Acordam os juízes no Tribunal da Relação de Lisboa
RELATÓRIO
Requerente (adiante, por comodidade, designada abreviadamente por A., de autor): AA.
Requerente (adiante designada por R.) e recorrente: Banco BB, SA.
O A. requereu a suspensão do despedimento invocando caducidade do direito de aplicar a sanção, nulidade do processo por falta de comunicação da decisão de despedimento, violação do princípio do contraditório, ilicitude na obtenção de prova, novos factos constantes do relatório conclusivo, prescrição e provável inexistência de justa causa.
O requerido deduziu oposição e defendeu a licitude do despedimento.
O requerente apresentou articulado superveniente, que foi admitido, alegando a nulidade do procedimento disciplinar por inexistência de deliberação de despedimento, por falta de competência disciplinar para a instauração do processo disciplinar, por falta de fundamentação da decisão de despedimento e por violação do princípio da imparcialidade dos instrutores nomeados.
Efectuado o julgamento o Tribunal decidiu pela improcedência da providencia.
O
A. recorreu desta decisão, formulando as conclusões, que se reproduzem:
(…)
Contra-alegou o R. pedindo a improcedência do recurso
O MºPº teve vista e pronunciou-se pela improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais cumpre decidir.
FUNDAMENTAÇÃO
O objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, e exceptuando aquelas cuja decisão fique prejudicada pela decisão dada a outras, art.º 684/3, 660/2 e 713, todos do Código de Processo Civil.
O A. impugna a decisão
a) quanto à matéria de facto, que deu como provado o n.º 3 da oposição, que considera que depende da junção de ata e que, de todo o modo, só tem a assinatura de um administrador;
b) quanto ao direito, se há lugar a um juízo de probabilidade da existência de vícios suscetíveis de invalidar o procedimento disciplinar.
Eis, pois, a matéria a conhecer.
A) Da matéria de facto
(…)
São, pois, estes os factos tidos por provados em 1ª instância, que se mantêm:
(…)
*De Direito
A) Noções gerais.
Atenta a data da propositura da ação, em 7.23.2013, aplica-se o Código do Processo do Trabalho na versão aprovada pelo Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13/10 (art.º 6.º); e o Código do Trabalho na versão de 2009. As alusões a estes diplomas sem outra menção reportam-se a estas versões.
De acordo com o disposto no art.º 386 do Código do Trabalho, o “trabalhador pode requerer a suspensão preventiva do despedimento, no prazo de cinco dias úteis a contar da data da recepção da comunicação de despedimento, mediante providência cautelar regulada no Código de Processo do Trabalho,”.
E, de harmonia com o preceituado no artº 39º, nº 1, do C.P.T., a suspensão do despedimento é decretada se o Tribunal, ponderadas todas as circunstâncias relevantes, concluir pela probabilidade séria de ilicitude do despedimento, designadamente quando o juiz conclua verificar-se, no despedimento singular, a provável:
a) inexistência de procedimento disciplinar ou a sua nulidade;
b) inexistência de justa causa.
Há desde logo dois pressupostos: que existam, claramente, um contrato de trabalho e um despedimento.
Quer dizer, não cabe nesta providência, atento o seu escopo e a sua natureza célere, a discussão sobre a qualificação, ou até a mera existência, do contrato pelo qual alguém prestava a sua atividade, e nem se cessou por iniciativa unilateral do credor da atividade ou por outra causa, v.g. abandono (neste sentido, por todos, cfr. o acórdão da Relação do Porto de 9.1.2006: “a existência indiscutível de um contrato de trabalho e de um inequívoco despedimento do trabalhador, levado a cabo pelo empregador, são pressupostos inquestionáveis da providência cautelar de suspensão de despedimento, prevista no art. 39º, 1 do Código de Processo do Trabalho”[1].
Por outro lado, tratando-se de uma conclusão do juiz, importa que o seu juízo, não podendo ser puramente objetivo – até porque os critérios com os empregadores exercem o seu poder disciplinar são eles próprios variáveis, ainda que vinculando para futuro quem o adota, em face do princípio da igualdade e o disposto no art.º 330/1 -, tem de ser, ainda assim, inter-subjetivamente válido, fazendo sentido aos olhos de um observador razoável.
Tal juízo assenta numa probabilidade séria.
Não bastam vagos indícios da inexistência de justa causa ou da verificação de nulidade; é preciso que face aos elementos disponíveis seja de concluir, num juízo de probabilidade, que tal se verifica.
Isto não se confunde nem com um mero elencar de indícios mal definidos nem, inversamente, com o rigor da ação. Como afirma o acórdão da Relação do Porto de 8.11.2004, “a apreciação do pedido de suspensão do despedimento «bastar-se-á com os elementos indispensáveis ao estabelecimento de uma convicção provisória, em termos de «probabilidade», «aparência» ou «verosimilhança», sobre a ilicitude do despedimento» ... «Mas é, naturalmente, a «aparência» de justa causa que se trata sobretudo de determinar; e essa aparência ou «probabilidade séria», como diz a lei, não pode implicar uma rigorosa determinação dos factores «culpabilidade» e «gravidade», como se de um juízo definitivo se tratasse» - M. Fernandes, Direito do Trabalho, 7ª edição, pgs.482 e 483. Assim, para se analisar o pressuposto em questão, há que ter em conta que «o Tribunal não tem de se pronunciar sobre se existe, ou não, causa de despedimento, mas formular somente um juízo de probabilidade, segundo os dados fornecidos, sobre se os factos atribuídos ao trabalhador são, ou não, susceptíveis de vir a integrar justa causa de despedimento. Não há pois que fazer uma apreciação minuciosa das circunstâncias que justifiquem a impugnação do despedimento, mas apenas emitir um juízo de probabilidade»... – Despedimentos, de Carlos Alb. M. Antunes e Amadeu Guerra, p.172. Por isso, o Juiz, ao apreciar o pedido de suspensão do despedimento, ainda que de forma sumária, deverá ter em conta precisamente os factos que suportam e baseiam o despedimento decretado, analisando-os, no sentido de concluir, ou não, ainda que provisoriamente pela existência de justa causa. E é através da análise dos factos imputados na decisão final que o Tribunal pode avaliar da dita «probabilidade», nomeadamente, se os mesmos constituem infracção aos deveres profissionais, ou, nas circunstâncias em que ocorreram não podem preencher o requisito de justa causa previsto no art.9 nº1 da LCCT”.
Cabe, pois, em regra, ao trabalhador comprovar, sumariamente, os factos que suportam o juízo de probabilidade em que assenta este procedimento (cfr. acórdão da Relação do Porto de 17-06-2013: I - O conceito probabilidade séria de inexistência de justa causa, fundamento do pedido de suspensão de despedimento, não sofreu qualquer alteração em face do CT/2009 e do CPT revisto, pelo que, em face das regras de repartição do ónus da prova, é ao trabalhador que compete provar os fundamentos que justificam o seu pedido de suspensão. II - O facto de o artigo 35°, n° l do CPT, permitir uma ampliação dos meios de prova a apresentar por ambas as partes – requerente e requerido – tal não pode ser entendido como uma inversão do ónus da prova, no sentido de caber à empregadora o ónus de alegar e provar, em sede de procedimento cautelar, a existência de justa causa de despedimento. III - Não é a justa causa de despedimento que está em causa no procedimento de suspensão de despedimento, mas antes a probabilidade de inexistência de justa causa, cuja prova cabe ao requerente / trabalhador).
Dizemos em regra porque a liberdade sindical acarreta a especial proteção dos representantes dos trabalhadores, mais atreitos a granjearem o desagrado dos empregadores, pelo que, então, o ónus da prova se inverte, de tal modo que a suspensão do despedimento só não é decretada se se concluir pela probabilidade séria de verificação da justa causa invocada (art.º 410/4, CT).
Mas não é esse o caso do A., a quem se aplica o regime geral.
Quando é que inexiste justa causa de despedimento? Quando, responde a lei, não há um comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação laboral (art.º 351/1, CT).
E quando se verifica a invalidade do procedimento disciplinar? Quando (art.º 382/2, CT)
a) Faltar a nota de culpa, ou se esta não for escrita ou não contiver a descrição circunstanciada dos factos imputados ao trabalhador;
b) Faltar a comunicação da intenção de despedimento junta à nota de culpa;
c) Não tiver sido respeitado o direito do trabalhador a consultar o processo ou a responder à nota de culpa ou, ainda, o prazo para resposta à nota de culpa;
d) A comunicação ao trabalhador da decisão de despedimento e dos seus fundamentos não for feita por escrito, ou não esteja elaborada nos termos do n.º 4 do artigo 357.º ou do n.º 2 do artigo 358.º.
São estas as invalidades que relevam: naturalmente o procedimento cautelar visa prevenir o “periculum in mora”, acautelando os riscos que a demora própria da ação podem causar ao direito subjetivo, inutilizando-o por esta via, e não (art.º 381/1 e 382/1, Código de Processo Civil), e não, como é fácil de ver, outorgar mais direitos do que aqueles que a ação pode declarar. Quer dizer, se na ação não podem relevar outras nulidades, também no procedimento elas não colhem (art.º 383/1, CPC).
Vejamos agora em especial as questões levantadas no recurso.
*B) Das nulidades
O recorrente entende que se vislumbram as seguintes nulidades:
i. falta de competência para a instauração de procedimento disciplinar;
ii. Inexistência de deliberação de despedimento;
iii. falta de comunicação da decisão de despedimento;
iv. falta de fundamentação da decisão disciplinar
v. violação do princípio da imparcialidade do instrutor nomeado *vi. ilicitude na obtenção de prova
vii. caducidade do direito de aplicar a sanção
viii. prescrição da infração
ix. violação do princípio do contraditório
x. invocação de factos novos não constantes da nota de culpa*Quanto às cinco primeiras entendemos ser manifesta falta de razão do recorrente.
i, ii) No que toca à falta de competência para a instauração de procedimento disciplinar, a verdade é que ela foi determinada pela administração do R. (n.º 4 dos factos do requerimento inicial [ri] indiciariamente provados e 3 dos da oposição), manifestando desta sorte a vontade do mesmo. Outros órgãos do banco não ignoravam a instauração e pendência do procedimento disciplinar, o qual não era, pois, desconhecido. De resto, se é certo que quem tem o poder disciplinar é o conselho de administração do BBB e que só o tem delegado em membros da comissão executiva (15 ri), certo é que mais adiante foi elaborado um memorandum a CC e DD, membros da Comissão Executiva do Conselho de Administração, recomendando o despedimento do requerente, os quais assim decidiram (29 e 30 oposição).
O que significa que quem atuou fê-lo em nome do R., com conhecimento, e a haver qualquer irregularidade ela até se teria sanado com a intervenção dos elementos da C. Executiva.
Mesmo em termos gerais tal seria manifestação seria operante, podendo o interessado exigir a prova dos poderes de representação (art.º 260/1, Código Civil)
Mais ainda, esses vícios, a existirem, teriam, como nota a decisão recorrida, relevância meramente interna, nas relações dos administradores envolvidos com o banco, e não com o recorrente. Isto é assim quanto ao facto de apenas um elemento da CE assinar a determinação de instauração do PD, em lugar de serem dois, ao arrepio da ata 854.
i) Quanto ao argumento da falta de ata remete-se para o que supra se referiu quanto ao art.º 63 do CSC, que se aplica às deliberações dos sócios e não da administração.
Tudo isto releva outrossim para se concluir pela improcedência da alegada falta de decisão de despedimento, que segundo o requerente, erradamente, teria de ser lavrada em ata para existir.
A talho de foice transcrevemos, com a devida vénia, parte da fundamentação do acórdão de 10-12-2009 desta Relação de Lisboa: “o recorrente impugna a decisão recorrida na parte em que julgou improcedente a nulidade do processo disciplinar com vários fundamentos, o primeiro a alegada nulidade da deliberação de 23/3/2009 (…) por falta de poderes do administrador que a subscreveu. (…) Ainda que se entendesse que para mandar instaurar um processo disciplinar a um trabalhador era necessário que a decisão fosse subscrita por dois administradores, ou um administrador e um procurador ou dois procuradores com poderes para o acto (por ser essa a forma de obrigar a sociedade resultante do pacto social), a insuficiência de poderes do administrador que subscreveu a decisão inicial foi sanada pela ratificação que teve lugar na reunião do CA de 4/6/2009. (…) As normas legais atinentes ao procedimento disciplinar nem sequer exigem que a deliberação do empregador de instaurar tal procedimento conste de documento escrito. O que deve constar de documento escrito é a comunicação da intenção de despedimento e a nota de culpa (art. 352º), bem como a decisão final e respectivos fundamentos. Os casos de nulidade do procedimento disciplinar são exclusivamente os previstos no art. 382º nº 2 do CT (…). Importa salientar que o código revisto é deliberadamente menos exigente no que concerne ao procedimento disciplinar. Já no Relatório da Comissão do Livro Branco das Relações Laborais In Questões Laborais Ano XIV – 2007, nº 29, pag. 3 e segs. se referia, na descrição das linhas tendenciais de consenso, na parte respeitante ao despedimento por facto imputável ao trabalhador “5.4. Quanto ao procedimento disciplinar, manifesta-se tendência para admitir uma simplificação profunda do mesmo, sem prejuízo da exigência de uma acusação escrita, da garantia da possibilidade de defesa escrita do trabalhador e da necessidade de uma decisão escrita de despedimento (com indicação dos factos que o justificam)”.
A alegada falta de comunicação da decisão estriba-se, na ótica do recorrente, no facto de não vir anexada qualquer deliberação da Comissão Executiva do Banco.
Seguindo esta lógica possivelmente a comunicação da declaração de despedimento por empregador individual deveria ser subscrita e com assinatura reconhecida.
Porém o art.º 382/2/d do Código do Trabalho não exige para a comunicação da decisão a junção de atas; impõe é que seja efetuada ao trabalhador por escrito.
O que ocorreu.
É irrelevante a discussão sobre os poderes de EE: atuou em nome do R. ao comunicar ao recorrente o seu despedimento, vinculando o R. Mais que isso é já do foro das relações entre ela e o Banco.
Certo é que a declaração de despedimento chegou, por escrito, ao conhecimento do recorrente, que bem a entendeu.
iv) Também não colhe a pretensa falta de fundamentação da decisão de despedimento, uma vez que deveria conter, no entender do recorrente, a motivação de facto e a remissão expressa para o relatório ou a nota de culpa, pelo que não observou os requisitos do art.º 357/4.
A sentença recorrida considerou que a decisão adere ao parecer da auditoria que por seu lado acolhe o relatório conclusivo, fazendo seus os fundamentos nele constantes.
Entendemos que a decisão contém a fundamentação de forma remissiva, nos termos referidos na sentença. Com efeito, concluída a instrução o instrutor remeteu o relatório para a Direção de Auditoria (25 op.), que enviou cópia à Comissão de Trabalhadores (26 op.), a qual, bem entendendo o seu sentido, pronunciou-se quanto à sanção (despedimento) sugerida (28), após o que aquela Direção de Auditoria elaborou memorandum propondo o despedimento, que remeteu aos membros da C. Executiva Maya e Soares (29), os quais assim decidiram (30).
É óbvio que todos estes intervenientes entenderam bem o sentido da decisão e a sua fundamentação, o mesmo se passando com o A
E como art.º 357 nada obsta a que a decisão disciplinar – a parte decisória, bem vistas as coisas – se aproprie do conteúdo do relatório, é aí que se há-de achar (como se acha) a fundamentação correspondente.
Também aqui não merece censura a decisão.
v) Caso ainda mais óbvio é da alegada violação do princípio da imparcialidade do instrutor nomeado, que viciaria o PD porque o instrutor que aí interveio apresentou-se também a litigar no procedimento cautelar em nome do R., o que brigaria com o disposto no art.º 94 do Estatuto da Ordem dos Advogados, e comprime os direitos de defesa do A. em sede de procedimento disciplinar.
É virtualmente ininteligível o argumento: como é que uma intervenção posterior (como advogado no procedimento cautelar) inquina uma anterior (como instrutor no procedimento disciplinar) e comprime o exercício dos direitos nesta? Não se vislumbra e, com o devido respeito, tal não faz sentido.
Mais: que tem o art.º 94 da OA a ver com a proteção dos direitos dos trabalhadores em geral? Nada: o seu escopo e esfera de aplicação prende-se com a conduta de advogados perante os seus clientes e não com os trabalhadores. E portanto se o recorrente entende que agora há violação dos deveres estatutários deverá dirigir-se à entidade que exerce disciplina sobre advogados, aquela Ordem.
Mas não ficamos por aqui. Como é bom de ver, em sede de poder disciplinar do empregador não há nem pode haver qualquer princípio de imparcialidade: é que uma das partes – o empregador – tem um poder decisório sobre a outra (cfr. art.º 328 e ss., CT). Seria estultícia pretender que essa parte se esquecesse da sua qualidade interessada e decidisse como se a decisão final lhe fosse indiferente. Pela própria natureza humana isso raramente acontecerá. Aliás, se esse fosse o desiderato da lei certamente seria confiado o encargo a uma terceira entidade, com todas as vantagens e desvantagens inerentes. Não é por essa via que os direitos do trabalhador são assegurados: é pela da tutela jurisdicional posterior, que irá sindicar as razões do empregador e, não sendo pertinentes, o responsabilizará designadamente em sede de ressarcimento de danos e lucros cessantes.
Finalmente, last but not the least, sublinha-se que o art.º 382/2 não compreende tal pretenso vício, o que bastaria para a sua improcedência.
*vi. Da ilicitude na obtenção da prova
Defende o recorrente que existe nulidade do PD por o R. ter recorrido a documentos que não são meramente internos mas correspondem a informações relativas às contas bancárias do A., esposa, FF e mulher, e GG – Exploração de Unidades de Restauração, Lda, sem que estes sujeitos tenham sido previamente informados ou autorizado tal junção, violando os art.º 78 e 79 do RGICSF e, no que toca ao A., os art.º 16 a 22 do CT.
Para o banco,
“a/. No âmbito de processo disciplinar instaurado por uma instituição de crédito, a junção dos extractos bancários contra a qual se insurge o apelante em nada violam o segredo previsto no art. 78° do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, tendo em consideração que o conhecimento e utilização das informações sobre factos ou elementos respeitantes à própria instituição e as suas relações com os clientes em causa se processo no âmbito interno da mesma instituição em que, por definição, não há violação do dever de segredo profissional;
b/. A não ser este o correcto entendimento, impossibilitada se encontraria a própria actividade bancária do apelado, já que — pelo mero exercício da sua actividade — os membros dos respectivos órgãos de administração ou de fiscalização, os seus empregados ou mandatários (como é o caso do advogado externo nomeado para autuar o processo disciplinar em causa), cometidos e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional comunicam entre si, revelando e utilizando no contexto da actividade bancária informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com s seus clientes, cujo conhecimento lhes advém exclusivamente do exercício das suas funções;
c/. A sindicância interna dos actos praticados por todos os agentes envolvidos na actividade bancária é, em si, indispensável para que a instituição de crédito proceda com a diligência de um gestor criterioso e promova o respeito pelas regras de uma gestão sã e prudente (cfr. art. 76 e n.º 1 do art. 118° do RGICSF);
d/. Neste contexto, não há revelação ou utilização externa de informações sobre aqueles factos ou elementos quando se procede à análise interna ‘dos mesmos e’ com toda a propriedade, pode dizer-se que ninguém passa a conhecer mais do que aquilo que conhecia ou podia conhecer; e,
e/. Assim sendo, afigura-se indispensável que a entidade patronal analise a movimentação de contas de clientes do Banco recorrido, de algum modo e directa ou indirectamente relacionados com o Trabalhador recorrente, actividade essa que em nada colide com a reserva da intimidade da vida privada de nenhuma dessas pessoas ou com a confidencialidade de acesso à informação bancária colhida no âmbito e para a realização da relação por estas mantida com aquela instituição de crédito, direitos ou garantias que não vigoram nas relações internas subsistentes entre todos, mormente por imperativo de interesse público na administração da justiça e por prevalecer sempre sobre interesses salvaguardados por aqueles o exercício legitimo do direito disciplinar que, no caso, foi, efectivado em excessos e de forma proporcionada
(…) De resto, e no caso, o instrutor que instou e autuou os citados extractos bancários (…) não só estava, como permanece, sujeito ao segredo bancário, como ainda deve a estrita obediência que sempre observa quanto ao segredo profissional que o exercício da advocacia lhe impõe. (…) Os elementos juntos aos autos de processo disciplinar são documentos internos do requerido aos quais tem livremente acesso e que se inserem no âmbito das relações que desenvolve com os seus clientes, sendo certo que a junção de tais elementos se mostrava adequada e proporcional às finalidades e natureza da instrução do processo disciplinar e ..., estando em causa um processo disciplinar, não se vê que haja divulgação externa da informação a que o recorrido no exercício da sua actividade bancária sempre teve acesso (cfr. fls. 30 da sentença recorrida)”.
Importa ponderar que estamos perante dois valores relevantes: o sigilo bancário e a realização da justiça.
Num caso similar decidiu a Relação do Porto, no acórdão de 13-06-2011, que “não existe violação do segredo bancário previsto no artigo 78º do Decreto-Lei nº 298/92, de 31-12, quando num processo disciplinar instaurado por uma instituição bancária a um seu trabalhador, a entidade empregadora utiliza como meios de prova informações sobre factos ou elementos respeitantes à instituição e às relações desta com os clientes, uma vez que tudo se passa no âmbito interno da própria instituição”.
Desenvolvendo, aí se exarou o seguinte, que por o sufragarmos, transcrevemos com a devida vénia:
“A matéria do segredo bancário está regulamentada nos art.º 78º a 84º (integrados no capítulo II intitulado segredo profissional) do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92 de 31 de Dezembro. Dispõe o art.º 78.º do RGICSF que, “os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, comitidos e outras pessoas que lhes prestem serviço a título permanente ou ocasional não podem revelar ou utilizar informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advenha exclusivamente do exercício das suas funções ou da prestação de serviços”, designadamente, “os nomes dos clientes, as contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias”, o qual, “não cessa com o termo das funções ou serviços”. De acordo com o art.º 84.º do RGICSF, a violação do dever de segredo é punível nos termos do Código Penal. Contudo, o segredo bancário não é um direito absoluto, sendo, portanto, susceptível de sofrer restrições. O próprio RGICSF, no seu art.º 79º, prevê diversas excepções ao dever de sigilo bancário. O nº 1 deste artigo dispõe que, “Os factos ou elementos das relações do cliente com a instituição, podem ser revelados mediante a autorização do cliente, transmitida à instituição”. O nº 2, do mesmo artigo, refere que nos casos em que não é aplicável o nº 1 o dever de segredo só pode ser revelado ao Banco de Portugal, à Comissão de Mercado de Valores Mobiliários e ao Fundo de Garantia de Depósitos, no âmbito das suas atribuições, e ainda, nos termos da lei penal e do processo penal e quando exista outra disposição legal que expressamente limite este segredo. No que se refere ao nº 2 do art.º 79º do RGICSF, importa analisar, com mais pormenor, as excepções ao dever de segredo constantes das alíneas d) – “Nos termos da lei penal e processual”, e, e) – “Quando exista outra disposição legal que expressamente limite o dever de segredo”. Quanto à primeira, há que considerar o disposto nos art.º 135º, 181º e 182º do Código de Processo Penal, que prevêem um conjunto significativo de restrições ao sigilo bancário, impostas pelo dever de cooperação com a Justiça. Os artigos 135º e 182º regulam, respectivamente, os regimes de escusa a depor e de recusa de apresentação de documentos e objectos, quando se invoca o segredo profissional, estabelecendo o art.º 181º o procedimento a adoptar em apreensões em estabelecimentos bancários. É, aliás, este mesmo dever que se reflecte em alguns preceitos do Código do Processo Civil, de que importa destacar o art.º 519º, quando ao dever de cooperação para a descoberta da verdade, prevê, no seu nº 3, que a recusa é legitima, nomeadamente, se a obediência importar violação do segredo profissional, e art.º 861º-A, relativo à penhora de depósitos bancários. A mencionada alínea e) do art.º 79º, n.º 2 do RGICSF prevê que os factos e elementos cobertos pelo dever de segredo possam ser revelados “quando exista outra disposição legal que expressamente limite o dever de segredo”. Deve entender-se que existirá limitação do sigilo bancário, nos termos desta alínea, sempre que o conflito entre esse sigilo e outro dever que tenha sido ponderado pelo legislador e a norma em causa tenha solucionado tal conflito, impondo o sacrifício do dever de segredo. (…) A questão da violação do sigilo profissional – por revelação de factos relativos às relações do banco com clientes deve perspectivar-se em dois planos: o plano do processo disciplinar e o plano do processo judicial. Em face deste quadro normativo, entendemos que no âmbito do processo disciplinar instaurado pela apelada instituição de crédito, a junção de tais documentos em nada violam o segredo previsto no aludido art.º 78º, tendo em consideração que, neste contexto, o conhecimento e utilização das informações sobre factos ou elementos respeitantes à instituição e às relações desta com os clientes se processa no âmbito interno da instituição em que, por definição, não há violação do dever de segredo profissional. Aliás, a entender-se ser ilícita e violadores do segredo bancário a análise e utilização, em sede processo disciplinar e posteriormente na acção de impugnação de despedimento, de tais documentos bancários, de clientes do banco no âmbito interno do banco, impossibilitada se encontraria a própria actividade bancária da instituição, já que, pelo mero exercício da sua actividade, os membros dos órgãos de administração ou de fiscalização das instituições de crédito, os seus empregados, mandatários, cometidos e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional comunicam entre si, revelando e utilizando no contexto da actividade bancária informações sobre factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes cujo conhecimento lhes advém exclusivamente do exercício das suas funções. A sindicância interna dos actos praticados por todos os agentes envolvidos na actividade bancária é, em si, indispensável para que a instituição de crédito proceda com a diligência de um “gestor criterioso” e promova o respeito pelas regras de uma “gestão sã e prudente” – art.º 76º e 118º, nº 1 do Regime Geral das Instituições de Crédito –, não podendo deixar de se considerar, ela própria, compreendida no exercício bancário. Ou seja, sendo os “factos ou elementos respeitantes à vida da instituição ou às relações desta com os seus clientes” inerentes ao exercício das funções e à prestação dos serviços das instituições de crédito, seus órgãos de administração ou de fiscalização, seus empregados, mandatários e outras pessoas que lhes prestem serviços a título permanente ou ocasional, não há revelação ou utilização externa de informações sobre aqueles “factos ou elementos” quando se procede à análise interna dos mesmos e, designadamente, vem a concluir-se que um empregado da instituição de crédito tem – ou não – uma actuação contrária aos deveres laborais e às normas bancárias e, consequentemente, na afirmativa, potencialmente lesiva dos interesses da instituição e dos clientes desta. Neste âmbito e tendo em consideração que os dados objecto do segredo (nomes dos clientes, contas de depósito e seus movimentos e outras operações bancárias, etc.) se inscrevem na actividade profissional das pessoas identificadas no nº 1 do art.º 78º como sujeitos da obrigação de segredo, pode dizer-se que ninguém passa a conhecer mais do que aquilo que conhecia (ou podia conhecer). Deve acrescentar-se que, a entender-se de outro modo, encontrar-se-ia também vedada a própria possibilidade de as instituições de crédito celebrarem contratos de trabalho e exercerem os poderes patronais neles envolvidos. Na verdade, sendo elemento essencial do contrato individual de trabalho a prestação de uma actividade sob as ordens, direcção e fiscalização de outrem e desenvolvendo-se a actividade dos funcionários bancários, essencialmente, através de actos relacionados com a movimentação de contas de clientes do banco, é indispensável que a entidade patronal instituição de crédito (através de outros empregados ou pessoas que lhe prestem serviços) analise a movimentação destas contas e os actos dos seus trabalhadores com elas relacionados, instaurando processos disciplinares internos sempre que suspeite da existência de irregularidades na actividade dos trabalhadores bancários que possam comprometer a confiança dos clientes no banco, a segurança das operações bancárias e, em geral, os legítimos interesses, quer dos clientes, quer da instituição de crédito. E, no âmbito desses processos disciplinares, a instituição bancária, tendo o ónus de provar os factos de que acusa o trabalhador, não se vislumbra como poderia comprovar esses factos que não seja através da análise e utilização dos documentos bancários. Podemos, assim, afirmar que não existe violação do segredo profissional previsto no art.º 78º do Decreto-Lei nº 298/92, de 31-12, quando num processo disciplinar instaurado por uma instituição bancária a um seu trabalhador, a entidade empregadora utiliza como meios de prova informações sobre factos ou elementos respeitantes à instituição e às relações desta com os clientes, uma vez que tudo se passa no âmbito interno da própria instituição. Por outro lado, na acção de impugnação judicial do despedimento do trabalhador podem ser utilizados como meio de prova as informações e elementos atrás mencionados, uma vez que o interesse público na administração da justiça e o direito disciplinar da instituição devem prevalecer face aos interesses subjacentes ao segredo bancário, justificando-se o sacrifício deste último. Também Menezes Cordeiro refere que "o sigilo não vigora nas relações internas entre o banco e o seu trabalhador, mesmo quando, como sucede no caso, essas relações internas derivem dos conflitos entre a instituição de crédito e um seu trabalhador que sejam trazidas a tribunal." Assim sendo, é lícita a prova utilizada pelo Tribunal a quo ao considerar como provada determinada matéria de facto com base em documentos bancários”.
Assim é.
De resto, em sede cautelar ainda haveria de notar-se que, se não fosse deste modo, a conclusão não seria a ilicitude do despedimento por nulidade mas a eventual falta de prova, porquanto o art.º 382/2 não contempla no seu elenco este caso.
Em suma, não há vício aqui.*vii e viii. Da caducidade e da prescrição
A sentença concluiu que, sendo o prazo previsto na clausula 104, n.º 7 e 8 do ACT do Grupo BCP e SNQTB, publicado no BTE, 1ª série, n.º 4, de 29.1.2005, de 90 dias, para a conclusão da instrução do PD, meramente indicativo, e não tendo havido incúria do instrutor, não há caducidade, tanto mais que o PD se reveste de assinalável complexidade.
E prescrição também não, pois a infração é continuada, e os últimos factos imputados ao arguido são de Janeiro de 2012 (o PD foi instaurado em 13.4.12).
Para o A. há caducidade porquanto a inquirição das suas testemunhas ocorreu em 25.7.12, após o que apenas em 28.2.13 foi notificado do relatório conclusivo. Destarte o banco pôs em causa o princípio de celeridade que subjaz ao PD, tanto mais que se mostram impertinentes as demais diligencias probatórias, nomeadamente a recolha não autorizada de extratos das movimentações bancárias do A e de terceiros.
Quanto à prescrição considera que quer a outorga do contrato-promessa, a 23.2.9, quer a ocupação do imóvel pelo HH são factos autónomos, este do conhecimento do empregador, e como tal há a prescrição.
Desde já se notará que não se vê como é que, mesmo que assim fosse, a restante infração, reconhecidamente continuada havia de estar prescrita.
De todo o modo não há autonomia daqueles factos, que se inserem manifestamente numa conduta continuada do A., que gira em torno da alienação da fração identificada. Pelo contrário, a celebração do contrato promessa compra e venda é um dos primeiros atos significativos da conduta imputada ao arguido, e, como tal, a sua autonomização seria puramente arbitrária e sem sentido: ela compreende-se naquela globalidade, e só assim faz sentido.
E devendo ser apreciada no seu conjunto, seguindo o esquema da dogmática penal (uma vez que a lei laboral não prevê uma regra especifica para estes casos, e sabido que o poder disciplinar se insere no âmbito dos poderes sancionatórios – cfr. art.º 32/10 da Constituição), é óbvio que não decorrera o prazo de um ano desde a sua cessação, previsto no art.º 329/1, CT, não havendo, pois, prescrição.
No que concerne à caducidade importa ter presente que, durante o período em causa o instrutor coligiu elementos que, segundo o A. são impertinentes, por não autorizados, mas que, como vimos, não carecem de tal.
Por outro lado, não resulta de lado algum que sejam impertinentes (e, menos ainda, maxime, orientados a ocultar a falta de diligencia na condução do inquérito), tanto mais que está em causa precisamente conduta no âmbito da atividade bancária.
Basta ver os n.º 12 a 24 dos factos provados (da op.) para verificar que durante o período que medeou entre a inquirição das testemunhas do A. e a elaboração do relatório, o PD não esteve parado.
Não tem, portanto, razão o A.: foram efetuadas diligências, não houve violação do “princípio de celeridade” do PD, e, a decisão foi proferida em menos de um mês.
O que vale por dizer que não caducou o poder sancionatório do R., como bem decidiu a 1ª instância.*ix. da violação do princípio do contraditório
A decisão entendeu que “o contraditório traduz-se para o trabalhador no direito de responder à nota de culpa, de apresentar os seus meios de prova e de ver realizadas as diligencias que requereu (art.º 356)”, mas o recorrente insurge-se que não se pôde pronunciar quanto aos elementos de prova carreados para os autos pelo apelado, e que, em suma, não pôde exercer quanto a eles o direito de consulta.
Vejamos. Primeiro há que distinguir o contraditório do direito de consulta. Se é certo que este é instrumental daquele, o que é certo é que a lei fere de invalidade o PD se não tiver sido respeitado o direito do trabalhador consultar o processo ou a responder à nota de culpa (art.º 382/2/c).
A consulta do processo, porém, tem um momento próprio: no prazo de 10 dias após ser notificado da nota de culpa, para lhe responder (art.º 355/1). O que faz sentido, pois é nesse momento que lhe cabe exercer o contraditório.
Em todo o caso, irá contraditar imputações, i é, os factos de que é acusado e não provas. Por isso “em parte alguma se exige que a formulação da nota de culpa seja antecedida da realização de diligências probatórias ou instrutórias. E mesmo que estas tenham tido lugar, a lei não impõe que constem dos autos do processo de despedimentos provas ou os elementos recolhidos antes da notificação da nota de culpa” (cfr. Pedro Furtado Martins, Cessação do Contrato de Trabalho, 3ª ed., 216), não sendo obrigatório “que o trabalhador seja ouvido sobre os elementos de prova carreados para os autos” (idem, 225).
Assim é: a lei não impõe a notificação ao trabalhador de cada prova produzida no PD; contenta-se que veja aquilo que nele consta aquando da consulta.
Logo, e sem prejuízo de o art.º 382 se reportar, como vimos, apenas à consulta, não há irregularidade.*x. da invocação de factos novos não constantes da nota de culpa
Por fim, defende o recorrente que há nulidade por terem sido acrescentados factos além dos que constavam da nota de culpa, que a sentença considerou irrelevantes por meramente instrumentais dos factos (pertinentes) provados, mas que considera factos essenciais.
Ora, a decisão final não tem de conter tão-somente os factos contidos na nota de culpa, como resulta do n.º 4 do art.º 357.
Importa, sim, que a nota de culpa circunscreva a acusação de tal modo que o trabalhador tenha concreto conhecimento da imputação concreta que lhe é feita, incluindo modo, tempo e lugar, para que se possa defender capazmente.
No caso, os factos pertinentes apurados para delimitar a acusação estão na nota de culpa.
Pelo que improcede esta questão.*Destarte, a decisão recorrida não merece censura, pelo que vai confirmada.
DECISÃO
Pelo exposto, o Tribunal julga o recurso improcedente e consequentemente confirma a sentença recorrida.
Custas do recurso a cargo do recorrente.
Lisboa, 25 de setembro de 2013
Sérgio Almeida
Jerónimo Freitas
Francisca Mendes
[1] Os acórdãos citados sem menção da fonte estão disponíveis em www.dgsi.pt.
