Quem foi o relator do acórdão 860/20.9T8PVZ.P3?

O relator foi João Diogo Rodrigues, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 860/20.9T8PVZ.P3?

O acórdão foi proferido em 28 de outubro de 2021.

Acórdão TRP (2021) — Admissibilidade da prova testemunhal

Sumário

Pretendendo a Requerente de um procedimento cautelar que sejam suspensas as vendas de frações autónomas que, de acordo com as escrituras de permuta celebradas com a Requerida, lhe deviam ter sido entregues, não pode essa pretensão ser acolhida se, no decurso do mesmo procedimento, aquela vem a acionar uma garantia bancária destinada a assegurar aquela mesma entrega. Em tal hipótese, a execução da prestação sucedânea impede a exigência, em simultâneo, da obrigação principal.

Texto

Processo n.º 860/20.9T8PVZ.P3 * Sumário ……………………………… ……………………………… ……………………………… * Acordam no Tribunal da Relação do Porto: I- Relatório 1- B…, S.A., intentou, no dia 03/07/2020, o presente procedimento cautelar não especificado contra, C…, Ldª, alegando, em breve resumo, que sendo dona de dois terrenos urbanos, celebrou com a Requerida, no dia 31/07/2018, dois contratos de permuta, mediante os quais lhe transmitiu a propriedade desses terrenos, com vista à construção de dois edifícios em propriedade horizontal, dos quais lhe seriam cedidas futuramente algumas frações autónomas que identifica. Para caucionar a entrega dessas frações, foi constituída uma garantia bancária, no montante de 500.000,00€, que é manifestamente inferior ao valor das referidas frações. Mais tarde, um dos aludidos contratos foi objeto de um acordo complementar, mediante o qual duas das frações autónomas nele referenciadas seriam substituídas por uma única, que seria destinada a alojamento local. Sucede que a Requerida não cumpriu integralmente as obrigações a que se vinculou em tais acordos. De facto, além do atraso no cumprimento da sua prestação, a fração autónoma destinada a alojamento local não foi como tal considerada no título constitutivo da propriedade horizontal, foi aí considerada com uma permilagem maior do que devia, uma das garagens tinha uma área inferior à mencionada no respetivo título e não lhe foi disponibilizada uma das frações, correspondente à última garagem no topo do lado direito de um dos edifícios. Não obstante isso, a Requerida convocou-a por três vezes para a celebração das escrituras públicas com vista à transmissão da propriedade das aludidas frações, o que recusou, por estas não reunirem as condições físicas e jurídicas que haviam sido negociadas. Mas mais: acabou por resolver ilicitamente os já referenciados contratos de permuta e começou a vender algumas das indicadas frações autónomas que lhe deviam ser entregues. Ora, perante esta atitude da Requerida, tem fundado receio de que a mesma continue essas vendas e, desse modo, inviabilize por completo a execução específica dos ditos contratos, como pretende. Daí que termine pedindo que, sem contraditório prévio, seja a Requerida intimada a abster-se de celebrar quaisquer contratos de compra e venda que tenham por objeto as frações autónomas que, de acordo com as escrituras de permuta consigo celebradas no dia 31 de Julho de 2018, lhe devem ser entregues, e que identifica. 2- Dispensado o contraditório prévio, procedeu-se à inquirição das testemunhas arroladas pela Requerente, após o que foi proferido despacho que, decidindo pela procedência parcial do procedimento, intimou a Requerida a abster-se de vender ou alienar a terceiros as frações autónomas objeto daqueles contratos, que ainda não haviam sido por ela alienadas. Isto porque, em resumo, se considerou nessa decisão estar verificado indiciariamente o direito da Requerente e o perigo de lesão grave e dificilmente reparável desse direito, uma vez que “a Requerente pretende, através do presente procedimento cautelar, de natureza manifestamente conservatória, assegurar a possibilidade de lograr o cumprimento dos contratos celebrados com a Requerida (afirmando até ser sua pretensão a instauração de uma acção de execução específica dos mesmos)”. 3- Citada a Requerida, veio a mesma deduzir oposição, refutando o incumprimento contratual que lhe é imputado. Além disso, alega ter a Requerente já executado a garantia bancária por si constituída, o que lhe permite ficar com um valor equivalente ao das frações que lhe deviam ter sido entregues, equivalência essa que foi acordada entre as partes. Ora, tendo a Requerida optado por essa execução, deixou de subsistir o perigo de frustração do direito invocado pela Requerente, pelo que a providência decretada deve ser revogada. É o que pede, a par da condenação da Requerente como litigante de má-fé. 4- Ordenada a notificação da Requerente para, querendo, exercer o contraditório, veio a mesma responder e arrolar testemunhas. Na sua resposta alega, além do mais, que continua a pretender o cumprimento integral dos contratos que celebrou com a Requerida. E só acionou a garantia bancária, porque, por um lado, a Requerida começou a vender as frações que lhe deviam ser entregues e, por outro, porque essa mesma garantia estava prestes a caducar. Além disso, o dano que lhe foi causado pelo incumprimento da Requerida foi no valor de 1.227.142, 86€, que é manifestamente superior àquela garantia. Por tais razões, sinteticamente expostas, pede a improcedência da oposição. 5- A Requerida treplicou rejeitando estas razões e reafirmando a tese expressa na sua oposição. 6- Designado dia para a tomada de declarações de parte e inquirição das testemunhas arroladas em sede de oposição, foi, nessa data, proferido despacho que não admitiu o rol de testemunhas apresentado pela Requerente com o articulado de resposta à oposição. Mais foi decidido revogar a providência decretada. 7- Aquele primeiro despacho, todavia, foi revogado, na sequência de recurso interposto pela Requerente. 8- Regressados os autos à Instância recorrida, foi aí completada a instrução e proferida sentença na qual se julgou procedente a oposição e se ordenou o levantamento integral da providência cautelar decretada. Isto porque, em síntese, a Requerente, ao executar a garantia, recebeu a indemnização por sucedâneo e, assim, “já não lhe assiste o direito de obter uma providência cautelar que tão somente visa a conservação das fracções objecto do contrato de permuta, com vista a permitir o cumprimento coercivo da prestação que onerava esta, ou seja, a transmissão da propriedade das fracções objecto daqueles contratos e a entrega das mesmas à Requerente”. 9- Inconformada com esta sentença, dela recorre a Requerente, terminando a sua motivação com as seguintes conclusões: “PRIMEIRA O presente recurso tem como objecto a matéria de facto – reapreciação da prova gravada – e a matéria de direito da sentença que julgou totalmente procedente o incidente de oposição e, consequentemente, revogou a providência cautelar decretada nos presentes autos. SEGUNDA Foram incorrectamente julgados os factos indiciariamente demonstrados, n.º 12) e 47), que se transcrevem: “12) Para caucionar a entrega das fracções, foi constituída a garantia bancária com o n.º ……………, pelo valor de €500.000,00; 47) O valor da garantia acima mencionada correspondeu, pelo menos, àquele que as partes, por acordo, entenderam ser o valor dos imóveis que a Requerente deu em permuta à Requerida;” TERCEIRA Atenta a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, foi demonstrada factualidade essencial que deveria ter sido aditada ao elenco dos factos assentes da decisão recorrida e que não poderia ter sido desconsiderada pelo Tribunal. QUARTA Resultou da prova documental e testemunhal produzida o valor das fracções objecto dos contratos de permuta em crise (e não apenas que tal valor é superior ao valor mencionado na garantia bancária – facto 51 assente), factualidade que deve ser aditada ao elenco dos factos assente de tal decisão. QUINTA Resultou da prova testemunhal/declarações de parte produzidas em sede de audiência de discussão e julgamento que o que terá motivado a constituição da garantia bancária foi o acabamento da obra e não a entrega das fracções. SEXTA De acordo com a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, designadamente a prova testemunhal, pareceres técnicos e declarações de parte do representante da requerente, devem ser aditados ao elenco dos factos assentes, os seguintes factos: 52) O valor das fracções objecto do contrato do contrato de permuta, com a finalidade de habitação, situa-se entre € 915.000,00 (novecentos e quinze mil euros) € 999.300,00 (novecentos e noventa e nove mil e trezentos euros). 53) O valor das fracções objecto do contrato de permuta, com a finalidade de alojamento local, situa-se entre € 1.115.000,00 (um milhão e cento e quinze mil euros) € 1.239.300,00 (um milhão, duzentos e trinta e nove mil e trezentos euros); SÉTIMA Ficou à saciedade demonstrado nos presentes autos – quer pelas declarações prestadas pelo procurador da requerente D…, quer pelo depoimento da testemunha E… – que a garantia bancária aludida em 12), dos factos assentes e junta a fls. 131, dos presentes autos, tal qual como negociada entre requerente e requerida, destinava-se a garantir não a entrega, mas o valor necessário para a conclusão da construção das fracções, à data da celebração das escrituras de permuta. OITAVA O depoimento da Sra. Engª F… não foi susceptível ou teve a virtualidade de demonstrar o facto assente n.º 47 ou seja, o que terá conduzido à constituição da garantia bancária, cf. transcrições levadas ao corpo das alegações apresentadas: quer porque é por demais evidente que tal testemunha teve um discurso absolutamente parcial – a favor da Requerida – que porque não sendo representante legal da empresa, mas apenas a profissional que acompanhou a obra, não se compreende como é que o seu depoimento foi prova bastante para o Tribunal a quo considerar demonstradas motivações por detrás da constituição da garantia e se a mesma era equivalente e substituta da obrigação de cumprir pela Requerida. NONA Com base na prova testemunhal e por declarações de parte produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, e após a sua reapreciação por tribunal superior, em conjugação com as regras de experiência comum, deve ser dada como assente a seguinte factualidade: b) A coberto de um contrato-promessa de permuta do ano de 2017, e com a autorização da requerente, a requerida iniciou as obras de construção dos edifícios em contenda, nos prédios da requerente; c) À data da constituição da garantia bancária – ou seja, à data da celebração das escrituras de permuta –, os prédios em questão já se encontravam totalmente levantados e na fase de acabamentos; DÉCIMA Partindo da prova testemunha e por declarações de parte produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, deve, por um lado, ser dado como não provado o facto 12º e, por outro, aditar-se um outro facto, como assente, com a seguinte redacção: “12) Para caucionar os acabamentos das fracções a entregar à requerente, foi constituída a garantia bancária com o número ……………, pelo valor de €500.000,00” Bem como considerar-se como não provado o facto 47.º dos factos e assentes e aditado um outro facto assente, com a seguinte redacção: 47) O valor da garantia acima mencionada correspondeu àquele que as partes, por acordo, entenderam ser o valor necessário para proceder ao acabamento pela requerida da obra tendo por objecto os imóveis que a Requerente deu em permuta;” SUBSIDIARIAMENTE, EM CASO DE IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO, DÉCIMA PRIMEIRA Por uma questão de justiça, independentemente do critério ou da finalidade que presidiu à constituição de uma garantia bancária entre Requerente e Requerida para caucionar o cumprimento da obrigação desta última num contrato de permuta de bens presentes por bens futuros, em caso de incumprimento, a execução da garantia bancária apenas poderá ser considerada execução não especifica da obrigação da Requerida de entrega dos bens futuros na estrita medida em que tal garantia bancária seja equivalente ou sucedânea de tal obrigação. DÉCIMA SEGUNDA Caso se demonstre, como se demonstrou no caso concreto, que o valor das fracções objecto do contrato de permuta – ou seja, o valor que tal garantia visa acautelar – é superior ao valor da supra mencionada garantia bancária – facto assente n.º 51 – então, tal garantia não é equivalente a tal obrigação ou prestação, e, consequentemente, a execução de tal garantia bancária não faz extinguir a obrigação de entrega da requerida dos bens futuros, tal qual como aquela se comprometeu nas escrituras de permuta. DÉCIMA TERCEIRA No âmbito de um contrato de permuta de bens presentes por bens futuros, em que é emitida a favor do permutante uma garantia bancária, o seu accionamento junto do banco emitente, não constitui – nem poderia constituir – causa de extinção da obrigação principal de entrega dos bens futuros, tal qual (na medida do objectivamente possível) contratado entre as partes. DÉCIMA QUARTA O accionamento da garantia por parte da Recorrente não tem a virtualidade de impedir a execução específica do contrato-base ou constitui o seu sucedâneo ou sequer pode ser considerado meio alternativo para esse fim. DÉCIMA QUINTA A execução da garantia bancária não é o equivalente jurídico ao cumprimento da obrigação de entrega pela requerida, razão pela qual esta não se eximiu da sua obrigação de entrega das fracções, decorrente dos contratos de permuta de bem futuro que celebrou. DÉCIMA SEXTA A execução da garantia bancária não afecta os pressupostos do decretamento da providência cautelar, designadamente o periculum in mora, considerando que se mantém o perigo de, caso o entendimento do Tribunal que julgar a acção principal vá no sentido de que existe o direito à execução específica dos contratos de permuta de bem futuro, já os contratos de permuta não terão qualquer objecto, pois que a Recorrida irá, entretanto, vender todas as fracções que se obrigou a entregar à Recorrente. DÉCIMA SÉTIMA No âmbito de um contrato de permuta de bens presentes por bens futuros, em que é emitida a favor do permutante uma garantia bancária, ainda que de boa execução, o seu accionamento junto do banco emitente, não constitui – nem poderia constituir – causa de extinção da obrigação principal de entrega dos bens futuros, tal qual (na medida do objectivamente possível) contratado entre as partes”. Termina pedindo que, revogando a sentença recorrida, se mantenha o decretamento da providência cautelar requerida. 10- A Requerida respondeu pugnando pela confirmação do julgado. 11- Recebido o recurso e preparara a deliberação, importa tomá-la. * II- Mérito do recurso A- Definição do seu objeto: Inexistindo, no caso em apreço, questões de conhecimento oficioso, o objeto do presente recurso, delimitado, como é regra, pelas conclusões das alegações da recorrente [artigos 608º nº 2, “in fine”, 635º, nº 4 e 639º nº1 do Código de Processo Civil (CPC)], cinge-se a saber se: 1) Deve haver lugar à requerida modificação da matéria de facto; 2) A execução da garantia bancária pela Requerente não afeta os pressupostos para o decretamento da providência cautelar requerida e, nesse caso, se deve ser mantida a providência anteriormente determinada. * B- Fundamentação a) Na sentença recorrida, julgaram-se indiciariamente demonstrados os seguintes factos: A) Do requerimento inicial 1) A Requerente é uma sociedade comercial que se dedica à indústria do Turismo, Hotelaria, Restauração, Diversão, Desportiva e Lazer, atividades de Consultadoria, atividades de Aluguer, atividades de Serviços Pessoais Comércio, Manutenção e Reparação de Veículos Automóveis e Motociclos, Compra e Venda de Móveis e Imóveis e sua Revenda, Promoção Imobiliária e Construção de Edifícios; 2) A Requerida, por sua vez, é uma sociedade comercial que se dedica à construção de edifícios e outros trabalhos de construção civil, loteamento e urbanização de terrenos, compra, venda, arrendamento e administração em geral de bens imóveis, promoção e gestão de investimentos imobiliários; 3) A Requerente, na qualidade de dona e legítima possuidora de dois terrenos destinados a construção: um sito na Rua …, n.º .. e … e .., da cidade da Póvoa de Varzim e outro na …, da mesma cidade, aceitou transmitir à requerida a propriedade daqueles dois imóveis para que esta ali construísse duas edificações, tudo em conformidade com os projetos de arquitetura cujo licenciamento correu termos junto da Câmara Municipal … com os números …/10 e …/10. 4) No dia 31 de Julho de 2018, por escritura pública - cuja cópia está junta a fls. 19 vs. e segs., com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido - a Requerente, no exercício da sua atividade, celebrou com a requerida um contrato de permuta, no âmbito do qual a primeira, na qualidade de dona e legítima possuidora do prédio urbano composto de terreno para construção urbana, com a área de trezentos e noventa e seis metros quadrados (396,00m2), sito na Rua …, .., União das freguesias …, concelho da Póvoa de Varzim, inscrito na matriz urbana sob o artigo 10.202 (teve origem nos artigos urbanos 10.146 e 10.145 ambos da união de freguesias …) cedeu/transmitiu à requerida a propriedade do identificado prédio urbano, terreno para construção urbana, 5) Pelo mesmo instrumento notarial, a Requerida obrigou-se a construir um edifício composto de cave, rés-do-chão e primeiro, segundo, terceiro e quatro pisos, que compreenderiam garagens, unidades habitacionais, nomeadamente o rés-do-chão e composto por habitações de tipologia T1 + 1 e T3, o 1º, 2º, 3º e 4º piso e constituído por habitações de tipologia T2 e T3, que iria submeter ao regime de propriedade horizontal, tudo em conformidade com o projeto aprovado (processo …/10) para o qual foi emitida a licença de construção número duzentos e noventa e cinco/dois mil e dezassete, pela Câmara Municipal …, de um de Agosto de dois mil e dezassete; 6) E, como contrapartida da transmissão da propriedade desse imóvel para a Requerida, obrigou-se esta a ceder/transmitir, do edifício a construir e como bens futuros, a propriedade de duas frações autónomas nível rés-do-chão, nomeadamente frações de tipologia T1+1 e T3, mais duas garagens correspondentes a estas frações ao nível do rés-do-chão e a última garagem no topo do lado direito; 7) Mais declararam, na aludida escritura de permuta, que “as composições das frações autónomas e respetivas garagens serão melhor identificadas pelos outorgantes após conclusão do edifício e depois de constituída a propriedade horizontal e, se necessário, em posterior escritura de determinação de prestação, a realizar-se logo que obtida a respetiva licença de utilização.”; 8) Ainda no dia 31 de Julho de 2018, Requerente e Requerida, igualmente por escritura pública, celebraram um contrato de permuta – cuja cópia está junta a fls. 23 e segs., com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido - no âmbito do qual a primeira, enquanto dona e legítima possuidora do prédio urbano, naquela data composto por terreno para construção urbana, com a área de quinhentos e oitenta e quatro metros quadrados, sito na …, União de freguesias …, concelho da Póvoa de Varzim, cedeu/transmitiu à segunda a propriedade do identificado prédio urbano terreno para construção urbana, com a área de quinhentos e oitenta e quatro metros quadrados (584,00 m2); 9) Pelo mesmo instrumento notarial, obrigou-se a aqui Requerida a construir uma edificação composta de cave, rés-do-chão e primeiro piso, distribuídos por garagens, lugares de estacionamento e arrumos, que iria submeter ao regime de propriedade horizontal, tudo em conformidade com o projeto aprovado (processo …/10) para o qual foi emitida a licença de construção número setenta e quatro/dois mil e dezoito, pela Câmara Municipal … em sete de março de dois mil e dezoito; 10) E subsequentemente a ceder/transmitir, do edifício a construir por si e sem pagamento de qualquer contrapartida pecuniária, à primeira, e como bens futuros, a propriedade das seguintes frações autónomas: “oito lugares de estacionamento e treze de garagens, ao nível do rés-do-chão e arrumos no primeiro andar localizados ao nível do primeiro piso”; 11) Ficou estipulado, em ambas as escrituras, que a entrega das aludidas frações autónomas à Autora tinha como data limite o dia 31 de Janeiro de 2020; 12) Para caucionar a entrega das frações, foi constituída a garantia bancária com o número n.º ……………, pelo valor de 500.000,00€; 13) No dia 4 de Dezembro de 2018, Requerente e Requerida celebraram o acordo escrito – cuja cópia está junta a fls.26 e segs., com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido – pelo qual declararam que o objeto das frações futuras a entregar em cumprimento da permuta do prédio com projeto aprovado o n.º de processo 660/10 passava a ser uma fração autónoma, destinada a alojamento local, de tipologia T6 em vez das duas frações autónomas T3 e t1+1 destinadas a habitação, mantendo-se no mais as condições anteriormente ajustadas pelas partes; 14) No âmbito desse acordo, a Requerente aceitou custear as despesas e os encargos com projetos de arquitetura e projetos de especialidades decorrentes da transformação do piso do rés-do-chão, inicialmente composto por um apartamento T3 e outro apartamento T1+1, numa única fração autónoma, destinada a alojamento local, e bem assim os custos acrescidos que dali pudessem resultar; 15) Com esse intuito, ficou ali estabelecido que a Requerente contrataria e pagaria os serviços de arquitetura executados pelo autor do projeto e os de engenharia pelo técnico subscritor dos cálculos de especialidades da obra “desde que os honorários deste último correspondam ao valor normal e corrente para este tipo de serviços, ou seja, que correspondam sensivelmente ao valor que a segunda outorgante pagaria a outro gabinete de engenharia pelo mesmo serviço.”; 16) Ficou ainda ali acordado que a Requerente mandaria efetuar uma medição da obra que iria ser executada no interior da fração, incluindo-se os trabalhos a mais e a menos, com respetiva medição unitária, por forma a permitir quantificar e avaliar, de acordo com o mapa de acabamentos, o acréscimo de trabalhos que iriam resultar das alterações pretendidas; 17) Ficou ainda acordado que, após a medição e quantificação dos trabalhos, a Requerente apresentaria tais elementos à Requerida para que os analisasse, verificasse e quantificasse, sendo posteriormente feita nova reunião com a presença de ambas as partes e/ou respetivos técnicos, para acerto dos preços a pagar em função das alterações pretendidas; 18) Na sequência do acordo complementar aludido em 13), no dia 6 de Dezembro de 2018, a Requerida apresentou nos Serviços de Licenciamento da Câmara Municipal … uma proposta de alteração do piso térreo destinando-o a alojamento local; 19) A Requerida não obteve o licenciamento para aquele fim e consequentemente não logrou que o mesmo ficasse a constar no título de propriedade horizontal; 20) No dia 15 de Julho de 2019, a Requerida, na qualidade de “dona e legítima possuidora” do prédio urbano mencionado em 4), e invocando que nesse terreno se encontrava ainda em construção um edifício constituído de cave, rés-do-chão e quatro andares denominado “Edifício …” que “satisfaz os requisitos legais para nele ser constituída a propriedade horizontal com a especificação e fixação dos correspondentes valores relativos de nove frações autónomas, distintas, independentes e isoladas entre si, com entradas e saídas próprias de acesso à via pública ou para parte comum do prédio“ celebrou a escritura de propriedade horizontal que lhe correspondia, cuja cópia está junta a fls. 30 e segs, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido; 21) Por esse documento foi constituída a Fração “A”, descrita como Habitação Tipo T6, ocupando a totalidade do Rés-do-chão, com a área de duzentos e cinquenta e quatro vírgula dez metros quadrados (254,10 m2), composto por hall de entrada, uma instalação sanitária completa, uma cozinha, uma sala com instalação sanitária, um corredor, seis quartos de dormir possuindo todos eles casas de banho privativas, e um arrumo de apoio exterior com uma instalação sanitária completa. Faz ainda parte desta fracção duas garagens na cave, uma delas identificada pelo número 5 (5) com a área dezassete metros (17,00 m2) e a outra garagem identificada com o número 6 (6) com a área de dezassete vírgula sessenta metros quadrados (17,60). 22) Consta da mesma escritura que “O terraço adjacente a esta fracção pelo lado norte, será de uso exclusivo da mesma, no entanto será comum a todas as fracções, com a área de oitenta e três vírgula cinquenta metros quadrados, (83,50 m2) perfazendo a área total de trezentos e setenta e dois vírgula vinte metros quadrados (372,20 m2)”; 23) Sendo que a esta fração foi atribuída a permilagem de duzentos e trinta e seis virgula dez mil (236,10%) do valor total do edifício e atribuído o valor de quarenta e seis mil e quarenta e um euros e dez cêntimos, (46.041,10€). 24) A mencionada fração “A”, designadamente com a tipologia T6 com 6 suites e áreas comuns de dimensões maiores das standard – se não tiver a finalidade de prestação de serviços de alojamento local – não serve para o exercício de quaisquer das atividades da Requerente. 25) Uma vez que a fração se destinaria àquela atividade de alojamento local, na sua conceção e configuração privilegiou-se o número de quartos em detrimento de todas as restantes divisões, pelo que muito dificilmente se encontraria uma família que se dispusesse a adquirir um apartamento com a referida configuração, daí resultando, inequivocamente, a sua desvalorização. 26) A área total de tal fração, tal qual como descrita no Alvará de Autorização de Utilização n.º … ascende a 372,20 m2, dimensão essa que mais não é do que a soma da área dessa fração (254,10 m2) com a área do terraço adjacente (83,50 m2) e as garagens a ela afetas (17 m2 + 17,60 m2); 27) No dia 20 de Janeiro de 2020, a requerida outorgou escritura publica instituindo o regime da propriedade horizontal sobre o imóvel melhor descrito em 8) - cuja cópia está junta a fls. 37 vs. e segs, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido – referente ao edifício implantado no terreno no qual se encontrava “em construção um edifício constituído de cave, rés do chão e arrumos no primeiro andar, com a área coberta de quinhentos e oitenta e quatro metros quadrados, denominado “Edifício … 2””, 28) E, na indicada qualidade de dona e legitima possuidora de tal imóvel, a requerida declarou nessa escritura que se verificavam “os requisitos legais para nele ser constituída a propriedade horizontal com a especificação e fixação dos correspondentes valores relativos de quarenta e uma fracções autónomas, distintas, independentes e isoladas entre si, com entradas e saídas próprias de acesso à via pública ou para parte comum ao prédio cuja descrição consta de documento complementar”. 29) Constituindo a propriedade horizontal formada por várias fracções autónomas, dentre as quais a “Fracção S - Garagem na cave, a décima a contar de sul para norte, e a primeira de norte para sul, junto à parede do lado nascente, com a área de cinquenta e sete vírgula sessenta metros quadrados composta por um espaço amplo destinado a garagem, sendo atribuída a esta fracção a permilagem de 60,79% do valor total do edifício, sendo atribuído o valor de 4.240,34€"; 30) A referida fração encontra-se descrita na escritura de Propriedade Horizontal de 20 de Janeiro de 2020 com a área de 57,60 m2 – assim como no alvará de autorização de utilização n.º ../20 – quando, na realidade e de acordo com o projeto apresentado junto da Câmara Municipal pela requerida, possui uma área inferior; 31) A Requerente informou a Requerida da necessidade de proceder à retificação do título de propriedade horizontal referentes à fração A) supra mencionadas no ponto 21), o que esta não fez; 32) No dia 9 de Abril de 2020, a Requerida notificou a Requerente, por via postal, do agendamento da escritura pública destinada à determinação das frações autónomas que lhe haveriam de ser entregues para cumprimento do contrato de permuta; 33) Marcando, assim, tal escritura de determinação da coisa, para o dia 30 de Abril de 2020, pelas 11 horas, no Cartório Notarial do Sr. Dr. G…, em Vila de Conde; 34) No dia 30 de Abril de 2020, a Requerente recusou-se a celebrar a escritura de determinação da prestação agendada pela requerida, comportamento que, expressamente e na presença de representantes de Requerida, fundou no seguinte: “A marcação da escritura não pode resultar de um ato unilateral do transmitente e devia ter sido concertada, o local, hora e dia com o adquirente e com a antecedência devida a permitir a este a inspeção das fracções que iria receber. Por outro lado, as mesmas fracções não reúnem as condições físicas e jurídicas que foram negociadas entre as partes e nem mesmo foi permitida à adquirente a sua verificação; Considerando ainda que a transmitente está em mora desde janeiro de 2020, este comportamento abusivo da marcação da escritura sem cumprimento do acima exposto, significa comportamento violador que determina o acionamento da garantia bancária.” 35) Em 11 Maio de 2020, foi a Requerente novamente notificada pela Requerida - por carta cuja cópia está junta a fls.48, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido -para celebrar a escritura de determinação de prestação, desta feita agendada para o dia 20 de Maio, pelas 11 horas, no mesmo Cartório Notarial; 36) No âmbito de tal notificação, a requerida advertiu a requerente nos seguintes termos: “caso recusem a subscrição da escritura ora agendada, reincidindo no vosso comportamento anterior, consideraremos os contratos de permuta celebrados com V/ Exias. definitivamente incumpridos, pelo que procederemos, de imediato, à resolução dos mesmos.”; 37) Em resposta a tal convocatória, a Requerente enviou à Requerida, que recebeu, a carta cuja cópia está junta a fls 4, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido - no âmbito da qual, reiterou o teor da sua anterior recusa 38) No dia 20 de Maio de 2020, a Requerente apresentou-se no Cartório Notarial e, mais uma vez, recusou celebrar tal escritura, pelos motivos que, mais uma vez, ali expôs e que constam do certificado emitido pelo Exmo. Sr. Notário, cuja cópia está junta a fls. 53 vs. e segs., com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido; 39) Por carta de 22 de Maio de 2020 – cuja cópia está junta a fls. 56, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido - foi a Requerente novamente notificada pela Requerida de nova marcação de escritura pública destinada a entregar as frações em referência, no dia 29 de Maio de 2020, pelas 11:30 horas, no mesmo cartório notarial. 40) Acrescentando aquela que esta era a “última e derradeira tentativa de procurar concluir, de forma consensual, a relação contratual que mantemos com Vexas., vimos, mais uma vez (e, definitivamente, pela última vez)” (…) “Mais adiantamos que reconhecendo a razão de VEXAS, no que se refere à incorrecção da permilagem da fracção S, procederemos em conformidade, à correcção da respectiva escritura de propriedade horizontal.” (…) Mais avisamos que, caso recusem a subscrição da escritura ora agendada, reincidindo no vosso compromisso em face comportamento anterior, designadamente em face do do supra assumido, consideraremos os contratos de permuta celebrados com V/ Exas. definitivamente incumpridos, e nessa sequência, inelutavelmente, resolvidos, sem necessidade de qualquer interpelação adicional; 41) No dia 29 de Maio de 2020, a Requerente não se apresentou naquele Cartório Notarial, tendo enviado ao Sr. Notário a comunicação cuja cópia está junta a fls. 57, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido; 42) Aquando do agendamento da escritura pública de especificação das frações a transmitir à Requerente, a Requerida transmitiu ao Sr. Notário qual o conteúdo da escritura a celebrar e que passaria pela entrega à Requerente das seguintes frações: a) Fracção autónoma designada pela letra “A” do prédio urbano acima identificado (art.º 6.º) e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o número 6239 Póvoa de Varzim da seguinte forma: habitação tipo T-6, rés-do-chão, com duas garagens na cave, uma número cinco e outra número seis; b) Fracções autónomas designadas pelas letras “S”, “T”, “U”, “V”, “W”, “X”, “Y”, “Z”, “AA”, AB”, “AC”, “AD”, “AE”, “AF”, “AG”, “AH”, “AI”, “AJ”, “AK”, “AL”, “AM”, “AN” e “AO”, todas do prédio urbano acima identificado em 8) e descrito na conservatória do registo predial sob o número 6240 Póvoa de Varzim; 43) No dia 17 de Junho de 2020, no Cartório Notarial na …, n.º .., rés-do-chão, na cidade e concelho da Póvoa de Varzim, o Sr. H…, em representação da Requerida, vendeu a I…, pelo preço de quinze mil euros, a fração autónoma identificada com as letras “AN”, correspondente à boxe de garagem no rés-do-chão, a décima primeira a contar de sul para norte junto à parede do lado nascente., a qual integra o prédio urbano em regime de propriedade horizontal melhor descrito na conservatória do registo predial sob o n.º 6240/Póvoa de Varzim, sendo uma das garagens, ao nível do rés-do-chão, que fazia parte integrante da prestação que a Requerida pretendia cumprir perante a Requerente; 43) No mesmo dia 17 de Junho de 2020, por escrituras públicas outorgadas no mesmo no mesmo Cartório Notarial, o mesmo representante da Requerida, em sua representação, vendeu a J…, pelo preço de 15.000,00€ (quinze mil euros) a fração autónoma do mesmo edifício, identificada com a letra “Z”, correspondente à boxe de garagem no rés-do-chão, a sétima a contar de Sul para Norte, junto à parede do lado poente. 44) E a K… vendeu, também pelo preço de 15.000,00€ (quinze mil euros), a fração autónoma identificada com as letras “AA”, correspondente a boxe de garagem no rés-do-chão, a oitava a contar de sul para norte, junto à parede do lado poente; 45) Já na pendência do presente procedimento cautelar, a Requerida alienou à sociedade «L…, sociedade Unipessoal Ldª» s fracções designadas pelas letras AB e AC do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o n.º 6240 (freguesia da Póvoa de Varzim); * B) Da oposição 46) Em 11 de Julho passado, a Requerente executou a referida garantia junto do Banco M…, SA, logrando, assim que lhe fosse paga, por transferência bancária realizada no dia 14 do mesmo mês, o montante de 500.000,00€ (quinhentos mil euros); 47) O valor da garantia acima mencionada correspondeu ao àquele que as partes, por acordo, entenderam ser o valor das frações objeto da permuta; * C) Do requerimento de resposta à oposição 48) A Engª G…, atuando por conta da Requerida, tem mostrado garagens a interessados na sua aquisição, informando que o preço das mesmas é de 25.000,00€; 49) A fração A) mencionada no ponto 21 dos factos provados, dispõe de estacionamento próprio; 50) A Requerida colocou à venda a fração A) pelo preço de 330.000,00€; 51) O valor das frações objeto do contrato de permuta é superior ao valor da supra mencionada garantia bancária; D) Provou-se ainda que: 52) A garantia bancária aludida em 12) foi emitida, pelo Banco M…, através do documento cuja cópia está junta a fls. 131, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido – da qual consta expressamente que a mesma se destina “a caucionar a entrega das frações previstas no contrato de permuta a celebrar, referente aos prédios cujo licenciamento corre sob os n.ºs …/10 e …/19 na Câmara Municipal …, responsabilizando-se pela entrega da importância até àquele valor se a C…, Ldª não cumprir com as sua obrigações”. 53) E, na escritura pública aludida em …, os outorgantes ali declararam que “Sob a presente permuta foi constituída uma garantia bancária n.º ……………, destinada a caucionar a entrega das fracções previstas no presente contrato referente aos prédios cujo licenciamento corre termos sob os números 659/10 e 660/10”; * b) Na mesma sentença, não se julgaram provados os factos seguintes: 1) Do requerimento inicial A) Os representantes da Requerida não permitiram aos da Requerente aceder a qualquer fração autónoma, nomeadamente a referida T6, para verificação dos trabalhos; B) A Requerente apresentou à Requerida os elementos que se refere a cláusula contratual transcrita no ponto 17) supra; C) Apesar de a Requerente o ter solicitado insistentemente, a reunião aludida no mesmo ponto n.º 17) dos factos provados nunca aconteceu, razão pela qual nunca chegaram, Requerente e Requerida, a acertar o preço a pagar por tais alterações; D) À data da outorga das escrituras públicas de permuta, a Requerida sabia que a Requerente pretendia as frações autónomas do edifício a construir no terreno identificado em 4) para alojamento local; E) A Requerida, remetendo-se reiteradamente ao silêncio, sempre recusou à requerente informação fidedigna sobre o licenciamento da fração para aquele fim e a sua inclusão, em conformidade, na escritura de propriedade horizontal; F) A carta aludida em 37) não foi objeto de resposta pela Requerida; G) Apesar da Requerente o ter solicitado por diversas vezes, a Requerida sempre recusou a verificação prévia das frações objeto da escritura; * 2) Do requerimento de oposição I) Nunca a Requerente solicitou à Requerida que licenciasse a fração para alojamento local; * 3) Do requerimento de resposta à oposição J) Apesar do declarado nas escrituras públicas de compra e venda mencionadas nos pontos 43) e 44), o preço que a Requerida recebeu pela venda dos imóveis ali aludidos foi de 20.000,00€ cada; L) A fração referida em 21) dispõe de 8 suites, com frigorífico. Microondas, acesso a cozinha, sala de refeições e lavandaria e está mobilada com electrodomésticos e equipamentos necessários para preparar e tomar refeições; M) Sendo a única unidade de alojamento com tais características na cidade da Póvoa de Varzim; N) O seu valor de mercado com base numa utilização de alojamento local é de 677.142,86€; O) O valor de mercado da fração correspondente à última garagem do topo do lado direito não é inferior a 25.000,00€; P) Em caso de não recebimento das frações objeto do contrato de permuta a Requerente sofrerá um prejuízo que ascenderá ao montante de 1.252.142,86€. * c) Análise dos fundamentos do recurso Pretende a Apelante, em primeiro lugar, que se modifique a matéria de facto em duas áreas fundamentais: uma, que diz respeito ao valor das frações autónomas que foram objeto dos contratos de permuta celebrados entre as partes; e, outra, atinente à finalidade da garantia bancária prestada em seu benefício. Comecemos, então, por analisar a primeira destas pretensões. Nesse âmbito, defende a Apelante que não só deve ser mantido o teor do ponto 51 dos Factos Provados, isto é, que o valor das frações objeto do contrato de permuta é superior ao valor da garantia bancária, como ainda devem ser aditados dois novos pontos a esse capítulo, com a seguinte numeração e teor: “52) O valor das fracções objecto do contrato do contrato de permuta, com a finalidade de habitação, situa-se entre €915.000,00 (novecentos e quinze mil euros) €999.300,00 (novecentos e noventa e nove mil e trezentos euros). 53) O valor das fracções objecto do contrato de permuta, com a finalidade de alojamento local, situa-se entre €1.115.000,00 (um milhão e cento e quinze mil euros) €1.239.300,00 (um milhão, duzentos e trinta e nove mil e trezentos euros)”. Ora, além destes factos não terem sido previamente alegados no lugar próprio, que eram os articulados, verificamos ainda que para a sua prova a Apelante convoca os pareceres de imobiliárias que ela própria pediu, bem como a opinião do seu legal representante, o que está longe de assegurar a necessária imparcialidade para o reconhecimento da objetividade dos referidos valores. Alguns desses pareceres, de resto, são parcos na concretização dos fatores que influenciaram os resultados neles apresentados, como, por exemplo, na ausência de referência aos materiais usados na construção dos imóveis em causa (fls. 223 e v.º e 230 e v.º), além de que outros o fazem de modo absolutamente generalista, como seja a referência à qualidade de construção “Média Alta” (fls. 225v.º e 228) e o tipo de revestimento exterior, caixilharia e estores “Excelente”. Por outro lado, verificamos ainda que a Apelante também não impugnou neste recurso, como era seu ónus, alguma da factualidade que, na sentença recorrida, foi julgada não provada, relativa às características e valores de algumas das frações em causa, e que era igualmente relevante para o apuramento dos factos que agora pretende aditar. Referimo-nos, por exemplo, à factualidade constante das als. L), M), N) e O) dos Factos não Provados, que, a manter-se nesse capítulo, compromete o reconhecimento, sem mais, dos valores que a A. agora indica. Neste contexto, portanto, entendemos não estarem reunidos os pressupostos e prova para julgar demonstrados os ditos factos. Passemos à análise da questão seguinte. Trata-se de saber se, como alega a Apelante, a garantia bancária prestada em seu benefício se destinava, não a assegurar que lhe fossem entregues as frações autónomas em causa, mas o valor necessário para a conclusão da construção das mesmas, à data da celebração das escrituras de permuta. Este é o objetivo principal da Apelante com a nova redação que propõe para os pontos 12 e 47 dos Factos Provados e com o aditamento das duas novas afirmações ao elenco desses factos. Ora, o que começamos por constatar é que esta pretensão é, desde logo, incoerente com aquilo que a Apelante começou por afirmar na petição inicial. Com efeito, aí alegou que a dita garantia foi constituída “para caucionar a entrega das frações” (artigo 12.º) e não para qualquer outro fim, designadamente o que agora invoca. Por outro lado, constatamos igualmente que essa mesma finalidade foi expressamente assinalada, quer no texto da garantia (fls. 131), quer nas escrituras públicas de permuta junta aos autos (fls. 20 a 25), que deram origem à relação contratual aqui em causa e nas quais se regista que a garantia bancária n.º ……………, se destinava “a caucionar a entrega das frações previstas” em cada um dos contratos. O que não pode deixar de ser entendido como uma convenção estabelecida entre Requerente e Requerida, nesse sentido Ora, quando assim é, ou seja, quando as partes estabelecem qualquer convenção escrita em documento autêntico, autenticado ou particular cuja autoria esteja ou venha a ser reconhecida nos termos prescritos na lei, não é admissível, por regra, prova testemunhal para demonstrar outra convenção contrária ou adicional em relação àquela. O artigo 394.º, n.º 1, do Código Civil, é bem claro a este propósito: “É inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objeto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373.º a 379.º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores”. E quem diz a prova por testemunhas, deve dizer também a prova por declarações de parte (artigo 466.º, n.º 1, do CPC), pois que se a exclusão da prova testemunhal nestes casos se justifica pela necessidade de um grau de segurança acrescido para a demonstração de determinados factos[1], obviamente que não se alcança essa segurança com uma prova meramente informatória, como é aquela que resulta das declarações de parte[2]. Assim, pretendendo a Apelante demonstrar, através de prova presencial, que, a garantia constituída se destinou a um fim diverso do convencionado entre ela e a Apelada, na escritura pública já aludida, é evidente que essa prova não pode ser admitida. Seria, no fundo, consentir que se demonstrasse uma realidade contrária da então estipulada, por outra via probatória que não tem legalmente aptidão para o efeito. Não ignoramos, com isto, que, nalgumas situações específicas, essa prova pode ser admitida. Mas, não é esse manifestamente o caso. Não foi invocado qualquer vício de consentimento ou divergência, não convencionada (exclui-se a simulação), entre a vontade real e a vontade declarada, e tudo o que pela Apelante é alegado reconduz-se, no fundo, a uma nova realidade que a mesma quer introduzir agora em juízo, em contravenção quer da regra já mencionada, quer do ónus da alegação no momento e sede adequados. Nessa medida, não lhe pode ser reconhecido esse direito. O que implica naturalmente a rejeição da pretendida alteração da matéria de facto, também nesta parte. E esgotado este capítulo, é altura de nos debruçarmos sobre a principal pretensão da Apelante. Ou seja, sobre a sua pretensão de manter a providência cautelar anteriormente decretada nestes autos e que se reconduziu, no fundo, à ordem de suspensão da venda e alienação, por qualquer meio, das frações autónomas cuja propriedade a Apelada se tinha comprometido a transmitir-lhe. Pois bem, como ponto de partida é importante começar por ter presente que essa ordem só foi dada, por se ter considerado, antes da audição da Requerida, que a Requerente tinha o direito, por um lado, à execução específica da obrigação de entrega prevista nos contratos de permuta que celebrou com a primeira e, por outro, que havia sério risco desse direito não vir a ser concretizado em tempo útil, devido às vendas já realizadas de algumas dessas frações. Isto, naturalmente, partindo do pressuposto que a Requerente pretendia vir ainda a exercitar aquele direito, como alegou ser sua vontade, e que não estava obrigada a ver reparada a lesão na sua esfera jurídica mediante prestação sucedânea, como ocorreria se só lhe fosse facultada a reintegração por prestação indemnizatória. Acontece que, depois da oposição da Requerida, veio a apurar-se que a Requerente, já após a entrada em juízo deste procedimento cautelar, acionou a garantia bancária que, como vimos, tinha sido constituída justamente para assegurar aquele direito de entrega das aludidas frações. E, é nessa sequência e com essa justificação que a ordem de suspensão de vendas já indicada acabou por ser revogada. Ora, o que se questiona agora é se essa revogação não pode manter-se. No entender da Apelante, não. O seu direito à execução específica da entrega das frações em causa não se extinguiu totalmente e, portanto, continuam a manter-se os pressupostos que determinaram a suspensão da venda das ditas frações. Mas, não é assim. Na verdade, como se assinalou na sentença recorrida, ao executar a garantia em questão junto da entidade bancária, reclamando e recebendo o valor da totalidade da mesma, que fez seu, a Requerente optou pelo sucedâneo indemnizatório daquela prestação, a designada indemnização por equivalente. E, recebendo tal indemnização, não pode a Requerente, naturalmente, continuar a exigir da Requerida aquela prestação principal. Ou seja, em palavras mais simples, não pode receber, em simultâneo, a prestação principal, constituída pelas frações, e a prestação sucedânea, correspondente à indemnização pela falta de entrega das mesmas. Evidentemente que essa prestação sucedânea, no caso constituída pelo valor da garantia bancária de 500.000,00€, pode não cobrir a totalidade dos danos do incumprimento contratual que a Requerente imputa à Requerida. Mas, não é isso que está em causa nestes autos. O que aqui está em causa é somente a questão de saber se a Requerente mantém o direito à execução específica dos contratos de permuta que invocou para ser desencadeada a providência decretada, quando, ela própria, já optou por substituir esse direito por outra prestação. E isso, é manifesto que não pode. Não se trata, ao contrário do que parece sustentar a Apelante, de considerar extinta a obrigação de entrega das frações por outro motivo que não os previstos na lei. Pelo contrário, do que se trata é de considerar que a Apelante já deu por definitivamente incumprida essa obrigação e que, por isso mesmo, executou a prestação indemnizatória sucedânea, não podendo, assim, repristinar a primeira enquanto mantiver esta última em seu poder. Recorde-se, para melhor compreensão, que, como se assinala na sentença recorrida, “[n]ão está, e nunca esteve em causa, uma providência conservatória do património da Requerida por forma a acautelar o risco de dissipação da garantia patrimonial de um eventual crédito indemnizatório da Requerente por incumprimento contratual imputável àquela. De resto, nunca a Requerente alegou a inexistência, insuficiência ou perigo de dissipação do património da Requerida que constituiria o garante do pagamento de uma tal indemnização”. Por conseguinte, só o direito à entrega das frações convencionado aqui está em causa. E esse direito, a Requerente já o substituiu, fazendo seu um montante indemnizatório que, à época, foi considerado equivalente. Daí que, por não estarem preenchidos os pressupostos previstos no artigo 362.º, n.º 1, do CPC, não possa ser decretada qualquer providência cautelar tendente a assegurar a execução do primeiro. Por tais motivos, pois, o presente recurso só pode ser julgado improcedente e mantida em vigor a sentença recorrida. * III- DECISÃO Pelas razões expostas, acorda-se em negar provimento ao presente recurso e, consequentemente, confirma-se a sentença recorrida. * - Em função deste resultado, as custas deste recurso serão pagas pela Apelante - artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC. Porto, 28 de outubro de 2021 João Diogo Rodrigues Anabela Miranda Lina Baptista _____________ [1] Neste sentido, Luís Filipe Pires de Sousa, Prova Testemunhal, 2016, Almedina, pág. 199, a propósito das limitações legais ao uso da prova testemunhal em processo civil; e Rita Gouveia, Comentário ao Código Civil, Parte Geral, UCP, pág. 891. [2] Neste sentido, Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. II, 2015, Almedina, pág. 301.

Sumário

Texto Integral

Processo n.º 860/20.9T8PVZ.P3

Sumário

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Acordam no Tribunal da Relação do Porto:

I- Relatório

1- B…, S.A., intentou, no dia 03/07/2020, o presente procedimento cautelar não especificado contra, C…, Ldª, alegando, em breve resumo, que sendo dona de dois terrenos urbanos, celebrou com a Requerida, no dia 31/07/2018, dois contratos de permuta, mediante os quais lhe transmitiu a propriedade desses terrenos, com vista à construção de dois edifícios em propriedade horizontal, dos quais lhe seriam cedidas futuramente algumas frações autónomas que identifica.

Para caucionar a entrega dessas frações, foi constituída uma garantia bancária, no montante de 500.000,00€, que é manifestamente inferior ao valor das referidas frações.

Mais tarde, um dos aludidos contratos foi objeto de um acordo complementar, mediante o qual duas das frações autónomas nele referenciadas seriam substituídas por uma única, que seria destinada a alojamento local.

Sucede que a Requerida não cumpriu integralmente as obrigações a que se vinculou em tais acordos. De facto, além do atraso no cumprimento da sua prestação, a fração autónoma destinada a alojamento local não foi como tal considerada no título constitutivo da propriedade horizontal, foi aí considerada com uma permilagem maior do que devia, uma das garagens tinha uma área inferior à mencionada no respetivo título e não lhe foi disponibilizada uma das frações, correspondente à última garagem no topo do lado direito de um dos edifícios.

Não obstante isso, a Requerida convocou-a por três vezes para a celebração das escrituras públicas com vista à transmissão da propriedade das aludidas frações, o que recusou, por estas não reunirem as condições físicas e jurídicas que haviam sido negociadas. Mas mais: acabou por resolver ilicitamente os já referenciados contratos de permuta e começou a vender algumas das indicadas frações autónomas que lhe deviam ser entregues.

Ora, perante esta atitude da Requerida, tem fundado receio de que a mesma continue essas vendas e, desse modo, inviabilize por completo a execução específica dos ditos contratos, como pretende.

Daí que termine pedindo que, sem contraditório prévio, seja a Requerida intimada a abster-se de celebrar quaisquer contratos de compra e venda que tenham por objeto as frações autónomas que, de acordo com as escrituras de permuta consigo celebradas no dia 31 de Julho de 2018, lhe devem ser entregues, e que identifica.

2- Dispensado o contraditório prévio, procedeu-se à inquirição das testemunhas arroladas pela Requerente, após o que foi proferido despacho que, decidindo pela procedência parcial do procedimento, intimou a Requerida a abster-se de vender ou alienar a terceiros as frações autónomas objeto daqueles contratos, que ainda não haviam sido por ela alienadas.

Isto porque, em resumo, se considerou nessa decisão estar verificado indiciariamente o direito da Requerente e o perigo de lesão grave e dificilmente reparável desse direito, uma vez que “a Requerente pretende, através do presente procedimento cautelar, de natureza manifestamente conservatória, assegurar a possibilidade de lograr o cumprimento dos contratos celebrados com a Requerida (afirmando até ser sua pretensão a instauração de uma acção de execução específica dos mesmos)”.

3- Citada a Requerida, veio a mesma deduzir oposição, refutando o incumprimento contratual que lhe é imputado.

Além disso, alega ter a Requerente já executado a garantia bancária por si constituída, o que lhe permite ficar com um valor equivalente ao das frações que lhe deviam ter sido entregues, equivalência essa que foi acordada entre as partes.

Ora, tendo a Requerida optado por essa execução, deixou de subsistir o perigo de frustração do direito invocado pela Requerente, pelo que a providência decretada deve ser revogada. É o que pede, a par da condenação da Requerente como litigante de má-fé.

4- Ordenada a notificação da Requerente para, querendo, exercer o contraditório, veio a mesma responder e arrolar testemunhas.

Na sua resposta alega, além do mais, que continua a pretender o cumprimento integral dos contratos que celebrou com a Requerida. E só acionou a garantia bancária, porque, por um lado, a Requerida começou a vender as frações que lhe deviam ser entregues e, por outro, porque essa mesma garantia estava prestes a caducar.

Além disso, o dano que lhe foi causado pelo incumprimento da Requerida foi no valor de 1.227.142, 86€, que é manifestamente superior àquela garantia.

Por tais razões, sinteticamente expostas, pede a improcedência da oposição.

5- A Requerida treplicou rejeitando estas razões e reafirmando a tese expressa na sua oposição.

6- Designado dia para a tomada de declarações de parte e inquirição das testemunhas arroladas em sede de oposição, foi, nessa data, proferido despacho que não admitiu o rol de testemunhas apresentado pela Requerente com o articulado de resposta à oposição.

Mais foi decidido revogar a providência decretada.

7- Aquele primeiro despacho, todavia, foi revogado, na sequência de recurso interposto pela Requerente.

8- Regressados os autos à Instância recorrida, foi aí completada a instrução e proferida sentença na qual se julgou procedente a oposição e se ordenou o levantamento integral da providência cautelar decretada. Isto porque, em síntese, a Requerente, ao executar a garantia, recebeu a indemnização por sucedâneo e, assim, “já não lhe assiste o direito de obter uma providência cautelar que tão somente visa a conservação das fracções objecto do contrato de permuta, com vista a permitir o cumprimento coercivo da prestação que onerava esta, ou seja, a transmissão da propriedade das fracções objecto daqueles contratos e a entrega das mesmas à Requerente”.

9- Inconformada com esta sentença, dela recorre a Requerente, terminando a sua motivação com as seguintes conclusões:

“PRIMEIRA

O presente recurso tem como objecto a matéria de facto – reapreciação da prova gravada – e a matéria de direito da sentença que julgou totalmente procedente o incidente de oposição e, consequentemente, revogou a providência cautelar decretada nos presentes autos.

SEGUNDA

Foram incorrectamente julgados os factos indiciariamente demonstrados, n.º 12) e 47), que se transcrevem:

“12) Para caucionar a entrega das fracções, foi constituída a garantia bancária com o n.º ……………, pelo valor de €500.000,00;

47) O valor da garantia acima mencionada correspondeu, pelo menos, àquele que as partes, por acordo, entenderam ser o valor dos imóveis que a Requerente deu em permuta à Requerida;”

TERCEIRA

Atenta a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, foi demonstrada factualidade essencial que deveria ter sido aditada ao elenco dos factos assentes da decisão recorrida e que não poderia ter sido desconsiderada pelo Tribunal.

QUARTA

Resultou da prova documental e testemunhal produzida o valor das fracções objecto dos contratos de permuta em crise (e não apenas que tal valor é superior ao valor mencionado na garantia bancária – facto 51 assente), factualidade que deve ser aditada ao elenco dos factos assente de tal decisão.

QUINTA

Resultou da prova testemunhal/declarações de parte produzidas em sede de audiência de discussão e julgamento que o que terá motivado a constituição da garantia bancária foi o acabamento da obra e não a entrega das fracções.

SEXTA

De acordo com a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, designadamente a prova testemunhal, pareceres técnicos e declarações de parte do representante da requerente, devem ser aditados ao elenco dos factos assentes, os seguintes factos:

52) O valor das fracções objecto do contrato do contrato de permuta, com a finalidade de habitação, situa-se entre € 915.000,00 (novecentos e quinze mil euros) € 999.300,00 (novecentos e noventa e nove mil e trezentos euros).

53) O valor das fracções objecto do contrato de permuta, com a finalidade de alojamento local, situa-se entre € 1.115.000,00 (um milhão e cento e quinze mil euros) € 1.239.300,00 (um milhão, duzentos e trinta e nove mil e trezentos euros);

SÉTIMA

Ficou à saciedade demonstrado nos presentes autos – quer pelas declarações prestadas pelo procurador da requerente D…, quer pelo depoimento da testemunha E… – que a garantia bancária aludida em 12), dos factos assentes e junta a fls. 131, dos presentes autos, tal qual como negociada entre requerente e requerida, destinava-se a garantir não a entrega, mas o valor necessário para a conclusão da construção das fracções, à data da celebração das escrituras de permuta.

OITAVA

O depoimento da Sra. Engª F… não foi susceptível ou teve a virtualidade de demonstrar o facto assente n.º 47 ou seja, o que terá conduzido à constituição da garantia bancária, cf. transcrições levadas ao corpo das alegações apresentadas: quer porque é por demais evidente que tal testemunha teve um discurso absolutamente parcial – a favor da Requerida – que porque não sendo representante legal da empresa, mas apenas a profissional que acompanhou a obra, não se compreende como é que o seu depoimento foi prova bastante para o Tribunal a quo considerar demonstradas motivações por detrás da constituição da garantia e se a mesma era equivalente e substituta da obrigação de cumprir pela Requerida.

NONA

Com base na prova testemunhal e por declarações de parte produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, e após a sua reapreciação por tribunal superior, em conjugação com as regras de experiência comum, deve ser dada como assente a seguinte factualidade:

b) A coberto de um contrato-promessa de permuta do ano de 2017, e com a autorização da requerente, a requerida iniciou as obras de construção dos edifícios em contenda, nos prédios da requerente;

c) À data da constituição da garantia bancária – ou seja, à data da celebração das escrituras de permuta –, os prédios em questão já se encontravam totalmente levantados e na fase de acabamentos;

DÉCIMA

Partindo da prova testemunha e por declarações de parte produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, deve, por um lado, ser dado como não provado o facto 12º e, por outro, aditar-se um outro facto, como assente, com a seguinte redacção:

“12) Para caucionar os acabamentos das fracções a entregar à requerente, foi constituída a garantia bancária com o número ……………, pelo valor de €500.000,00”

Bem como considerar-se como não provado o facto 47.º dos factos e assentes e aditado um outro facto assente, com a seguinte redacção:

47) O valor da garantia acima mencionada correspondeu àquele que as partes, por acordo, entenderam ser o valor necessário para proceder ao acabamento pela requerida da obra tendo por objecto os imóveis que a Requerente deu em permuta;”

SUBSIDIARIAMENTE,

EM CASO DE IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO QUANTO À MATÉRIA DE FACTO, DÉCIMA PRIMEIRA

Por uma questão de justiça, independentemente do critério ou da finalidade que presidiu à constituição de uma garantia bancária entre Requerente e Requerida para caucionar o cumprimento da obrigação desta última num contrato de permuta de bens presentes por bens futuros, em caso de incumprimento, a execução da garantia bancária apenas poderá ser considerada execução não especifica da obrigação da Requerida de entrega dos bens futuros na estrita medida em que tal garantia bancária seja equivalente ou sucedânea de tal obrigação.

DÉCIMA SEGUNDA

Caso se demonstre, como se demonstrou no caso concreto, que o valor das fracções objecto do contrato de permuta – ou seja, o valor que tal garantia visa acautelar – é superior ao valor da supra mencionada garantia bancária – facto assente n.º 51 – então, tal garantia não é equivalente a tal obrigação ou prestação, e, consequentemente, a execução de tal garantia bancária não faz extinguir a obrigação de entrega da requerida dos bens futuros, tal qual como aquela se comprometeu nas escrituras de permuta.

DÉCIMA TERCEIRA

No âmbito de um contrato de permuta de bens presentes por bens futuros, em que é emitida a favor do permutante uma garantia bancária, o seu accionamento junto do banco emitente, não constitui – nem poderia constituir – causa de extinção da obrigação principal de entrega dos bens futuros, tal qual (na medida do objectivamente possível) contratado entre as partes.

DÉCIMA QUARTA

O accionamento da garantia por parte da Recorrente não tem a virtualidade de impedir a execução específica do contrato-base ou constitui o seu sucedâneo ou sequer pode ser considerado meio alternativo para esse fim.

DÉCIMA QUINTA

A execução da garantia bancária não é o equivalente jurídico ao cumprimento da obrigação de entrega pela requerida, razão pela qual esta não se eximiu da sua obrigação de entrega das fracções, decorrente dos contratos de permuta de bem futuro que celebrou.

DÉCIMA SEXTA

A execução da garantia bancária não afecta os pressupostos do decretamento da providência cautelar, designadamente o periculum in mora, considerando que se mantém o perigo de, caso o entendimento do Tribunal que julgar a acção principal vá no sentido de que existe o direito à execução específica dos contratos de permuta de bem futuro, já os contratos de permuta não terão qualquer objecto, pois que a Recorrida irá, entretanto, vender todas as fracções que se obrigou a entregar à Recorrente.

DÉCIMA SÉTIMA

No âmbito de um contrato de permuta de bens presentes por bens futuros, em que é emitida a favor do permutante uma garantia bancária, ainda que de boa execução, o seu accionamento junto do banco emitente, não constitui – nem poderia constituir – causa de extinção da obrigação principal de entrega dos bens futuros, tal qual (na medida do objectivamente possível) contratado entre as partes”.

Termina pedindo que, revogando a sentença recorrida, se mantenha o decretamento da providência cautelar requerida.

10- A Requerida respondeu pugnando pela confirmação do julgado.

11- Recebido o recurso e preparara a deliberação, importa tomá-la.

II- Mérito do recurso

A- Definição do seu objeto:

Inexistindo, no caso em apreço, questões de conhecimento oficioso, o objeto do presente recurso, delimitado, como é regra, pelas conclusões das alegações da recorrente [artigos 608º nº 2, “in fine”, 635º, nº 4 e 639º nº1 do Código de Processo Civil (CPC)], cinge-se a saber se:

1) Deve haver lugar à requerida modificação da matéria de facto;

2) A execução da garantia bancária pela Requerente não afeta os pressupostos para o decretamento da providência cautelar requerida e, nesse caso, se deve ser mantida a providência anteriormente determinada.

B- Fundamentação

a) Na sentença recorrida, julgaram-se indiciariamente demonstrados os seguintes factos:

A) Do requerimento inicial

1) A Requerente é uma sociedade comercial que se dedica à indústria do Turismo, Hotelaria, Restauração, Diversão, Desportiva e Lazer, atividades de Consultadoria, atividades de Aluguer, atividades de Serviços Pessoais Comércio, Manutenção e Reparação de Veículos Automóveis e Motociclos, Compra e Venda de Móveis e Imóveis e sua Revenda, Promoção Imobiliária e Construção de Edifícios;

2) A Requerida, por sua vez, é uma sociedade comercial que se dedica à construção de edifícios e outros trabalhos de construção civil, loteamento e urbanização de terrenos, compra, venda, arrendamento e administração em geral de bens imóveis, promoção e gestão de investimentos imobiliários;

3) A Requerente, na qualidade de dona e legítima possuidora de dois terrenos destinados a construção: um sito na Rua …, n.º .. e … e .., da cidade da Póvoa de Varzim e outro na …, da mesma cidade, aceitou transmitir à requerida a propriedade daqueles dois imóveis para que esta ali construísse duas edificações, tudo em conformidade com os projetos de arquitetura cujo licenciamento correu termos junto da Câmara Municipal … com os números …/10 e …/10.

4) No dia 31 de Julho de 2018, por escritura pública - cuja cópia está junta a fls. 19 vs. e segs., com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido - a Requerente, no exercício da sua atividade, celebrou com a requerida um contrato de permuta, no âmbito do qual a primeira, na qualidade de dona e legítima possuidora do prédio urbano composto de terreno para construção urbana, com a área de trezentos e noventa e seis metros quadrados (396,00m2), sito na Rua …, .., União das freguesias …, concelho da Póvoa de Varzim, inscrito na matriz urbana sob o artigo 10.202 (teve origem nos artigos urbanos 10.146 e 10.145 ambos da união de freguesias …) cedeu/transmitiu à requerida a propriedade do identificado prédio urbano, terreno para construção urbana,

5) Pelo mesmo instrumento notarial, a Requerida obrigou-se a construir um edifício composto de cave, rés-do-chão e primeiro, segundo, terceiro e quatro pisos, que compreenderiam garagens, unidades habitacionais, nomeadamente o rés-do-chão e composto por habitações de tipologia T1 + 1 e T3, o 1º, 2º, 3º e 4º piso e constituído por habitações de tipologia T2 e T3, que iria submeter ao regime de propriedade horizontal, tudo em conformidade com o projeto aprovado (processo …/10) para o qual foi emitida a licença de construção número duzentos e noventa e cinco/dois mil e dezassete, pela Câmara Municipal …, de um de Agosto de dois mil e dezassete;

6) E, como contrapartida da transmissão da propriedade desse imóvel para a Requerida, obrigou-se esta a ceder/transmitir, do edifício a construir e como bens futuros, a propriedade de duas frações autónomas nível rés-do-chão, nomeadamente frações de tipologia T1+1 e T3, mais duas garagens correspondentes a estas frações ao nível do rés-do-chão e a última garagem no topo do lado direito;

7) Mais declararam, na aludida escritura de permuta, que “as composições das frações autónomas e respetivas garagens serão melhor identificadas pelos outorgantes após conclusão do edifício e depois de constituída a propriedade horizontal e, se necessário, em posterior escritura de determinação de prestação, a realizar-se logo que obtida a respetiva licença de utilização.”;

8) Ainda no dia 31 de Julho de 2018, Requerente e Requerida, igualmente por escritura pública, celebraram um contrato de permuta – cuja cópia está junta a fls. 23 e segs., com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido - no âmbito do qual a primeira, enquanto dona e legítima possuidora do prédio urbano, naquela data composto por terreno para construção urbana, com a área de quinhentos e oitenta e quatro metros quadrados, sito na …, União de freguesias …, concelho da Póvoa de Varzim, cedeu/transmitiu à segunda a propriedade do identificado prédio urbano terreno para construção urbana, com a área de quinhentos e oitenta e quatro metros quadrados (584,00 m2);

9) Pelo mesmo instrumento notarial, obrigou-se a aqui Requerida a construir uma edificação composta de cave, rés-do-chão e primeiro piso, distribuídos por garagens, lugares de estacionamento e arrumos, que iria submeter ao regime de propriedade horizontal, tudo em conformidade com o projeto aprovado (processo …/10) para o qual foi emitida a licença de construção número setenta e quatro/dois mil e dezoito, pela Câmara Municipal … em sete de março de dois mil e dezoito;

10) E subsequentemente a ceder/transmitir, do edifício a construir por si e sem pagamento de qualquer contrapartida pecuniária, à primeira, e como bens futuros, a propriedade das seguintes frações autónomas: “oito lugares de estacionamento e treze de garagens, ao nível do rés-do-chão e arrumos no primeiro andar localizados ao nível do primeiro piso”;

11) Ficou estipulado, em ambas as escrituras, que a entrega das aludidas frações autónomas à Autora tinha como data limite o dia 31 de Janeiro de 2020;

12) Para caucionar a entrega das frações, foi constituída a garantia bancária com o número n.º ……………, pelo valor de 500.000,00€;

13) No dia 4 de Dezembro de 2018, Requerente e Requerida celebraram o acordo escrito – cuja cópia está junta a fls.26 e segs., com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido – pelo qual declararam que o objeto das frações futuras a entregar em cumprimento da permuta do prédio com projeto aprovado o n.º de processo 660/10 passava a ser uma fração autónoma, destinada a alojamento local, de tipologia T6 em vez das duas frações autónomas T3 e t1+1 destinadas a habitação, mantendo-se no mais as condições anteriormente ajustadas pelas partes;

14) No âmbito desse acordo, a Requerente aceitou custear as despesas e os encargos com projetos de arquitetura e projetos de especialidades decorrentes da transformação do piso do rés-do-chão, inicialmente composto por um apartamento T3 e outro apartamento T1+1, numa única fração autónoma, destinada a alojamento local, e bem assim os custos acrescidos que dali pudessem resultar;

15) Com esse intuito, ficou ali estabelecido que a Requerente contrataria e pagaria os serviços de arquitetura executados pelo autor do projeto e os de engenharia pelo técnico subscritor dos cálculos de especialidades da obra “desde que os honorários deste último correspondam ao valor normal e corrente para este tipo de serviços, ou seja, que correspondam sensivelmente ao valor que a segunda outorgante pagaria a outro gabinete de engenharia pelo mesmo serviço.”;

16) Ficou ainda ali acordado que a Requerente mandaria efetuar uma medição da obra que iria ser executada no interior da fração, incluindo-se os trabalhos a mais e a menos, com respetiva medição unitária, por forma a permitir quantificar e avaliar, de acordo com o mapa de acabamentos, o acréscimo de trabalhos que iriam resultar das alterações pretendidas;

17) Ficou ainda acordado que, após a medição e quantificação dos trabalhos, a Requerente apresentaria tais elementos à Requerida para que os analisasse, verificasse e quantificasse, sendo posteriormente feita nova reunião com a presença de ambas as partes e/ou respetivos técnicos, para acerto dos preços a pagar em função das alterações pretendidas;

18) Na sequência do acordo complementar aludido em 13), no dia 6 de Dezembro de 2018, a Requerida apresentou nos Serviços de Licenciamento da Câmara Municipal … uma proposta de alteração do piso térreo destinando-o a alojamento local;

19) A Requerida não obteve o licenciamento para aquele fim e consequentemente não logrou que o mesmo ficasse a constar no título de propriedade horizontal;

20) No dia 15 de Julho de 2019, a Requerida, na qualidade de “dona e legítima possuidora” do prédio urbano mencionado em 4), e invocando que nesse terreno se encontrava ainda em construção um edifício constituído de cave, rés-do-chão e quatro andares denominado “Edifício …” que “satisfaz os requisitos legais para nele ser constituída a propriedade horizontal com a especificação e fixação dos correspondentes valores relativos de nove frações autónomas, distintas, independentes e isoladas entre si, com entradas e saídas próprias de acesso à via pública ou para parte comum do prédio“ celebrou a escritura de propriedade horizontal que lhe correspondia, cuja cópia está junta a fls. 30 e segs, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido;

21) Por esse documento foi constituída a Fração “A”, descrita como Habitação Tipo T6, ocupando a totalidade do Rés-do-chão, com a área de duzentos e cinquenta e quatro vírgula dez metros quadrados (254,10 m2), composto por hall de entrada, uma instalação sanitária completa, uma cozinha, uma sala com instalação sanitária, um corredor, seis quartos de dormir possuindo todos eles casas de banho privativas, e um arrumo de apoio exterior com uma instalação sanitária completa. Faz ainda parte desta fracção duas garagens na cave, uma delas identificada pelo número 5 (5) com a área dezassete metros (17,00 m2) e a outra garagem identificada com o número 6 (6) com a área de dezassete vírgula sessenta metros quadrados (17,60).

22) Consta da mesma escritura que “O terraço adjacente a esta fracção pelo lado norte, será de uso exclusivo da mesma, no entanto será comum a todas as fracções, com a área de oitenta e três vírgula cinquenta metros quadrados, (83,50 m2) perfazendo a área total de trezentos e setenta e dois vírgula vinte metros quadrados (372,20 m2)”;

23) Sendo que a esta fração foi atribuída a permilagem de duzentos e trinta e seis virgula dez mil (236,10%) do valor total do edifício e atribuído o valor de quarenta e seis mil e quarenta e um euros e dez cêntimos, (46.041,10€).

24) A mencionada fração “A”, designadamente com a tipologia T6 com 6 suites e áreas comuns de dimensões maiores das standard – se não tiver a finalidade de prestação de serviços de alojamento local – não serve para o exercício de quaisquer das atividades da Requerente.

25) Uma vez que a fração se destinaria àquela atividade de alojamento local, na sua conceção e configuração privilegiou-se o número de quartos em detrimento de todas as restantes divisões, pelo que muito dificilmente se encontraria uma família que se dispusesse a adquirir um apartamento com a referida configuração, daí resultando, inequivocamente, a sua desvalorização.

26) A área total de tal fração, tal qual como descrita no Alvará de Autorização de Utilização n.º … ascende a 372,20 m2, dimensão essa que mais não é do que a soma da área dessa fração (254,10 m2) com a área do terraço adjacente (83,50 m2) e as garagens a ela afetas (17 m2 + 17,60 m2);

27) No dia 20 de Janeiro de 2020, a requerida outorgou escritura publica instituindo o regime da propriedade horizontal sobre o imóvel melhor descrito em 8) - cuja cópia está junta a fls. 37 vs. e segs, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido – referente ao edifício implantado no terreno no qual se encontrava “em construção um edifício constituído de cave, rés do chão e arrumos no primeiro andar, com a área coberta de quinhentos e oitenta e quatro metros quadrados, denominado “Edifício … 2””,

28) E, na indicada qualidade de dona e legitima possuidora de tal imóvel, a requerida declarou nessa escritura que se verificavam “os requisitos legais para nele ser constituída a propriedade horizontal com a especificação e fixação dos correspondentes valores relativos de quarenta e uma fracções autónomas, distintas, independentes e isoladas entre si, com entradas e saídas próprias de acesso à via pública ou para parte comum ao prédio cuja descrição consta de documento complementar”.

29) Constituindo a propriedade horizontal formada por várias fracções autónomas, dentre as quais a “Fracção S - Garagem na cave, a décima a contar de sul para norte, e a primeira de norte para sul, junto à parede do lado nascente, com a área de cinquenta e sete vírgula sessenta metros quadrados composta por um espaço amplo destinado a garagem, sendo atribuída a esta fracção a permilagem de 60,79% do valor total do edifício, sendo atribuído o valor de 4.240,34€";

30) A referida fração encontra-se descrita na escritura de Propriedade Horizontal de 20 de Janeiro de 2020 com a área de 57,60 m2 – assim como no alvará de autorização de utilização n.º ../20 – quando, na realidade e de acordo com o projeto apresentado junto da Câmara Municipal pela requerida, possui uma área inferior;

31) A Requerente informou a Requerida da necessidade de proceder à retificação do título de propriedade horizontal referentes à fração A) supra mencionadas no ponto 21), o que esta não fez;

32) No dia 9 de Abril de 2020, a Requerida notificou a Requerente, por via postal, do agendamento da escritura pública destinada à determinação das frações autónomas que lhe haveriam de ser entregues para cumprimento do contrato de permuta;

33) Marcando, assim, tal escritura de determinação da coisa, para o dia 30 de Abril de 2020, pelas 11 horas, no Cartório Notarial do Sr. Dr. G…, em Vila de Conde;

34) No dia 30 de Abril de 2020, a Requerente recusou-se a celebrar a escritura de determinação da prestação agendada pela requerida, comportamento que, expressamente e na presença de representantes de Requerida, fundou no seguinte: “A marcação da escritura não pode resultar de um ato unilateral do transmitente e devia ter sido concertada, o local, hora e dia com o adquirente e com a antecedência devida a permitir a este a inspeção das fracções que iria receber. Por outro lado, as mesmas fracções não reúnem as condições físicas e jurídicas que foram negociadas entre as partes e nem mesmo foi permitida à adquirente a sua verificação;

Considerando ainda que a transmitente está em mora desde janeiro de 2020, este comportamento abusivo da marcação da escritura sem cumprimento do acima exposto, significa comportamento violador que determina o acionamento da garantia bancária.”

35) Em 11 Maio de 2020, foi a Requerente novamente notificada pela Requerida - por carta cuja cópia está junta a fls.48, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido -para celebrar a escritura de determinação de prestação, desta feita agendada para o dia 20 de Maio, pelas 11 horas, no mesmo Cartório Notarial;

36) No âmbito de tal notificação, a requerida advertiu a requerente nos seguintes termos: “caso recusem a subscrição da escritura ora agendada, reincidindo no vosso comportamento anterior, consideraremos os contratos de permuta celebrados com V/ Exias. definitivamente incumpridos, pelo que procederemos, de imediato, à resolução dos mesmos.”;

37) Em resposta a tal convocatória, a Requerente enviou à Requerida, que recebeu, a carta cuja cópia está junta a fls 4, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido - no âmbito da qual, reiterou o teor da sua anterior recusa

38) No dia 20 de Maio de 2020, a Requerente apresentou-se no Cartório Notarial e, mais uma vez, recusou celebrar tal escritura, pelos motivos que, mais uma vez, ali expôs e que constam do certificado emitido pelo Exmo. Sr. Notário, cuja cópia está junta a fls. 53 vs. e segs., com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido;

39) Por carta de 22 de Maio de 2020 – cuja cópia está junta a fls. 56, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido - foi a Requerente novamente notificada pela Requerida de nova marcação de escritura pública destinada a entregar as frações em referência, no dia 29 de Maio de 2020, pelas 11:30 horas, no mesmo cartório notarial.

40) Acrescentando aquela que esta era a “última e derradeira tentativa de procurar concluir, de forma consensual, a relação contratual que mantemos com Vexas., vimos, mais uma vez (e, definitivamente, pela última vez)” (…) “Mais adiantamos que reconhecendo a razão de VEXAS, no que se refere à incorrecção da permilagem da fracção S, procederemos em conformidade, à correcção da respectiva escritura de propriedade horizontal.” (…) Mais avisamos que, caso recusem a subscrição da escritura ora agendada, reincidindo no vosso compromisso em face comportamento anterior, designadamente em face do do supra assumido, consideraremos os contratos de permuta celebrados com V/ Exas. definitivamente incumpridos, e nessa sequência, inelutavelmente, resolvidos, sem necessidade de qualquer interpelação adicional;

41) No dia 29 de Maio de 2020, a Requerente não se apresentou naquele Cartório Notarial, tendo enviado ao Sr. Notário a comunicação cuja cópia está junta a fls. 57, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido;

42) Aquando do agendamento da escritura pública de especificação das frações a transmitir à Requerente, a Requerida transmitiu ao Sr. Notário qual o conteúdo da escritura a celebrar e que passaria pela entrega à Requerente das seguintes frações:

a) Fracção autónoma designada pela letra “A” do prédio urbano acima identificado (art.º 6.º) e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o número 6239 Póvoa de Varzim da seguinte forma: habitação tipo T-6, rés-do-chão, com duas garagens na cave, uma número cinco e outra número seis;

b) Fracções autónomas designadas pelas letras “S”, “T”, “U”, “V”, “W”, “X”, “Y”, “Z”, “AA”, AB”, “AC”, “AD”, “AE”, “AF”, “AG”, “AH”, “AI”, “AJ”, “AK”, “AL”, “AM”, “AN” e “AO”, todas do prédio urbano acima identificado em 8) e descrito na conservatória do registo predial sob o número 6240 Póvoa de Varzim;

43) No dia 17 de Junho de 2020, no Cartório Notarial na …, n.º .., rés-do-chão, na cidade e concelho da Póvoa de Varzim, o Sr. H…, em representação da Requerida, vendeu a I…, pelo preço de quinze mil euros, a fração autónoma identificada com as letras “AN”, correspondente à boxe de garagem no rés-do-chão, a décima primeira a contar de sul para norte junto à parede do lado nascente., a qual integra o prédio urbano em regime de propriedade horizontal melhor descrito na conservatória do registo predial sob o n.º 6240/Póvoa de Varzim, sendo uma das garagens, ao nível do rés-do-chão, que fazia parte integrante da prestação que a Requerida pretendia cumprir perante a Requerente;

43) No mesmo dia 17 de Junho de 2020, por escrituras públicas outorgadas no mesmo no mesmo Cartório Notarial, o mesmo representante da Requerida, em sua representação, vendeu a J…, pelo preço de 15.000,00€ (quinze mil euros) a fração autónoma do mesmo edifício, identificada com a letra “Z”, correspondente à boxe de garagem no rés-do-chão, a sétima a contar de Sul para Norte, junto à parede do lado poente.

44) E a K… vendeu, também pelo preço de 15.000,00€ (quinze mil euros), a fração autónoma identificada com as letras “AA”, correspondente a boxe de garagem no rés-do-chão, a oitava a contar de sul para norte, junto à parede do lado poente;

45) Já na pendência do presente procedimento cautelar, a Requerida alienou à sociedade «L…, sociedade Unipessoal Ldª» s fracções designadas pelas letras AB e AC do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o n.º 6240 (freguesia da Póvoa de Varzim);

B) Da oposição

46) Em 11 de Julho passado, a Requerente executou a referida garantia junto do Banco M…, SA, logrando, assim que lhe fosse paga, por transferência bancária realizada no dia 14 do mesmo mês, o montante de 500.000,00€ (quinhentos mil euros);

47) O valor da garantia acima mencionada correspondeu ao àquele que as partes, por acordo, entenderam ser o valor das frações objeto da permuta;

C) Do requerimento de resposta à oposição

48) A Engª G…, atuando por conta da Requerida, tem mostrado garagens a interessados na sua aquisição, informando que o preço das mesmas é de 25.000,00€;

49) A fração A) mencionada no ponto 21 dos factos provados, dispõe de estacionamento próprio;

50) A Requerida colocou à venda a fração A) pelo preço de 330.000,00€;

51) O valor das frações objeto do contrato de permuta é superior ao valor da supra mencionada garantia bancária;

D) Provou-se ainda que:

52) A garantia bancária aludida em 12) foi emitida, pelo Banco M…, através do documento cuja cópia está junta a fls. 131, com o teor que aqui se dá por integralmente reproduzido – da qual consta expressamente que a mesma se destina “a caucionar a entrega das frações previstas no contrato de permuta a celebrar, referente aos prédios cujo licenciamento corre sob os n.ºs …/10 e …/19 na Câmara Municipal …, responsabilizando-se pela entrega da importância até àquele valor se a C…, Ldª não cumprir com as sua obrigações”.

53) E, na escritura pública aludida em …, os outorgantes ali declararam que “Sob a presente permuta foi constituída uma garantia bancária n.º ……………, destinada a caucionar a entrega das fracções previstas no presente contrato referente aos prédios cujo licenciamento corre termos sob os números 659/10 e 660/10”;

b) Na mesma sentença, não se julgaram provados os factos seguintes:

1) Do requerimento inicial

A) Os representantes da Requerida não permitiram aos da Requerente aceder a qualquer fração autónoma, nomeadamente a referida T6, para verificação dos trabalhos;

B) A Requerente apresentou à Requerida os elementos que se refere a cláusula contratual transcrita no ponto 17) supra;

C) Apesar de a Requerente o ter solicitado insistentemente, a reunião aludida no mesmo ponto n.º 17) dos factos provados nunca aconteceu, razão pela qual nunca chegaram, Requerente e Requerida, a acertar o preço a pagar por tais alterações;

D) À data da outorga das escrituras públicas de permuta, a Requerida sabia que a Requerente pretendia as frações autónomas do edifício a construir no terreno identificado em 4) para alojamento local;

E) A Requerida, remetendo-se reiteradamente ao silêncio, sempre recusou à requerente informação fidedigna sobre o licenciamento da fração para aquele fim e a sua inclusão, em conformidade, na escritura de propriedade horizontal;

F) A carta aludida em 37) não foi objeto de resposta pela Requerida;

G) Apesar da Requerente o ter solicitado por diversas vezes, a Requerida sempre recusou a verificação prévia das frações objeto da escritura;

2) Do requerimento de oposição

I) Nunca a Requerente solicitou à Requerida que licenciasse a fração para alojamento local;

3) Do requerimento de resposta à oposição

J) Apesar do declarado nas escrituras públicas de compra e venda mencionadas nos pontos 43) e 44), o preço que a Requerida recebeu pela venda dos imóveis ali aludidos foi de 20.000,00€ cada;

L) A fração referida em 21) dispõe de 8 suites, com frigorífico. Microondas, acesso a cozinha, sala de refeições e lavandaria e está mobilada com electrodomésticos e equipamentos necessários para preparar e tomar refeições;

M) Sendo a única unidade de alojamento com tais características na cidade da Póvoa de Varzim;

N) O seu valor de mercado com base numa utilização de alojamento local é de 677.142,86€;

O) O valor de mercado da fração correspondente à última garagem do topo do lado direito não é inferior a 25.000,00€;

P) Em caso de não recebimento das frações objeto do contrato de permuta a Requerente sofrerá um prejuízo que ascenderá ao montante de 1.252.142,86€.

c) Análise dos fundamentos do recurso

Pretende a Apelante, em primeiro lugar, que se modifique a matéria de facto em duas áreas fundamentais: uma, que diz respeito ao valor das frações autónomas que foram objeto dos contratos de permuta celebrados entre as partes; e, outra, atinente à finalidade da garantia bancária prestada em seu benefício.

Comecemos, então, por analisar a primeira destas pretensões.

Nesse âmbito, defende a Apelante que não só deve ser mantido o teor do ponto 51 dos Factos Provados, isto é, que o valor das frações objeto do contrato de permuta é superior ao valor da garantia bancária, como ainda devem ser aditados dois novos pontos a esse capítulo, com a seguinte numeração e teor:

“52) O valor das fracções objecto do contrato do contrato de permuta, com a finalidade de habitação, situa-se entre €915.000,00 (novecentos e quinze mil euros) €999.300,00 (novecentos e noventa e nove mil e trezentos euros).

53) O valor das fracções objecto do contrato de permuta, com a finalidade de alojamento local, situa-se entre €1.115.000,00 (um milhão e cento e quinze mil euros) €1.239.300,00 (um milhão, duzentos e trinta e nove mil e trezentos euros)”.

Ora, além destes factos não terem sido previamente alegados no lugar próprio, que eram os articulados, verificamos ainda que para a sua prova a Apelante convoca os pareceres de imobiliárias que ela própria pediu, bem como a opinião do seu legal representante, o que está longe de assegurar a necessária imparcialidade para o reconhecimento da objetividade dos referidos valores. Alguns desses pareceres, de resto, são parcos na concretização dos fatores que influenciaram os resultados neles apresentados, como, por exemplo, na ausência de referência aos materiais usados na construção dos imóveis em causa (fls. 223 e v.º e 230 e v.º), além de que outros o fazem de modo absolutamente generalista, como seja a referência à qualidade de construção “Média Alta” (fls. 225v.º e 228) e o tipo de revestimento exterior, caixilharia e estores “Excelente”.

Por outro lado, verificamos ainda que a Apelante também não impugnou neste recurso, como era seu ónus, alguma da factualidade que, na sentença recorrida, foi julgada não provada, relativa às características e valores de algumas das frações em causa, e que era igualmente relevante para o apuramento dos factos que agora pretende aditar. Referimo-nos, por exemplo, à factualidade constante das als. L), M), N) e O) dos Factos não Provados, que, a manter-se nesse capítulo, compromete o reconhecimento, sem mais, dos valores que a A. agora indica.

Neste contexto, portanto, entendemos não estarem reunidos os pressupostos e prova para julgar demonstrados os ditos factos.

Passemos à análise da questão seguinte. Trata-se de saber se, como alega a Apelante, a garantia bancária prestada em seu benefício se destinava, não a assegurar que lhe fossem entregues as frações autónomas em causa, mas o valor necessário para a conclusão da construção das mesmas, à data da celebração das escrituras de permuta. Este é o objetivo principal da Apelante com a nova redação que propõe para os pontos 12 e 47 dos Factos Provados e com o aditamento das duas novas afirmações ao elenco desses factos.

Ora, o que começamos por constatar é que esta pretensão é, desde logo, incoerente com aquilo que a Apelante começou por afirmar na petição inicial. Com efeito, aí alegou que a dita garantia foi constituída “para caucionar a entrega das frações” (artigo 12.º) e não para qualquer outro fim, designadamente o que agora invoca.

Por outro lado, constatamos igualmente que essa mesma finalidade foi expressamente assinalada, quer no texto da garantia (fls. 131), quer nas escrituras públicas de permuta junta aos autos (fls. 20 a 25), que deram origem à relação contratual aqui em causa e nas quais se regista que a garantia bancária n.º ……………, se destinava “a caucionar a entrega das frações previstas” em cada um dos contratos. O que não pode deixar de ser entendido como uma convenção estabelecida entre Requerente e Requerida, nesse sentido

Ora, quando assim é, ou seja, quando as partes estabelecem qualquer convenção escrita em documento autêntico, autenticado ou particular cuja autoria esteja ou venha a ser reconhecida nos termos prescritos na lei, não é admissível, por regra, prova testemunhal para demonstrar outra convenção contrária ou adicional em relação àquela. O artigo 394.º, n.º 1, do Código Civil, é bem claro a este propósito: “É inadmissível a prova por testemunhas, se tiver por objeto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico ou dos documentos particulares mencionados nos artigos 373.º a 379.º, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores”. E quem diz a prova por testemunhas, deve dizer também a prova por declarações de parte (artigo 466.º, n.º 1, do CPC), pois que se a exclusão da prova testemunhal nestes casos se justifica pela necessidade de um grau de segurança acrescido para a demonstração de determinados factos[1], obviamente que não se alcança essa segurança com uma prova meramente informatória, como é aquela que resulta das declarações de parte[2].

Assim, pretendendo a Apelante demonstrar, através de prova presencial, que, a garantia constituída se destinou a um fim diverso do convencionado entre ela e a Apelada, na escritura pública já aludida, é evidente que essa prova não pode ser admitida. Seria, no fundo, consentir que se demonstrasse uma realidade contrária da então estipulada, por outra via probatória que não tem legalmente aptidão para o efeito.

Não ignoramos, com isto, que, nalgumas situações específicas, essa prova pode ser admitida. Mas, não é esse manifestamente o caso. Não foi invocado qualquer vício de consentimento ou divergência, não convencionada (exclui-se a simulação), entre a vontade real e a vontade declarada, e tudo o que pela Apelante é alegado reconduz-se, no fundo, a uma nova realidade que a mesma quer introduzir agora em juízo, em contravenção quer da regra já mencionada, quer do ónus da alegação no momento e sede adequados.

Nessa medida, não lhe pode ser reconhecido esse direito. O que implica naturalmente a rejeição da pretendida alteração da matéria de facto, também nesta parte.

E esgotado este capítulo, é altura de nos debruçarmos sobre a principal pretensão da Apelante. Ou seja, sobre a sua pretensão de manter a providência cautelar anteriormente decretada nestes autos e que se reconduziu, no fundo, à ordem de suspensão da venda e alienação, por qualquer meio, das frações autónomas cuja propriedade a Apelada se tinha comprometido a transmitir-lhe.

Pois bem, como ponto de partida é importante começar por ter presente que essa ordem só foi dada, por se ter considerado, antes da audição da Requerida, que a Requerente tinha o direito, por um lado, à execução específica da obrigação de entrega prevista nos contratos de permuta que celebrou com a primeira e, por outro, que havia sério risco desse direito não vir a ser concretizado em tempo útil, devido às vendas já realizadas de algumas dessas frações. Isto, naturalmente, partindo do pressuposto que a Requerente pretendia vir ainda a exercitar aquele direito, como alegou ser sua vontade, e que não estava obrigada a ver reparada a lesão na sua esfera jurídica mediante prestação sucedânea, como ocorreria se só lhe fosse facultada a reintegração por prestação indemnizatória.

Acontece que, depois da oposição da Requerida, veio a apurar-se que a Requerente, já após a entrada em juízo deste procedimento cautelar, acionou a garantia bancária que, como vimos, tinha sido constituída justamente para assegurar aquele direito de entrega das aludidas frações. E, é nessa sequência e com essa justificação que a ordem de suspensão de vendas já indicada acabou por ser revogada.

Ora, o que se questiona agora é se essa revogação não pode manter-se.

No entender da Apelante, não. O seu direito à execução específica da entrega das frações em causa não se extinguiu totalmente e, portanto, continuam a manter-se os pressupostos que determinaram a suspensão da venda das ditas frações.

Mas, não é assim.

Na verdade, como se assinalou na sentença recorrida, ao executar a garantia em questão junto da entidade bancária, reclamando e recebendo o valor da totalidade da mesma, que fez seu, a Requerente optou pelo sucedâneo indemnizatório daquela prestação, a designada indemnização por equivalente. E, recebendo tal indemnização, não pode a Requerente, naturalmente, continuar a exigir da Requerida aquela prestação principal.

Ou seja, em palavras mais simples, não pode receber, em simultâneo, a prestação principal, constituída pelas frações, e a prestação sucedânea, correspondente à indemnização pela falta de entrega das mesmas.

Evidentemente que essa prestação sucedânea, no caso constituída pelo valor da garantia bancária de 500.000,00€, pode não cobrir a totalidade dos danos do incumprimento contratual que a Requerente imputa à Requerida. Mas, não é isso que está em causa nestes autos. O que aqui está em causa é somente a questão de saber se a Requerente mantém o direito à execução específica dos contratos de permuta que invocou para ser desencadeada a providência decretada, quando, ela própria, já optou por substituir esse direito por outra prestação. E isso, é manifesto que não pode.

Não se trata, ao contrário do que parece sustentar a Apelante, de considerar extinta a obrigação de entrega das frações por outro motivo que não os previstos na lei. Pelo contrário, do que se trata é de considerar que a Apelante já deu por definitivamente incumprida essa obrigação e que, por isso mesmo, executou a prestação indemnizatória sucedânea, não podendo, assim, repristinar a primeira enquanto mantiver esta última em seu poder.

Recorde-se, para melhor compreensão, que, como se assinala na sentença recorrida, “[n]ão está, e nunca esteve em causa, uma providência conservatória do património da Requerida por forma a acautelar o risco de dissipação da garantia patrimonial de um eventual crédito indemnizatório da Requerente por incumprimento contratual imputável àquela. De resto, nunca a Requerente alegou a inexistência, insuficiência ou perigo de dissipação do património da Requerida que constituiria o garante do pagamento de uma tal indemnização”.

Por conseguinte, só o direito à entrega das frações convencionado aqui está em causa. E esse direito, a Requerente já o substituiu, fazendo seu um montante indemnizatório que, à época, foi considerado equivalente.

Daí que, por não estarem preenchidos os pressupostos previstos no artigo 362.º, n.º 1, do CPC, não possa ser decretada qualquer providência cautelar tendente a assegurar a execução do primeiro.

Por tais motivos, pois, o presente recurso só pode ser julgado improcedente e mantida em vigor a sentença recorrida.

III- DECISÃO

Pelas razões expostas, acorda-se em negar provimento ao presente recurso e, consequentemente, confirma-se a sentença recorrida.

- Em função deste resultado, as custas deste recurso serão pagas pela Apelante - artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do CPC.

Porto, 28 de outubro de 2021

João Diogo Rodrigues

Anabela Miranda

Lina Baptista

[1] Neste sentido, Luís Filipe Pires de Sousa, Prova Testemunhal, 2016, Almedina, pág. 199, a propósito das limitações legais ao uso da prova testemunhal em processo civil; e Rita Gouveia, Comentário ao Código Civil, Parte Geral, UCP, pág. 891.

[2] Neste sentido, Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Vol. II, 2015, Almedina, pág. 301.

Sumário

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Texto Integral

I- Relatório

B- Fundamentação

III- DECISÃO

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