Acordam em conferência na Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo
A…, identificado nos autos, recorre do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul que julgou improcedente o recurso contencioso interposto do despacho de 30-03-2001, do Ministro das Finanças, que aplicou ao recorrente a pena disciplinar de 120 dias de suspensão e determinou a cessação do exercício das funções de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira.
O recorrente formula as seguintes conclusões:
1. O recorrente tem uma carreira exemplar e durante 20 anos obteve sempre a máxima classificação de serviço, com a menção qualitativa de “Muito Bom”, o que é, aliás, reconhecido no próprio Relatório final do processo disciplinar apenso, que refere ter sido o recorrente, mercê da confiança profissional, que mereceu, ser sempre chamado a desempenhar cargos dirigentes, questão que o Acórdão recorrido não pôs em causa.
2. A hipotética falta do recorrente, foi ter mantido, transitória, e formalmente, em seu nome, por dolorosas razões familiares e na sequência do óbito de seu Pai, uma licença de táxi que, por lei, sob pena de caducar, só podia ficar em nome de herdeiro que estivesse habilitado com carta de condução profissional, como era o caso do recorrente. (art° 2° alíneas a) e b) e art° 12° do Dec-Lei n° 448/80, de 6 de Outubro).
3. Com os constrangimentos familiares conhecidos e, não obstante, se tratar de uma situação meramente formal, não tendo o recorrente passado, de facto, a exercer a actividade em causa, que era prosseguida por sua irmã, a verdade é que não hesitou em requerer a necessária autorização ao Ministério das Finanças (art° 32, alínea b) do Dec-Lei n° 336/78, de 28/11).
4. A formulação menos feliz ou menos rigorosa do requerimento do recorrente, terá levado a hierarquia a pensar que se trataria do efectivo exercício da actividade e daí o ter sido a autorização restrita, inicialmente, ao prazo de 1 ano, a ser exercida fora das horas de serviço e sob o acompanhamento do Director Distrital de Finanças.
5. Antecedendo o termo do prazo concedido o recorrente apresentou novo pedido de autorização, o qual foi concedido, “nos termos requeridos”, ou seja, já sem as subordinações ou condicionalismos a que fora sujeito o pedido anterior.
6. Não tendo sido possível resolver o problema, como pretendia, por razões familiares graves, designadamente, de saúde de sua irmã (que veio a falecer), e na esperança de poder passar a licença para o nome de um seu sobrinho, o recorrente requereu novo pedido de autorização até que aquele seu sobrinho estivesse em situação de ficar titular da licença em causa.
7. A Direcção de Finanças do Funchal, emitiu parecer favorável ao seu pedido, esclarecendo tratar-se de uma situação meramente formal, e não do efectivo exercício da actividade de industrial de táxi, tendo sido comunicado ao recorrente, em relação ao seu último pedido: «...que por despacho de sua Exa. o Subsecretário de Estado Adjunto da Secretaria de Estado Adjunta e do Orçamento, de 25 de mês findo, foi o mesmo deferido».
8. Evidentemente que tal notificação foi, como não podia deixar de ser, interpretada, de boa fé, pelo recorrente, como deferimento da sua pretensão, sem subordinação a qualquer prazo fixo e a quaisquer outras condições, como se impunha presumir, nos termos do art° 68° n° 2 do CPA. (ofício n° 2228, de 08/04/92).
9. Infelizmente não foi possível passar a licença para o seu sobrinho B…, que também veio a falecer, e admitiu-se que se o pudesse vir a fazer para outro sobrinho, C…, mais novo, tendo-se de aguardar que perfizesse 18 anos, para obter a carta de condução.
10. Contudo a legislação relativa à actividade de industrial de táxi e da titularidade da respectiva licença foi alterada (Dec-Lei n° 252/98, de 11 de Agosto), tendo-se tornado necessário constituir uma sociedade comercial, o que foi feito por escritura publica de 20/12/99, (sociedade D…, Lda.), para a qual foi transferida a licença em causa, situação que o Acórdão recorrido ignorou, de todo.
11. Acontece que, no decurso do processo disciplinar (e só nessa altura) o recorrente viria a saber que, contrariamente ao que lhe fora notificado, o despacho do Subsecretário de Estado, concedera a autorização apenas por um ano, sendo certo, porém, que no domínio dos princípios e da boa fé, só pode relevar o que lhe fora efectivamente notificado, sendo ineficaz tudo o mais de que não lhe foi dado conhecimento.
12. É perante esta situação, salvo o devido respeito, que o acto impugnado ofende os mais elementares princípios, ao considerar que o recorrente exerceu a actividade de industrial de transportes, para além do prazo e fora das condições que lhe haviam sido fixadas, como se o recorrente fosse obrigado a conhecer o contrário do que lhe fora notificado, situação que o Acórdão recorrido não rejeita claramente.
13. Enferma, assim, o despacho impugnado de manifesto erro, que conduz à violação de lei, ao entender que o recorrente ficou incurso em infracção disciplinar, por violação do dever de obediência, por falta de cumprimento das ordens dos seus legítimos superiores hierárquicos (n° 7 do art° 3° do EDFAACRL), bem como ainda, teria o recorrente por força da acumulação da actividade privada com a função pública, violado os princípios da transparência e imparcialidade, (ignorou-se, de todo, os mecanismos legais do impedimento), situação que o Acórdão recorrido, ilegalmente, corroborou.
14. O que está em causa é uma autorização nova, já que não é possível prorrogar o que, entretanto caducara e, de harmonia com o notificado ao recorrente, a última autorização foi-lhe concedida sem limite de tempo, subordinada a uma mera condição casual (a obtenção de carta profissional e exercício da actividade pelo sobrinho do recorrente), o que, além do mais, viria a ser impedido pelo Dec-Lei n° 252/98, de 11 de Agosto.
15. Sucede que não tem sentido que, tendo o recorrente passado a exercer cargo dirigente, tal implicava nova autorização diferente da que já lhe fora concedida, tendo em atenção o conteúdo da notificação que lhe fora feita e o mecanismo de impedimento legalmente previsto.
16. É descabido considerar que o comportamento do recorrente pôs em causa a isenção e transparência, pois, ao prosseguir, formalmente, em seu nome, a actividade de industrial de táxi, colocava em causa tal isenção e independência, como se tal questão não se pudesse em relação aos próprios rendimentos que aufere como funcionário.
17. De todo o modo, até por violação do princípio da não retroactividade, e ainda por faltar um pressuposto essencial - reconhecimento, por despacho fundamentado, do dirigente do serviço, da incompatibilidade entre a função e a actividade privada prosseguida, não é possível, salvo de forma totalmente ilegal, aplicar, como aplicou o despacho impugnado, a pena de inactividade ao recorrente. (V. Ac. do S.T.A., de 09/04/92), questão que o Acórdão recorrido não conheceu, enfermando assim de nulidade por omissão de pronúncia. (alínea d), do n° 1, do art° 668° do CPCivil)
18. O despacho recorrido violou, manifestamente, a lei, quando aplica ao recorrente a pena de inactividade, invocando para tal o Dec-Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro, que, além do mais, destina-se a situações de prosseguimento de actividades concorrenciais ou similares às funções exercidas, na função pública, como seria, por exemplo o caso, do recorrente ter um escritório de contabilidade e de informação fiscal, sendo que, em qualquer caso, sempre o recorrente estava coberto, por autorização, aquando da entrada em vigor do Dec-Lei n° 413/93 (art° 12°), enfermando o Acórdão recorrido de erro.
19. Evidentemente que, não havendo lugar à aplicação da pena principal, não há lugar também à aplicação da pena acessória, de cessação da comissão de serviço, a qual, aliás, não seria aplicável, porquanto o recorrente já havia cessado a sua comissão como Director Distrital de Finanças, encontrando-se na situação de gestão no exercício do cargo, faltando assim um pressuposto essencial para a aplicação da pena acessória em causa, pelo que tal qual aconteceu com o despacho impugnado, o Acórdão recorrido violou também o art° 11° do Dec-Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro, que sendo excepcional, não é passível de aplicação analógica, e sendo sancionatório também não é passível de aplicação extensiva.
20. A aplicação do disposto no art° 28° n° 2 do EDFAACRL constitui violação manifesta do princípio da taxatividade das penas, pelo que, tanto o despacho impugnado, como o Acórdão recorrido, violaram, também, o art° 12° do EDFAACRL.
21. É evidente a má fé e o abuso de direito quando se avança, imprudentemente, para um quadro em que se força a competência do Ministro das Finanças, para comprometer o recurso hierárquico, com efeito suspensivo, que caberia de despacho do Director Geral, impedindo nova nomeação do recorrente, por mais três anos, para Director Distrital de Finanças, fraude à lei e abuso de direito que o Acórdão recorrido não conheceu, como devia, enfermando de nulidade por omissão de pronúncia.
22. Acrescenta-se, que nos termos do art° 30° do EDFAACRL, era possível e tinha todo o sentido ter descido dois escalões da pena, do que não se fez uso, com prejuízo do recorrente, o que está erradamente equacionado pelo Acórdão recorrido.
23. Por sua vez, o nº 3 do art° 9° do Dec-Lei n° 323/89, de 26 de Setembro refere-se a “titulares” de cargos dirigentes, sendo assim, duvidoso, que o regime atribuído ao exercício de Director Geral das Finanças por parte do recorrente, integra o conceito de “titular” referido naquele diploma, disposição que, sendo restritiva de direito, não é passível de interpretação extensiva e, na dúvida, tem de aplicar-se a solução mais favorável.
24. O despacho impugnado ignorou os mecanismos do instituto do impedimento, previstos nos art°s 123° do CPCivil, 20º do Dec-Lei n° 423/98, de 31 de Dezembro, e art°s 44° e 45° do C.P.A., que assegurariam jamais poder ser o recorrente fiscalizador de si próprio, o que o Acórdão recorrido também ignorou.
Não houve contra alegações
A Exm.ª Procuradora Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:
“São dois os recursos jurisdicionais interpostos: do acórdão de fls 181 e 182 e do acórdão final de fls. 205 a 230.
No tocante àquele primeiro recurso, na linha do parecer da Magistrada do Ministério Público junto TCA, de fls. 148, que subscrevemos, afigura-se-nos que não merece provimento.
Quanto ao segundo recurso, interposto do acórdão final, parece-nos, salvo melhor opinião, que merece ser provido.
A nulidade do acórdão arguida na conclusão 17ª das alegações não ocorre, em nosso entender, por o acórdão se ter pronunciado sobre a questão em causa nos parágrafos 1º a 5° de fls. 228, referindo, ao terminar, que “não se verifica qualquer violação do disposto no art° 11°, n° 1-a) do DL 413/93, de 23.12, inexistindo qualquer erro nos pressupostos de facto e de direito, tal como alega o recorrente. (conclusões 17. a 18. improcedentes)”.
Contudo, e, tendo em conta a matéria alegada nas conclusões 17ª e 18ª parece-nos muito duvidoso que o DL 413/93, de 23.12, fosse aplicável ao recorrente.
Divergimos, neste ponto, do aresto recorrido.
Não vemos que haja razões decisivas para se considerar que após a tomada de posse do cargo de Director dos Serviços de Informática o recorrente passasse a ficar abrangido pelo DL nº 323/89, de 26.12. Antes nos parece que se manteve abrangido pelo art° 32° do DL n° 363/78, de 28.11, mesmo após tomar posse do cargo de Director de Finanças (nem este artigo, nem o art° 16°, adiante mencionado, foram revogados pelo DL n° 408/93, de 14.12).
O DL 363/78, de 28.11 surgiu com o fim de proceder à reestruturação da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, sendo que no seu art° 16°, nº1, se prevê que o pessoal dessa Direcção-Geral se integra num quadro geral, que será contingentado por diferentes serviços e distribuído pelos seguintes grupos profissionais:
a) Pessoal dirigente
b) Pessoal técnico superior
c) Pessoal técnico e Pessoal técnico de administração fiscal
d) Pessoal técnico profissional e administrativo
e) Pessoal auxiliar.
Assim, o referido art° 32° aplica-se a todo o pessoal do quadro geral da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, dirigente e não dirigente sem distinção, e, enquanto norma dirigida ao pessoal dirigente tem carácter de especialidade relativamente ao art° 9°, n° 3, do DL 323/89, de 26.09, pelo que, não havendo disposição que inequivocamente aponte no sentido de esta última norma ter revogado parcialmente aquela (art° 7°, n° 3, do CC), não se vê fundamento para aplicar ao recorrente, na qualidade de titular de cargo dirigente, aquele art° 9°, n° 3, do DL n° 323/89, de 26.09.
Registe-se, a este propósito, que actualmente o pessoal dirigente da Direcção-Geral dos Impostos (DGCI) é abrangido por algumas das normas da Lei n° 49/99, de 22.06 (diploma actualmente vigente que aprovou o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central e local do Estado e da administração regional). Contudo, o legislador teve o cuidado de criar norma expressa que o previsse - cfr o art° 3° do DL n° 557/99, de 17.12.
Assim sendo, quanto à autorização dada ao recorrente para manter registada em seu nome a licença destinada ao aluguer de automóvel sem condutor, por despacho de 92.03.25 (cfr. fls. 241 do processo instrutor), inclinamo-nos no sentido de que os seus efeitos terão perdurado para além da tomada de posse do cargo de director dos Serviços de Informática, portanto até 94.09.01 (termo do tempo necessário para a transferência da licença para o sobrinho do recorrente).
O caso fora exposto e fundamentado nos termos do requerimento a que alude a alínea e) da matéria de facto do acórdão e foi dada autorização governamental, considerando-se que a autorização é a prevista na alínea b) do citado art° 32°.
Ora, tratando-se de um caso já justificado e autorizado pela entidade competente, e, dado que a norma a atender (o mencionado art° 32°) se reporta “aos funcionários da Direcção das Contribuições e Impostos” no seu todo, sem fazer distinção entre pessoal dirigente e pessoal não dirigente, não se nos afigura que recaísse sobre o recorrente o dever de requerer uma nova autorização pelo facto de tomar posse do referido cargo de director dos Serviços de Informática.
Por esta via, quando o DL n° 413/93, de 23.12, entrou em vigor (em 94.01.01) já o recorrente fora autorizado a acumular as suas funções, enquanto funcionário da Direcção-Geral das Contribuições e Impostos, com a actividade privada em causa. Em consequência, esse diploma não lhe é aplicável, por força do seu art° 12°, e sim o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local aprovado pelo DL n° 24/84, de 16.01 (ED).
A infracção disciplinar cometida enquadra-se, assim, no art° 24°, n° 1, alínea c), do ED, a que corresponde pena de suspensão.
De qualquer modo, ainda se dirá, atenta a conclusão 22ª das alegações, que, não obstante a aplicação do art° 30° do ED pelo despacho punitivo, sempre seria de considerar manifestamente desajustada a pena de suspensão aplicada ao recorrente na medida em que:
- é infundada a agravante do art° 31°, n° 1, alínea b), do ED, por não decorrer do relatório final matéria fáctica que a suporte - a produção efectiva de resultados prejudiciais, aí prevista;
- na ponderação da atenuante da alínea a) do art° 29° do ED - prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo - não foi reconhecido o esforço desenvolvido pelo recorrente, enquanto Director de Finanças, no sentido de dignificar a administração tributária na Região Autónoma da Madeira, tentando, num ambiente particularmente hostil, detectar e pôr fim aos muitos casos que se apresentavam como comportamentos ilícitos por parte de funcionários e até do Director de Finanças seu antecessor, muitos deles de extrema gravidade, o que conduziu à instauração de processos disciplinares, conforme se extrai do relatório de fls 3 a 31 do processo instrutor.
Assim, e atentas as condições familiares em que viveu o recorrente - reconhecidas nas conclusões do relatório final em que se fundou o despacho punitivo - cremos que, mesmo no enquadramento legal constante desse despacho, se justificaria plenamente que, ao abrigo do art° 30º do ED, se tivesse baixado dois escalões, fazendo corresponder ao caso concreto a pena de multa. Parece-nos, salvo melhor opinião, estarmos aqui perante um daqueles casos de erro manifesto em que se justifica que o Tribunal sindique a pena aplicada.
Em razão do exposto, verificando-se que o acórdão impugnado incorreu em erro de julgamento, pronunciamo-nos no sentido da procedência do recurso jurisdicional.”
II. A decisão recorrida considerou assentes os seguintes factos:
a) - O recorrente é funcionário na Administração Fiscal, com a categoria de gestor tributário, tendo desempenhado o cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, em regime de gestão;
b) - Aberta a partilha da herança por óbito do pai do recorrente em 19.03.89, o recorrente, que detinha a categoria de técnico verificador tributário, requereu em 27.04.89, autorização ao Ministro das Finanças, nos termos e para os efeitos do art. 32.° al.) b, do DL n.° 363/78, de 28 de Novembro, para registar em seu nome a licença n.° 2285, emitida pela Direcção de Transportes Terrestres da Madeira, licença essa destinada ao exercício de indústria de aluguer de automóveis com condutor - Táxi (doc.1, fls.224 do pa);
c) - Por despacho de 6 de Junho de 1989, o recorrente viu o seu pedido deferido a título excepcional pelo período de um ano a contar da data do despacho (doc.4, fls. 229 do pa);
d) - Em 17 de Abril de 1990, o recorrente apresentou um novo requerimento solicitando a prorrogação da licença concedida, por mais um ano, a contar da data em que, efectivamente, o recorrente iniciou a actividade - 01.10.89 (doc. 5, fls. 230 do pa), que mereceu deferimento em 8 de Maio de 1990 (doc. 8, fls.230 do pa);
e) - Em 2 de Janeiro de 1992, o recorrente requereu uma nova prorrogação da autorização que lhe fora concedida para, em acumulação com as suas funções de técnico verificador tributário, e com o fundamento de que pretendia transferir a aludida licença de exploração do táxi para o sobrinho B… filho menor da sua irmã, que faria 18 anos em Novembro desse ano (doc.9, fls.234 do pa);
f) - Este novo pedido viria a ser objecto de parecer com o seguinte teor:
“Atendendo à situação específica descrita parece-me de autorizar a título excepcional por um ano “.
g) - Por despacho do Subsecretário de Estado, datado de 08.04.92, o recorrente viu satisfeita a sua pretensão nos seguintes termos:
“. . . comunico a V. Ex. que, por despacho de Sua Ex.ª o Subsecretário de Estado Adjunto da Subsecretária de Estado Adjunta e do Orçamento, de 25 do mês findo, foi o mesmo deferido. “,
h) - Por despachos de 09.07.93, e de 30.05.96, o recorrente foi nomeado, respectivamente, Director dos Serviços de Informática e Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira;
i) - Por despacho do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, de 20.10.98, foi instaurado ao recorrente o processo de inquérito n.° 444/98 (fls.3 e ss do pa);
j) - Nesse processo de averiguações foi proposta a instauração de processo disciplinar ao recorrente;
1) - Do relatório final elaborado em tal processo disciplinar pelo instrutor do mesmo (fls.375 ss do pa), consta, designadamente, o seguinte:
“IV- CONCLUSÕES
Face a tudo quanto se deixou exposto, conclui-se o seguinte.
1º O arguido, sendo técnico verificador tributário, colocado na 1ª Repartição de Finanças do Conselho do Funchal, foi autorizado por despacho do Senhor Director-Geral dos Impostos de 02/06/89, a acumular o exercício das funções inerentes ao desempenho do cargo que ocupava no âmbito da Administração Fiscal, com o exercício da actividade privada de industrial de transporte de passageiros em automóvel de aluguer com condutor (táxi);
2º O mencionado despacho facultou a autorização a título excepcional, pelo prazo de um ano, condicionando-a ao acompanhamento do Senhor Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, através do Serviço de que dependia o arguido (fls. 461 do Vol. II do processo instrutor e 229 dos autos);
3º Por requerimento dirigido a Sua Excelência o Ministro, datado de 17/04/90 (fls. 230 e 230 vº), o arguido, mantendo a categoria de técnico verificador tributário, requereu que fosse autorizada uma prorrogação da autorização, por mais um ano, contado a partir da data em que ele iniciou o exercício da mencionada actividade de Industrial de transporte de passageiros em automóvel de aluguer com condutor, data essa que ficou estabelecida em 01/10/89, conforme decorre do artigo 3° do mencionado requerimento (fls. 230 dos autos);
4º O requerido viria a merecer deferimento, tendo o senhor Director-Geral dos Impostos, por despacho de 09/05/90, deferido o requerimento, nos termos seguintes: “Autorizo, por mais um ano, nos termos requeridos” ou seja: procedeu à manutenção da autorização, prorrogando-a conforme fora pedido pelo arguido ( fls. 456 do Vol. II do processo instrutor e fls. 233 dos autos);
5º Em 02/01/92, o arguido, ainda na qualidade de técnico verificador tributário, subscreveu novo requerimento (fls. 450 e 451 do Vol. II do processo instrutor e fls. 234 e 235 dos autos), também dirigido a Sua Excelência o Ministro das Finanças, solicitando nova prorrogação da licença até que se pudesse efectivar a transferência do veículo afecto à mencionada indústria de transporte de passageiros para o nome do seu sobrinho B…, ou nas piores circunstâncias, que tal licença fosse renovada até ao final de 1992, a fim de que fosse estudada uma forma do veículo e da licença industrial respectiva ser transferida para outrem;
7º Este novo pedido viria a ser objecto da informação n° 637/92 da Divisão de Administração de Pessoal da DGCI «fls. 446 do Vol. II do processo instrutor), sobre a qual recaiu um parecer datado de 25/03/92, com o seguinte teor: “Atendendo à situação específica descrita parece-me de autorizar a título excepcional por um ano”;
8º Sobre este parecer o Senhor Director-Geral dos Impostos, exarou um mero despacho de encaminhamento, colocando o assunto à consideração de Sua Excelência o Subsecretário de Estado Adjunto da Secretária de Estado Adjunta e do Orçamento, que, por despacho de 25/03/92, autorizou a prorrogação;
9º Foi assim prorrogada a autorização, permitindo-se que o arguido permanecesse na acumulação, excepcionalmente e por mais um ano.
10º Defendeu-se o arguido dizendo que não foi do seu conhecimento o teor do acima citado parecer de 25/03/92, pois o despacho de Sua Excelência o Subsecretário de Estado foi-lhe notificado, através do oficio n° 2.228, de 08/04/92, endereçado ao Senhor Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira (fls. 241 dos autos) que, com referência ao requerimento acima indicado, se limitava a dizer o seguinte “... comunico a V. Exa que, por despacho de Sua Exa o Subsecretário de Estado Adjunto da Secretária de Estado Adjunta e do Orçamento, de 25 do mês findo, foi o mesmo deferido “.
11º Não existe prova nos autos de que o arguido tenha conhecido, doutra forma, os contornos do despacho de Sua Excelência o Subsecretário de Estado Adjunto da Secretária de Estado Adjunta e do Orçamento, pelo que terá de conceder-se que o arguido formou a convicção que, dos pedidos que formulara no requerimento, fora deferido o mais favorável, ou seja, de que lhe fora prorrogada a autorização de acumulação, até que pudesse efectivar-se a transferência da licença e o veículo afecto a exploração da indústria de transporte de passageiros para o nome do seu sobrinho B…, o qual atingiria a maioridade em 24/11/92 (cfr. cópia da certidão de nascimento de fls. 455 do Vol. II do processo instrutor) havendo ainda a necessidade de ele tirar a carta de condução e exercer, durante um ano, a condução do automóvel, até que se pudesse efectivar a transferência em Novembro;
12ª Considerou a defesa, e tomou-se como assente, que todo este processo não poderia estar concluído antes de 01/09/94 (cfr. artigo 102 da defesa, fls. 185 dos autos);
13ª Entretanto, o arguido, por despacho de 09/07/93, foi nomeado Director de Serviços de Informática do quadro de pessoal da DGCI, tendo tomado posse deste lugar em 18/08/93, conforme resulta da alínea D) do artigo 105° da defesa, fls. 187 dos autos, e do registo biográfico do arguido, fls. 139vº dos autos;
14º Ao tomar posse do cargo de Director de Serviços o arguido não solicitou a permissão para acumular o exercício do cargo de Director de Serviços com a questionada actividade de industrial de transporte de passageiros em viatura ligeira, conforme se dispunha no n° 3 do artigo 9° do Dec. Lei n° 323/89, de 26 de Setembro, que aprovara o então vigente Estatuto do Pessoal Dirigente, exigência que, de resto, se manteve no n° 3 do artigo 22° do Estatuto actualmente vigente, aprovado pela Lei n° 49/99, de 22 de Junho;
15º Na altura em que tomou posse do mencionado cargo, o arguido terá falado ao então Senhor Subdirector-Geral, Dr. E…, na situação de acumulação em que se encontrava, e que este lhe terá dito que “se a autorização estava dada estava dada”;
16º Porém, era obrigação do arguido conhecer que a autorização da acumulação de cargos era da competência do Membro do Governo a quem competia a tutela da DGCI,
pelo que a conversa que terá mantido com o identificado Subdirector-Geral dos Impostos não o eximia de ter que se munir da necessária autorização;
17º O sobrinho do arguido, B…, não se dispôs a assumir a responsabilidade de tomar para si quer a condução do veículo automóvel (táxi) quer a licença ao abrigo da qual era exercida a actividade industrial respectiva;
18º No entanto, o arguido, sendo conhecedor disso mesmo (ver artigos 34° e 35° da defesa, fls. 167 dos autos) nada fez, para transferir a licença e o exercício da actividade de industrial para outra pessoa, permanecendo na acumulação, mesmo para além da data de 01/09/94 - que, no entender da defesa seria a data limite da autorização, considerando o tempo necessário da transmissão da licença para o sobrinho do arguido - o que, no mínimo consubstancia violação do dever de obediência por incumprir os termos da autorização que lhe fora dada;
19º Em 30/05/96, o arguido foi nomeado Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, cargo que assumiu em 11/06/96, - conforme decorre da subalínea (B) da alínea (i), do artigo 149 da defesa;
20º O cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira é equiparado a Director de Serviços, encontrando-se abrangido pelo estatuto do pessoal dirigente, nos termos do n° 5 do artigo 32° do Dec. Lei n° 408/93, de 14 de Dezembro, conjugado com o n° 2 do artigo 2° do Dec. Lei n° 323/89, de 26 de Setembro, em vigor ao tempo da nomeação;
21º Voltando o arguido a assumir novo cargo dirigente na Administração Fiscal, no caso concreto, como responsável máximo pelos serviços da Administração Fiscal naquela Região Autónoma, estava obrigado a solicitar autorização para acumular o exercício do cargo com o exercício da actividade privada de industrial de transporte de passageiros em automóvel de aluguer, nos termos do n° 3 do artigo 9° do Dec. Lei n° 323/93, de 26 de Setembro, conjugado com o artigo 7° do Dec. Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro e com a alínea c) do artigo 32° do Dec. Lei n° 363/78, de 28 de Novembro. 22º O despacho de autorização para acumulação da sempre questionada actividade de
industrial de transporte de passageiros em automóvel de aluguer estava, como sempre esteve desde o seu início, sujeita ao acompanhamento, por parte do senhor Director de
Finanças da Região Autónoma da Madeira;
23º Por outro lado, o exercício da questionada actividade era, em si mesma, uma actividade conflituante com o exercício do cargo em que o arguido fora investido, uma vez que, sendo o arguido o responsável máximo dos serviços da Administração Tributária cabia-lhe a organização e responsabilidade acções de inspecção tributária a todas as actividades industriais sedeadas na Região Autónoma da Madeira, designadamente, as correspondentes à da indústria de transporte de passageiros em automóvel de aluguer com condutor,
24º Por isso, o exercício simultâneo do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira com o exercício da actividade industrial de transporte de passageiros em automóvel de aluguer com condutor, consubstancia uma conduta susceptível de interferir com a isenção e a imparcialidade das funções que, ao arguido competiam, atentando gravemente contra o prestígio e a dignidade da função do titular do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, sendo sancionável com a pena de inactividade, graduável entre 1 e dois anos;
25º Independentemente do facto de o despacho inicial do Senhor Director-Geral dos Impostos de autorização da acumulação, de 02/06/89, já haver considerado que a autorização era excepcional e limitada no tempo, a acumulação do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, é, nos termos e por força do disposto no n° 3 do artigo 9° do Dec. Lei n° 323/89, de 26 de Setembro, incompatível com o exercício de qualquer actividade industrial, até que, em despacho do Membro do Governo competente, seja declarado o contrário, nem que seja tacitamente, através de um simples despacho de autorização de acumulação, que não se verifica qualquer incompatibilidade;
26º A incompatibilidade é uma decorrência da própria lei, até que exista despacho do Membro do Governo em sentido contrário,
27º A acumulação do exercício do cargo dirigente, com o exercício de actividade privada conflituante com o interesse público, configura uma grave violação do dever geral de isenção uma vez que fere o respeito pela igualdade dos cidadãos, bem como configura violação do dever de zelo por revelar que falta de correcção no exercício de funções,
28º A acumulação do exercício do cargo dirigente, com o exercício de actividade privada, corresponde a pena de inactividade de um a dois anos, nos termos da alínea a) do n° 1 do artigo 11° do Dec. Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro, com referência ao n° 5 do artigo 12° do EDFAACRL .
29º O arguido possui mais de 10 anos de serviço à Administração Fiscal, tendo obtido, com habitualidade classificações de serviço, com a menção qualitativa de “Muito Bom”, possuindo um percurso profissional de assinalável esforço e superação académica e profissional,
30º Por outro lado, a acumulação aconteceu com manifesto conflito de interesses e com prejuízo evidente dos princípios da transparência e da isenção que devem presidir à actuação da Administração Fiscal, bem como com prejuízo do princípio de que os seus funcionários e agentes estão exclusivamente ao serviço do interesse público, que ficou abalado pela possibilidade de interesses estranhos prevalecerem sobre ele próprio;
31º Era obrigação do arguido prever que a sua conduta poderia trazer consequências negativas para o interesse público, designadamente, para a confiança que os cidadãos em geral e os contribuintes em particular devem depositar nos serviços da Administração Fiscal e nos seus agentes.
V- PROPOSTA
Considerando que o comportamento do arguido, enquanto Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, acumulando, ilicitamente e com manifesto conflito de interesses, o exercício da indústria de transporte de passageiros em automóvel de aluguer sem condutor, - vulgarmente conhecido por táxi - constitui infracção disciplinar por violação do dever geral de isenção e dos princípios da transparência e da imparcialidade que impendem sobre os titulares de cargos públicos, bem como colidiu com a postura ética que o prestígio do cargo exige, sendo susceptível de comprometer a imparcialidade exigível aos titulares dos cargos públicos - designadamente do titular do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da
Madeira -, sendo, por isso, gravemente atentatório da dignidade e do prestígio da função e do cargo, pelo que poderá ser punível com a pena de inactividade graduada entre um e dois anos, nos termos e por força do disposto no corpo do artigo 25°, conjugado com o disposto nos n° 3 e 4 do artigo 12° e com o n° 5 do artigo 13°, todos do EDFAACRL;
Considerando que, em qualquer caso, a acumulação de actividades privadas não autorizada com o exercício de cargos dirigentes no âmbito da Administração Pública em geral e da Administração Fiscal em particular, será sempre punível com a pena de inactividade, nos termos e por força do disposto na alínea a) do n° 1 do artigo 11º do Dec. Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro,
Considerando, também, que o comportamento do arguido fez perigar, e colocou em causa a isenção e a transparência do próprio serviço contra ele milita a circunstância “agravante decorrente da alínea b) do artigo 31° do EDFAACRL,
Considerando, por outro lado, o percurso profissional do arguido que possui mais de dez anos de serviço, bem como tomando em atenção a sua constante superação académica e profissional, a seu favor milita a circunstância atenuante prevista na alínea a) do artigo 29° do EDFAACRL;
Considerando, por último, que o arguido, ao longo da sua carreira de funcionário, nunca foi objecto de qualquer medida sancionatória e considerando as condições familiares que, não sendo desculpabilizantes da relevância disciplinar da sua conduta, não terão deixado de influenciar o seu comportamento, não é despiciendo atender-se à atenuação extraordinária decorrente do artigo 30° do EDFAACRL, que permite convolar a pena de inactividade em pena do escalão inferior
Propõe-se que:
Nos termos do disposto da alínea a) do artigo 12° do EDFAACRL, seja aplicada, ao arguido, uma pena de suspensão, graduada em 120 dias, período que nos parece suficiente, para prevenir futuros comportamentos infraccionais do arguido.
Não se encontrando o arguido, presentemente, a exercer qualquer comissão de serviço, não será susceptível a aplicação da pena acessória da cessação da comissão de serviço, decorrente do disposto no n° 2 do artigo 27° do EDFAACRL, com referência ao n° 4 do artigo 11º do Dec. Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro; no entanto, estando reunidas as condições para a cessação da comissão de serviço, caso esta subsistisse, reunidas estarão, a nosso ver as condições para poder ser cessado o exercício do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, que o arguido tem vindo a exercer desde o termo da comissão de serviço, para que fora nomeado e, na decorrência da qual, o arguido tem vindo a exercer o cargo em regime de gestão, sem que com isso se fira o princípio da taxatividade das penas, decorrente do disposto no n° 1 do artigo 12° do EDFAACRL.
É tudo quanto cumpre relatar, Lisboa, 6 de Dezembro de 2000”;
m) - o despacho recorrido é do seguinte teor: “Concordo com as conclusões do relatório final constante a fls. 375 a 420 deste processo disciplinar, pelo que nos termos e com os fundamentos de facto e de direito neste constantes, determino a aplicação ao arguido, licenciado A…, de uma pena de suspensão, graduada em 120 dias, bem como o termo do exercício de funções em regime de gestão como Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, nos termos e ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 12 °, n.° 4, alínea a), 25. °, 27. °, n.° 2, 29. °, alínea a), 30º e 31, alínea b), do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, por violação dos deveres de transparência, imparcialidade, isenção e zelo previstos no referido Estatuto. Em 30 Março de 2001”;
n) - a comissão de serviço do recorrente no cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira terminou em 10.06.99, passando este, desde então, a exercer tal cargo em regime de gestão corrente.
Ao abrigo do artigo 712º, n.º 2, do CPCivil, adita-se o seguinte facto:
o) – No requerimento referido em supra e), apresentado em 2-01-1992, o recorrente conclui:
“Em face do exposto requer a V.ª Ex.ª:
a) Se digne relevar-lhe a falta releva-lhe a falta de só agora estar a solicitar a prorrogação do prazo concedido e que havia terminado em 30-09-91 …;
b) Que a licença concedida seja prorrogada até que a transferência do veículo se possa efectivar para o seu sobrinho B…;
c) Na pior das circunstâncias, que tal licença seja renovada até final de 1992, a fim de que seja estudada uma forma de o veículo e a licença de aluguer serem transferidos, transitoriamente, para uma terceira pessoa.”
III. Para além do recurso da decisão final, ao qual são imputadas nulidades por omissão de pronúncia, o recorrente interpôs recurso do acórdão interlocutório de fls. 181.
III. A Assim, e começando por conhecer do recurso deste último acórdão, resulta dos autos que tendo o recorrente reclamado para a conferência do despacho da relatora que, a fls. 148 v°, indeferiu o seu pedido arguição de nulidade e o consequente desentranhamento das alegações da autoridade recorrida, viu, por acórdão de fls. 181, mantido tal indeferimento, razão por que, não se conformando com tal decisão dela interpôs recurso no qual formula as seguintes conclusões:
1. O recorrente apresentou as suas alegações no prazo legal para o efeito, mas sem as respectivas conclusões.
2. O recorrido apresentou as suas alegações também no prazo legal, em que optou por dar apenas por reproduzida a resposta.
3. Notificado para o efeito, nos termos do art. 690º, n° 4 do CPCivil, o recorrente aditou às suas alegações as respectivas conclusões.
4. Ao recorrido foi dada então a possibilidade de se pronunciar em relação ao referido aditamento das conclusões, nos termos do n° 5 do mesmo preceito.
5. Aproveitando essa faculdade veio este, abusivamente, juntar novas alegações, extensas e desenvolvidas, em fraude à lei e com violação do elementar princípio da proporcionalidade.
6. O recorrente beneficiou, assim de um tratamento privilegiado por parte do Tribunal a quo, pois dispôs de um duplo prazo para alegar, ou seja, foi-lhe permitido alegar duas vezes.
7. Tal situação viola o princípio da Boa Fé processual, dado o carácter abusivo da utilização da resposta prevista no n° 5 do art° 690º do CPCivil.
8. Assim como o princípio da igualdade processual das partes em juízo e da equidistância do Tribunal.
9. Por outro lado, ofende o princípio do contraditório, pois, foi dada ao recorrido uma possibilidade mais de influenciar a decisão, de que o recorrente não dispôs.
10. Por último, ao ter sido admitida a junção de duas peças de alegações, quando a lei apenas prevê uma, foi ainda posto em causa o princípio da legalidade a que está sujeita a tramitação processual.
11. Esta questão foi devidamente, em tempo, objecto de arguição de nulidade, que o Venerando Juiz Desembargador Relator indeferiu.
12. Tendo então o recorrente requerido que recaísse acórdão sobre a referida decisão.
13. Acórdão esse de que agora se recorre e que ao sufragar a decisão de manter nos autos as segundas alegações do recorrido, incorre na violação de todos os princípios de Direito Processual acima referidos, e viola ainda o disposto no n° 5 do art° 690º do CPCivil, art° 3°-A do mesmo Código, e art° 67° do RSTA.
Não houve contra alegações
O acórdão recorrido considerou, com interesse para a decisão, os seguintes factos:
1- A fls. 99 a 121 dos autos encontram-se as alegações de recurso apresentadas pelo recorrente, notificado que foi do despacho de fls. 98 e pelo qual se ordenou a notificação das partes para alegarem no prazo aí referido.
2- A fls. 127 a autoridade recorrida, no prazo para alegar, veio dizer que as alegações do recorrente “não se mostram elaboradas de acordo com o disposto no art° 690º do CPC, impossibilitando assim à Entidade Recorrida e ao próprio Tribunal o conhecimento dos vícios que atribui ao acto recorrido e, consequentemente, uma cabal e bem estruturada defesa do mesmo”.
3- Não tendo as alegações do recorrente as devidas conclusões, foi o mesmo notificado para as formular, com as especificações a que alude o n° 2 do art° 690° do CPC (fls. 130).
4- A fls.132 a 134 encontram-se as conclusões que o recorrente aditou às suas alegações.
5- A fls. 137 a 143 encontram-se as alegações da autoridade recorrida que não foram mandadas desentranhar pelo despacho reclamado, como pretende o recorrente.
Entende o recorrente que o facto de serem admitidas as alegações da entidade recorrida apresentadas na sequência do completamento das alegações da recorrente com as conclusões em falta, viola os princípios da boa-fé processual, da igualdade das partes, do contraditório e da legalidade, ofendendo o n° 5 do art° 690º do CPCivil, art° 3°-A do mesmo Código, e art° 67° do RSTA.
A decisão recorrida considerou que as alegações da entidade recorrida, apresentadas na sequência do disposto no artigo 690º, n.º 5, do CPCivil, podem abranger toda a matéria das conclusões da alegação do recorrente, sendo certo que só após a apresentação das mesmas é que a primeira teve conhecimento do respectivo conteúdo pelo que só assim se asseguraria o princípio do contraditório.
Vejamos.
Como resulta da matéria de facto, o recorrente, notificado para alegar no recurso contencioso, apresentou a respectiva alegação, mas sem conclusões; a entidade recorrida, a fls. 127, veio aos autos alertar para o facto da falta da recorrente impossibilitar “o conhecimento dos vícios que atribui ao acto recorrido e, consequentemente, uma cabal e bem estruturada defesa do mesmo”, sugerindo a notificação do recorrente “nos termos do n.º 4, do artº 690 do Código de Processo Civil, para vir apresentá-las, sob a cominação estipulada no mesmo normativo”; notificado nos termos sugeridos, o recorrente cumprindo o ónus que sobre ele impendia, apresentou as conclusões em falta compostas de 25 pontos – fls. 132 a 134; só então a entidade recorrida ficou em condições de saber quais as ilegalidades que a recorrente imputava ao acto recorrido pelo que, notificada nos termos do artigo 690º, n.º 5, do CPCivil, apresentou as respectivas contra alegações, rebatendo a posição da recorrente:
Do exposto resulta que, ao contrário do alegado pelo recorrente, só após a notificação da junção das conclusões, efectuada por imposição legal (artigos 690º, n.º5), é que a recorrida podia exercer o contraditório (artigo 3º CPC) e estaria assegurado o princípio da igualdade das partes (artigo 3º-A CPC).
Conclui-se, assim, que as contra alegações apresentadas pela entidade recorrida a fls. 137 a 143, tem perfeito cabimento e cobertura legal não violando a sua junção e manutenção nos autos os supra referidos princípios bem como o da boa-fé processual ou o da legalidade, razão por que improcedem todas as conclusões do recorrente quanto a este recurso interlocutório, ao qual se nega provimento.
III. B Argui o recorrente, de seguida, duas nulidades do acórdão recorrido por ter omitido pronúncia sobre duas questões suscitadas no recurso contencioso.
Invoca, em primeiro lugar, que, tendo alegado que por falta de reconhecimento, por despacho fundamentado, do dirigente do serviço, da incompatibilidade entre a função e a actividade privada prosseguida, não era possível aplicar, como aplicou o despacho impugnado, a pena de inactividade ao recorrente (conclusão 17), questão que, em seu entender, o tribunal não conheceu.
Alega, ainda, que a aplicação da pena acessória da cessação do regime de gestão integraria fraude à lei e abuso do direito uma vez que sendo da competência do Ministro das Finanças, retira ao recorrente a possibilidade de recurso hierárquico, com efeito suspensivo, que caberia de despacho do Director Geral, impedindo, assim, nova nomeação do recorrente, por mais três anos, para Director Distrital de Finanças – conclusão 21 - o que, em seu entender, integra nulidade por omissão de pronúncia uma vez que o tribunal também não conheceu de tal alegação.
Teria sido, pois, omitida pronúncia sobre as referidas questões, o que integraria nulidade prevista na al. d), do n.º 1, do artigo 668º, do CPCivil.
Vejamos.
A nulidade por omissão de pronúncia ocorre quando o Tribunal deixa de se pronunciar sobre questões sobre as quais deveria ter-se pronunciado [art. 668.º, n.º 1, alínea d), do C.P.C., aplicável por força do disposto no art. 1.º da L.P.T.A.].
Esta nulidade está conexionada com os deveres de cognição do Tribunal, previstos no artigo 660.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, em que se estabelece que o juiz tem o dever de conhecer de todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras.
As questões a que se refere este último artigo – aquelas que a sentença se deve pronunciar – “são as que suscitam apreciação pelo pedido e pela causa de pedir, não os meros argumentos, considerações, raciocínios ou razões expostas” – acórdão do Pleno de 28-04-1999, Proc.º n.º 42153, in Ap DR de 8-05-2001, 771.
No caso em apreço, a primeira das nulidades invocadas reconduz-se à ilegalidade, por erro sobre os pressupostos de facto, da aplicação da pena de inactividade nos termos do artigo 25º, n.º1, do ED, uma vez que não foi reconhecida, em despacho fundamentado, a incompatibilidade do exercício da actividade privada do recorrente com o exercício do cargo público que exercia, o que, nos termos do n.º 2, al. d), referido artigo 25º, constituiria pressuposto da aplicação da pena.
O acórdão recorrido, porém, ao julgar que o acto contenciosamente impugnado, integrando a conduta do arguido quer como violadora do n.º 1 do artigo 25º, do ED - por atentar gravemente contra a dignidade e prestígio da função - quer como violadora do artigo 11º, n.º 1 , al. a), do DL n.º 413/93 - pelo facto da acumulação com a actividade privada ter sido exercida sem autorização - não padecia vício de violação de lei, sendo, por isso conforme à lei.
Assim, ficou prejudicado o conhecimento da existência ou não do referido despacho fundamentado e da eventual relevância do mesmo sobre a legalidade do despacho punitivo uma vez que o mesmo se não fundou no normativo que o recorrente apontava como violado, pelo que não havia que conhecer de tal questão (cfr. artigo 660º, n.º 1), razão porque não se verifica a invocada nulidade por omissão de pronúncia.
Relativamente ao não conhecimento pelo acórdão recorrido da invocada má fé e abuso de direito que o recorrente vê no facto de lhe ter sido aplicada ilegalmente, como alega, uma pena acessória, que, por ser da competência do Ministro das Finanças, obsta à utilização do recurso hierárquico que, com efeito suspensivo, caberia de despacho do Director Geral das Contribuições e Impostos, impedindo nova nomeação do recorrente, por mais três anos, para Director Distrital de Finanças, tal não consubstancia uma "questão" que o juiz tenha de conhecer, já que o recorrente não coloca tal alegação como vício do acto impugnado mas tão só como razão adjuvante da ilegalidade que imputa à medida da cessação das funções que vinha exercendo em regime de gestão.
Assim, não tendo o tribunal que conhecer daquela alegação do recorrente (artigo 660º, n.º 1, do CPCivil) não incorre o acórdão recorrido na nulidade por omissão de pronúncia, prevista no artigo 668º, n.º 1, al. c), do mesmo código.
Nos termos expostos, improcedem as conclusões 17 e 21, das alegações do recorrente.
III. C O acórdão recorrido julgou improcedentes todos os vícios de violação de lei e de forma que o recorrente imputou ao despacho n.º 259/01, de 30-03-2001, do Ministro das Finanças, que aplicou ao recorrente a pena disciplinar de 120 dias de suspensão e determinou o termo do exercício de funções em regime de gestão como Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira.
O despacho recorrido é do seguinte teor:
“Concordo com as conclusões do relatório final constante a fls. 375 a 420 deste processo disciplinar, pelo que nos termos e com os fundamentos de facto e de direito neste constantes, determino a aplicação ao arguido, licenciado A…, de uma pena de suspensão, graduada em 120 dias, bem como o termo do exercício de funções em regime de gestão como Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, nos termos e ao abrigo das disposições conjugadas dos artigos 12 °, n.° 4, alínea a), 25. °, 27. °, n.° 2, 29. °, alínea a), 30º e 31, alínea b), do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, por violação dos deveres de transparência, imparcialidade, isenção e zelo previstos no referido Estatuto.” – ponto m) da matéria de facto .
O despacho punitivo, aderiu aos fundamentos de facto e de direito constantes do relatório final elaborado pelo instrutor do processo disciplinar, sendo os seguintes os termos da proposta final aí avançada:
“Considerando que o comportamento do arguido, enquanto Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, acumulando, ilicitamente e com manifesto conflito de interesses, o exercício da indústria de transporte de passageiros em automóvel de aluguer sem condutor, - vulgarmente conhecido por táxi - constitui infracção disciplinar por violação do dever geral de isenção e dos princípios da transparência e da imparcialidade que impendem sobre os titulares de cargos públicos, bem como colidiu com a postura ética que o prestígio do cargo exige, sendo susceptível de comprometer a imparcialidade exigível aos titulares dos cargos públicos - designadamente do titular do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira -, sendo, por isso, gravemente atentatório da dignidade e do prestígio da função e do cargo, pelo que poderá ser punível com a pena de inactividade graduada entre um e dois anos, nos termos e por força do disposto no corpo do artigo 25°, conjugado com o disposto nos n° 3 e 4 do artigo 12° e com o n° 5 do artigo 13°, todos do EDFAACRL.
Considerando que, em qualquer caso, a acumulação de actividades privadas não autorizada com o exercício de cargos dirigentes no âmbito da Administração Pública em geral e da Administração Fiscal em particular, será sempre punível com a pena de inactividade, nos termos e por força do disposto na alínea a) do n° 1 do artigo 11º do Dec. Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro,
Considerando, também, que o comportamento do arguido fez perigar, e colocou em causa a isenção e a transparência do próprio serviço contra ele milita a circunstância “agravante decorrente da alínea b) do artigo 31° do EDFAACRL,
Considerando, por outro lado, o percurso profissional do arguido que possui mais de dez anos de serviço, bem como tomando em atenção a sua constante superação académica e profissional, a seu favor milita a circunstância atenuante prevista na alínea a) do artigo 29° do EDFAACRL;
Considerando, por último, que o arguido, ao longo da sua carreira de funcionário, nunca foi objecto de qualquer medida sancionatória e considerando as condições familiares que, não sendo desculpabilizantes da relevância disciplinar da sua conduta, não terão deixado de influenciar o seu comportamento, não é despiciendo atender-se à atenuação extraordinária decorrente do artigo 30° do EDFAACRL, que permite convolar a pena de inactividade em pena do escalão inferior
Propõe-se que:
Nos termos do disposto da alínea a) do artigo 12° do EDFAACRL, seja aplicada, ao arguido, uma pena de suspensão, graduada em 120 dias, período que nos parece suficiente, para prevenir futuros comportamentos infraccionais do arguido.
Não se encontrando o arguido, presentemente, a exercer qualquer comissão de serviço, não será susceptível a aplicação da pena acessória da cessação da comissão de serviço, decorrente do disposto no n° 2 do artigo 27° do EDFAACRL, com referência ao n° 4 do artigo 11º do Dec. Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro; no entanto, estando reunidas as condições para a cessação da comissão de serviço, caso esta subsistisse, reunidas estarão, a nosso ver as condições para poder ser cessado o exercício do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, que o arguido tem vindo a exercer desde o termo da comissão de serviço, para que fora nomeado e, na decorrência da qual, o arguido tem vindo a exercer o cargo em regime de gestão, sem que com isso se fira o princípio da taxatividade das penas, decorrente do disposto no n° 1 do artigo 12° do EDFAACRL.”- ponto L da matéria de facto .
O arguido foi punido, porque, enquanto Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira,” acumulou, ilicitamente e com manifesto conflito de interesses, o exercício da indústria de transporte de passageiros em automóvel de aluguer sem condutor, - vulgarmente conhecido por táxi – o que foi entendido pelo despacho recorrido como violador “do dever geral de isenção e dos princípios da transparência e da imparcialidade que impendem sobre os titulares de cargos públicos”, bem como em colisão “com a postura ética que o prestígio do cargo exige, sendo susceptível de comprometer a imparcialidade exigível aos titulares dos cargos públicos - designadamente do titular do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira -, sendo, por isso, gravemente atentatório da dignidade e do prestígio da função e do cargo”, o que não só viola o artigo 25º, do EDFAACRL, como o artigo 11º, n.º 1, al. a), do DL n.º 413/93, de 23-12 - Nos termos desta disposição legal, “1- Aos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violarem o disposto no presente diploma são aplicáveis as seguintes penas disciplinares: a) De inactividade, quando exercerem actividades privadas em infracção do disposto no artigo 2° ou quando, tratando-se de outras actividades, o façam sem autorização.”
, conduta punível, em abstracto, com a pena de inactividade de um a dois anos, nos termos conjugados das citadas disposições com o artigo 9º, n.º 3, do DL n.º 323/89, de 26-09 - Dispõe o artigo 9 : “3 -Não é permitido o exercício de actividades privadas pelos titulares de cargos dirigentes, ainda que por interposta pessoa, excepto em casos devidamente fundamentados, autorizados pelo membro do Governo competente, o qual só será concedido desde que a mesma actividade não se mostre susceptível de comprometer ou interferir com a isenção exigida para o exercício dos mencionados cargos.”, e com o disposto no n° 5, do artigo 12°, e com o n° 5 do artigo 13°, estes últimos do ED; atendendo, porém, ao valor das atenuantes e aos fins das penas, a pena concreta foi especialmente atenuada, passando o recorrente a ser punido com a pena de suspensão graduada, nos termos da al. a), do n.º 4, do artigo 12º, do ED, em 120 dias; considerando, ainda, estarem reunidas “as condições para poder ser cessado o exercício do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, que o arguido tem vindo a exercer … em regime de gestão”, foi determinado o termo do exercício de funções em regime de gestão como Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira.
Resulta claro do despacho contenciosamente impugnado que foi a conduta do arguido “enquanto Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira” que motivou a sua punição disciplinar. Está, pois, excluída a conduta do arguido até 11/06/96, data em que tomou posse daquele cargo, designadamente o comportamento enquanto exerceu o cargo de Director de Informática.
O conhecimento de tudo que se relacione, pois, com a conduta anterior a 11-06- 1996 está prejudicado, por inútil, razão por que irrelevam e improcedem todas as conclusões da alegação que se reportem a factos anteriores àquela data.
Por outro lado, o arguido foi punido por ter exercido, sem autorização, a actividade industrial de transporte de passageiros em automóvel de aluguer com condutor, vulgarmente conhecido por táxi (por lapso, no despacho recorrido escreveu-se “sem condutor”), punível, nos termos do despacho contenciosamente impugnado e no relatório final constante a fls. 375 a 420, com a pena da inactividade quer por força do artigo 25º do ED – porque tal conduta, na medida em que afecta a imparcialidade e transparência que o exercício de tal cargo exige, atenta gravemente contra a dignidade e prestígio da função de Director de Finanças da RAM – quer, no caso de titulares de cargos dirigentes, situação do recorrente, por força do artigo 11º, n.º 1, al. a), do DL n.º 413/93, de 23-12, conjugado com o artigo 9º, n.º 3, do DL n.º 323/89, de 26-09 – uma vez que exerceu uma actividade privada sem autorização do membro do Governo competente.
É neste quadro que se têm de analisar as alegações do recorrente.
III. C.1 Daqui resulta, de imediato, que improcedem, sem mais, todas as conclusões em que o recorrente diverge da realidade factual e jurídica que subjaz ao despacho punitivo, contenciosamente impugnado.
Assim:
- uma vez que o arguido não foi punido “por violação do dever de obediência, por falta de cumprimento das ordens dos seus legítimos superiores hierárquicos ( nº 7 do artº 3º do EDFAACRL “ – improcede a conclusão 13, nessa parte;
- improcede, igualmente, a conclusão 17, porque o arguido não foi punido nos termos do artigo 25º, n. 2, al. d), do ED, mas sim nos termos do n.º 1, da citada disposição legal;
- improcede, também, a conclusão 18 porque não foi punido com referência o artigo 2º, do DL n.º 413/93, mas tão só com referência ao artigo 11º, n.º1, al. a), do DL n.º 413/93, de 23-12, conjugado com o artigo 9º, n.º 3, do DL n.º 323/89, de 26-09;
- improcede, ainda, a conclusão 24, uma vez que, no caso em apreço, não está em causa uma situação de impedimento, mas sim de proibição de acumulação de funções públicas com funções privadas, nos termos do estatuído nos supra referidos Dec-Lei n.º 323/89 e 413/93.
III. C.2 Toda a alegação do recorrente assenta no pressuposto repetido, mas não verdadeiro, de que a autorização que lhe foi concedida pelo despacho de 25-03-1992, permitindo-lhe exercer a actividade industrial de transporte de passageiros “até que a transferência do veículo se possa efectivar para o seu sobrinho B…" – pontos e) a g) e o), da matéria de facto – estava em vigor aquando do exercício das sua funções como Director de Finanças da RAM, iniciadas em 11-06-1996, pelo que, em síntese, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento ao sufragar o entendimento da entidade recorrida de que exerceu a actividade privada sem autorização superior.
Em seu entender a autorização que lhe foi concedida pelo despacho de 25-03-1992 mantinha-se válida por não se ter ainda verificado a condição a que ficou sujeita, pelo que o pressuposto do exercício da actividade privada sem autorização não é verdadeiro.
Argumenta que a autorização, concedida “até ser possível passar a licença para o sobrinho”, foi sujeita a uma condição casual, e não resolutiva como entende o acórdão recorrido, e uma vez que a condição não se verificou a autorização subsiste validamente, não se verificando os pressupostos da pena de inactividade quer por aplicação do artigo 25º do ED quer por aplicação do artigo 11º, al. a), do DL n.º 413/93, de 23-12, conjugados com o artigo 9º, n.º 3, do DL n.º 323/89, de 26-09.
Não tem razão.
No caso em apreço a autorização foi concedida até que fosse possível a transferência para o sobrinho do arguido. Não o foi por tempo indeterminado mas antes limitada à verificação daquela condição resolutiva, proposta, aliás, pelo próprio recorrente, não se tornando, pois, necessário para a sua verificação a transferência efectiva da licença, mas tão só que tal fosse possível, isto é que se reunissem as condições para o efeito.
Ora, ora a partir do momento em que o sobrinho do recorrente obteve a carta de condução (23-08-93) ficou em condições de exercer a actividade de motorista de táxi podendo, pelo que, decorrido que fosse um ano de exercício daquela profissão, verificadas estavam os requisitos legais vigentes na altura para passagem da licença para o seu nome. Ou seja, pelo menos a partir de 1-09-94, como foi admitido pelo recorrente (cfr. pontos 102 e 93 da defesa do arguido – fls. 183 e 185, processo instrutor, I Vol), era possível iniciar o processo de transferência da licença do táxi.
O evento a que foi condicionada a vigência da autorização concedida integra uma condição resolutiva, e não causal, que uma vez verificada operou, fez caducar a autorização concedida.
Como se escreve no acórdão recorrido:
“O facto deste não querer a assumir a responsabilidade de tomar para si quer a condução do veículo automóvel (táxi) quer a licença ao abrigo da qual era exercida a actividade industrial respectiva, é uma questão que transcende a administração e configura um evento não previsto na condição resolutiva.
Até porque, diga-se, o recorrente terá atingido o fim pretendido com tal requerimento, uma vez que, atendendo ao artigo 5º e 6.° do referido requerimento (que viria a merecer deferimento na parte que lhe era mais vantajosa), constatamos que, o que serviu de alicerce ao pedido de autorização, foi a necessidade de aguardar que o seu sobrinho perfizesse 18 anos, tirasse a carta de condução e tratasse dos procedimentos administrativos necessários à transferência da referida licença.
Por outro lado, analisando ainda a dita cláusula sobre a perspectiva do evento condicionante, é de aceitar, em termos de razoabilidade que, com a condição acordada pelas partes, muito embora não tenha sido balizada no tempo foi querido que aquela autorização não perdurasse ad perpetuam.
Ora, sendo imanente ao conceito de condição resolutiva a cessação da produção de efeitos (neste sentido, vd. Mota Pinto, Teoria Geral Dir. Civil, pp.559), a verificação da condição importou a destruição dos efeitos derivados do despacho, cessando automaticamente os efeitos do acto.
Com a verificação do evento condicionante operam ipso jure os seus efeitos resolutivos, pelo que cabia ao recorrente, querendo permanecer em regime de acumulação, solicitar uma nova autorização.
Deste modo, ao contrário do alegado pelo recorrente, ocorreu o evento condicionante, operando ipso jure os seus efeitos resolutivos o que importou a destruição dos efeitos derivados da anterior autorização, ficando o recorrente incurso em infracção disciplinar por acumulação ilícita de funções privadas com funções públicas, não ocorrendo qualquer erro no despacho recorrido que o inquine de vício de
violação de lei (conclusões 1. a 14. improcedentes).”
Bem andou, pois, a decisão recorrida ao julgar verificada a condição a que ficou sujeita a autorização concedida ao recorrente pelo despacho de 25-03-1992, e que, à data do início das funções do recorrente como Director de Finanças da RAM, há muito havia caducado.
Cai, assim, pela base toda a argumentação do recorrente tendente a demonstrar que tal autorização dispensava um novo pedido de autorização com o inicio das funções de dirigente, bem como quanto à existência do alegado erro sobre os pressupostos de facto quanto ao exercício não autorizado da actividade de industrial de aluguer de automóveis.
Improcedem, pois, as conclusões 8, 11, 12, e 14.
III. C.3 Sustenta o Exm.º Magistrado do Ministério Público junto deste STA, na linha da argumentação do recorrente, que este, mesmo após a tomada de posse do cargo de Director dos Serviços de Informática, se manteve abrangido pelo art° 32° do DL n° 363/78, de 28.11, não lhe sendo aplicável o DL nº 323/89, de 26.09, que estatui que “ o pessoal dirigente exerce funções em regime de exclusividade” bem como que “não é permitido o exercício de actividades privadas pelos titulares de cargos dirigentes, ainda que por interposta pessoa, excepto em casos devidamente fundamentados, autorizados pelo membro o Governo competente, o qual só será concedido desde que a mesma actividade não se mostre susceptível de comprometer ou interferir com a isenção exigida para o exercício dos mencionados cargos.” – artigo 9º, n.º1 e 3.
Em consequência, argumenta, no que é acompanhado pelo recorrente, que estando este validamente autorizado a exercer a actividade privada (despacho de 25-03-1992) até 1-09-94, autorização prolatada ao abrigo do artigo 32º, do DL n.º 363/78, não lhe é aplicável o DL n.º 413/93, de 23-12, que no seu artigo 11º, n.º1, al. a), pune com a pena de inactividade o exercício não autorizado de actividades privada em acumulação com funções públicas, uma vez que, à data da entrada em vigor deste diploma, era possuidor da referida autorização – cfr. artigo 12º DL 413/93.
Daí que, a conduta do arguido não possa ser punível com a pena de inactividade nos termos do despacho recorrido, isto é ao abrigo das disposições combinadas ao abrigo dos artigos 25º, do EDFAACRL, e 11º, n.º 1, al. a), do DL n.º 413/93, de 23-12, conjugados com os artigos 9º, n.º 3, do DL n.º 323/89, de 26-09, e com o disposto no n° 5, do artigo 12°, e com o n° 5 do artigo 13°, estes últimos do ED.
Tal posição não é, porém, sustentável.
Na verdade como se escreve no acórdão recorrido, “ com a tomada de posse de um cargo dirigente, o recorrente alterou substancialmente a relação jurídica de emprego público que com a Administração Fiscal havia celebrado, ficando abrangido por um regime jurídico especial, o regime previsto no DL n.° 323/89, 26.09, diploma que estabelece o estatuto do pessoal dirigente dos serviços e organismos da administração central, local do Estado e regional.
…/ Ora, tendo em conta a lógica do sistema, a aplicação ou não da regra geral da exclusividade dos quadros dirigentes só pode ser aferida a partir do momento em que se adquire o estatuto correspondente, não podendo, por isso, o recorrente na posse deste novo cargo, potencialmente capaz de entrar em conflito com o interesse público, deixar de colocar à consideração da autoridade administrativa a possibilidade de conciliação entre aquele seu interesse privado e o interesse público prosseguido no exercício das suas funções públicas.
Assim, no caso dos autos, a autorização para o recorrente exercer uma actividade privada em acumulação com funções públicas, deveria sempre ocorrer nos termos legais supra referidos — cfr. art° 9°, n°3 citado - e sempre subordinada aos princípios legais previstos na legislação especial aplicável - DL 323/89, de 26.09 -, a qual, enquanto lei especial prevalece sobre a lei geral, não fazendo nenhum sentido apelar aqui à aplicação singular do regime geral da exclusividade na função pública, mas sim à aplicação conjugada de ambos os regimes, porquanto o exercício de cargo dirigente na Administração Fiscal, como ocorre no caso concreto, como responsável máximo pelos serviços da Administração Tributária na Região Autónoma da Madeira, obriga a solicitar autorização para acumular o exercício desse cargo com o exercício da actividade privada de industrial de transporte de passageiros em automóvel de aluguer, actividade de que o recorrente é titular, nos termos do n° 3 do art° 9º do DL 323/93, de 26.09, conjugado com o art° 7° do DL 413/93, de 23.12 e com a al .c) do art° 32° do DL 363/78, de 28.11.
É de referir a este respeito que no próprio preâmbulo do DL 413/93, de 23.12, diploma que regula o exercício por parte dos funcionários e agentes da administração pública de actividades privadas concorrentes ou similares com as funções que exercem na Administração Pública e que com estas sejam conflituantes, e cuja aplicação o recorrente reivindica para o seu caso, se refere que no caso dos dirigentes, aos imperativos previstos nos DL 184/89, de 02.06 e no DL 427/89, de 07.12, que apontam para o reforço da deontologia do serviço público e para o exercício de funções públicas com carácter de exclusividade e para a excepcionalidade da acumulação de funções, acrescem os que constam do estatuto do pessoal dirigente (art° 9º do DL 323/89, de 26.09).”
Conclui-se assim, como no acórdão recorrido, que o recorrente, a partir da altura em que foi nomeado e tomou posse do cargo de Director dos Serviços de Informática – 9-07-1993 – iniciou funções como titular de um cargo dirigente ficando sujeito ao regime de exclusividade (cfr. artigos 2º, n.º 2, e 9, n.º 1, do DL n.º 323/89), passando a ser necessária nova ponderação da sua situação como dirigente para efeitos da autorização da acumulação que vinha exercendo, nos termos do n.º 3, do citado artigo 9º.
Não há qualquer razão para se distinguir, a nível de deveres, o pessoal dirigente da DGCI do restante pessoal dirigente da função pública em geral. Pelo contrário e no que respeita à acumulação das suas funções de serviço público com actividades privadas, como refere a entidade recorrida, “dado o maior grau de responsabilidades atribuído aos quadros dirigentes, à sua maior visibilidade e exposição à sociedade, ao carácter excepcional da possibilidade de acumulação de funções privadas no universo do funcionalismo público”, tudo aconselha que eventuais autorizações concedidas a funcionário antes do exercício de cargo dirigente sejam, a partir daí objecto de nova decisão autorizativa ou não até porque a natureza das funções concretas que o funcionário passa a exercer podem colidir ou interferir com “a isenção exigida para o exercício” do cargo.
Assim a conduta do arguido, independentemente ter posto em causa a transparência e isenção do titular do cargo de Director de Finanças da RAM, afectando, desse modo, a dignidade e prestígio da função, o que a integra na previsão do artigo 25º, n.º 1, do ED, é sempre punível com a mesma pena de inactividade por violação dos artigos 2º, n.º 2, e 9, n.º 1, do DL n.º 323/89, de 26-09, e 11º , n.º 1, a), do DL 413/93, de 23-12, como consta do despacho punitivo.
Improcedem, deste modo as conclusões 15, 16 e 23.
III. C.4 Sustenta, seguidamente o recorrente que é ilegal a aplicação da pena de cessação das funções de gestão corrente que vinha exercendo, pois viola o artigo 11º, do DL n.º 413/93, e 27º, n.º 2 (por lapso escreveu-se 28º, n.º 2), do ED porque aí só se prevê a aplicação da pena acessória de cessação da comissão de serviço, pelo que foi violado o princípio da taxatividade das penas consagrado no artº 12º do ED.
Vejamos.
Como se viu a decisão punitiva, acolheu a proposta contida no relatório final onde quanto a este ponto se refere:
“Não se encontrando o arguido, presentemente, a exercer qualquer comissão de serviço, não será susceptível a aplicação da pena acessória da cessação da comissão de serviço, decorrente do disposto no n° 2 do artigo 27° do EDFAACRL, com referência ao n° 4 do artigo 11º do Dec. Lei n° 413/93, de 23 de Dezembro; no entanto, estando reunidas as condições para a cessação da comissão de serviço, caso esta subsistisse, reunidas estarão, a nosso ver as condições para poder ser cessado o exercício do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira, que o arguido tem vindo a exercer desde o termo da comissão de serviço, para que fora nomeado e, na decorrência da qual, o arguido tem vindo a exercer o cargo em regime de gestão, sem que com isso se fira o princípio da taxatividade das penas, decorrente do disposto no n° 1 do artigo 12° do EDFAACRL.”- ponto L da matéria de facto.
Daqui resulta que o despacho recorrido não aplicou ao arguido uma pena acessória e muito menos a de cessação do regime de gestão que nem sequer está prevista na lei.
O que foram é julgadas verificadas as condições (ou a sua falta) para a cessação das funções de Director de Finanças da RAM que o recorrente vinha exercendo em regime de gestão; trata-se de uma decisão administrativa relativamente ao termo de uma situação precária que a Administração pode por fim a todo o tempo.
Aliás, o recorrente não aponta qualquer norma que a decisão administrativa de cessação do regime de gestão tenha violado, sendo certo que não sendo uma pena disciplinar não há ofensa do princípio da taxatividade das penas consagrado no artigo 12º, do ED; por outro lado não fazia qualquer sentido que a conduta do arguido implicasse a cessação da comissão de serviço – situação estabilizada no tempo e com garantias – e ao mesmo tempo impedisse que se pusesse termo à gestão corrente – situação precária .
Poder-se-ia dizer é que no despacho recorrido não se explicitam as razões que fazem com que estejam “reunidas as condições para poder ser cessado o exercício do cargo de Director de Finanças da Região Autónoma da Madeira”. Isso é, porém, um problema de eventual de falta de fundamentação, questão que não está aqui em causa por não ter sido suscitada.
Improcedem, assim, a conclusões 19 e 20.
III. C.5 Por fim, alega o recorrente que “era possível nos termos do artigo 30º do ED descer dois escalões da pena” abstractamente aplicável, o que inculca a ideia que, em seu entender, o acórdão recorrido errou ao considerar que “Quanto à medida da punição e à eventual utilização da faculdade de atenuação extraordinária da pena ao abrigo do art° 30.° do Estatuto Disciplinar, importa dizer que a concreta graduação da pena é insusceptível de censura pelo tribunal, pois estamos perante um caso de discricionariedade imprópria, em que a Administração, no desempenho da sua função administrativa, proferiu uma decisão essencialmente baseada em critérios de justiça material, só sindicável pelo tribunal em caso de erro manifesto ou grosseiro.
No caso dos autos, e não tendo tal erro grosseiro sido invocado, tendo a Administração observado todos os parâmetros legais que devia observar, e atendendo ainda à presunção de legalidade dos actos administrativos, presunção essa que o recorrente não logrou contrariar, não merece qualquer censura o acto impugnado, o qual, diga-se, não deixou de atenuar a pena aplicada ao recorrente, pois ao aplicar a pena do escalão imediatamente inferior, aplicou pena de escalão inferior, não ocorrendo qualquer violação do disposto no art° 30º do ED.”
Como resulta dos autos, e é referido na decisão recorrida, não só não foi invocado erro grosseiro ou desproporção na aplicação concreta da pena – cfr. acórdão de 5-12-96, Proc.º n.º 30866 – como a pena abstractamente aplicável à infracção cometida pelo arguido – inactividade de 1 a 2 anos, prevista nos artigos 25º, e 12º, n.º 5, ambos do ED – foi especialmente atenuada e substituída pela imediatamente inferior – suspensão por 120 dias, reduzida, pois, a metade do máximo (cfr. artigo 12º, n.º 3, al. a), do ED).
Acresce que a questão quer da verificação da circunstância atenuante especial da “prestação de mais de dez anos de serviço com exemplar comportamento e zelo” – (al. a), do artigo 29º do ED) quer da não verificação da agravante especial prevista na al. b), do artigo 31º do ED – “produção efectiva de resultados prejudiciais ao serviço público ou ao interesse geral” – referidas no texto da alegação do recorrente e suscitadas também pela Exm.ª Sr.ª Procuradora Geral Adjunta no seu douto parecer de fls. 295 e seg.s, não foram levadas às conclusões da alegação do presente recurso, nem sequer objecto da decisão recorrida, pelo que, excedendo o âmbito do recurso jurisdicional, está este tribunal impedido de delas conhecer .
Improcede, pois, a conclusão 22.
Nos termos e com os fundamentos expostos, improcedendo todas as conclusões da alegação do recorrente, a decisão recorrida não merece reparo pelo que se mantém.
IV. Acordam em conferência na Secção de Contencioso do Supremo Tribunal Administrativo, assim, em negar provimento aos recursos, confirmando as decisões recorridas.
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 400 euros e a procuradoria em metade.
Lisboa, 26 de Junho de 2008. – Freitas Carvalho (relator) – Santos Botelho – Rui Botelho.
