da manutenção do vínculo laboral, o qual tem que ser analisado e aplicado na prespetiva da onerosidade presente e de futuro imediato, não pode proceder para o efeito, porquanto, V. Ex.ª está posicionada no nível A5, reposicionando-se no nível A4 a partir de 1/9/2018, em igualdade de circunstância com a Professora E…, excluindo a Professora H… (nível A6), do processo de ordem de aplicação dos critérios (cf. Registos biográficos das três professoras, que se anexam);

d) Que critério determinante de diferenciação (em confronto com Professora E… é o de menor antiguidade na empresa – 13 – anos -, aplicando-se também, como evidencia o parecer da ACT, o de menor experiência na função (cf. Registos biográficos das duas professoras, que se anexam);

III. Questão prévia

Da junção dos documentos apresentados pela Recorrente

Com as alegações de recurso, a Recorrente juntou três documentos, a saber:

- documentos juntos sob o nº 1, referentes a informação à Ré, datada de 19.03.2019, prestada pela DGAE- Direção Geral da Administração Escolar, de onde consta o seguinte:

Deste modo e após análise dos documentos que anexou, nomeadamente, os certificados de habilitações das docentes, ainda comunicamos que:

1. G…, detentora do Curso de Professores do Ensino Básico, 2º ciclo, na variante Português/Francês, concluído em 26-12-2001, na ESE I…, tem habilitação profissional para os grupos de recrutamento 110 – 1.º Ciclo do Ensino Básico e 210 – Português e Francês;

2. B… detentora do curso de Licenciatura em Educação Básica, concluída em 15-07-2010, na ESE I…, não tem qualquer tipo de habilitação para leccionar no ensino Básico e Secundário;

2. 1 Os curos para a docência no Ensino Básico e Secundário, pós-Processo Bolonha, são os mestrados em Ensino de …, que conferem qualificação profissional e foram regulamentados pelo Decreto-Lei n.º 43/2007, de 23 de fevereiro, revogado pelo Decreto-Lei n.º79/2014, de 14 de maio – Anexo, alterado pela Declaração de Retificação n.º 32/2014, de 27 de Junho – Anexo e ainda com o Anexo do Decreto-Lei n.º 176/2017, de 12 de dezembro e mais recentemente pelo Anexo ao Decreto-Lei n.º 16/2018, de 7 de março.

3. F…, detentora do Curso de Professores no Ensino Básico, 2º ciclo, na variante de Português/Inglês, concluído em 19-07-2001, no J…, tem habilitação profissional para os grupos de recrutamento 110 – 1.º Ciclo do Ensino Básico e 220 – Português e Inglês;

4. E…, detentora do Curso do Ensino Básico do 1º Ciclo, concluído em 25-09-1997, na ESE I…, tem habilitação profissional para o grupo de recrutamento 110 – 1.º Ciclo do Ensino Básico;

5. H…, detentora do Curso de Professores do Ensino Básico do 1.º Ciclo, concluído em 31-07-2003, na ESE I…, tem habilitação profissional para o grupo de recrutamento 110 – 1.º Ciclo do Ensino Básico.

E pedido de informação solicitado pela Ré à mencionada DGAE, que deu origem à resposta acima referida.

-Documento nº 2, datado de 29.09.1979, que consiste no Diploma nº 49794, emitido pelo Ministério da Educação e Cultura, Direção-Geral do Ensino Particular, Ensino Primário Particular, onde se diz que a A. “fica autorizadas ao exercício do ensino primário particular”.

Com tais documentos, pretende a Recorrente comprovar o facto que, em sede de impugnação da decisão da matéria de facto, pretende que seja aditado à matéria de facto provada, qual seja o seguinte: “A licenciatura no Curso de Educação Básica obtida pela Autora em 2010 não lhe confere nenhuma habilitação profissional relevante para o exercício da docência no 1º ciclo do ensino básico”.

Desde logo, os documentos destinam-se à prova de factos que hajam sido alegados, sendo que, no caso, lido o articulado motivador do despedimento o facto cujo aditamento a Recorrente pretende e que justificaria a junção dos documentos, não foi alegado.

Com efeito, no que poderia interessar à questão em apreço, no articulado motivador apenas foi alegado o seguinte:

“9. No presente ano letivo, estão afetas ao 1.º ciclo escolar, as seguintes cinco professoras:

• E…, com grau de licenciatura, 20 anos de serviço como docente e 19 anos de serviço no Externato D…, nível remuneratório A5 em 2017/2018 e, nível A4 em 2018/2019 (Cfr. Docs 7 e 8 que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos).

• F…, com grau de licenciatura, 17 anos de serviço no Externato D…, nível remuneratório A5 em 2017/2018 e 2018/2019 (Cfr. Docs 9 e 10 que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos).

• B…, com grau de licenciatura, 18 de serviço como docente, 7 anos de serviço no Colégio – Creche D1…, 12 anos de serviço no Externato D…, nível remuneratório A5 em 2017/2018 e nível remuneratório A4 em 2018/2019 – Aqui Autora (Cfr. Docs 11 e 12 que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos). [o documento nº 11 correponde ao registo biográfico aa A. onde se refere que a mesma “conluiu a licenciatura em 15.10.2010”].

• G…, com grau de licenciatura, 17 anos de serviço como docente, 4 anos de serviço no Colégio – Creche D1… e 13 anos de serviço no Externato D…, nível remuneratório A5 em 2017/2018 e 2018/2019 (Cfr. Docs 13 e 14 que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos).

• H…, com grau de licenciatura, 9 anos de serviço, no Externato D…, nível remuneratório A6 em 2017/2018 e 2018/2019 (Cfr. Docs 15 e 16 que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos).

(…)

30. Ainda na análise da alínea b), agora relativamente às habilitações profissionais, foram examinados os documentos comprovativos de formação profissional das diversas docentes, e conforme resulta, para cada docente, dos documentos juntos para cujo conteúdo se remete, para os devidos e legais efeitos, existe uma substancial identidade de formação, especialmente entre as docentes E…, B… ( Autora) e H…

a. E… (Cfr. Doc 17 a Doc. 17 – Z) - que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos).

b. F… (Cfr. Doc 18 a 18 – Q) - que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos).

c. B… (Cfr. Doc 19 a 19 – II) - que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos).

d. G… (Cfr. Doc 20 a 20 – I) - que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos).

e. H… (Cfr. Doc 21 a 21 – CC) - que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos).

31. De facto, a lei não especifica quais as habilitações profissionais a atender, devendo portanto ser atendidas as habilitações com maior relevância para a profissão em causa.

32. Face à exposição das habilitações profissionais de cada docente, verifica-se que, tais habilitações são absolutamente idênticas, podendo assim haver lugar à aplicação dos restantes critérios.

(…)

46. No dia 29 de maio de 2018, em parecer formulado pela ACT, concluiu-se terem sido observados pelo empregador os requisitos previstos na alínea c) e d) do nº1 e no nº2 do artigo 368º do CT. (Cfr. Doc. 24 que se junta e se dá por integralmente reproduzido).

47. Conforme o supramencionado parecer, ao abrigo do disposto no artigo 370º, nºs. 1 e 3

do CT, foram observados pelo empregador, todos os requisitos relevantes e não discriminatórios previstos no artigo 368º, considerando que:

a) A alegada errónea aplicação do critério das habilitações profissionais cujo ónus da prova cabia à Professora, não foi demonstrado, a que acresce que, em confronto com a Professora H… (detentora de um Curso de Pós-Graduação em Educação Especial), a Professora B… não possui nenhuma outra habilitação relevante para o exercício da profissão para além da questão do processo individual que lhe permitiu desempenhar as funções de professora do 1º ciclo.”.

(…)”

Ou seja, a Ré, no articulado motivador, não alegou que a A. não detivesse as habilitações académicas ou profissionais necessárias ao exercício da actividade que vinha exercendo ou que as mesmas fossem inferiores às das suas colegas; aliás, o que alegou foi precisamente o contrário, ou seja, que as habilitações académicas seriam as mesmas. O facto que a Ré/Recorrente pretende, agora no recurso, que seja aditado e a cuja prova se destinam os documentos ora juntos, consubstancia um facto novo, que não poderá ser atendido.

Mas, mais relevante do que o referido, acresce dizer que a Ré, na comunicação da intenção da extinção do posto de trabalho da A. e na subsequente decisão do despedimento, no que se reporta aos critérios de escolha da A. como trabalhadora a despedir (art. 368º, nº 2, do CT/2009), não invocou a falta de habilitações académicas e/ou profissionais da A. ou que as mesmas fossem inferiores às das suas colegas com idênticas funções, sendo que, no que se reporta às habilitações académicas, referiu precisamente o contrário – isto é, que seriam idênticas – e, quanto às habilitações profissionais nada aduziu.

Como, e bem, se diz na sentença recorrida, ««(…), decorre do art. 387.º/13 do CT que “Na ação de apreciação judicial do despedimento, o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes de decisão de despedimento comunicada ao trabalhador.”

Como se defendeu em douto acórdão do TRP (Ac. de 06-11-2017, Proc. 839/11.1TTPRT.P4, Jerónimo Freitas), e usando as palavras do ponto III do respectivo sumário, “Dos artigos 387.º n.º 3, do CT/09 e 98.º J n.º1, do CPT, resulta que o empregador, no articulado motivador do despedimento “apenas pode invocar os factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador”. Significa isto, que caso empregador venha alegar factos e fundamentos à margem dos que fez constar na decisão de despedimento, isto é, extravasando o núcleo delimitado por aqueles, essa alegação não pode ser atendida pelo tribunal na acção de apreciação da regularidade e licitude do despedimento.” – no mesmo sentido, e a título de ex., o recente Ac. do TRL de 19-12-2018, Proc. 23554/17.8T8LSB.L1-4, José Feteira, www.dgsi.pt.

Concorda-se assim, e também, com a autora quando alega que “não assiste à R o direito de corrigir a decisão de despedimento no articulado motivador do despedimento, devendo a extinção de posto de trabalho ser apreciada pelo Tribunal com base na argumentação e documentos instrutórios do processo de despedimento, e não outros”.»».

A Recorrente não pode, pois, alterar no articulado motivador do despedimento e, muito menos, no recurso, os critérios de escolha da trabalhadora a despedir que fez constar da decisão do despedimento, pelo que o facto cujo aditamento a mesma pretende, que não foi invocado em tal decisão e que extravasa os critérios de escolha nela adotados, é irrelevante e inócuo pois que, mesmo que, e eventualmente, provado ficasse, não poderia ser atendido.

Para que os documentos juntos com o recurso sejam admitidos é necessário, para além do mais, que os mesmos se mostrem pertinentes à decisão da causa, o que, pelo que ficou referido, não se verifica no caso em apreço.

Assim sendo, não se admite a junção dos documentos juntos pela Ré/Recorrente com as alegações de recurso, os quais deverão ser, oportunamente, desentranhados e devolvidos à Recorrente, a qual vai condenada em 1 UC de multa nos termos do art. 443º, nº 1, do CPC/2013.

IV. Fundamentação

1. Salvas as matérias de conhecimento oficioso, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas (arts. 635, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10).

Assim, são as seguintes as questões suscitadas:

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- Se foi observado o critério de escolha da trabalhadora a despedir a que se reporta o art. 368º, nº 1, al. b), do CT/2009 e se o despedimento da A, por extinção do posto de trabalho, deve ser julgado como lícito.

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2. Se foi observado o critério de escolha da trabalhadora a despedir a que se reporta o art. 368º, nº 1, al. b), do CT/2009

O que está, apenas, em causa, no recurso é a questão relativa ao critério de escolha do concreto posto de trabalho a extinguir referente às habilitações profissionais a que se reporta o art. 368º, nº 2, al. b), 2ª parte, do CT/2009.

2.1. Na sentença recorrida referiu-se o seguinte:

“O que a autora questiona, como decorre do supra transcrito do seu articulado, é a validade do procedimento de extinção do posto de trabalho por, a seu ver, ter havido violação dos critérios legalmente estabelecidos para a selecção do posto de trabalho a extinguir.

Será assim?

Dispõe o art. 368.º do CT, sob a epígrafe Requisitos de despedimento por extinção de posto de trabalho (e na redacção já em vigor à data dos factos aqui em causa):

“1- O despedimento por extinção de posto de trabalho só pode ter lugar desde que se verifiquem os seguintes requisitos:

a) Os motivos indicados não sejam devidos a conduta culposa do empregador ou do trabalhador;

b) Seja praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho;

c) Não existam, na empresa, contratos de trabalho a termo para tarefas correspondentes às do posto de trabalho extinto;

d) Não seja aplicável o despedimento coletivo.

2- Havendo na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para determinação do posto de trabalho a extinguir, a decisão do empregador deve observar, por referência aos respetivos titulares, a seguinte ordem de critérios relevantes e não discriminatórios:

a) Pior avaliação de desempenho, com parâmetros previamente conhecidos pelo trabalhador;

b) Menores habilitações académicas e profissionais;

c) Maior onerosidade pela manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a empresa;

d) Menor experiência na função;

e) Menor antiguidade na empresa.

3- O trabalhador que, nos três meses anteriores ao início do procedimento para despedimento, tenha sido transferido para posto de trabalho que venha a ser extinto, tem direito a ser reafectado ao posto de trabalho anterior caso ainda exista, com a mesma retribuição base.

4- Para efeito da alínea b) do n.º 1, uma vez extinto o posto de trabalho, considera -se que a subsistência da relação de trabalho é praticamente impossível quando o empregador não disponha de outro compatível com a categoria profissional do trabalhador.

5- O despedimento por extinção do posto de trabalho só pode ter lugar desde que, até ao termo do prazo de aviso prévio, seja posta à disposição do trabalhador a compensação devida, bem como os créditos vencidos e os exigíveis por efeito da cessação do contrato de trabalho.

6- Constitui contraordenação grave o despedimento com violação do disposto nas alíneas c) e d) do n.º 1 e nos n.os 2 ou 3.”.

Ora, afigura-se decorrer claramente da lei – “deve observar, por referência aos respetivos titulares, a seguinte ordem de critérios” - que havendo, como sucede no presente caso, uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, para determinação do posto de trabalho a extinguir o empregador deve respeitar, pela ordem em que estão elencados, os critérios enunciados no n.º 2 do artigo citado, só recorrendo ao imediato e sucessivo critério legal se o precedente não permitir determinar o concreto posto de trabalho a extinguir (cf., em particular, art. 9.º/2/3 do CC).

Isso mesmo foi sustentado em douto Ac. do STJ de 13-10-2016 (Proc. n.º 314/15.5 T8BRR.L1.S1; Relator: Ribeiro Cardoso) onde, na síntese do respectivo sumário, se escreveu: “I. Os critérios de seleção estabelecidos no nº 2 do art. 368º do CT, são sucessivos e hierarquizados, isto é, só é aplicável o seguinte se o anterior não se verificar ou se os trabalhadores visados reunirem os mesmos requisitos relativamente a esse critério. II. (…)” e na fundamentação do acórdão pode ler-se: “De entre os critérios relativos à escolha do trabalhador a despedir o legislador consagrou, de forma bem discriminada e sequencial, as menores habilitações académicas [(al. b)], as menores habilitações profissionais [(al. b)], e a menor experiência na função [al. d)].” Em www.gde.mj.pt/jstj.

O mesmo entendimento vem sendo sufragado pela doutrina mais reconhecida, escrevendo, a título de ex., o Prof. João Leal Amado: “Verificando-se, in casu, estes requisitos, mas havendo na secção ou estrutura equivalente uma pluralidade de postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico, a lei estabelece uma ordem de prioridades a observar pelo empregador, para concretização do posto de trabalho a extinguir (n.º 2 do art. 368.º). Trata-se de uma regra que procura garantir que o despedimento por extinção do posto de trabalho radica, realmente, numa causa objectiva, não sendo esta figura utilizada como expediente para que o empregador se «desembarace» de um certo e determinado trabalhador.” – in Contrato de trabalho, Noções Básicas, 2.ª Ed., Almedina, Pág. 346; no mesmo sentido pode ainda ver-se Bernardo da Gama Lobo Xavier (em colaboração com outros autores na obra identificados), Direito do trabalho, 3.ª Ed. Revista e Actualizada, rei dos Livros, pág. 833 e Maria do Rosário Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, Parte II, 6.ª Ed., Pág. 912.

Concorda-se assim com a autora quando, fazendo também apelo à lição do Prof. António Monteiro Fernandes, diz “Em observância deste comando legal, deverão os critérios ser aplicados pela respetiva ordem, começando-se pela alínea a), e passando à aplicação do disposto na alínea seguinte se a anterior não permitir selecionar o trabalhador a despedir, e assim sucessivamente.

Aliás, trata-se de entendimento que face às normas que, correspondentes ao actual art. 368.º/2 do CT são anteriores à redacção que para este número 2 resultou da redacção que lhe foi dada pela Lei 23/2012, de 25/6, e normas aquelas cuja redacção é muito mais próxima – quanto à previsão de uma ordem de actuação dos critérios de selecção - da actual (e que lhe foi dada pela Lei 27/2014, de 8/5) redacção do n.º 2 do art. 368.º do CT, se afigura já então pacífico na doutrina, assim Júlio Gomes no seu Direito do Trabalho, Vol. I, Coimbra Editora, pág.s 990/991, António Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 14.ª Ed., pág. 626, Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, 5.ª Ed., Almedina, pág. 1074 e João Leal Amado, Contrato de Trabalho, 2.ª Ed., Coimbra Editora, pág. 404.

Como se pronunciou também a propósito o TC (no seu acórdão 602/2013), discorrendo sobre as alterações efectuadas pela Lei n.º 23/2012, de 25 de Junho, quanto aos critérios legais para a selecção do posto de trabalho a extinguir em caso de pluralidade de postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico que “Como é fácil de perceber, a preocupação do legislador em fixar critérios de preferência na escolha do posto de trabalho a extinguir, no caso de existir uma pluralidade de postos de trabalho com idêntico conteúdo funcional, visava assegurar a objetividade do despedimento, evitando que, sob a capa de razões objetivas, ligadas à empresa, o empregador conseguisse atingir um trabalhador determinado, cujo contrato queria ver cessar, mas para o qual não dispunha de justa causa (subjetiva).” e, mais adiante, “(…) só a indicação legal rigorosa de parâmetros condicionantes e limitativos pode impedir a possibilidade de subjetivação da escolha, assegurando, do mesmo passo, um efetivo controlo, pelo tribunal competente, da validade do despedimento, considerando a verificação objetiva da motivação e a idoneidade daquela decisão e a sua consequente legalidade ou ilegalidade. É, deste modo, manifesto que o enunciado normativo do n.º 2 do artigo 368.º não satisfaz essa exigência.” (reportando-se então o TC, repitamos, ao n.º 2 do artigo 368.º do CT na redacção resultante da Lei 23/2012).

Por outro lado, decorre do art. 387.º/13 do CT que “Na ação de apreciação judicial do despedimento, o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes de decisão de despedimento comunicada ao trabalhador.”

Como se defendeu em douto acórdão do TRP (Ac. de 06-11-2017, Proc. 839/11.1TTPRT.P4, Jerónimo Freitas), e usando as palavras do ponto III do respectivo sumário, “Dos artigos 387.º n.º 3, do CT/09 e 98.º J n.º1, do CPT, resulta que o empregador, no articulado motivador do despedimento “apenas pode invocar os factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador”. Significa isto, que caso o empregador venha alegar factos e fundamentos à margem dos que fez constar na decisão de despedimento, isto é, extravasando o núcleo delimitado por aqueles, essa alegação não pode ser atendida pelo tribunal na acção de apreciação da regularidade e licitude do despedimento.” – no mesmo sentido, e a título de ex., o recente Ac. do TRL de 19-12-2018, Proc. 23554/17.8T8LSB.L1-4, José Feteira, www.dgsi.pt.

Concorda-se assim, e também, com a autora quando alega que “não assiste à R o direito de corrigir a decisão de despedimento no articulado motivador do despedimento, devendo a extinção de posto de trabalho ser apreciada pelo Tribunal com base na argumentação e documentos instrutórios do processo de despedimento, e não outros”.

Posto isto, e retornando ao caso dos autos:

Em sede de procedimento para a extinção do posto de trabalho a ré efectivamente “limitou-se” a comparar as habilitações académicas, ignorando as habilitações profissionais nomeadamente, como diz a autora, “cursos de formação ou outras que, objetivamente, sejam relevantes para o bom exercício da atividade docente.”

E note-se que, nos termos previstos na al. c) do n.º 1 do art. 369.º do CT, o empregador deve desde logo comunicar (nomeadamente) ao trabalhador “Os critérios para selecção dos trabalhadores a despedir”.

Com efeito, como cristalinamente decorre da carta, datada de 10 de Maio de 2018, de comunicação da extinção de um posto de trabalho de docente do 1.º Ciclo, e no que para aqui imposta considerar – cumprimento da ordem de critérios, relevantes e não discriminatórios, previstos no n.º 2 do art. 368.º do CT – a ré unicamente enuncia, quanto à situação de facto de cada trabalhadora potencialmente abrangida pelo despedimento, o grau académico (licenciatura), os anos de serviço e o nível remuneratório.

E subsumindo a situação fáctica de cada uma das identificadas cinco professoras aos já citados critérios, conclui: “na conjuntura do critério da maior onerosidade na manutenção do vínculo laboral do trabalhador para a empresa (e está posicionada no nível A5, reposicionando-se no nível A4 a partir de 1/9/2018) e critério de menor antiguidade na empresa (13), determina-se que o posto de trabalho a extinguir é o da professora B…”.

A ré nada refere quanto ao primeiro dos critérios previstos no elenco legal (al. a) do n.º 2 do art. 368.º do CT), aceitando todavia a autora que tal critério não tinha no caso aplicação prática posto que, tal como ficou a constar dos factos provados, a ré não procedia à avaliação do desempenho.

Mas, se quanto ao requisito “menores habilitações académicas” (e posto que relativamente a cada professora a ré consignou que era detentora do grau de licenciado) se pode entender que está implícito que a ré concluiu que tal critério não permitia determinar o posto de trabalho a extinguir, havendo que passar ao seguinte, o certo é que o critério seguinte é o das menores habilitações profissionais e a ré quanto a este também nada referiu.

Na economia desta comunicação é como se esse critério não existisse (como critério autónomo, e subsequente ao previsto na primeira parte da referida al. b) - menores habilitações académicas – como se nos afigura constituir a melhor interpretação da norma legal ou, o que vale a mesma exigência, como previsão com significado próprio integrante, talqualmente aquela primeira parte, do critério «mesmo» previsto na al. b) do n.º 2 do citado art. 368.º do CT).

Ademais, tendo a autora na sua subsequente pronúncia alertado, aliás enfaticamente, para essa omissão, a ré uma vez mais, e com o devido respeito por diverso entendimento, persiste em não observar tal critério legal, adiantando, na decisão de despedimento da autora que de seguida proferiu, por um lado (e salvo melhor opinião, sem qualquer base legal, invertendo as obrigações de cada parte decorrentes do procedimento em causa), que era da trabalhadora/autora o ónus de demonstrar a errónea aplicação do critério das habilitações profissionais (critério cuja existência legal reconhece, pois) e, quanto ao mais, fazendo apenas o confronto da situação (não explicitada/concretizada) da autora com a situação (também não explicitada/concretizada, conquanto remeta a ré para a cópia do processo individual dessa professora, que diz anexar; já agora, único processo individual que a ré refere anexar) da professora H…, nada referindo a ré quanto às restantes três professoras.

Impunha-se, salvo melhor opinião, que a ré observasse o critério das “menores habilitações profissionais” relativamente a todas as trabalhadoras cujo posto de trabalho tinha um conteúdo funcional idêntico – professoras do 1.º Ciclo -, naturalmente concretizando minimamente quais as habilitações profissionais de cada uma, até pela simples razão de que se permitisse este critério determinar que uma daquelas professoras detinha, relativamente às demais, menores habilitações profissionais, estava encontrado o posto de trabalho a extinguir, não sendo permitido à ré que olvidasse o preenchimento desse critério e avançasse para os subsequentes.

Acresce, diga-se, que não se nos afigura que o respeito pelo citado elenco de critérios legais para determinação do posto de trabalho a extinguir se compadeça com a conjugação de vários critérios, resultando de uma correcta interpretação do n.º 2 do art. 368.º do CT que não fornecendo um critério a solução se passa para o imediato, valendo a sua aplicação relativamente a todos os trabalhadores com os postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico.

Donde, atenta a cominação prevista no art. 384.º al. b) do CT, e ante tudo o que supra expusemos, entendemos que o despedimento da autora é ilícito.

2.2. Do assim decidido discorda a Recorrente, considerando, em síntese, que “a habilitação académica e a habilitação profissional coincidem, confundem-se e que, portanto, foi devidamente ponderado pela entidade empregadora a aplicação do critério das habilitações académicas, profissionais da autora e das suas concorrentes”; que se deve “conjugar as habilitações académicas e profissionais dos trabalhadores com postos de trabalho de conteúdo funcional idêntico”; deveria ser permitida a produção de prova, com a realização da audiência de julgamento, “sobre a factualidade alegada nos artigos 30º a 32º do Articulado Motivador de Despedimento, ou seja, não especificando a lei quais as habilitações profissionais a atender, fazer prova sobre as habilitações com maior relevância para a profissão em causa.”, sendo que a matéria dos referidos artigos havia sido considerada como controvertida pelas partes quando acordaram quanto à matéria de facto; da legislação aplicável [art. 45º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo DL 152/2013, que revogou o anterior DL 553/80, de 21.11, arts. 3º, 4º e 26º do regime jurídico da habilitação profissional para a docência na educação pré-escolar e nos ensinos básico e secundário, aprovado pelo DL 43/2007, de 22.02, e arts. 3º e 4º do subsequente DL 79/2014, que revogou o DL 43/2007] resulta que: “a) A habilitação profissional para o exercício para docência no ensino básico é conferida pela aquisição de um grau académico (atualmente o mestrado em curso creditado pelo Ministério da Educação para o efeito); b) A licenciatura em Educação Básica adquirida pela autora em 2010 (já no período pós - Processo de Bolonha) não confere nenhuma habilitação profissional para o exercício da docência no ensino básico, designadamente no 1º ciclo”, pelo que “no caso concreto as habilitações académicas e profissionais, como que se fundem para habilitar ao exercício da docência.”, não constituindo um critério autónomo, como defendido na sentença; a autora não detém habilitação profissional para o exercício da docência do ensino básico, pelo que «perante as restantes docentes do 1º ciclo do ensino básico do Externato, o posto de trabalho a extinguir seria, na boa aplicação do critério das “menores habilitações académicas e profissionais”, o da autora; «Contudo, a entidade empregadora, considerou que a autorização para o exercício do ensino primário (atualmente designado 1ºciclo), particular conferida à docente pelo então Ministério da Educação Cultura/Inspeção Geral do Ensino Particular, em 29 de junho de 1979, (…), deveria ser considerada, por força do disposto no art.º 55º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 553/80, de 21/11 e no art.º 6º, n.º1, do Decreto-lei n.º 152/2013, normas que salvaguardavam as autorizações ou habilitações para a docência emitidas ao abrigo de legislação anterior, reconhecendo qualificação para o exercício de funções docentes, no caso, no 1º ciclo do ensino básico”; “E foi por esta salvaguarda que, a entidade empregadora, aqui, recorrente, considerou que a autora estava em termos de habilitações (académicas e profissionais) em igualdade com as restantes docentes, critério esse que, como supra demostrado até favorece a autora.”.

2.3. Desde já se dirá que se concorda com a decisão recorrida, apenas se entendendo ser de tecer algumas breves considerações adicionais tendo em conta o aduzido pela Recorrente no recurso.

Desde logo e como também já acima se referiu [a propósito da junção dos documentos, ponto III do presente acórdão], a Recorrente, na decisão do despedimento, não invocou, como critério de escolha da trabalhadora a despedir, a falta ou menor habilitações académicas e profissionais da A. em relação às suas colegas com idênticos postos de trabalho, sendo que, relativamente às habilitações académicas considerou estarem “em pé de igualdade” e, quanto às profissionais, nada disse, sendo irrelevante o que, agora, e em contrário, vem alegar no recurso para sustentar que até, por esse critério – art. 368º, nº 2, al. b), do CT/2009 – teria que ser a A. a trabalhadora a despedir. Tanto no despedimento com justa causa, como no despedimento por extinção do posto de trabalho, vigora o princípio da vinculação temática, do qual decorre que em acção judicial não podem, para fundamentar o despedimento, ser invocados factos com base nos quais a decisão do despedimento não foi sustentada, o que vale também para os critérios definidos no citado art. 368º, nº 2.

No que se reporta à alegação de que, face ao conhecimento de mérito em sede de despacho saneador, não teve a Recorrente oportunidade, por falta do julgamento, de fazer a prova do alegado nos arts. 30º a 32º do articulado motivador, cabe referir que tal é irrelevante, improcedendo tal segmento argumentativo.

A este propósito, na decisão recorrida, previamente à decisão da matéria de facto, referiu-se o seguinte, com o que se concorda:

“Inexiste matéria de facto controvertida com interesse para a boa decisão da causa (desde já se deixa consignado que a matéria inserta nos art.s 30.º a 32.º do AMD para além de ter natureza manifestamente conclusiva, e em parte até jurídica, é de qualquer forma irrelevante atento o não ter sido considerada em sede de procedimento de extinção do posto de trabalho, o que torna também irrelevante o provar a autora, ou não, o que alega na segunda parte do art. 22.º da contestação), cumprindo, assim, proferir decisão de fundo.”.

Nos arts. 30º a 32º do articulado motivador do despedimento, alegou a Ré o seguinte:

“30. Ainda na análise da alínea b), agora relativamente às habilitações profissionais, foram examinados os documentos comprovativos de formação profissional das diversas docentes, e conforme resulta, para cada docente, dos documentos juntos para cujo conteúdo se remete, para os devidos e legais efeitos, existe uma substancial identidade de formação, especialmente entre as docentes E…, B… (Autora) e H….

a. E… (Cfr. Doc 17 a Doc. 17 – Z) - que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos).

b. F… (Cfr. Doc 18 a 18 – Q) - que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos).

c. B… (Cfr. Doc 19 a 19 – II) - que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos).

d. G… (Cfr. Doc 20 a 20 – I) - que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos).

e. H… (Cfr. Doc 21 a 21 – CC) - que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos).

31. De facto, a lei não especifica quais as habilitações profissionais a atender, devendo portanto ser atendidas as habilitações com maior relevância para a profissão em causa.

32. Face à exposição das habilitações profissionais de cada docente, verifica-se que, tais habilitações são absolutamente idênticas, podendo assim haver lugar à aplicação dos restantes critérios.”.

Na verdade, como se diz no excerto da sentença que se transcreveu, para além de que tais pontos têm natureza conclusiva e/ou de direito, a mesma não foi considerada em sede de procedimento para a extinção do posto de trabalho, seja na comunicação da intenção de proceder a tal extinção, seja na decisão do despedimento, nas quais não é feita referência às habilitações profissionais detidas pela A. e pelas demais docentes, referindo-se sim e apenas que todas têm idênticas habilitações académicas.

Daí que, e atento o já referido princípio da vinculação temática, não pode a Ré, em sede de articulado motivador do despedimento, colmatar a insuficiência do procedimento de extinção do posto de trabalho, com a alegação de factualidade não constante da decisão do despedimento. Salienta-se, até, que a A., na resposta à comunicação da intenção de proceder à extinção do seu posto de trabalho, chamou a atenção para tal insuficiência, sendo que o que, no essencial e em resposta, foi entendido pela Ré na decisão de despedimento foi que caberia à A. o ónus da prova das habilitações profissionais, no que, manifestamente, não lhe (à Ré) assiste razão. A alegação [na decisão do despedimento e, em consonância com esta, no articulado motivador] e a prova dos factos integradores quer das razões justificativas da necessidade de extinção do posto de trabalho, quer dos critérios que justificam a decisão de escolha do concreto posto de trabalho a extinguir da consequente trabalhadora a despedir impende, nos termos do art. 342º do Cód. Civil, sobre o empregador, tanto do ponto de vista substantivo, como processual. Do ponto de vista substantivo, na medida em que, tendo a possibilidade de despedimento natureza excepcional face à perenidade do vínculo laboral, os factos são constitutivos do direito de o empregador proceder ao despedimento (art. 342º, nº 1); do ponto de vista processual, na medida em que se traduzem em factos impeditivos da impugnação judicial requerida pelo trabalhador no correspondente formulário (art. 342º, nº 2).

Por fim, invocando o art. 3º do DL 43/2007 [“A habilitação profissional para a docência num determinado domínio é condição indispensável para o desempenho da actividade docente nas áreas curriculares ou disciplinas por ele abrangidos”] e o art. 3º do DL 79/2017 [“A habilitação profissional para a docência é condição indispensável para o desempenho da atividade docente.”] entende a Recorrente que, para a actividade em causa [docência, no caso no ensino básico], a habilitação profissional é conferida pela habilitação académica, pelo que esta se “confunde” com aquela, não constituindo a habilitação profissional a que se reporta o art. 368º, nº 2, al. c), um critério autónomo.

O art. 368º, nº 2, do CT/2009, na redacção da Lei 27/2014, de 08.05, prevê para a selecção dos trabalhadores a despedir [no despedimento de extinção do posto de trabalho quando na secção ou estrutura equivalente exista uma pluralidade de postos de trabalho com conteúdo funcional idêntico] diversos critérios, os quais são estabelecidos, como se diz na sentença recorrida, por uma ordem hierarquizada: só se passa ao imediato, quando, pelo critério anterior, as situações forem idênticas. E o critério estabelecido na al. b) do nº 2 do citado preceito é o seguinte: “b) Menores habilitações académicas e profissionais.”

É certo que a actividade de docência é uma actividade cujo exercício está sujeito a determinada habilitação profissional e que esta é conferida pelas habilitações académicas. Não obstante, nem os conceitos de habilitações académicas e habilitações profissionais se confundem, nem o preceito em causa faz coincidir os conceitos, tendo um campo de aplicação mais amplo do que habilitação profissional (mínima) para o exercício de determinada atividade, mesmo que, como no caso do ensino escolar, a habilitação profissional para o exercício da docência decorra de determinada habilitação académica. Este requisito – titularidade de habilitação profissional para o exercício da actividade - coloca-se, aliás e em bom rigor, a montante dos critérios de selecção de trabalhadores, pois que constitui requisito indispensável ao exercício da profissão. Ora, o art. 360º, nº 2, tem já como pressuposto que os trabalhadores estejam devidamente habilitados a exercê-la. O preceito regula situações normais, não situações anómalas em que o trabalhador nem habilitado esteja para o exercício de determinada actividade [caso este em que, até, o mecanismo da cessação do contrato de trabalho por via da extinção do posto de trabalho nem seria o mais adequado].

Afigura-se-nos pois, e salvo melhor opinião, que a habilitação profissional como requisito legal para o exercício de determinada profissão não coincide, ou pelo menos não coincide necessariamente, com as habilitações profissionais, como critério de escolha dos trabalhadores a despedir, a que se reporta o art. 368º, nº 2, al. b), do CT/2009. E não se vê também que os trabalhadores/docentes, titulares que sejam da formação profissional (conferida pelas habilitações académicas) mínima exigida para o exercício da profissão, não possam, complementarmente, deter outro tipo de formação profissional que os distinga [mormente formação não determinante de diferente nível académico, pois que senão a situação cairia na primeira parte da al. b) – habilitação académica].

Entendemos, pois que as habilitações académicas e profissionais, para efeitos do art. 368º, nº 2, al. b), não se confundem, constituindo antes critérios dotados de autonomia, não se sufragando, por consequência, a tese da Recorrente.

No caso e como se diz na sentença recorrida, com o que se concorda, seja na comunicação da intenção de proceder ao despedimento, seja na decisão do despedimento, a Recorrente não alude ao critério da formação profissional mormente por reporte e de forma comparativa em relação à A. e a cada um das demais trabalhadoras cujos postos de trabalho seriam susceptíveis de extinção, pelo que, como naquela se concluiu, é ilícito o despedimento da A.

Improcedem, assim e sem necessidade de maiores considerações, as conclusões do recurso.

V. Decisão

Em face do exposto, acorda-se em:

A. Não admitir a junção, pela recorrente, dos documentos juntos com as alegações de recurso, os quais deverão, oportunamente, ser desentranhados e devolvidos à parte, condenando-se a mesma em 1 UC de multa.

B. Negar provimento ao recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pela Recorrente.

Porto, 27.06.2019

Paula Leal de Carvalho

Rui Penha

Jerónimo Freitas

[1] O legislador, no processo especial denominado de “Ação de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento” introduzido pelo DL 295/2009, de 13.10 (que alterou o CPT) e a que se reportam os arts. 98º-B e segs, não definiu ou indicou a posição processual dos sujeitos da relação material controvertida; isto é, não indicou quem deve ser considerado, na estrutura dessa ação, como Autor e Réu, recorrendo, para efeitos processuais, à denominação dos sujeitos da relação material controvertida (trabalhador e empregador) – cfr., sobre esta questão Albino Mendes Batista, in A nova ação de impugnação do despedimento e a revisão do Código do Processo de Trabalho, Coimbra Editora, págs. 96 e segs. e Hélder Quintas, A (nova) ação de impugnação da regularidade e licitude do despedimento, in Prontuário do Direito do Trabalho, 86, págs. 144/145, nota 25. De todo o modo, por facilidade quando nos referirmos à Autora (A.) e Ré (R.) estaremos a reportar-nos, respetivamente, à trabalhadora e à empregadora.