0296/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Nos termos do art. 2º, n.º 2, do ETAF, aprovado pelo Dec. Lei 129/84, de 27 de Abril, “são admitidos tribunais arbitrais no domínio do contencioso dos contratos administrativos”.

II- Nos termos do art. 180º, 1, a) do CPA pode ser constituído tribunal arbitral para dirimir “questões respeitantes a contratos, incluindo a apreciação de actos administrativos relativos à sua execução”.

III- A CRP prevê expressamente, no art. 209º, n.º 2, a existência de “(…) tribunais (…) arbitrais”.

IV- A Lei A Lei da Arbitragem Voluntária – Lei 31/86, de 29 de Agosto – vem permitir em termos genéricos a “convenção de arbitragem” de “qualquer litígio” que “não respeite a direitos indisponíveis.” – art. 1º, n.º 1. O mesmo art. 1º, n.º 4 permite ainda que o Estado e outras pessoas colectivas de direito público possam celebrar convenções de arbitragem.

V- Assim, a existência de um acto administrativo (destacável) relativo à execução de um contrato, em matéria na disponibilidade das partes, relativamente à qual não exista estrita vinculação da Administração, não é obstáculo à constituição de um tribunal arbitral para julgamento dos litígios dele emergentes.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

A…, inconformada com a sentença que, no recurso contencioso de anulação por si intentado da deliberação do CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO ICP – AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES, absolveu a entidade recorrida da instância, por preterição do Tribunal Arbitral (art. 494º, j) do CPC), recorreu para este Supremo Tribunal, terminando as alegações com as seguintes conclusões:

a) O presente recurso vem interposto da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que considerou procedente a excepção de preterição de tribunal arbitral no âmbito do recurso contencioso de anulação interposto pela Recorrente da Deliberação, e assim decidiu pela absolvição da Autoridade Recorrida da instância;

b) Com a publicação do Dec. Lei 458/99 (diploma em vigor à data da prática da Deliberação impugnada) ocorreu uma transformação radical no que diz respeito à configuração jurídica da prestação do SU e do correlativo direito de compensação pelos custos líquidos incorridos com tal prestação, pois esta, que antes tinha natureza contratual administrativa e se encontrava prevista nas Bases da Concessão de serviço público de telecomunicações passou, com o referido diploma, a ter apenas e tão só, por fonte a lei, que estabelece relações de poder entre a Administração (ICP-ANACOM) e o prestador de SU;

c) O mesmo aconteceu com o direito à compensação, que passou a estar previsto no art. 12º do Dec. Lei 458/99, e que passou a ser devido ao prestador de SU, fosse ele ou não um concessionário do serviço público de telecomunicações, o que evidencia a autonomia desta matéria face ao Contrato de Concessão;

d) O próprio Dec. Lei 458/99, no seu art. 24º, revogou expressamente o art. 25º das Bases de Concessão aprovadas pelo Dec. Lei 40/95, ao contrário do que aparentemente considerou o Tribunal “a quo”, assim tornando ainda mais clara a passagem da regulação da matéria do SU para um diploma legal, passando essa matéria e o direito legal à compensação do prestador do SU a serem reconhecidos exclusivamente no foro dos Tribunais Administrativos, como decorre da revogação do n.º 6 do referido art. 25º das Bases da Concessão;

e) Pelas razões acima expostas, o art. 38º, n.º 1, das novas Bases da Concessão, aprovadas pelo Dec. Lei 31/2003, a exemplo do art. 43º, nº 1, das Bases anteriores, não pode ser aqui aplicável, contrariamente ao sustentado na sentença recorrida, pois as novas Bases da Concessão nada prevêem, como aliás, seria de esperar face ao regulado no Dec. Lei 458/99, relativamente à prestação do SU;

f) A evolução legislativa posterior confirmou o entendimento evidenciado, tendo a Lei das Comunicações Electrónicas vindo revogar o Dec. Lei 458/99, mas mantendo a natureza legal do tratamento da matéria do SU e respectivo financiamento e sua total autonomia face a qualquer contrato de concessão eventualmente existente (cfr. artigos 86º e segs.);

g) A Deliberação recorrida não constitui uma questão “surgida entre as parte em matéria de aplicação, interpretação ou integração de lacunas do contrato de concessão”, mas antes representa inequivocamente um acto administrativo, pelo que competente para apreciar a sua validade sempre seriam, contrariamente ao que foi decidido pelo Tribunal “a quo”, os tribunais administrativos, sendo certo que nos termos do ETAF, a jurisdição administrativa detinha o monopólio do controlo contencioso sobre a legalidade dos actos administrativos (o designado “princípio da indisponibilidade dos interesses contenciosos em matéria de actos e regulamentos administrativos”);

h) Ainda que o acto administrativo ora impugnado fosse configurado como um acto administrativo no âmbito da execução do Contrato de Concessão (o que se alega sem conceder), o mesmo apenas poderia corresponder a um acto administrativo destacável, estando pois a apreciação da sua (i)legalidade necessariamente sujeita à jurisdição administrativa, conforme o disposto no n.º 2 do art. 2º do n.º 3 do art. 9º, e na al. b) do n.º 1 do art. 51º do ETAF;

i) Apenas os Tribunais Administrativos são competentes para apreciarem a validade da Deliberação impugnada, pelo que a sentença recorrida, ao ter decidido inversamente, laborou em erro de julgamento, com uma errónea interpretação do disposto no art. 43º das Bases da Concessão aprovadas pelo Dec. Lei 40/95 e do art. 38º das Bases aprovadas pelo Dec. Lei n.º 31/2003, bem como do Dec. Lei 458/99, e com violação do disposto no art. 2º, n.º 2, no art. 9º, nº 3 e no art. 51º n.º 1 al. a), todos do ETAF.

Contra – alegou a entidade recorrida – ANACOM – pugnado pela manutenção da sentença recorrida.

Neste Supremo Tribunal a Ex.ma Procuradora Geral Adjunta emitiu parecer no sentido do recurso ser parcialmente provido. “Teremos que considerar dois regimes para tais pedidos de compensação: o regime das bases da concessão do serviço público de telecomunicações aprovadas pelo Dec. Lei 40/95, de 15/2, para o período até à entrada em vigor do Dec. Lei 458/99, de 5/11, e, o regime deste último diploma para o período subsequente. Assim afigura-se-nos – conclui – salvo melhor opinião, que a deliberação impugnada se deverá cindir em duas partes, considerado cada um desses períodos. Se em relação ao último período referido parece ser de dar razão à recorrente, concedendo provimento ao recurso, o mesmo já não sucederá relativamente ao período abrangido pela vigência das bases da concessão aprovadas pelo Dec. Lei n.º 40/95, de 15/02, sendo que quanto a esta parte será de negar provimento ao recurso, na linha da orientação dos acórdãos deste STA, citados pela sentença, de 98-5-12 e de 98-9-23, respectivamente nos processos n.ºs 43544 e 43343.”

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

A sentença apenas recortou a seguinte matéria de facto:

a) A… veio impugnar contenciosamente o acto praticado pela ANACOM em 21-8-2003, do seguinte teor:

“Não aceitar aplicar quaisquer mecanismos compensatórios sobre o período anterior à liberalização plena e efectiva do mercado das telecomunicações, ocorrida em 1 de Janeiro de 2001, já que em 2000 não existiram ofertas de chamadas locais e regionais em regime de acesso indirecto na rede de prestador de serviço universal”.

2.2. Matéria de Direito

2.2.1. Objecto do recurso - questão a decidir.

A sentença recorrida considerou que a questão a decidir nos autos, isto é a questão de saber se a A… tem ou não o direito a uma compensação pelas margens negativas alegadamente emergentes da prestação do serviço universal é uma questão “em matéria de aplicação, interpretação ou integração de lacunas do contrato de concessão”. Assim, apelando ao disposto nos artigos 43º do Dec. Lei 40/95 ou ao disposto no art. 38º do Dec. Lei 31/2003, tal questão deve ser resolvida por arbitragem, sendo que, o art. 25º, n.º 6 do Dec. Lei 40/95, “remete para tribunal arbitral a decisão sobre as margens de exploração negativas”. Deste modo e por preterição do Tribunal Arbitral absolveu a entidade recorrida da instância.

A questão a decidir é a de saber se, efectivamente, no presente caso se verifica a aludida excepção dilatória prevista no art. 494º, al. j) do CPC, isto é, a preterição do tribunal arbitral. Sobre a questão estão em confronto três teses:

(a) Preterição do tribunal arbitral relativamente a toda a pretensão do recorrente – tese da sentença e da entidade recorrida (ANACOM);

(b) Possibilidade de cindir o acto impugnado em duas partes, em função do período de tempo em que vigorou regime jurídico diverso, sendo que só relativamente ao período de tempo em que era aplicável o Dec. Lei 40/95, se verifica a excepção dilatória referida – tese sustentada pela Ex.ma Procuradora Geral Adjunta, neste Supremo Tribunal;

(c) Revogação do regime que impunha a intervenção do Tribunal Arbitral – tese sustentada pela ora recorrente (A…).

Qual das três teses deve ser seguida é, portanto, a questão a decidir.

2.2.2. Apreciação dos fundamentos da sentença e do recurso

(i) Pretensão da A… e o seu indeferimento pelo acto impugnado.

Vejamos antes de mais qual a pretensão (causa de pedir e pedido) da A….

É objecto do recurso contencioso a decisão do Conselho de Administração da ANACOM de 21-8-03, “sobre Custos Líquidos do Serviço Universal de Telecomunicações, conforme documento junto (anexo A) e do correspondente relatório de audiência efectuada (anexo B). Nesta conformidade, querendo, deve a A… apresentar demonstração fundamentada para os custos líquidos da prestação do serviço universal, relativas ao exercício de 2001 e seguintes” (fls. 49).

No Anexo A (dado como reproduzido no ofício onde foi comunicada a deliberação) dizia-se, além do mais o seguinte:

“(…)

1º Não aceitar aplicar quaisquer mecanismos compensatórios sobre o período anterior à liberalização plena e efectiva do mercado das telecomunicações, ocorrida em 1 de Janeiro de 2001, já que em 2000 não existiram ofertas de chamadas locais e regionais em regime de acesso indirecto na rede do prestador de serviço universal.

(…)” – fls. 53.

Como decorre do ponto 10 da Decisão impugnada:

“(…)

A A…, apresentaram duas cartas à Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) incluindo estimativas e actualização de estimativas dos custos líquidos incorridos com as obrigações de serviço universal respectivamente para o período 1996-1997 (exceptuando o serviço fixo de telefone de 1996) e 1996-1999, em relação aos quais aquela entidade pretendia o ressarcimento”.

Deste modo, os períodos de tempo relativamente aos quais a A… pretende obter mecanismos compensatórios devidos pelos custos líquidos da prestação do serviço universal de telecomunicações é, na quase totalidade (excepto alguns dias dos dois últimos meses de 1999), anterior à publicação do Dec. Lei 458/99, de

5- 11 (anos de 1996-1997 (exceptuando o serviço fixo de telefone de 1996) e 1996-1999).

(ii) Dec. Lei 40/95, de 5/2 e suas alterações pelo Dec. Lei 458/91, de 5/11.

Vejamos, para começar, os aspectos relevantes do regime jurídico criado pelo Dec. Lei 45/05 de 15/2 e a alterações sofridas com o Dec. Lei 458/99, de 5/11.

O Dec. Lei 40/95, de 15/2, aprovou as bases da concessão do serviço público de telecomunicações, publicadas em anexo.

A concessão tinha a duração de 30 anos (art. 6º).

De entre as obrigações da concessionária destacava-se (por ser a que está em causa neste processo) a prestação de um serviço universal de telecomunicações (art. 8º, n.º 1).

Tal serviço, na definição geral constante do art. 1º, al. o) configurava “o conjunto de obrigações específicas inerentes à prestação de serviços de telecomunicações de uso público, visando a satisfação de necessidades de comunicação da população e das actividades económicas e sociais no todo do território nacional, em termos de igualdade e continuidade e mediante condições de adequada remuneração, tendo em conta as exigências de um desenvolvimento económico e social harmónico e equilibrado”.

A remuneração da prestação do serviço universal era determinada nos termos do art. 25º das referidas Bases da Concessão (anexo ao Dec. Lei 40/95, de 15/2) através da fixação de “margens de exploração negativas”.

O art. 25º, n.º 6 referia-se a algumas situações em que cabia ao Tribunal Arbitral “decidir sobre as margens de exploração negativas”.

O art. 43º, 1 estabelecia que “os eventuais conflitos que possam surgir entre as partes em matéria de aplicação, interpretação ou integração de lacunas do contrato de concessão serão resolvidos por arbitragem voluntária, nos termos da Lei 31/86, de 29 de Agosto”.

Vejamos, agora, as alterações introduzidas pelo Dec. Lei 458/99, de 5/11, na parte que interessa para o presente caso.

Este diploma legal veio regular o “serviço universal de telecomunicações” regido “pelos princípios da universalidade, igualdade, continuidade e acessibilidade de preços”, num ambiente de “concorrência”. Procurou ainda “conciliar o regime do presente diploma com o decorrente das bases da concessão do serviço público de telecomunicações, aprovadas pelo Dec. Lei 40/95, de 15/2. Para ao efeito – adverte logo no preâmbulo - fica inicialmente designada como prestador do serviço universal de telecomunicações a A…. Refira-se que os restantes serviços prestados pela concessionária mantêm-se como prestações obrigatórias, não podendo, no entanto, ser financiadas nos termos previstos no presente diploma. Igual princípio se aplica a outras prestações que o Estado entenda deverem integrar o serviço universal das telecomunicações”.

No art. 3º descrimina as prestações que integrem o “serviço universal de telecomunicações”: a) ligação à rede fixa (…) a todos os utilizadores que o solicitem; b) oferta de postos públicos, em número suficiente, nas vias públicas e em locais públicos; c) disponibilização de listas telefónicas.

O serviço universal, nos termos do art. 9º, será prestado por entidade designada pelo Governo.

Contudo, no art. 23º, 1, “A A… é designada como prestador universal de telecomunicações, no prazo de vigência do contrato de concessão de serviço público de telecomunicações”. Findo esse prazo, diz-nos o n.º 2 do mesmo artigo 23º, o prestador de serviço universal será designado nos termos do art. 9º.

O financiamento do serviço universal é feito através da compensação das margens negativas, pois o art. 12º, 1, diz-nos que “Os prestadores do serviço universal de telecomunicações devem ser compensados pelas margens negativas inerentes á sua prestação, quando existentes”. O art. 13º do mesmo diploma enuncia os critérios de cálculo do custo líquido. Em sintonia com o novo regime de calculo da compensação das margens negativas o art. 24º revoga expressamente os artigos artigos 4.º, n.º 4, 24.º, n.º 4, 25.º e 32.º das bases da concessão do serviço público de telecomunicações, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 40/95, de 15 de Fevereiro, e o artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 415/98, de 30 de Dezembro.”

O mesmo diploma não revogou, todavia, o art. 43º do Dec. Lei 40/95, de 15/2, relativamente à previsão de um tribunal arbitral.

Deve ainda salientar-se a ocorrência da modificação do contrato de concessão constante do anexo ao Dec. Lei 31/2003, de 17/2, cujas alterações principais com interesse para a nossa questão foram as seguintes:

O contrato de concessão foi objecto de alteração, como decorre do Dec. Lei 31/2003, de 17/2, mantendo-se a obrigação da prestação do serviço universal (art. 2º, 1).

Tal contrato durará até 20 de Março de 2025 (art. 4º).

As margens de exploração negativas serão calculadas nos termos do Dec. Lei 458/99 (art. 20º). Os eventuais litígios “em matéria de aplicação, interpretação ou integração de lacunas do contrato de concessão” serão resolvidas por recurso a um tribunal arbitral.

(iii) Colocação da questão a decidir.

A questão que nos ocupa, pode agora e tendo em conta as modificações da ordem jurídica, colocar-se assim:

Quais as implicações do Dec. Lei 498/99, de 5/11 ?

Designadamente, ou melhor, especialmente, as repercussões da sua norma revogatória constante do art. 24º, com a seguinte redacção: “Art. 24,n.º 1 - São revogados os. artigos 4.º, n.º 4, 24.º, n.º 4, 25.º e 32.º das bases da concessão do serviço público de telecomunicações, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 40/95, de 15 de Fevereiro, e o artigo 33.º do Decreto-Lei n.º 415/98, de 30 de Dezembro 2- São excluídas do âmbito de aplicação do n.º 5 do artigo 30.º das bases da concessão do serviço público de telecomunicações, aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 40/95, de 15 de Fevereiro, as prestações definidas no n.º 1 do artigo 3.º do presente diploma e o serviço de aluguer de circuitos” ?

Colocada a questão noutros termos: poderá a revogação do art. 25º, n.º 6, do Dec. Lei 40/95, de 15-2 deixar de regular as situações ocorridas antes da sua entrada em vigor, passando a determinação e compensação da prestação de serviço universal de telecomunicações, relativas aos anos de 1996 a 1999 a ser determinadas pelo regime do Dec. Lei 458/99, de 5/11 ?

(iv) Apreciação

A nosso ver a resposta às questões colocadas é a que decorre da aplicação das regras gerais sobre aplicação da lei no tempo. Daí que seja de aplicar cada um dos diplomas aos períodos de tempo em que vigoravam – como de resto argumentou, a nosso ver muito pertinentemente, a Ex.ma Procuradora Geral Adjunta, no seu parecer.

Tal decorre do regime geral de aplicação da lei no tempo: “a lei só dispõe para o futuro” (art. 12º, 1 do C. Civil). E mesmo que o legislador lhe atribua eficácia retroactiva presume-se que “ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular” (art. 12º, 1, 2ª parte do C. Civil).

Daí que, as contrapartidas da prestação de serviço universal, que foi efectuado pela concessionária ao abrigo do Dec. Lei 40/95, de 15/2, devem ser calculadas de acordo com tal lei (melhor dizendo com as Bases da Concessão publicadas em anexo a tal diploma legal) – cfr. o exemplo de BATISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, pág. 233, num caso paralelo: se a lei nova fixa a renda máxima e se declara aplicável aos contratos de arrendamento em vigor, não atinge as rendas vencidas antes do seu início de vigência.

A prestação do serviço universal, antes de entrar em vigor o Dec. Lei 458/99, não pode deixar de ser compensada nos termos do regime jurídico que então vigorava, pois este diploma em parte alguma pretendeu ter eficácia retroactiva.

Assim, é indiscutível que ao “serviço universal” prestado até à data da entrada em vigor do Dec. Lei 458/99, de 5/11, é aplicável o regime de compensação e determinação “das margens de exploração negativas” previstas no Dec. Lei 40/95 – incluindo a intervenção do Tribunal Arbitral, nos termos aí previstos.

Também nos parece certo e seguro que qualquer litígio sobre a existência ou não do direito a compensação pela prática do serviço universal de telecomunicações, e determinação do seu montante, configura um litígio sobre a “execução do contrato” de concessão, mais concretamente sobre a compensação dos inerentes custos que envolve essa prestação.

Não há, assim, a menor dúvida que, enquanto vigorou plenamente o Dec. Lei 40/05, de 15/2, o litígio sobre a determinação e compensação pela prestação do serviço universal de telecomunicações deveria ser dirimido pelo tribunal arbitral, por força do seu art. 43º, 1. Tal questão inseria-se em “matéria de aplicação do contrato de concessão”, para a qual estava inclusivamente previsto (no art. 25º, 6) a especial intervenção do tribunal arbitral na decisão das “margens de exploração negativas”.

É certo que a lei nova veio regular a prestação de serviço universal em termos diferentes, mas o novo regime só é aplicável à prestação de serviço universal prestada a partir de então. Apenas para os períodos de tempo posteriores à entrada em vigor do Dec. Lei 458/99, de 5-11, já a determinação e compensação da prestação do serviço universal deve ser feito de acordo com esta lei.

Como no presente caso, a A… pediu a actualização dos custos líquidos incorridos com as obrigações de Serviço Universal para os anos de 1996-97 (exceptuando o serviço fixo de telefone de 1996) e 1996-1999, não há dúvida que – com excepção de alguns dias do final do ano de 1999, pois a lei nova foi publicada em 5-11 – o litígio deveria ter sido submetido mesmo ser decidido através do Tribunal Arbitral como decidiu a sentença recorrida.

Contudo, nem para o período de tempo posterior à entrada em vigor do Dec. Lei 458/99 (alguns dias apenas) recorrente tem razão no que respeita à excepção da preterição do Tribunal Arbitral.

É que, sendo certo que a partir da entrada em vigor do Dec. Lei 458/99, deixa estar em vigor o art. 25º do Dec. Lei 40/95, tal revogação significa, tão só, que a determinação e compensação do serviço de prestação universal passa a ser calculado de modo diferente – o modo previsto nos art. ºs 12º e 13º do Dec. Lei 458/99 e não o previsto no, a partir de então, revogado art. 25º do Dec. Lei 40/95.

Mas isso não significa que o litígio que daí emirja não seja um litígio sobre a execução do contrato a ser dirimido pelo Tribunal Arbitral, nos termos do art. 43º, 1 do Dec. Lei 40/95, que não foi revogado pelo Dec. Lei 458/99.

Na verdade e como decorre do art. 23º, 1, do Dec. Lei 498/99, de 5-11, “A A…, é designada como prestador de serviço universal de telecomunicações, no prazo de vigência do contrato de concessão de serviço público de telecomunicações”. Por isso, enquanto o contrato subsistisse (e não está em causa a sua subsistência, no período em causa) matem-se em vigor a obrigatoriedade sujeitar a tribunal arbitral qualquer litígio sobre a sua execução. E não há dúvida que a determinação das margens negativas da exploração inerentes à prestação do serviço universal são uma contrapartida da execução das obrigações inerentes à concessão, sendo assim uma questão sobre a execução do contrato, isto é, sobre a determinação das prestações devidas pelo Estado como contrapartida das prestações de serviço público do concessionário.

Não é, pois correcta, a tese da recorrente, segundo a qual, a partir do Dec. Lei 458/99, a prestação do serviço universal deixou de ter a sua fonte no contrato de concessão.

Embora tenha havido uma modificação do quadro legal e desse modo do próprio objecto da concessão, o certo é que a concessão manteve-se.

Tanto assim, que através do Dec. Lei 31/2003, de 17 de Fevereiro foram alteradas as “bases da concessão” publicadas em anexo a este diploma. Contudo, apesar de modificadas, a fonte das obrigações jurídicas da concessionária e do Estado radica no contrato de concessão. Como se diz no preâmbulo deste diploma (Dec. Lei 31/2003): “Espera-se assim, com o acordo modificativo do contrato de concessão, cujas bases são publicadas em anexo ao presente diploma, ter alcançado um contrato não apenas adaptado ao ambiente regulamentar do sector em causa como dotado do grau de flexibilidade necessário ao seu exercício.” A modificação do quadro legal levou a uma modificação do objecto da concessão, é certo, mas ainda no âmbito de vigência do contrato de concessão.

Deste modo subsistindo - e enquanto subsistir - o contrato de concessão e determinando a lei no art. 43º das Bases da Concessão, anexas ao Dec. Lei 40/95 (e, mais tarde, o art. 38º, 1 das Bases da Concessão, anexas ao Dec. Lei 31/2003, de 17/2) a sujeição dos litígios sobre a sua execução à competência de um tribunal arbitral, é certo e seguro que deve ser esse o foro onde tais conflitos devem ser dirimidos.

A questão não fica, todavia, decidida, uma vez que a recorrente sustenta ainda a necessidade de submeter o litígio aos Tribunais Administrativos suscitados a propósito de actos administrativos destacáveis, relativamente á execução do contrato. Citando, a propósito, PEDRO GONÇALVES – A concessão de Serviços Públicos, pág. 368 – diz a recorrente: “mesmo que a convenção pretenda sujeitar ao tribunal arbitral a resolução de todas as questões suscitadas sobre a interpretação, execução e validade do contrato de concessão, deve entender-se que dessas questões estão excluídas as que se suscitem como consequência da prática de actos administrativos destacáveis, já que, para além do mais, a lei estabelece expressamente que o meio processual de impugnação deles é o recurso contencioso de anulação – cfr. art. 9º, 3 do ETAF”.

Julgamos, todavia, que não é assim.

Este Supremo Tribunal Administrativo, nos acórdãos de 12-5-98, proc. 43544 e de 23-9-1998, proc. 43343, entendeu que a legalidade dos actos administrativos que aplicaram multas contratuais - no âmbito da concessão ora em causa - deveria ser apreciada no tribunal arbitral. Os actos que aplicam multas contratuais são actos administrativos, praticados no âmbito da autonomia da Administração para a prática de poderes de autoridade relativamente à execução dos contratos administrativos – art. 180º, e) do CPA. Não se mostra assim acolhida, neste STA, a tese, segundo a qual o contencioso de todo e qualquer acto destacável respeitante à “execução dos contratos administrativos” seja da exclusivamente da competência dos tribunais administrativos – sem possibilidade de submissão aos tribunais arbitrais.

Por outro lado, os tribunais arbitrais são, actualmente, uma categoria de tribunais expressamente prevista na Constituição: “Podem existir tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados de paz” – art. 209º, 2 da CRP. O art. 205º, 4, da CRP permite que a lei possa “institucionalizar instrumentos e formas de composição não jurisdicional de conflitos”, desde que, como sublinham GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa anotada, 3ª Edição, Coimbra, 1993, pág. 793, “não estejam em causa bens indisponíveis, ou direitos liberdades e garantias”.

A Lei da Arbitragem Voluntária – Lei 31/86, de 29 de Agosto – vem permitir em termos genéricos a “convenção de arbitragem” de “qualquer litígio” que “não respeite a direitos indisponíveis.” – art. 1º, n.º 1. O mesmo art. 1º, n.º 4 permite, literalmente, que o Estado e outras pessoas colectivas de direito público possam celebrar convenções de arbitragem desde que a lei o autorize.

O ETAF de 1984 – aplicável a este caso - permitia, de resto, “tribunais arbitrais no domínio do contencioso dos contratos administrativos” – art. 2º, n.º 2 do ETAF. Entendimento sufragado no Código de Procedimento Administrativo, em termos muito amplos: “É válida a cláusula compromissória pela qual se disponha que devem ser decididas por árbitros as questões que venham a suscitar-se entre as partes num contrato administrativo”. – art. 188º do CPA.

E se é verdade que nos termos do art. 212º, 3 da CRP compete aos Tribunais Administrativos e Fiscais “o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”, o certo é que se tem entendido que esta reserva não é absoluta – cfr. Acórdão do Tribunal de Conflitos de 23-1-2008, proc. 017/07: “é dominante a interpretação com o sentido de que a cláusula consagra uma reserva relativa, um modelo típico, que deixa à liberdade do poder legislativo a introdução de alguns desvios, aditivos ou subtractivos, desde que preserve o núcleo essencial do modelo de acordo com o qual o âmbito regra da jurisdição administrativa corresponde à justiça administrativa em sentido material. Neste sentido, por exemplo:VIEIRA DE ANDRADE, in “ A Justiça Administrativa”, 4ª ed., p. 107 e segs.SÉRVULO CORREIA, in “Estudos em Memória do Prof. Castro Mendes, “ 1995,p. 254 RUI MEDEIROS, “Brevíssimos tópicos para uma reforma do contencioso de responsabilidade”, in CJA, nº 16, pp. 35 e 36. JORGE MIRANDA, “Os parâmetros constitucionais da reforma do contencioso administrativo”, in CJA, nº 24, p. 3 e segs.”

Note-se, finalmente, que a arbitragem tem vindo a ser “crescentemente encarada como um instrumento apto à resolução de litígios relativos a actos administrativos, nos domínios em que a Administração não esteja vinculada e, portanto, em que o objecto do litígio se encontre em maior ou menor medida, na sua disponibilidade” – AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHE, C.P.T.A, anotado, Coimbra (Almedina), 2005, pág. 884. Tanto assim que o actual CPTA vem permitir, agora expressamente, no art. 180º, 1, a), que pode ser constituído tribunal arbitral para dirimir “questões respeitantes a contratos, incluindo a apreciação de actos administrativos relativos à sua execução”.

Contudo, mesmo antes da aceitação expressa pelo actual CPTA, julgamos acertada a tese que permitia a sujeição de alguns litígios sobre relações jurídicas administrativas – mais concretamente os litígios relativos à execução dos contratos administrativos e à responsabilidade civil extracontratual – não descaracteriza a regra de que a jurisdição administrativa corresponde à justiça administrativa em sentido material.

Havia, dado o disposto no art. 2º, 2 do ETAF, lei expressa que autorizava a sujeição de tais litígios a tribunais arbitrais – que a própria CRP previa como meio de resolução de litígios.

As questões objecto do presente processo dizem respeito à execução de um contrato administrativo, sendo que os direitos que se pretendem fazer valer são disponíveis, pois são direitos de carácter patrimonial, cujo objecto é a existência e computo das margens de exploração negativa, enquanto contrapartida da prestação de serviço universal de telecomunicações. Sobre tal cômputo não existem regras de vinculação pura ou estrita.

Julgamos, assim, que a (eventual) existência de um acto administrativo destacável (i) relativo á execução do contrato, (ii) em matéria na disponibilidade das partes (iii) relativamente á qual a Administração não esteja estritamente vinculada não é obstáculo à constituição do tribunal arbitral para o julgamento dos litígios dele emergentes.

Deste modo, e sendo certo que – no presente caso – as questões a dirimir dizem respeito á execução do contrato, versa sobre direitos disponíveis e não se insere em actividade da Administração estritamente vinculada, nada obsta a que a mesma deva ser submetida a julgamento nos tribunais arbitrais, pois é esse o “foro” acolhido nas Bases da Concessão.

Improcedem deste modo todas as conclusões do recurso, devendo

manter-se a sentença recorrida.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando a taxa de justiça em 250 € e a procuradoria em 50%.

Lisboa, 25 de Junho de 2009. – António Bento São Pedro (relator) – Fernanda Martins Xavier e Nunes – Maria Angelina Domingues.