I – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
O Tribunal a quo indeferiu a providência requerida com fundamento na falta de instrumentalidade.
Entendeu, em síntese, que o acto suspendendo é um acto negativo inimpugnável por se ter limitado a não reconhecer ao Recorrente o direito de residir em Portugal, sem provocar na sua esfera jurídica qualquer alteração.
O Recorrente não se conforma com o decidido.
E assiste-lhe razão.
A propósito dos actos de conteúdo negativo e da possibilidade ou impossibilidade da sua suspensão, pronunciou-se o STA (em acórdão de 19.02.2003, proc. 0289/03, publicado em
www.dgsi.pt) nos seguintes termos:
“(…) Um acto de conteúdo negativo propriamente dito é aquele que deixa intocada a esfera jurídica do interessado, a ponto de, por ele, nada ter sido criado, modificado, retirado ou extinto relativamente a um status anterior. O indeferimento de uma pretensão constitutiva, por exemplo, cabe perfeitamente na figura: se alguém pede o licenciamento para iniciar a exploração de um bar, o indeferimento deixa o requerente tal como se encontrava antes: nada “adquire”, nem “perde”. Logo, trata-se de um acto administrativo que para o interessado é neutro, do ponto de vista dos seus efeitos, uma vez que para si tudo permanece como dantes(sobre o acto negativo e sua implicação no quadro do meio provisório da suspensão de eficácia, v. CLAUDIO RAMOS MONTEIRO, in Suspensão de eficácia de actos administrativos de conteúdo negativo, pag. 125 e sgs.).
A jurisprudência tem considerado que a eficácia de tais actos não é susceptível de ser suspensa, (no exemplo fornecido, a suspensão nunca permitiria que o requerente pudesse dar início à exploração do negócio), não só porque isso poderia ser entendido como uma usurpação de poderes administrativos pelos tribunais, mas também porque dessa suspensão não adviria qualquer efeito útil para o interessado, nomeadamente o afastamento do espectro de uma situação de facto danosa com a caracterização qualitativa e quantitativa que do art. 76º, nº1, al.a), da LPTA emana(Acs. do STA de: 9/02/2002, Rec. nº 048277; 24/04/2002, Rec. nº 0330/2002; 2/07/2002, Rec. nº 0736/2002; 9/07/2002, Rec. nº 01101/02).
No entanto, desde há algum tempo a esta parte, deu-se início a uma nova ponderação das situações em que o acto só aparentemente é negativo ou quando é acto negativo com efeitos positivos.
Trata-se de uma categoria de actos em que há, efectivamente, uma utilidade na suspensão, na medida em que deles advêm efeitos secundários positivos. São, basicamente, actos de que resulta o indeferimento da “manutenção” de uma situação jurídica anterior: os que denegam a renovação ou prorrogação de uma situação jurídica pré-existente e que, por isso, ferem legítimas expectativas de conservação dos efeitos jurídicos de um acto administrativo anterior. Nessas hipóteses, os actos “alteram” realmente a situação jurídica ou de facto do requerente(sobre o assunto, v.g. MARIA FERNANDA MAÇÃS, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº2, 13 e 16; JOSÉ CARLOS VIEIRA de ANDRADE, in A Justiça Administrativa, pag. 143; M. ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, in Código de Procedimento Administrativo, 2ª ed., pag. 716/717;F. AMARAL, in Lições, IV, pag. 318; Tb. o Ac. do STA de 30/10/97, Proc. Nº 42.790; STA, de 28/10/99, Rec. nº 45403;STA de 9/05/2002, Rec. nº 6197).
E diz-se, ainda, que se alguma utilidade puder advier da suspensão, a ponto de o requerente ir, provisória ou condicionalmente, obtendo algum ganho até ser decidida em definitivo a questão no recurso contencioso, a suspensão será de conceder (seria o caso de rejeição ou recusa de admissão a concursos e exames ou à frequência do estudante a algum
curso).
Em todos os casos atrás referidos há, com efeito, um efeito positivo imediato para a esfera do interessado em resultado da suspensão.
(…)”
Também no caso em apreço, o acto de indeferimento não tem um conteúdo puramente
negativo. Ainda que de conteúdo negativo, produz um efeito positivo imediato na esfera jurídica da Requerente/Recorrente, cuja eventual suspensão jurisdicional se mostra apta a assegurar a utilidade da acção principal.
Isto mesmo tem decidido este TCAN, recentemente chamado a pronunciar-se sobre casos com contornos idênticos ao dos autos – cfr., entre outros, os acórdãos de 26.09.2025 (proc. 403/25.8BEAVR e proc. 429/25.1BEAVR), de 10.10.2025 (proc. nº 435/25.6BEVIS, proc. nº
465/25.8BEAVR e proc. nº 481/25.0BEAVR) e de 24.10.2025 (proc. nº 447/25.0BEVIS), ainda não publicados, subscritos pela ora relatora na qualidade de adjunta, e ainda os acórdãos proferidos, enquanto relatora, a 21.11.2025, no âmbito dos processos nºs 479/25.8BEAVR, 455/25.0BEAVR, 446/25.1BEVIS, 440/25.2BEVIS, 480/25.1BEAVR, 488/25.7BEAVR e, a 05.12.2025, no processo
nº 492/25.5BEVIS.CN1, igualmente ainda não publicados.
Concluindo que:
“O acto de conteúdo negativo não deixa, no caso, inalterada a esfera jurídica do requerente, não sendo, por aí, obstáculo a uma suspensão de eficácia.
Como se encontra pacificamente pressuposto -pelo requerente e no acto suspendendo -, “O requerente acima identificado apresentou pedido de autorização de residência em território nacional através da manifestação de interesse n.º ...09 de acordo com o disposto no n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, na redação vigente à data da apresentação do pedido.”.
A suspensão de eficácia do indeferimento, tem um virtuoso efeito positivo: (i) manter o estatuto que tal manifestação de interesse lhe proporciona, (ii) nesse efeito servindo cautelarmente a preservar uma permanência em território nacional que em acção principal pretende(rá) almejar em definitivo.”
Atentemos ao caso em apreço.
Alega o Requerente que, em 03.08.2022, entrou em território nacional e submeteu a sua manifestação de interesse para concessão de autorização de residência, previsto no artigo 88 , nº 2, da Lei nº 23/2007 de 04.07; desde essa data e até ao presente momento, residiu em território
nacional, e aqui trabalhou, procedendo aos descontos necessários; a AIMA apenas a 18.11.2024 o chamou para a marcação de apresentação dos documento e recolha dos dados biométricos; vindo, a 02.05.2025, a emitir decisão de indeferimento do pedido apresentado.
Resulta do acto suspendendo que, tendo o Requerente apresentado pedido de autorização de residência em território nacional, através de manifestação de interesse, nos termos do artigo 88º, nº 2 da Lei 23/2007 de 04.07, foi o mesmo indeferido por não reunir os requisitos exigidos nas disposições normativas aplicáveis, nomeadamente o disposto na al. i) do nº 1 do art. 77º do referido diploma legal.
A Lei 23/2007, de 04 de Julho - que define as condições e procedimentos de entrada, permanência, saída e afastamento de cidadãos estrangeiros do território português, bem como o estatuto de residente de longa duração -, prevê, no artigo 88º, a autorização de residência para exercício de actividade profissional subordinado.
Na sua versão inicial, dispunha aquele normativo, no seu nº 2, que “Excepcionalmente, mediante proposta do director-geral do SEF ou por iniciativa do Ministro da Administração Interna, pode ser dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas nessa disposição, preencha as seguintes condições: a) Possua um contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por associação com assento no Conselho Consultivo ou pela Inspecção-Geral do Trabalho; b) Tenha entrado legalmente em território nacional e aqui permaneça legalmente;
c) Esteja inscrito e tenha a sua situação regularizada perante a segurança social.”
Refere-se a al. a) do nº1 do art. 77º à “Posse de visto de residência válido, concedido para uma das
finalidades previstas na presente lei para a concessão de autorização de residência”.
A Lei 59/2017, de 31.07, alterou aquele normativo, passando a ter a seguinte redacção: “Mediante manifestação de interesse apresentada através do sítio do SEF na Internet ou diretamente numa das suas delegações regionais, é dispensado o requisito previsto na alínea a) do n.º 1 do artigo 77.º, desde que o cidadão estrangeiro, além das demais condições gerais previstas naquela disposição, preencha as seguintes condições: a) Possua um contrato de trabalho ou promessa de contrato de trabalho ou tenha uma relação laboral comprovada por sindicato, por representante de comunidades migrantes com assento no Conselho para as Migrações ou pela Autoridade para as Condições do Trabalho; b) Tenha entrado legalmente em território nacional; c) Esteja inscrito na segurança social, salvo os casos em que o documento apresentado nos termos da alínea a) seja uma promessa de contrato de trabalho.”
A Lei n.º 28/2019, de 29.03, aditou o nº 6 ao artigo 88º, estabelecendo uma presunção de
entrada legal na concessão de autorização de residência para o exercício de atividade profissional (“6-Presume-se a entrada legal prevista na alínea b) do n.º 2 sempre que o requerente trabalhe em território nacional e tenha a sua situação regularizada perante a segurança social há pelo menos 12 meses”).
O Decreto-lei nº 37-A/2024, de 03.06, procedeu à revogação dos procedimentos de autorização de residência assentes em manifestações de interesse, concretamente revogou os nºs 2 e 6 do art. 88º, sem que, todavia, se aplique ao procedimento aqui em causa, porquanto iniciado até à sua entrada em vigor (cfr. artigo 3º).
Assim, com o artigo 88º, nºs 2 e 6, da Lei 23/2007 visou-se a regularização de estrangeiros em território nacional “sem posse de visto de residência válido”, prescindindo-se, a dado passo, da exigência de uma permanência regular, e posteriormente, presumindo-se, em certas condições – que pressupunham a sua permanência em território nacional –, a sua entrada legal.
Certo é que, compulsada a Lei 23/2007, em qualquer das suas versões, não se encontra norma equivalente ao artigo 11º da Lei 27/2008, de 30.06 – diploma que estabelece as condições e procedimentos de concessão de asilo ou protecção subsidiária e os estatutos de requerente de asilo, de refugiado e de protecção subsidiária – segundo o qual os “requerentes de proteção internacional são autorizados a permanecer em território nacional até à decisão sobre a admissibilidade do pedido”, sendo que “este direito de permanência não habilita o requerente à emissão de uma autorização de residência”. Nas situações em que o pedido é admitido, é emitida uma autorização de residência provisória (cfr. art. 27º). Por sua vez, se a decisão for de não admissibilidade do pedido, o requerente é notificado para abandono do país no prazo de 20 dias, caso se encontre em situação irregular e, caso não cumpra, promove-se o processo com vista ao seu afastamento coercivo, nos termos da Lei n.º 23/2007.
Por outro lado, é de notar que, no contexto da pandemia Covid-19, sentiu o Governo a necessidade de considerar ser regular a permanência em território nacional dos cidadãos com processos pendentes no (então) SEF, ao abrigo da Lei de Estrangeiros e também ao abrigo da Lei do Asilo (cfr. Despacho 3863-B/2020, de 27.03, Despacho 10944/2020, de 08.11, de 30 de abril, Despacho 4473-A/2021, de 30.04, e Despacho 12870-C/2021, DE 31.12).
Serve o exposto para que não se acompanhe a Recorrente quando afirma que enquanto “aguardava a decisão da autorização de residência, encontrava-se numa situação de legalidade”, decorrente da mera qualidade de ser requerente de autorização de residência, por manifestação de interesse.
Todavia, reconhece-se que, na pendência de um pedido de autorização de residência, ao abrigo do artigo 88º, a permanência do requerente em território nacional foi consentida ou, ao menos, tolerada.
Na pendência daquele pedido, a Administração não desencadeou um processo de afastamento/expulsão do território nacional.
Isto mesmo se extrai do acto administrativo suspendendo.
Foi “Considerando a presente decisão de indeferimento”, que a Requerida notificou o Requerente de que deveria abandonar voluntariamente o território nacional, no prazo de 20 dias úteis, nos termos do artigo 138º da Lei 23/2007. E ainda de que, caso não abandonasse voluntariamente o país, poderia ficar sujeito a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo, previsto no artigo 146º da Lei 23/2007.
É deste “estatuto de requerente” que o Requerente da providência pretende beneficiar ao pedir a suspensão de eficácia do acto de indeferimento.
Para o Requerente, o acto administrativo não é neutro, do ponto de vista dos seus efeitos, não se podendo afirmar que, para si, tudo permanece como dantes.
O termo do processo administrativo, com resultado desfavorável, comporta, para além do efeito negativo explícito que é a recusa do pedido de autorização de residência, um efeito positivo implícito que é o de pôr termo à situação de tolerância inerente à pendência do processo de regularização (cfr. ac. do STA de 27.02.2003, proc. 00217A/03, publicado em www.dgsi.pt)
Concluímos, pois, que há, para o Requerente, uma utilidade na suspensão do acto administrativo em crise.
A suspensão de eficácia do indeferimento do pedido de autorização de residência acautelará o efeito útil da acção principal, ao manter o “estatuto” de permanência consentida em território português que a manifestação de interesse lhe concedeu, enquanto o pedido em causa não foi decidido pela AIMA.
Termos em que, ao afirmar a falta de instrumentalidade da decisão administrativa suspendenda, a sentença recorrida violou o disposto no art.º 112º do CPTA, impondo-se a sua revogação.
Em face da procedência do erro de julgamento identificado, cumpre a este Tribunal, nos
termos do artigo 149º do CPTA, apreciar o preenchimento dos requisitos constantes do artigo 120º do CPTA, que restaram prejudicados pela solução dada ao litígio.
Recordemos que em causa está um pedido de suspensão de eficácia do acto administrativo proferido pela Entidade Requerida, pelo qual indeferiu o pedido de concessão de autorização de residência apresentado pelo Requerente, ora Recorrente.
Como é sabido, destina-se a tutela cautelar a assegurar a utilidade da sentença que vier a ser proferida no processo principal, obviando ao prejuízo da demora inevitável do referido processo.
Estabelece o art.º 120º, nº 1, do CPTA que, “as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”.
Significa isto que a adopção de uma providência cautelar depende, em primeira linha, do preenchimento de dois requisitos cumulativos, tradicionalmente designados, na doutrina e na jurisprudência, como periculum in mora (i.e., constituição de uma situação de facto consumado ou produção de prejuízos de difícil reparação) e fumus boni iuris (i.e., probabilidade da pretensão formulada ou a formular no processo principal vir a ser julgada procedente).
Todavia, a concessão de uma providência cautelar não depende, apenas, da verificação destes requisitos, impondo-se ainda que seja respeitado o princípio da proporcionalidade, consagrado no nº 2 do mesmo artigo, nos termos do qual “a adopção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.
Comecemos por referir que este Tribunal Central Administrativo Norte teve já igualmente oportunidade de se pronunciar sobre idênticas situações, tendo concluído – de forma unânime e reiterada - pelo preenchimento dos requisitos necessários à concessão da providência cautelar requerida - cfr. acórdãos proferidos a 19.12.2025, no processo nº 333/25.3BEPNF, a 09.01.2026, nos processos nºs 384/25.8BEPNF.CN1. e 324/25.4BEPNF.CN1., e a 23.01.2026, nos processos nºs 401/25.1BEAVR; 416/25.0BEPNF.CN1; 405/25.4BEPNF.CN1; 361/25.1BEPNF.CN1; 429/25.1BEVIS.CN1; 336/25.8BEPNF.CN1; 367/25.8BEPNF.CN1; 404/25.6BEPNF.CN1; 448/25.8BEAVR; 319/25.8BEPNF; 317/25.1BEPNF.CN1; 421/25.6BEPNF.CN1;
396/25.1BEPNF.CN1; 360/25.0BEPNF.CN1; 412/25.7 BEPNF.CN1., 304/25.0BEPNF e 377/25.5BEPNF - todos disponíveis para consulta em www.dgsi.pt, com excepção do primeiro.
Igual solução recairá sobre os presentes autos.
Acresce que, por acórdão, transitado em julgado, proferido a 19.12.2025 no processo nº 1084/25.4BEPRT, no âmbito de recurso da decisão final do processo principal, proferida nos termos do nº 1 do artigo 121º do CPTA - ou seja, em juízo não meramente perfunctório – este TCAN decidiu, por unanimidade, pela procedência da acção, por entender que a existência de indicação de SIS (de regresso ou de recusa de entrada e de permanência), não pode ser fundamento de indeferimento da concessão de autorização de residência e que a Entidade Recorrida, ao não ter procedido à consulta prévia obrigatória ao Estado-Membro autor da indicação SIS, nos termos imperativos do artigo 77.º, n.º 6, da Lei n.º 23/2007 e do artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861, omitiu formalidade essencial do procedimento.
Vejamos.
Do fumus boni iuris
Tendo o Requerente apresentado uma manifestação de interesse, para efeitos de autorização de residência em território nacional, à luz do n.º 2 do artigo 88.º da Lei n.º 23/2007, de 04 de Julho, viu o seu pedido indeferido por “não reunir os requisitos exigidos nas disposições normativas aplicáveis, nomeadamente o disposto na alínea i) do n.° 1 do art.° 77.° do referido diploma legal”.
O nº 1 do artigo 77º da Lei n.º 23/2007, na redacção aplicável, dispunha que:
“1 - Sem prejuízo das condições especiais aplicáveis, para a concessão da autorização de residência deve o requerente satisfazer os seguintes requisitos cumulativos:
- a)Posse de visto de residência válido, concedido para uma das finalidades previstas na presente lei para a concessão de autorização de residência, ou posse de visto para procura de trabalho;
- b)Inexistência de qualquer facto que, se fosse conhecido pelas autoridades competentes, devesse obstar à concessão do visto;
- c)Presença em território português, sem prejuízo do disposto no n.º 6 do artigo 58.º;
- d)Posse de meios de subsistência, tal como definidos pela portaria a que se refere a alínea d) do n.º 1 do artigo 52.º;
- e)Alojamento;
- f)Inscrição na segurança social, sempre que aplicável;
- g)Ausência de condenação por crime que em Portugal seja punível com pena privativa de liberdade de duração superior a um ano;
- h)Não se encontrar no período de interdição de entrada e de permanência em território nacional, subsequente a uma medida de afastamento;
- i)Ausência de indicação no Sistema de Informação Schengen;
- j)Ausência de indicação no SII UCFE para efeitos de recusa de entrada e de permanência ou de regresso, nos termos dos artigos 33.º e 33. º-A.”
In casu, não se mostra preenchido o requisito “Ausência de indicação no Sistema de Informação
Schengen”.
Tanto bastou para que a Entidade Requerida recusasse o pedido de autorização de residência, por incumprimento de um dos requisitos (cumulativos) legalmente previstos.
Na oposição deduzida, sustenta tratar-se de actuação vinculada.
Sucede que o nº 6 do artigo 77º prevê que “Sempre que o requerente seja objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Novembro de 2018.”
E acrescenta o nº 7 do art. 77º que “Para efeitos do disposto no número anterior, com excepção dos casos em que a indicação diga respeito apenas a permanência ilegal por excesso do período de estada autorizada, é aplicável
o regime excepcional previsto no artigo 123.º, sendo a decisão final instruída com proposta fundamentada que explicite o interesse do Estado Português na concessão ou na manutenção do direito de residência.”
Os mencionados Regulamentos (UE) 2018/1861 e (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28.11.2018, estabelecem respectivamente:
- ·as condições e os procedimentos a aplicar à introdução e ao tratamento no SIS de indicações relativas a nacionais de países terceiros, bem como ao intercâmbio de informações suplementares e de dados suplementares para efeitos de recusa de entrada e de permanência no território dos Estados-Membros;
- ·as condições e os procedimentos a aplicar à introdução e ao tratamento de indicações sobre nacionais de países terceiros visados por decisões de regresso emitidas pelos Estados-Membros no
Sistema de Informação de Schengen (SIS), estabelecido pelo Regulamento (UE) 2018/1861, bem como ao intercâmbio de informações suplementares sobre essas indicações.
Prevê o artigo 27º do Regulamento (UE) 2018/1861 a “Consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração”, nos seguintes termos:
“Sempre que um Estado-Membro pondere conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado numa indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência introduzida por outro Estado-Membro, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras:
- a)O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração;
- b)O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário;
- c)A falta de resposta dentro do prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração;
- d)Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado- - Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros; e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e f) Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência.
A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão.”
Por sua vez, prevê o Regulamento (UE) 2018/1860, no seu art. 9º, a “Consulta prévia antes da concessão ou prorrogação de um título de residência ou de um visto de longa duração”, nos seguintes termos:
“1- Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado-Membro, que seja acompanhada de uma proibição de entrada, os Estados-Membros em causa consultam-se reciprocamente, através do intercâmbio de informações suplementares, de acordo com as seguintes regras:
- a)O Estado-Membro de concessão consulta o Estado-Membro autor da indicação antes de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração;
- b)O Estado-Membro autor da indicação responde ao pedido de consulta no prazo de 10 dias de calendário;
- c)A falta de resposta no prazo referido na alínea b) significa que o Estado-Membro autor da indicação não se opõe à concessão ou prorrogação do título de residência ou do visto de longa duração;
- d)Ao tomar a decisão pertinente, o Estado-Membro de concessão tem em conta os motivos da decisão do Estado- - Membro autor da indicação e tem em consideração, em conformidade com o direito nacional, qualquer ameaça para a ordem pública ou para a segurança pública que possa ser colocada pela presença do nacional de país terceiro em questão no território dos Estados-Membros; e) O Estado-Membro de concessão notifica o Estado-Membro autor da indicação da sua decisão; e
- f)Sempre que o Estado-Membro de concessão notificar o Estado-Membro autor da indicação da sua intenção de conceder ou prorrogar o título de residência ou o visto de longa duração ou da sua decisão nesse sentido, o Estado-Membro autor da indicação suprime a indicação para efeitos de regresso.
A decisão final de conceder ou não um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro cabe ao Estado-Membro de concessão.
2. Sempre que um Estado-Membro ponderar conceder ou prorrogar um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro visado por uma indicação para efeitos de regresso introduzida por outro Estado- -Membro, que não seja acompanhada de uma proibição de entrada, o Estado-Membro de concessão informa sem demora o Estado-Membro autor da indicação de que tenciona conceder ou de que concedeu um título de residência ou um visto de longa duração. O Estado-Membro autor da indicação suprime sem demora a indicação para efeitos de regresso”
Da concatenação dos nºs 1, 6 e 7 do artigo 77º da Lei 23/2007 e dos citados Regulamentos, não concluímos que a indicação SIS constitua um requisito de indeferimento automático de pedido de autorização de residência.
Uma coisa é sustentar que a entidade competente deve, como regra geral, conceder autorização de residência quando o requerente preencha todos os requisitos previstos nas alíneas b) a j) do nº 1 do art. 77º da Lei 23/2007.
Outra, bem diversa, é tomar a “Indicação no Sistema de Informação Schengen (SIS)” de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, como requisito negativo (cumulativo) para indeferir pedidos de autorização de residência.
Veja-se que o nº 6 do art. 77º exige que “sempre que o requerente seja objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União
Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, este deve ser previamente consultado em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de Novembro de 2018” (sublinhados nossos).
Ora, esta obrigação de consulta resultaria desprovida de sentido se se entender que a AIMA se encontra vinculada a indeferir pedidos de autorização de residência, sempre que o requerente seja objecto de indicação SIS, o que não se mostra razoável.
Em suma, a existência de indicação de SIS não é fundamento bastante, automático e vinculado de indeferimento de pedido de concessão de autorização de residência.
Recai, pois, sobre a Requerida a obrigatoriedade de proceder à consulta prévia do Estado-membro que emitiu a indicação SIS, “em conformidade com o artigo 27.º do Regulamento (UE) 2018/1861 ou com o artigo 9.º do Regulamento (UE) 2018/1860, ambos do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de novembro de 2018.”.
Assim, sempre que estiver em curso procedimento administrativo com vista à concessão ou prorrogação de título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro, no qual o requerente é objecto de indicação de regresso ou de recusa de entrada e de permanência, emitida por um Estado membro da União Europeia ou onde vigore a Convenção de Aplicação, o Estado-Membro da concessão, antes de emitir uma decisão, deve consultar o Estado-Membro da indicação.
Só após a consulta do Estado-membro autor da indicação é que o Estado-Membro de concessão proferirá a decisão final de conceder ou de não conceder um título de residência ou um visto de longa duração a um nacional de país terceiro.
O que se entende pois só essa consulta prévia permitirá averiguar o que originou a indicação e a gravidade dos factos que a sustentam, salvaguardando o interesse público inerente a este subprocedimento de consulta e, reflexamente, os interesses do Requerente (mormente, em ser suprimida a indicação SIS).
Sem efectuar essa consulta prévia, a AIMA não conhecerá a real natureza e dimensão da indicação introduzida, o que releva para efeitos de aferição do enquadramento jurídico da situação do Requerente.
A importância e natureza obrigatória da consulta em causa encontra-se justificada,
designadamente, nos considerandos (16) do Regulamento (UE) 2018/1860 e (28) Regulamento (UE) 2018/1861, conforme segue:
“(16) O presente regulamento deverá estabelecer regras obrigatórias para a consulta entre as Estados-Membros a fim de evitar ou reconciliar instruções contraditórias. As consultas deverão ser realizadas quando os nacionais de países terceiros que possuam ou estiverem em vias de obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos emitidos por um Estado-Membro forem visados por indicações para efeitos de regresso inseridas por outro Estado-Membro, em especial se a decisão de regresso for acompanhada de uma proibição de entrada, ou caso possam surgir situações contraditórias à entrada nos territórios dos Estados-Membros.”.
“(28) O presente regulamento deverá estabelecer regras obrigatórias para a consulta e notificação das autoridades nacionais no caso de um nacional de país terceiro ser detentor ou poder obter um título de residência ou um visto de longa duração válidos concedidos num Estado-Membro, e outro Estado-Membro tencionar introduzir ou já ter introduzido uma indicação para efeitos de recusa de entrada e de permanência relativa a esse nacional de país terceiro. Tais situações suscitam graves incertezas para os guardas de fronteira, as autoridades policiais e os serviços de imigração. Por conseguinte, é conveniente prever um prazo obrigatório para uma consulta rápida com um resultado definitivo, a fim de assegurar que os nacionais de países terceiros que têm o direito de residir legalmente no território dos Estados-Membros tenham o direito de aí entrar sem dificuldades e que os que não têm o direito de entrar sejam impedidos de o fazer.”.
Naturalmente que o que vem dito assenta no pressuposto de a Entidade Demandada não julgar inverificado nenhum outro requisito previsto no nº 1 do artigo 77º, como sucede no caso sub judice.
Afigura-se-nos, pois, como defende o Requerente, ora Recorrente, que a Entidade Requerida errou na interpretação da legislação aplicável ao caso ao considerar que, perante a mera existência de uma indicação em SIS, se encontra vinculada a indeferir o pedido de autorização de residência, por não reunir os requisitos exigidos nas disposições normativas aplicáveis, nomeadamente o disposto na alínea i) do n.º 1.º do art.º 77.º.
Erro esse que aparenta redundar também num défice instrutório do procedimento administrativo, com preterição da formalidade legalmente exigível de realização da consulta ao Estado-Membro autor da indicação no SIS, susceptível de alterar o sentido decisório.
Donde, é provável a procedência da acção principal, com a anulação do acto administrativo em crise e a condenação a Entidade Demandada a retomar o procedimento administrativo em causa.
Nestes termos, temos por verificado o requisito fumus boni iuris.
Do periculum in mora
No que a este requisito se refere, recai sobre o Tribunal a tarefa de, num juízo de prognose,
aferir se a procedência da acção principal se revelará inútil em virtude de, entretanto, se ter criado uma situação de facto consumado com a mesma incompatível, isto é, se se tornar impossível a reintegração da situação conforme à legalidade, ou se entretanto se produzirem prejuízos de difícil reparação para o particular que viu a sua pretensão ser deferida
A este respeito, alegou o Requerente que a não suspensão dos efeitos do acto suspendendo obsta a que o mesmo permaneça em território nacional, ficando sujeito às consequências de não abandonar voluntariamente o território, causando-lhe danos irrecuperáveis; que tem toda a sua vida em Portugal, onde trabalha, tem residência fixa, tem amigos, paga as suas contribuições à segurança social e tributos à autoridade tributária; que não pode agora voltar para o seu país de origem e deixar tudo o que aqui construiu, sendo que o tempo decorrido e o modo como se ausentou para imigrar, também não lhe deixa condições actuais de subsistência no seu país de origem; que, aguardar pela decisão da acção principal a instaurar, e não tendo a mesma efeito suspensivo, é levar a que o Autor tenha de abandonar Portugal imediatamente, ou, se o não fizer, seja enviado coercivamente para o seu país de origem e aí aguardar a decisão final, que pode inclusive declarar o acto como anulado, e permitir-se o seu retorno, o que inviabiliza, na prática, de todo o eventual êxito da ação principal.
Por sua vez, a Entidade Requerida, sem impugnar os factos alegados, defende que inexiste periculum in mora na medida em que o Requerente não é titular de qualquer direito para se encontrar no país, sendo todos os seus argumentos genéricos.
Vejamos.
Com a notificação do acto de indeferimento de autorização de residência, a AIMA notificou também o Recorrente para abandonar voluntariamente o território nacional no prazo de 20 dias, nos termos do artigo 138º da Lei 23/2007, sob cominação de “…ficar sujeito a detenção por permanência ilegal promovida pelas forças e serviços de segurança e à instauração do procedimento de afastamento coercivo previsto no artigo 146.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho…”
O artigo 146.º da Lei n.º 23/2007, de 04.07 (na redacção dada pela Lei n.º 41/2023, de 02.06), prevê que a ilegalidade da permanência de um cidadão estrangeiro em território nacional pode originar a sua detenção “por autoridade policial, devendo ser presente, no prazo máximo de 48 horas a contar da
detenção, ao juiz do juízo de pequena instância criminal, na respetiva área de jurisdição, ou do tribunal de comarca, nas restantes áreas do País, para validação e eventual aplicação de medidas de coação”; podendo ser determinada a sua colocação em centro de instalação temporária, para posterior procedimento de afastamento coercivo (cfr. artigos 145.º e 149.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de Julho).
Temos, assim, que, ou o Recorrente abandona voluntariamente o país no prazo concedido ou não abandona e permanece irregularmente em território nacional, sujeitando-se a ser detido e interrogado, em sede de interrogatórios policiais e judiciais, com aplicação e sujeição a medidas de coacção e eventual posterior afastamento coercivo ou expulsão do território nacional.
Permanecendo em território nacional, a possibilidade de ser detido, a qualquer momento, por uma força policial, e assim, ser privado de se movimentar em liberdade e segurança, acarreta, de acordo com as regras do senso comum, graves consequências, a nível psicológico, emocional, familiar e profissional.
Igualmente, a ausência do território nacional, seja voluntária ou imposta, implicará a perda do seu trabalho e, com isso, a perda ou diminuição significativa das suas condições de sobrevivência, sendo plausível que, face ao tempo decorrido – recorde-se que o Requerente se encontra em Portugal, pelo menos desde Agosto de 2022, trabalhando e descontando para a Segurança Social de forma consistente - não terá de imediato condições actuais de subsistência no seu país de origem.
Quando a acção principal for decidida, caso venha a ser julgada procedente, a Administração será condenada a retomar o procedimento. Porém, o Requerente já não se encontrará em Portugal para poder retomar a situação em que se encontrava.
Serve o exposto para que se possa afirmar a existência de um fundado receio de que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão (se favorável ao Autor) não venha já a tempo de dar resposta cabal à pretensão objecto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo a tornou inútil, seja porque tal evolução conduziu à produção de danos de difícil reparação.
Temos, pois, por verificado o periculum in mora.
Da ponderação dos interesses contrapostos
Vimos já que, ainda que verificados os pressupostos previstos no nº 1 do artigo 120º do CPTA,
sempre a providência poderá ser recusada, nos termos do nº 2, “quando devidamente ponderados os
interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles
que podem resultar da sua recusa” .
Quer isto dizer que a providência pode e deve ser recusada se os danos para o interesse público que resultariam da sua concessão forem superiores aos danos dos interesses particulares do requerente cautelar. O que implica um juízo de valor fundado na comparação da situação do requerente (dos seus interesses) com a situação dos demais titulares de interesses contrapostos, segundo critérios de proporcionalidade.
Ora, das circunstâncias do caso concreto não releva lesão grave do interesse público que deva prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente.
De resto, a este respeito, vem alegado pela Requerida que o interesse público que aqui se patenteia é de salvaguardar o valor constitucionalmente tutelado da segurança pública e, bem assim, o cumprimento das normas sobre entrada, permanência, saída e afastamento plasmadas na Lei nº 23/2007, normativo de ordem pública, que vincularam a insusceptibilidade de enquadramento no artº 88º nº 2 da Lei nº 2372007, dirimido na presente providência; que a eventual concessão da providência, porque a pretensão material do requerente é infundada e viola a lei, é fortemente lesiva do interesse público, em termos tais que impossibilita qualquer comparação com os danos que possa vir a sofrer, decorrentes da sua respetiva permanência irregular; que o interesse público se relaciona com o princípio da legalidade, nos termos do qual a Administração está vinculada pelas normas que reconhecem direitos e tutelam interesses particulares (vinculação negativa) e pelas que fixam o interesse público a prosseguir e as condutas a observar tendo em vista aquele objetivo (vinculação positiva); que os interesses do requerente não estão tutelados na Lei de Estrangeiros e/ou na CRP, não se vislumbrando qualquer violação dos princípios que regem a atividade administrativa, mas e somente, o estrito cumprimento dos princípios da legalidade, igualdade, proporcionalidade e boa-fé, bem como, das normas que regem os procedimentos administrativos.
Vemos, pois, que a Entidade Requerida faz corresponder os interesses públicos à ausência de aparência do direito invocado pelo Requerente.
Donde, atento o entendimento que recaiu sobre o preenchimento do requisito fumus boni iuris, soçobra também aquela alegação.
No mais, não vem alegado nem se detecta nos autos qualquer indício de o Requerente ser um perigo para a ordem ou segurança públicas do Estado português ou de qualquer outro Estado-
Membro. Recorde-se, mais uma vez, que o Requerente se encontra em território nacional, pelo menos, desde Agosto de 2022.
Pelo que, não se vislumbra qualquer perigo ou dano para o interesse público que prevaleça sobre os danos aos interesses do Requerente identificados supra, em sede do periculum in mora.
Concede-se, assim, provimento ao recurso, revogando-se a sentença recorrida e, em substituição, concedendo a providência cautelar requerida.