01795/03 - Supremo Tribunal Administrativo

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: ( Relatório ) I . “A...”, id. a fls. 2, interpôs no Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra recurso contencioso de anulação do despacho do PRESIDENTE DO C.A. DA ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DE SAÚDE DE LISBOA E VALE DO TEJO , de 18.12.2002, que, ratificando o despacho proferido pela Coordenadora Sub-Regional, indeferiu o recurso hierárquico necessário interposto da deliberação da Comissão de Abertura do Concurso Público nº 1/2002 – Construção da Unidade de Saúde de Casais, do Centro de Saúde de Tomar – que excluíu a recorrente por falta de aptidão técnica para a execução da obra, nos termos do disposto no art. 98º do DL nº 59/99 , de 2 de Março. Por sentença daquele tribunal, de 13.02.2003 (fls. 52 e segs.), foi negado provimento ao recurso. Esta sentença foi declarada nula por este STA, em recurso jurisdicional dela interposto, por Ac. de 28.05.2003 (fls. 99 e segs.). Por nova sentença daquele tribunal, de 07.07.2003 (fls. 120 e segs.), foi novamente negado provimento ao recurso. É desta decisão que vem interposto novo recurso jurisdicional, em cuja alegação a recorrente formula as seguintes conclusões : 1ª As questões suscitadas no recurso contencioso interposto assentam no pressuposto (facto que deveria ter sido dado como provado) que a recorrente se apresentou a concurso anexando lista de obras, com indicação do respectivo valor, executadas nos últimos 5 anos, e respectivas declarações abonatórias. 2ª Este facto assume particular interesse para a boa decisão da causa, na medida em que se discute, entre outras, a interpretação dada ao conceito de "obra de idêntica natureza ou de natureza similar". 3ª Só pela análise da lista de obras apresentada pela recorrente é possível compreender o sentido da argumentação expendida a esse propósito pela recorrente e quanto a ela decidir. 4ª Atendendo a que tal lista consta do P.A., bem como ao facto de tal ter sido alvo de confissão por parte da entidade recorrida no acto recorrido e contestação apresentada, esse facto deveria ter sido dado como assente (cfr. artº 659° , nº 3 do C.P.C .) por ter interesse para a boa decisão da causa. 5ª. Assim, temos que a decisão padece de insuficiência de factos provados relevantes para a decisão ( artº 712° do C.P.C .) 6ª. Na decisão recorrida entendeu-se que a Comissão de abertura do concurso não podia deixar de deliberar como deliberou porquanto o prescrito no Programa do Concurso assim o impunha e ao mesmo estava aquela Comissão vinculada. Certo é que a entidade recorrida, no acto de que se recorreu, sufragou o entendimento da dita Comissão. 7ª. Que a dita Comissão estava vinculada ao Programa de Concurso não é aqui, nem foi no recurso contencioso, posto em causa. O que está em causa é a interpretação ilegal que foi feita do prescrito no Programa de Concurso; o que está em causa é a interpretação dada, pela entidade recorrida e pelo tribunal a quo , ao conceito de "obras da mesma natureza" da posta a concurso. 8ª. Desta feita, não colhe o entendimento perfilhado na sentença segundo o qual, por se tratar de actuação vinculada, sem que se tenha constatado qualquer discricionariedade, o acto recorrido que confirmou a deliberação não está afectado de violação dos invocados princípios atinentes à actividade administrativa, os quais só funcionam como limites daquela discricionariedade, não relevando quando se trata de actuação vinculada. 9ª. Como também não colhe o entendimento segundo o qual a certificação pelo IMOPPI e o percurso de inegável valia técnica (lista de obras executadas e declarações abonatórias apresentadas) só interessam para efeitos de admissão a concurso e não para efeitos de qualificação técnica. 10ª. A lista apresentada pela recorrente de obras executadas e correspondentes declarações abonatórias revela-se de particular interesse para efeitos de qualificação técnica da mesma, assim se revelando também particularmente importante a interpretação feita do conceito "obra da mesma natureza". 11ª. É quanto a esta interpretação que os princípios subjacentes aos concursos públicos assumem especial valia... 12ª. Entende a recorrente que na decisão recorrida se fez errada interpretação e aplicação do direito. 13ª. O percurso da recorrente em termos de execução de obras não pode deixar de revelar inegável valia técnica, sendo que apresentou lista de obras executadas nos últimos cinco anos, da mesma natureza da posta a concurso, com valor idêntico e superior, apresentando as respectivas declarações abonatórias. 14ª. O conceito de "obra da mesma natureza" adoptado não tem outro sentido que não o de "obra executada para a mesma entidade"..., ou seja, obras da mesma natureza são obras executadas para aquele específico dono de obra, no caso, o Ministério da Saúde, restringindo-se assim à construção de edifícios de saúde ou de apoio social. 15ª. Não bastando este entendimento restrito e ilegal do conceito de "obra similar", o Programa do Concurso elegeu tal critério, com tal interpretação, à categoria de critério de exclusão, não consignando qualquer outro tendente à avaliação da capacidade técnica dos concorrentes, fazendo "letra morta" da certificação levada a cabo pelo IMOPPI, entidade também ela pública, competente para a avaliação da capacidade técnica das empresas. 16ª. Salvo melhor opinião, não se aceita que num concurso público, subjacente ao qual estão princípios de igualdade e concorrência, assim se permitindo o maior número de concorrentes possível, se limite o acesso à execução da obra posta a concurso ao único critério, fortemente penalizador, de experiência na execução de "obras similares" = "edifícios de saúde ou de apoio social". 17ª. Este critério (único) de avaliação, com tal "interpretação", resulta numa prática absolutamente discriminatória e, como tal, violadora dos princípios da concorrência e da igualdade, que devem estar presentes num concurso público. 18ª. O âmbito da empreitada em causa (unidade de saúde) é de construção, actividade para a qual a reclamante está tecnicamente apta, como o comprova a lista de obras executadas e declarações abonatórias apresentadas e certificado do IMOPPI, não diferindo em nada da construção de outras obras/edifícios para instalação de serviços públicos. 19ª. Não sendo demonstrada/justificada a especificidade deste tipo de empreitada, podemos, então, afirmar que estamos perante uma discriminação arbitrária. 20ª. O princípio da concorrência postula a consideração dos concorrentes como opositores uns dos outros, por forma a que compitam entre si e sejam avaliados pelo seu mérito relativo. A Administração tem interesse em se confrontar com o maior número possível de propostas, avaliando-as em termos igualitários e de forma imparcial. 21ª. O critério estabelecido no ponto 19.1-A do Programa do Concurso, é discriminatório, por único, e, atenta a interpretação que dele é feita, impeditivo da livre concorrência. 22ª. A criação desta situação de favorecimento indevido, viola os princípios da igualdade e livre concorrência, pois que não há especificidades técnicas que justifiquem aquela discriminação. 23ª. Pelo exposto, a decisão recorrida viola a lei na interpretação levada a cabo do disposto no ponto 19.1-A do programa do Concurso, por errada interpretação e aplicação do estatuído nos art°s 56°, 67° e 98°, nºs 1 e 2 do DL n° 59/99 ; tendo-se aí, igualmente, feito errada interpretação e aplicação dos princípios da concorrência, da igualdade e da iniciativa privada, consagrados nos artºs 6°, nº 2 e 58° do DL 59/99 , artºs 5° e 6° do C.P.A. e artºs 13°, 61º, nº 1, 81°, al. e) e f) e 266°, da C.R.P. 24ª. O ponto 19.1-A do Programa do Concurso em causa não respeita o prescrito na Portaria n° 104/2001 , de 21 de Fevereiro, que estabelece o Programa de Concurso Tipo a adoptar nas empreitadas de obras públicas. 25ª Existiu clara alteração dos critérios fixados em tal diploma legal, sem que todavia a restrição levada a cabo tivesse a respectiva justificação, como o impõe o ponto 19.5 do Programa de Concurso Tipo anexo à supra identificada Portaria. 26ª. O estabelecimento daquele critério único (ponto 19.1-A), a que acresce a interpretação ainda mais redutora do que sejam "obras de idêntica natureza", mostra-se frontalmente em oposição ao imposto legalmente no Programa de Concurso Tipo. 27ª. Ora, se é certo que a Administração tem alguma margem de liberdade na fixação dos critérios do Programa do Concurso, no ponto em exame estava vinculada ao respeito pelo estabelecido na Portaria n° 104/2001 (pontos 19.4 e 19.5), não podendo estabelecer restrições arbitrárias em contrário. 28ª. Por quanto se disse supra, e salvo o devido respeito, entende a recorrente que a decisão recorrida enferma do vício de violação de lei, por errada interpretação e aplicação do disposto nos pontos 19.4 e 19.5 do Programa de Concurso Tipo, Anexo à Portaria n° 104/2001 , diploma este que vincula a entidade recorrida, como todas as demais entidades administrativas. 29ª. O ponto 19.1-A do Programa do Concurso não respeita o estatuído na Directiva 93/37/CE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, mormente no seu art° 2º, nº 1, al. b). 30ª. Como se verifica da leitura daquela norma, apenas são referidas "obras executadas nos últimos cinco anos" e "obras mais importantes", não existindo qualquer referência a "obras da mesma natureza da posta a concurso". 31ª. O ponto 19.1-A do Programa do Concurso ao plasmar a exigência de comprovação de execução, nos últimos cinco anos, de "obras da mesma natureza" à posta a concurso, restringe de forma ilegal e não permitida o prescrito pela Directiva em causa. 32ª. Temos, pois, que também por esta via se mostra o dito ponto do Programa de Concurso violador da lei, desrespeitando o estatuído no art.º 2º, nº 1, al.b) da Directiva 93/37/CE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, transposta para o direito interno pelo DL 59/99 . 33ª. Ao decidir-se de forma diferente da aqui exposta, temos que, na decisão recorrida, se fez errada interpretação e aplicação do direito, violando-se o disposto no artº 27º, nº 1, al. b) da identificada Directiva do Conselho. TERMOS EM QUE: Deve o presente ser julgado procedente e à decisão da matéria de facto deve, nos termos do mo 712° do C.P.C., aditar-se o facto da recorrente se ter apresentado a concurso anexando lista de obras, com indicação do respectivo valor, executadas nos últimos 5 anos e respectivas declarações abonatórias, por tal facto constar do processo e ser imprescindível à boa decisão e, em consequência deve a decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que anule o acto recorrido, por procederem os vícios apontados no recurso contencioso interposto e nas presentes. II . Não foram apresentadas contra-alegações, e o Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu parecer no sentido de que o recurso jurisdicional não merece provimento. Colhidos os vistos, cumpre decidir. ( Fundamentação ) OS FACTOS A sentença impugnada considerou assentes, com interesse para a decisão a proferir, os seguintes factos: 1- Oportunamente a recorrente foi notificada do relatório de qualificação dos concorrentes ao referido concurso, que considerou a recorrente não qualificada por não apresentar “uma obra realizada similar e de volume idêntico à posta a concurso”. 2- A recorrente reclamou, mas a Comissão indeferiu essa reclamação. 3- E interpôs recurso hierárquico ao qual foi negado provimento. 4- Do ponto 19.1-A do programa do concurso estabeleceu-se como critério de avaliação da capacidade técnica dos concorrentes “a execução de um volume de obras da mesma natureza da posta a concurso ... correspondente a pelo menos o mesmo valor base do presente concurso”. O DIREITO A Recorrente impugna a decisão do TAC de Coimbra que julgou de novo improcedente o recurso contencioso interposto do despacho do Presidente do Conselho de Administração da ARS de Lisboa e Vale do Tejo, pelo qual foi ratificado o despacho da Coordenadora Sub-Regional que indeferiu o recurso hierárquico interposto da deliberação da Comissão de Abertura do concurso público relativo à Construção da Unidade de Saúde de Casais, do Centro de Saúde de Tomar , que excluíu a recorrente por falta de aptidão técnica para a execução da obra, nos termos do disposto no art. 98º do DL nº 59/99 , de 2 de Março. 1. Alega, em primeiro lugar (conclusões 1ª a 5ª) que à decisão da matéria de facto deve, nos termos do artigo 712° do CPCivil, aditar-se o facto de a recorrente se ter apresentado a concurso anexando lista de obras, com indicação do respectivo valor, executadas nos últimos 5 anos, e respectivas declarações abonatórias, por ser facto com interesse para a decisão da causa. Não se justifica, porém, a aplicação do referido normativo, uma vez que não ocorre insuficiência de matéria de facto. Não pelas razões avançadas no despacho de sustentação do agravo, de fls. 150, segundo o qual a recorrente não indica em que artigos da p.i. aponta os referidos factos, bem sabendo que os factos devem constar da petição, sendo os documentos meros meios de prova dos factos invocados. É que, sem se questionar a bondade desta asserção, o certo é que os referidos factos estão expressamente invocados na conclusão 2ª da petição de recurso (fls. 8 vº, in fine ), pelo que não poderia ser esse o fundamento da sua não inclusão na matéria de facto relevante. A razão é outra. É que o que verdadeiramente a recorrente discute no presente processo é a afirmação contida no Relatório de Qualificação dos Concorrentes , sancionada pela Comissão de Abertura do Concurso Público e, posteriormente, pelo Conselho de Administração da ARS, de que a recorrente é considerada como não qualificada “ por não apresentar uma obra realizada similar e de volume idêntico à posta a concurso (...), conforme consta do ponto 19.1-A do Programa do Concurso ”. Isto, naturalmente, e ainda segundo o referido Relatório, depois de o Júri ter apreciado “ relativamente a cada concorrente admitido, a documentação relativa à capacidade técnica ”. Ou seja, a referida decisão de exclusão da recorrente (que a sentença impugnada considerou não ser ilegal) não foi, de modo algum, determinada pela não consideração da lista de obras por ela anexada à sua proposta (consideração que, como vimos, resulta do próprio texto do Relatório), mas sim pela conclusão (naturalmente não partilhada pela recorrente) de que dessa lista de obras apresentada não constava “ uma obra realizada similar e de volume idêntico à posta a concurso ”. Que a recorrente se apresentou a concurso anexando à proposta uma lista de obras realizadas é, pois, facto dado por adquirido pela própria decisão, designadamente pelo ponto 1 da matéria de facto. E, constando tais documentos do PI junto ao processo, é evidente que nenhuma alteração à matéria de facto se justifica, por desnecessária à decisão do recurso interposto. Improcedem, pois, as referidas conclusões da alegação da recorrente. 2. Nas restantes conclusões da sua alegação, começa a recorrente por sustentar que o conceito de “ obra da mesma natureza da posta a concurso ” (constante do ponto 19.1-A do Programa do Concurso, e cuja execução é critério de avaliação da capacidade técnica dos concorrentes) adoptado pela autoridade recorrida, e que o tribunal a quo decidiu não padecer da apontada ilegalidade, tem o sentido de “obra executada para a mesma entidade”, no caso, o Ministério da Saúde, restringindo-se, assim, à construção de edifícios para aquela entidade, o que viola o estatuído nos art°s 56°, 67° e 98°, nºs 1 e 2 do DL n° 59/99 , de 2 de Março. Mas não lhe assiste razão. O programa do concurso aqui em causa estabelece, no ponto 19.1-A (Capacidade Técnica) que só serão apreciadas as propostas dos concorrentes que detenham, cumulativamente, a seguinte experiência: Execução de um volume de obras da mesma natureza do posto a concurso (desde que concluídos nos últimos cinco anos), correspondente a pelo menos o mesmo valor base do presente concurso; Os concorrentes devem apresentar declarações abonatórias, das quais constem o valor final das obras atrás referidas; Obrigatoriedade de ficar adstrita a esta obra um engenheiro técnico. A Comissão de Abertura interpretou e aplicou a referida exigência do Programa do Concurso considerando que “ satisfaz o critério exposto qualquer concorrente que tenha executado, nos últimos cinco anos, pelo menos uma obra de construção de uma infra-estrutura de saúde ou de apoio social, cujo valor seja igual ou superior ao valor base do concurso ” (Acta nº 1, II Instrutor apenso, fls. 26 a 29). Esta interpretação do ponto 19.1-A do Programa do Concurso acolhida pela Comissão de Abertura, ao considerar a expressão “obra da mesma natureza da posta a concurso” como equivalente a “obra de natureza similar”, ou seja, “uma infra-estrutura de saúde ou de apoio social”, não contém qualquer desvio ou desrespeito do referido preceito regulamentar do PC, nem viola, como tabelarmente se decidiu, o disposto nos arts. 56° , 67° e 98° , nºs 1 e 2 do DL n° 59/99 , de 2 de Março, preceitos em que justamente se prevê a avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes, tendo em conta os “elementos de referência solicitados no anúncio do concurso”, e, designadamente, a “lista das obras executadas da natureza da obra posta a concurso”. Contrariamente ao sustentado pela recorrente, a interpretação acolhida pela Comissão de Abertura do Concurso, de modo algum permite reconduzir ou fazer equivaler aquela exigência a “obra executada para a mesma entidade”, inferência semântico-conceptual para que não vislumbramos o mínimo suporte. Improcede, pois, a respectiva alegação. 3. Alega também a recorrente que, sendo adoptado com tal interpretação, aquele critério de avaliação resulta numa prática discriminatória e violadora dos princípios da concorrência, da igualdade e da iniciativa privada, consagrados nos artºs 6°, nº 2 e 58° do DL 59/99 , artºs 5° e 6° do C.P.A. e artºs 13°, 61º, nº 1, 81°, al. e) e f) e 266°, da C.R.P, preceitos desse modo violados pela sentença recorrida. Mais uma vez a recorrente carece de razão. A adopção do referido critério de qualificação dos concorrentes, de acordo com o estatuído no Programa do Concurso, não contém qualquer violação do princípio da igualdade, uma vez que o mesmo está formulado em termos gerais e abstractos, para ser aplicado a todo o universo de concorrentes, com tratamento igual de situações iguais, não contendo assim qualquer tipo de tratamento preferencial relativamente a determinado candidato, ou a determinado tipo de candidatos. O que o referido princípio impede é que a Administração (na elaboração e aplicação dos programas dos concursos) adopte comportamentos que impliquem tratamento diverso de situações iguais, ou seja, trate diferentemente concorrentes que se apresentem em iguais circunstâncias. Mas isso não obsta, de modo algum, ao estabelecimento de critérios selectivos, em ordem à melhor defesa dos interesses públicos prosseguidos no procedimento concursal, não constituíndo, obviamente, tratamento preferencial ou discriminatório tratar diferentemente os concorrentes que satisfaçam os critérios predefenidos e os que os não satisfaçam. A própria previsão legal de requisitos de admissão ao concurso e de critérios de aptidão dos concorrentes significa, por si só, e independentemente da sua concretização, a possibilidade normal de alguns concorrentes não serem admitidos, sem que isso comporte violação do princípio da igualdade. E não ocorre, igualmente, e por idênticas razões, qualquer violação dos princípios da concorrência e da iniciativa privada, cuja observância não pode ser dissociada da existência de critérios de selecção e qualificação técnica dos concorrentes, impostos pelo Programa do Concurso. A não ser assim, todos os programas de concurso importariam violação dos aludidos princípios gerais do procedimento adjudicatório, o que é manifestamente inconcebível. Só é possível questionar-se o respeito pelo princípio da concorrência no âmbito de um concurso público relativamente ao leque de concorrentes que se apresentaram a concurso como detentores dos respectivos requisitos de admissão, pois que essa fase liminar do procedimento tem a ver com a habilitação ou qualificação dos concorrentes de acordo com requisitos estabelecidos na lei e no programa do concurso. Só assim não seria (podendo então falar-se, indirectamente, em ofensa do princípio da concorrência) se a aplicação do critério de admissão ou qualificação dos concorrentes se traduzisse numa intolerável compressão do referido princípio, o que, manifestamente, se não verifica. Não ocorre, pois, violação dos preceitos legais invocados, ou dos princípios neles consagrados. 4. Vem também alegado que a adopção do referido critério de qualificação dos concorrentes, constante do ponto 19.1-A do PC, com o sentido adoptado pela Comissão de Abertura, viola o disposto nos pontos 19.4 e 19.5 da Portaria n° 104/2001 , de 21 de Fevereiro, que estabelece o Programa de Concurso Tipo a adoptar nas empreitadas de obras públicas, norma que assim teria sido violada pela sentença recorrida. Não se vê em que consiste tal violação, uma vez que os citados pontos daquela Portaria (que estabelecem os critérios de qualificação técnica dos concorrentes) aludem a “ obra de idêntica natureza da obra posta a concurso ”, pelo que a consideração da exigência contida no referido ponto 19.1-A do PC, com o sentido de “ obra de natureza similar ” como seja a de “ construção de uma infra-estrutura de saúde ou de apoio social ”, não traduz qualquer divergência ou afrontamento da citada Portaria. Improcede assim a respectiva alegação. 5. Por fim, alega a recorrente que o ponto 19.1-A do Programa do Concurso não respeita o estatuído no art. 27º, nº 1, al. b) da Directiva 93/37/CE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, transposta para o direito interno pelo DL nº 59/99 . Mais uma vez carece de razão. A Directiva em causa foi devidamente transposta para o direito interno pelo citado DL nº 59/99 , de 2 de Março, não se vislumbrando qualquer discrepância entre o seu texto ( designadamente o citado art. 27º, nº 1, al. b), que prevê que a comprovação da capacidade técnica do empreiteiro pode ser feita “ pela lista das obras executadas nos últimos cinco anos, acompanhada de certificados de boa execução relativos às obras mais importantes ” ) e as prescrições do referido diploma legal, designadamente as contidas nos arts. 67º, nº1, als. m) e n), devendo de todo o modo sublinhar-se, como se refere na sentença impugnada, que estamos perante uma actuação vinculada ao Programa do Concurso e aos preceitos normativos (atrás enunciados) do DL nº 59/99 , que transpôs para a ordem interna a referida Directiva, e que prevêm a avaliação da capacidade financeira, económica e técnica dos concorrentes, tendo em conta, relativamente a esta última, os “ elementos de referência solicitados no anúncio do concurso ”, e, designadamente, a “ lista das obras executadas da natureza da obra posta a concurso ”. Improcedem pois, nos termos expostos, as alegações da recorrente. ( Decisão ) Com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso. Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 450 € e 200€. Lisboa, 11 de Dezembro de 2003. Pais Borges – Relator – Rui Botelho – Santos Botelho