78/19.3PJCSC.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A suspensão da execução da pena de prisão, enquanto verdadeira pena de substituição, só pode ser aplicada se for possível fazer, à data da decisão, um juízo de prognose favorável de que uma suspensão de pena é suficiente para afastar o arguido da prática de novos factos ilícitos.

II- Nos crimes de tráfico de estupefacientes é necessário um juízo de prognose reforçado quanto à capacidade de o arguido, uma vez em liberdade, evitar o cometimento de novos crimes na medida em que são muito elevadas as necessidades de prevenção geral positiva relativamente a este tipo de crime que atenta contra diversos bens jurídicos e ao qual está associada outra criminalidade e insegurança social.

III- Os antecedentes criminais a considerar no momento da determinação da sanção, para efeitos do previsto no art.º 71º, nº 2, alínea e) do Código Penal, devem ser apenas aqueles que se encontram activos, e não, também, os já cancelados.

Acordam, em conferência, na 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

1- Relatório

No processo nº 78/19.3PJCSC do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa Oeste, Juízo Central Criminal de Cascais - Juiz 2, consta da parte decisória do acórdão datado de 3/05/2023, o seguinte:

“Por todo o exposto e em conformidade decide este tribunal colectivo julgar parcialmente procedente por parcialmente provada a acusação deduzida e, em consequência:

A) - Absolver os arguidos AA.., BB…, CC…, DD…, EE….e FF….. da prática, em co-autoria material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p., nos termos do disposto nos art.s 21°, n° 1, 24°, al.s b), c), g), j), do Decreto-Lei n° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às tabelas I-A e I-B por que vinham acusados;

B) - Absolver os arguidos AA.., BB…, CC…, DD…, EE…, FF…e GG…. da prática, em co-autoria material, na forma consumada, de um crime de branqueamento de capitais, p. e p., nos termos do disposto no art. 368°-A, n°s 1, al. f), e 2, 3, 4, 8, do Código Penal, por que vinham acusados;

C) - Condenar o arguido AA… como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 21°, n°. 1 e 25°, al. a), ambos do Dec.-Lei n°. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-C, anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 3(três) anos de prisão efectiva;

D) - Condenar a arguida BB… como co-autora material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artºs. 21°, nº. 1 e 25°, al. a), ambos do Dec.-Lei n°. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e 1-B, anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses;

E) - Condenar os arguidos AA… e BB… no pagamento das custas criminais do processo (taxa de justiça) a pagar 3 (três) UC de taxa de justiça, e, solidariamente, os encargos do processo - cfr. artigos 513.º, 514.°, do Código de Processo Penal e artigo 8°, n°. 9, do Regulamento das Custas Processuais, por referência à Tabela III anexa ao citado diploma legal, sem prejuízo do apoio judiciário de que possam beneficiar;(…)”

Inconformado com a decisão condenatória, veio o arguido AA… interpor recurso, formulando as seguintes conclusões:

“a) Discorda-se do douto Acórdão recorrido quanto à pena efectiva de 3 anos em que o arguido foi condenado;

b) Em diversas passagens do douto Acórdão recorrido é mencionada a confissão do arguido; o facto da confissão ter sido a única prova produzida; que o arguido admitiu logo a venda de produtos estupefacientes no primeiro interrogatório judicial; ou que as testemunhas inquiridas e os próprios agentes que fizeram as vigilâncias não conseguiram fazer a prova necessária à condenação do arguido;

c) Ou seja, foi graças ao grande contributo do arguido que se conseguiu chegar à descoberta da verdade;

d) Não obstante esse contributo, a pena aplicada não espelha que o mesmo tenha sido devidamente valorado;

e) Afigurando-se revelador da sua postura e da consciencialização da gravidade do que lhe foi imputado;

f) Tendo interiorizado o desvalor das condutas criminosas em causa;

g) O que se crê ser um indicador de que não os tornará a cometer;

h) Sendo que o arguido fará 64 anos de idade no próximo dia 19 de Agosto;

i) E problemas de saúde (padece de asma de natureza crónica, conforme documentado nas alegações de resposta ao recurso do MP de fls.);

j) O presente processo, o tempo em que já se viu privado da liberdade e a condenação com que se vê confrontado já surtiram efeitos no ora recorrente;

k) Refira-se que o ora recorrente esteve em prisão preventiva durante cerca de 1 ano e mais de 5 meses;

l) O que se afigura ser um período bastante longo para estar privado da sua liberdade;

m) Crendo-se já ter cumprido grande parte da sua pena;

n) Sendo previsível que face ao instituto da liberdade condicional seja de curta duração o período de privação da liberdade que lhe resta;

o) Pelo que se mostra despicienda e até desfavorável à reinserção social do arguido que ainda tenha de cumprir mais alguns meses de prisão;

p) Tendo sofrido mas aprendido com tal situação e mudado a sua postura;

q) O ora recorrente encontra-se socialmente inserido, vivendo com a sua esposa;

r) Tem 5 filhos, 18 netos e 12 bisnetos, como o próprio Acórdão refere;

s) A pena aplicada é manifestamente exagerada e excessiva e ultrapassou a medida da sua culpa e não atendeu às necessidades de prevenção especial, nomeadamente à ressocialização do arguido;

t) Na medida da pena única a aplicar ao recorrente são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (cfr. artigo 77º, nº 1 do Código Penal);

u) Significa isto que “devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente, mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral e, especialmente na pena do concurso, os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente” – vide Acórdão do STJ de 20.12.2006, in www.dgsi.pt;

v) A pena visa a protecção de bens jurídicos, tendo também em vista a reintegração do agente na sociedade e não a sua exclusão;

w) Sem descurar os princípios da prevenção geral, que constituem a finalidade primordial a prosseguir na determinação da medida concreta da pena, não se podem olvidar os princípios de prevenção especial, designadamente, a preocupação de evitar a quebra da inserção social do agente, não podendo a pena ultrapassar o limite da respectiva culpa;

x) A censura social relativa às condutas dos autos não poderá, nem deverá, constituir fundamento para a aplicação de uma pena que vá para além da culpa do recorrente;

y) O Tribunal recorrido ponderou como circunstância a ter em conta na determinação da pena o facto de o recorrente ter quatro condenações anteriores;

z) Sendo que todas ocorreram há cerca de 30 anos!

aa) E apenas duas são por factos de natureza idêntica às dos presentes autos;

bb) Não havendo mais nenhuma condenação registada no registo criminal do ora recorrente desde aquelas;

cc) Por cerca de 30 anos, o arguido manteve o seu comportamento segundo as regras sociais e do Direito, até a data dos factos em causa nos presentes autos;

dd) Os quais se verificaram numa altura de maiores dificuldades para o arguido, durante a pandemia de SARS-COV2, em que não pôde exercer a sua actividade de venda ambulante, conforme foi dado como provado (cfr. factos dados como provados nº 74, 75 e 76, fls. 23);

Acresce que,

ee) Esse entendimento teve a Mmºa. Juíza de Instrução Criminal junto do Tribunal de Cascais, que, a pág. 29 do auto de interrogatório de arguido refere que: “…A circunstância de se tratar de pequena quantidade de droga que lhes foi apreendida em casa e bem assim o facto de as vendas efectuadas serem também de pequena monta e do dinheiro apreendido em casa ser também pouco significativo, tendo em conta o crime em causa, faz com que por ora não se justifique a aplicação de uma medida detentiva, antevendo-se que, até atenta a confissão do arguido Z..... não lhes ira ser aplicada em julgamento uma pena de prisão efectiva…”.

ff) A sua longa passagem pelo Estabelecimento Prisional à ordem desde processo, certamente constituiu um “alerta” para as consequências nefastas da sua conduta desviantes dos ditames sociais;

gg) Crendo-se que esse tempo já foi penoso o suficiente para o fazer entender as consequências dos seus actos;

hh) Sendo que no interior do Estabelecimento Prisional, o arguido não teve registo de problemas disciplinares de relevo, seguindo as regras e norma e teve visitas de familiares, os quais sempre o apoiaram e continuarão a fazê-lo;

ii) Não existiu continuação da actividade criminosa no decurso da investigação, como resultou da segunda busca e foi referido pelo douto Acórdão recorrido, que desde 12/11/2020 até 24/11/2021, período em que o arguido esteve em liberdade, mediante a medida de coação de apresentação periódica no posto policial da área de residência, que cumpriu escrupulosamente;

jj) Porque a matéria de facto provada permite estabelecer a formulação de um juízo de prognose favorável, ou mera expectativa razoável, relativamente ao comportamento futuro do recorrente e ao grau mínimo de tutela do ordenamento jurídico, afigura-se justificar a suspensão da execução da pena de prisão aplicada, por idêntico período e sujeito a regime de prova;

kk) Discordando-se do entendimento do douto Acórdão recorrido de que a ameaça da prisão não é suficiente para que o arguido não volte a delinquir;

ll) A pena de prisão deve ser adequada e proporcional à culpa do agente, podendo, observados determinados requisitos e dentro de determinados limites, ser suspensa na sua execução, realizando-se também desta forma as finalidades da punição (art. 50º, nº 1, do CP);

mm) Em face do exposto e, por se afigurar estarem preenchidos os requisitos previstos no referido art. 50º, nº 1 do CP, atenta a personalidade do agente e o arrependimento por si demonstrado, por ter confessado os factos que praticou e face à existência de antecedentes criminais já muito antigos, se afigura que deve ser a pena de prisão de 3 anos aplicada ao ora recorrente suspensa na sua execução mas acompanhada cumulativamente de regime de prova assente em plano individual de reinserção social, nos moldes a definir oportunamente, mediante plano a elaborar pelos serviços de reinserção social e a aprovar pelo tribunal;

nn) Ao entender diversamente, afigura-se que o douto Acórdão recorrido violou, designadamente, por erro de interpretação na apreciação da prova o disposto nos arts. 40º, 50º, nº 1 e 71º, todos do Código Penal;

oo) Pelo que deve ser revogado e substituído por outro que suspenda a execução da pena pelo mesmo período de 3 anos, acompanhada de regime de prova, assim se fazendo a costumada Justiça!”

O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo.

O Ministério Público apresentou resposta ao recurso do arguido, formulando as seguintes conclusões:

“1. Pede o recorrente que o acórdão recorrido seja revogado e substituído por outro que suspenda a execução da pena de prisão pelo mesmo período de 3 anos, mediante a sujeição a regime de prova.

2. Alega para o efeito que a pena aplicada é manifestamente exagerada e excessiva, sendo que, atendendo à confissão dos factos, à idade do recorrente, aos seus problemas de saúde, assim como ao facto das condenações do recorrente por factos da mesma natureza já terem ocorrido há mais de 30 anos, ainda é possível efectuar um juízo de prognose favorável.

3. No entendimento do Ministério Público, não assiste, porém, razão ao recorrente.

4. No caso concreto, e em relação ao recorrente, o Tribunal a quo considerou que o grau de ilicitude dos factos é medianamente acentuado, atendendo, designadamente:

-às quantidades (indeterminadas) de estupefacientes transaccionadas e detidas;

- ao período de tempo em que desenvolveu a actividade de tráfico;

- à natureza dos produtos – cocaína e heroína – substâncias altamente tóxicas, incluídas no grupo das chamadas “drogas duras”;

- à actuação com intuito exclusivamente lucrativo.

5. Mais considerou, nomeadamente:

-que o recorrente actuou com dolo directo, particularmente acentuado;

- as condições pessoais e a situação económica do recorrente, nas quais se incluem a questão da idade e problemas de asma do recorrente, alegadas em sede de recurso;

- a confissão dos factos pelos quais foi condenado;

-o facto do recorrente registar antecedentes criminais, designadamente, por crime da mesma natureza, sendo que, embora tais condenações remontem já aos anos de 1993 e 1998, a última destas condenações foi numa pena de 10 anos de prisão.

6. Pelo que, o Tribunal a quo ponderou de forma correcta todas as circunstâncias que militam a favor e contra o recorrente, desde logo a confissão do mesmo dos factos por que foi condenado, tendo procedido à acertada definição da medida da pena, não tendo sido violado qualquer normativo legal.

7. E tal decisão encontra-se devidamente fundamentada no acórdão recorrido, sendo que foi tido em conta, para além de todas as circunstâncias supra referidas, as necessidades de prevenção geral e especial que no caso se fazem sentir e que são indubitavelmente elevadas, atendendo, sobretudo, às condições económicas alegadas pelo recorrente, que, segundo o mesmo, estiveram na base da prática dos factos, bem como a circunstância do mesmo residir num Bairro Social, conotado com a prática de actos de tráfico de estupefacientes.

8. Destarte, a decisão recorrida não enferma de qualquer violação aos art.ºs 40º, 70º e 71º, todos do Código Penal, revelando-se, antes, decisão justa, adequada às necessidades de prevenção em causa, suficiente às finalidades da punição e às finalidades de reinserção social do recorrente.

9. Quanto à decisão de não suspender a execução da pena de prisão aplicada ao recorrente, em nosso entender, a opção do Tribunal a quo pela aplicação ao recorrente da pena de 3 anos de prisão efectiva não é merecedora de qualquer censura, pois que a mesma se mostra perfeitamente consentânea e adequada com a realidade factual apurada em sede de julgamento.

10. Não existem nos autos quaisquer elementos que permitam concluir que os fins punitivos seriam atingidos com a aplicação de qualquer outra pena que não a de prisão efectiva, com efeito:

- À data dos factos o recorrente já contava com quatro condenações transitadas em julgado, duas das quais por crimes da mesma natureza;

- A última condenação do recorrente foi pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado e numa pena de 10 anos de prisão;

- Não obstante as condenações sofridas, sobretudo pela prática de crime da mesma natureza, o recorrente voltou a reiterar na prática de um crime de tráfico de menor gravidade, manifestando, assim, absoluta indiferença às condenações sofridas e demonstrando não ter interiorizado minimamente o desvalor das suas condutas.

11. Acresce que, não obstante os argumentos agora avançados pelo recorrente, nomeadamente, a sua idade e o facto das suas condenações já terem vários anos, da matéria factual apurada nada resulta que permita efectuar um juízo de prognose favorável relativamente ao mesmo, uma vez que tais circunstâncias não o impediram de continuar a praticar os factos pelos quais acabou por ser condenado, revelando-se elevadas as exigências de prevenção especial relativamente ao mesmo.

12. Face ao exposto, forçoso é concluir que não é possível, nos termos do art.º 50º, n.º 1 do Código Penal, fazer um juízo favorável quanto à capacidade do recorrente se conformar com o Direito e com os valores por ele tutelados mediante a mera ameaça do cumprimento de prisão.

13. Sendo a execução da pena de prisão imposta ao recorrente a única solução punitiva adequada e suficiente às próprias necessidades de prevenção especial que o mesmo suscita e, acima de tudo, à reposição da confiança da comunidade na vigência da norma violada, que veria como uma indulgência totalmente injustificada a concessão de nova oportunidade ao recorrente de ressocializar em liberdade, sobretudo após já ter sido condenado numa pena de 10 anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado.”

Nesta Relação, o Ministério Público emitiu parecer, nos seguintes termos:

“Inconformado com a pena de 3 anos de prisão (efectiva) com que vem condenado por crime de tráfico de estupefacientes de pequena gravidade, vem o arguido apelar a melhor justiça junto do Tribunal da Relação de Lisboa.

Invoca o arguido, em seu favor a sua idade, a sua saúde frágil, a colaboração para a descoberta da verdade, a inserção social e sócio-familiar e o tempo de prisão preventiva já cumprida.

Pede, em alternativa, a suspensão da pena de prisão, sob regime de prova.

Ao recurso ofereceu o MP junto da primeira instância a sua resposta, em que sustenta a bondade do acórdão sindicado e a rejeição do recurso.

O arguido tem a razão do seu lado, não exactamente nos termos em que vem impetrar melhor justiça, mas porque os seus direitos saem maltratados do presente acórdão.

Atentemos no acórdão e na justificação que avança para punir de forma tão diferenciada o recorrente a co-arguida, BB.. (ele, 3 anos de prisão, pena efectiva, ela, 1 anos e 6 meses de pena suspensa por período igual).

A única coisa que leva o arguido AA… para uma pena efectiva, são os antecedentes criminais “à data dos factos”.

Na verdade, o arguido tem antecedentes pesados na mesma área de criminalidade (tráfico de estupefacientes), mas tais antecedentes datam de há cerca de 30 anos.

Entretanto, tais antecedentes foram certamente cancelados definitivamente (art.º 11.º da Lei 37/2015), pois que se lê no texto do acórdão que, facto provado n.º 120:

“O arguido AA…… actualmente não tem antecedentes criminais registados”.

A questão que se coloca, portanto, é a do peso atribuído a antecedentes criminais não activos, no momento de elaboração do acórdão condenatório.

“O processo penal actual está estruturado para a reconstrução da conduta do acusado no passado”, pois que “o facto isoladamente considerado se mostra excessivamente «incolor» para servir de base a uma censura da culpa adequada à sua gravidade material”(In Considerações Sobre a Relevância dos Antecedentes Criminais do Arguido no Processo penal, Catarina Veiga, Almedina, pág. 108.)

Daí a imprescindibilidade de se sopesarem os antecedentes criminais do arguido no momento de determinação da pena.

É porém, também verdade que a lei penal é a magna carta do delinquente (Frase atribuída ao grande penalista alemão Von Liszt) e que o processo penal assegura todas as garantias de defesa – art.º 32.º CRP que in casu estão postergadas.

Vejamos.

O CPP adoptou uma forma mitigada de césure no momento de elaboração da sentença – art.ºs 368 e 369.º CPP. As garantias de defesa do arguido sendo asseguradas ao longo de todo o processo, não são abandonadas ou aligeiradas na fase da fixação da reacção penal.

Por isso que o tribunal discute primeiro a questão da culpabilidade (art.º 368.º CPP), selecionando os factos alegados pela acusação e pela defesa e outros relevantes resultantes da discussão da causa e fixado o elenco de factos, discutem-se as questões de direito.

Só depois, se tal se mostrar pertinente, se discute a sanção – art.º 369.º CPP.

É neste momento e só neste momento, que “o presidente lê ou manda ler toda a documentação existente nos autos relativa aos antecedentes criminais do arguido” – n.º 1, art.º 369.º CPP. Só depois se segue a deliberação sobre a medida da pena.

Ora, naturalmente que os antecedentes criminais a considerar são os que se encontram activos, não (também) os cancelados.

Que antecedentes criminais tinha o colectivo a considerar no momento da determinação da sanção, relativamente ao arguido AA….?

Nenhuns.

Citemos ainda a obra referida, de Catarina Veiga, pág. 113:

“Na prática, quando se está a avaliar, em audiência, a responsabilidade do arguido no facto que se submete a julgamento já o julgador conhece todo o passado criminal do arguido, independentemente desse conhecimento total ser ou não necessário nesse momento, pois o registo criminal está, normalmente, junto aos autos…o que pode acarretar flagrantes prejuízos para as suas garantias de defesa”.

Isto é, diz a autora, o conhecimento prematuro pelo juiz, dos antecedentes criminais do arguido, pode contaminar o juízo que se vai reflectir na pena.

No caso concreto, com uma agravante: o tribunal a quo joga com dois tipos de registo criminais do arguido: o antigo, que embora (entretanto) cancelado não deixa de lhe determinar a uma pena efectiva, e o actual, virgem, mas ignorado.

Este procedimento viola as garantias de defesa do arguido e o seu direito a um fair trial.

No seu “Comentário do Código Penal”, Paulo Pinto de Albuquerque, na nota 14.ª ao art.º 71.º, lembra que “A conduta anterior do agente inclui os seus antecedentes criminais que constam do registo criminal...mas não inclui as condenações ainda não transitadas…nem as condenações já removidas do registo criminal” – sublinhado nosso.

Igualmente Almeida Costa defende esta ideia dizendo que (“O Registo Criminal”, Coimbra, 1985, p. 377) se trata de um caso de proibição de produção de prova na modalidade de proibição do tema probatório. E, continua o insigne autor, “o cancelamento dos cadastros parece, desde logo, implicar uma proibição de prova quanto aos factos por ele abrangidos. A ser de outro modo, não se compreenderia o fundamento da sua consagração. Ao incidir sobre o mecanismo em que, por definição, assenta a informação dos tribunais, o legislador só pode ter querido significar que, doravante, as sentenças canceladas se consideram extintas no plano jurídico, não se lhes ligando quaisquer efeitos de tal natureza (v. g. quanto à medida da pena)”.

Não deixa Paulo Pinto de Albuquerque, na obra supra referida, de apontar solução contrária tirada pelo Ac. TRL de 18.12.2013, diga-se em abono da verdade.

Porém, este Ac. (citado no Ac. TRL proc. 121/09.4TALNH.L2-3, de 7.10.2015) tem uma conclusão que aproveita à tese que vimos defendendo.

É ela: “Embora concordemos com o recorrente quando afirma, na senda de Almeida Costa, que os antecedentes criminais cancelados não podem ser valorados para a determinação da sanção, o certo é que esses antecedentes foram cancelados no decurso do processo, depois de este ter sido instaurado e muito depois de o crime ter sido cometido. É o que resulta do facto de eles apenas não constarem do último certificado de registo criminal emitido”.

Mas justamente Paulo Pinto de Albuquerque (obra citada) relembra que a proximidade temporal dos antecedentes considerados é muito relevante, sendo que no caso concreto a última condenação anterior que o recorrente regista(va) data de…1998.

De há cerca de 25 anos, portanto.

Na verdade, parece-nos que as condenações que o recorrente sofreu in illo tempore não podem ser repristinadas e valoradas no caso sub judice, pois que é esse o único sentido operativo lógico e razoável para que o mecanismo do cancelamento definitivo opere.

Sobre este mesmo tema e concordando com a posição que vimos defendendo, decidiu o Ac. TRL (relator Desembargador Luís Gominho) no proc. n.º3656/21.7T9LSB.L1, onde se citam outros arestos concordantes.

Defendemos assim que, no momento a que alude o art.º 369.º n.º 1, CPP, em que o tribunal a quo decide da medida da pena e lê ou manda ler os antecedentes criminais do arguido, apenas os registos activos podem ser considerados e não outros, entretanto cancelados.

A ser assim, toda a lógica que subjaz à pena efectiva de 3 anos de prisão está derrotada.

Neste sentido, o recurso interposto merece acolhimento e a pena deve ser refeita, abstraindo de condenação anteriores sofridas pelo arguido e não constantes do seu certificado de registo criminal.

Não obstante, V.ªs Exas. melhor dirão a final..”

Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417º, nº 2 do Cód. Proc. Penal, nada tendo o recorrente vindo acrescentar ao já por si alegado.

Proferido despacho liminar, teve lugar a conferência.

2- Objecto do Recurso

Conforme o previsto no art.º 412º do Cód. Proc. Penal, o âmbito do recurso é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da motivação do recurso, as quais delimitam as questões a apreciar pelo tribunal ad quem, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cf. neste sentido, Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 1994, pág. 320, Simas Santos e Leal-Henriques, in “Recursos Penais”, 9ª ed., 2020, pág. 89 e 113-114, e, entre muitos outros, o acórdão do STJ de 5.12.2007, no Processo nº 3178/07, 3ª Secção, disponível in Sumários do STJ, www.stj.pt, no qual se lê: «O objecto do recurso é definido e balizado pelas conclusões extraídas da respectiva motivação, ou seja, pelas questões que o recorrente entende sujeitar ao conhecimento do tribunal de recurso aquando da apresentação da impugnação - art. 412º, nº 1, do CPP -, sendo que o tribunal superior, tal qual a 1ª instância, só pode conhecer das questões que lhe são submetidas a apreciação pelos sujeitos processuais, ressalvada a possibilidade de apreciação das questões de conhecimento oficioso, razão pela qual nas alegações só devem ser abordadas e, por isso, só assumem relevância, no sentido de que só podem ser atendidas e objecto de apreciação e de decisão, as questões suscitadas nas conclusões da motivação de recurso, (...), a significar que todas as questões incluídas nas alegações que extravasem o objecto do recurso terão de ser consideradas irrelevantes.»)

À luz destes considerandos, as questões que cumprem decidir consistem em saber se a pena de prisão aplicada ao recorrente é exagerada e excessiva e se a sua execução deve ou não ser suspensa.

3- Fundamentação:

3.1. – Fundamentação de Facto

3.1. - A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos e com a seguinte motivação, relativamente aos arguidos que foram condenados:

“2.1. Factos provados

1- Desde data não concretamente apurada do ano de 2019 e até 11/11/2020, o arguido AA…, com o auxílio da arguida BB…., decidiram dedicar-se, em comunhão de esforços e intentos, à venda de produtos estupefacientes, designadamente heroína e cocaína, o que fizeram a cinco ou seis pessoas, e com regularidade e em quantidades não concretamente determinadas.

2- Para esse efeito, os arguidos AA… e BB.…, utilizavam a habitação sita na Rua …………………., no Estoril, local onde a troco de quantias monetárias, cediam produtos estupefacientes no interior do mesmo a consumidores que ali se deslocavam para os adquirir.

3- O arguido AA…., por meio e modo não concretamente apurados, adquiria heroína e cocaína a pessoa cuja identidade não se logrou apurar, dividindo depois tais produtos em doses que distribuía por preço superior ao da aquisição aos diversos consumidores dessas substâncias.

4- No dia 15/11/2019, pelas 16h00 horas, um indivíduo que se veio a identificar perante a P.S.P. como ……, adquiriu, no interior do ………………, a pessoa não concretamente identificada, por montante não apurado, três embalagens de plástico contendo um pó acastanhado e branco, com o peso líquido de 0,25 e 0,15 gramas, que submetidos a teste revelou tratar-se ser heroína e cocaína.

5- No dia 10/01/2020, pelas 16h00 horas, um indivíduo que se veio a identificar como ………., adquiriu, no interior do …………………, a pessoa não concretamente identificada, por montante não apurado, três embalagens de plástico contendo um pó acastanhado e branco, com o peso liquido de 0,148 e 0,614 gramas, que submetidos a exame pericial, se revelou ser cocaína e heroína.

6- No dia 18/05/2020, pelas 20h16 horas, ……………., adquiriu, no interior do …………………… a pessoa não concretamente identificada, pelo valor de € 10,00, duas embalagens de plástico contendo um pó acastanhado e branco, com o peso liquido de 0,117 e 0,114 gramas, que submetidos a exame pericial, se revelou ser cocaína e heroína

7- No dia 19/05/2020, pelas 20h29 horas, ………, adquiriu, no interior do ……………………………, a pessoa não concretamente identificada, por montante não apurado, sete embalagens de plástico contendo um pó acastanhado e branco, com o peso liquido de 0,302 e 0,454 gramas, que submetidos a exame pericial, se revelou ser heroína e cocaína.

8- No dia 19/05/2020, pelas 20h30 horas, ……, adquiriu, no interior do ……………., a pessoa não concretamente identificada, por montante não apurado, quatro embalagens de plástico contendo um pó branco, com o peso líquido de 0,405 gramas, que submetidos a exame pericial, se revelou ser cocaína.

9- No dia 21/06/2020, pelas 11h15 horas, um indivíduo que se veio a identificar perante a P.S.P. como …………, adquiriu, no interior do ………………………., a pessoa não concretamente identificada, por montante não apurado, uma embalagem de plástico contendo um pó branco, com o peso liquido de 0,113 gramas, que submetidos a exame pericial, se revelou ser cocaína.

10- No dia 23/06/2020, pelas 18h20 horas, ………….., adquiriu, no interior do …………………., a pessoa não concretamente identificada, pelo montante de € 5 (cinco euros), uma embalagem de plástico contendo um pó acastanhado, com o peso liquido de 0,091 gramas, que submetidos a exame pericial, se revelou ser heroína.

11- No dia 01/07/2020, pelas 20h10 horas, um indivíduo que se veio a identificar perante a P.S.P. como ………….., adquiriu, no interior do ……………………., a pessoa não concretamente identificada, por montante não apurado, uma embalagem de plástico contendo um pó branco, com o peso liquido de 0,255 gramas, que submetidos a exame pericial, se revelou ser cocaína.

12- No dia 03/08/2020, pelas 19h55 horas, um indivíduo que se veio a identificar perante a P.S.P. como ………….., adquiriu, no interior do ………………….., a pessoa não concretamente identificada, uma embalagem de plástico contendo um pó branco, por montante não apurado, com o peso liquido de 0,389 gramas, que submetido a exame pericial, se revelou ser cocaína.

13- No dia 11/08/2020, pelas 19h30 horas, um indivíduo que se veio a identificar perante a P.S.P. como ……………., adquiriu, no interior do ……………………., a pessoa não concretamente identificada, por montante não apurado, duas embalagens de plástico contendo um pó branco, com o peso liquido de 0,217 gramas, que submetidos a exame pericial, se revelou ser cocaína.

14- No dia 14/09/2020, pelas 19h00 horas, …………….., adquiriu, no interior do …………………….., a pessoa não concretamente identificada, por cerca de € 10,00/€ 15,00, uma embalagem de plástico contendo um pó branco, com o peso liquido de 0,255 gramas, que submetido a exame pericial, se revelou ser cocaína.

15- No dia 23/09/2020, pelas 12h00 horas, um indivíduo que se veio a identificar perante a P.S.P. como ……………, adquiriu, no interior do ……………………, a pessoa não concretamente identificada, por montante não apurado, duas embalagens de plástico contendo um pó acastanhado, com o peso liquido de 0,221 gramas, que submetido a exame pericial, se revelou ser heroína.

16- No dia 23/09/2020, pelas 12h00 horas, um indivíduo que se veio a identificar perante a P.S.P. como ……………….., adquiriu, no interior do……………………., a pessoa não concretamente identificada, por montante não apurado, uma embalagem de plástico contendo um pó acastanhado, com o peso liquido de 0,085 gramas, que submetido a exame pericial, se revelou ser heroína.

17- No dia 14/11/2019, pelas 09h25, um indivíduo de identidade não apurada, dirigiu-se ao prédio sito na Rua ……………….., no Estoril, acedeu ao seu interior e abandonou o local, breves minutos depois da sua chegada.

18- No dia 15/11/2019, entre as 10h02 horas e as 10h30 horas, três indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua ……………..……..no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

19- No dia 18/11/2019, entre as 10h32 horas e as 11h30 horas, quatro indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua ……………, no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

20- No dia 20/11/2019, entre as 09h15 horas e as 12h35 horas, dezanove indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua ……………….., no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

21- No dia 21/11/2019, entre as 09h30 horas e as 11h51 horas, onze indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua ………………, no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

22- No dia 28/11/2019, entre as 09h30 horas e as 11h23 horas, treze indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua ……………….., no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

23- No dia 13/12/2019, cerca das 18h50 horas, um indivíduo de identidade não apurada dirigiu-se ao prédio sito na Rua ………………, no Estoril, acedeu ao seu interior e abandonou o local, breves minutos depois da sua chegada.

24- No dia 24/01/2020, entre as 09h50 horas e as 10h45 horas, três indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua ……………….,no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

25- No dia 14/02/2020, entre as 10h30 horas e as 10h55 horas, três indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua ………………….., no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

26- No dia 06/03/2020, entre as 09h40 horas e as 11h47 horas, sete indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua ………………….., no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

27- No dia 20/03/2020, entre as 09h54 horas e as 11h46 horas, sete indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua …………………, no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

28- No dia 18/05/2020, entre as 20h00 horas e as 20h23 horas, quatro indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua ……………….., no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

29- No dia 19/05/2020, entre as 20h00 e as 20h23 horas, quatro indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua …………………… no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

30- No dia 21/06/2020, entre as 08h55 e as 11h20 horas, nove indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua …………, no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

31- No dia 03/08/2020, entre as 18h34 horas e as 19h49 horas, oito indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua ………….., no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

32- No dia 11/08/2020, entre as 18h08 horas e as 19h28 horas, quatro indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua ……………no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

33- No dia 27/08/2020, entre as 09h21 horas e as 10h45 horas, sete indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua ……………., no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

34- No dia 23/09/2020, entre as 10h17 horas e as 11h42 horas, três indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua …………….., no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

35- No dia 21/10/2020, entre as 09h51 e as 11h25 horas, dez indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua …………….., no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

36- No dia 09/11/2020, entre as 09h34 e as 11h10 horas, três indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua ………., no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

37- No dia 11/11/2020, entre as 10h43 e as 10h45 horas, dois indivíduos de identidade não apurada dirigiram-se ao prédio sito na Rua ………….., no Estoril, acederam ao seu interior e abandonaram o local, breves minutos depois da sua chegada.

38- No dia 11/11/2020, na sequência de uma busca domiciliária à sua residência, os arguidos AA….. e BB……. detinham na sua posse, dividido em doses preparadas para a venda e distribuição a consumidores que os procuravam:

- 12 (doze) embalagens de plástico contendo um pó acastanhado, com o peso liquido total de 6,201 grama, que submetidos a exame pericial se revelou ser heroína, com 17,3% de grau de pureza, correspondendo a 10 doses individuais;

- 10 (dez) embalagens de plástico contendo um pó branco, com o peso liquido total de 1, 329 gramas, que submetidos a exame pericial, se revelou ser cocaína, com 49,3% de grau de pureza, correspondendo a 3 doses individuais;

- 1 (um) envelope contendo um pó branco, com o peso liquido total de 9,336 grama, que submetido a exame pericial, se revelou ser cocaína, com 54,8% de grau de pureza, correspondendo a 25 doses individuais;

- € 976,78, em nota e moedas do BCE, provenientes da actividade do tráfico de estupefacientes;

- 2 (dois) telemóveis e respectivos cartões;

-1 (um) rolo de pelicula transparente destinado ao acondicionamento e preparação de doses de estupefaciente;

- 1 (um) veículo automóvel de marca Mercedes Benz, matrícula …….., que o arguido utiliza em algumas deslocações.

39- No dia 08/11/2021, na sequência de uma busca domiciliária à residência dos arguidos AA… e BB…, estes arguidos detinham na sua posse as quantias de € 3.975,00, bem como objectos em ouro: quatro anéis, dois pares de brincos, um fio e um pêndulo.

40- Na sequência de uma busca domiciliária à residência dos arguidos EE e FF, estes arguidos detinham na sua posse as quantias de 1.210,00 €, bem como objectos em ouro: um anel e um par de brincos;

41- Os arguidos detinham ainda na sua posse várias cautelas de penhor da M...C...P..., Lda. representativas de objectos em metais preciosos:

- Com peso 161,3 grama, um fio e gargantilha, duas pulseiras, uma medalha e crucifixo, no valor de 5.647,00 €;

- Com peso de 289,9 grama, dois fios com argolas e duas pulseiras, no valor de 9.645,00 €.

42- No dia 06/01/2017, foi aberta na Caixa Geral de Depósitos a conta bancária n° …………, em nome de ……., menor de idade nascida em ……, filha do arguido GG

43- No dia 27/12/2017 foi aberta na Caixa Geral de Depósitos a conta bancária ……, em nome de ……….., nascida em …….., filha dos arguidos CC…e DD……, tendo esta arguida autorização para movimentar.

44- Os arguidos EE… e FF….. eram titulares da conta do Novo Banco …….. desde o ano 2013 e, no dia 30/01/2018, abriram a conta bancária com o n°…….., em nome do seu filho menor …….., nascido em …….

45- A arguida DD… é titular da conta bancária n° ………….., aberta no dia 12/08/2015, na Caixa Geral de Depósitos.

46- No dia 02/07/2018, foi adquirido o veículo da marca Audi, matrícula …….., pelo preço de 34.900,00€, a …….., e registado no dia 09/07/2018, em nome de ……

47- No dia 02/10/2019, foi adquirido o veículo da marca Seat Leon, matrícula ………. pelo preço de 14.750,00 €, e registado no dia 02/10/2019, em nome da arguida FF, dando em retoma o veículo BMW, de matrícula …………, no valor de 6.250,00€, sendo pago o valor de 8.500,00€ em numerário.

48- No dia 20/04/2020, foi adquirido o veículo VW Golf, matricula ……….., a …………, pelo montante de 1.100,00€, e registado em nome de um familiar ……………….

49- No dia 28/04/2020, foi adquirido o veículo da marca Mercedes Benz, matrícula ……….., pelo preço de 27.000,00 €, e registado no dia 17/06/2020, em nome da arguida DD….

50- No dia 05/06/2020, foi adquirido o veículo da marca Audi, matrícula ……….., importado por ………, a quem foi pago em numerário o montante de 25.480,00 €, e registado no dia 05/06/2020, em nome da arguida DD….

51- No dia 29/07/2020, foi adquirido o veículo da marca Mercedes Benz, matrícula …………, importado por ………., a quem foi pago em numerário o montante de 12.200,00 €, e registado no dia 29/07/2020, em nome da arguida FF…

52- No dia 31/07/2020, foi adquirido o veículo Mitsubishi, matricula ………, a ………….. por intermédio de ……….., pelo preço de 1.150,00 €, em numerário, e registado em nome da arguida BB…

53- No dia 20/09/2020, foi adquirido o veículo BMW, matricula ………, no Stand RadicalStage, Lda, pelo preço de 17,500,00€ e registado em nome da arguida DD…

54- Nessa data, foi entregue em retoma o veículo VW Passat, avaliado em 12.500,00€, que o arguido CC…. adquirira em 02/05/2019 e registara em seu nome, e ainda a quantia em numerário no montante de 5.000,00 €.

55- No dia 27/11/2020, foi adquirido o veículo da marca Citroen Picasso, matrícula ………., pelo preço de 5250,00 €, pago em numerário, devolvido ao vendedor ………. em 11/01/2021.

56- No dia 16/02/2021, foi adquirido o veículo da marca Audi, matricula …………, importado por …………., para quem foi efectuada da conta bancária n° ……….., uma transferência no montante de 21.800,00 €.

57- No dia 23/02/2021, foi adquirido o veículo da marca Peugeot 308SW, matricula …………., importado por…………., para quem foi efectuada da conta bancária n° ……. uma transferência no montante de 12.800,00 €.

58- A arguida BB….., à data dos factos, auferia prestações sociais da Segurança Social no valor de 276,06 € e a arguida FF….., no valor de 568,98 €.

59- Agindo, em comunhão de esforços e intentos, detendo na sua posse aqueles produtos para venda ou cedência a terceiros, bem sabiam os arguidos AA… e BB….. da natureza e características estupefacientes da heroína e da cocaína, cientes de que a sua detenção e cedência a qualquer título é proibida, e ainda assim, não se abstiveram de tal conduta.

60- Mais sabiam estes arguidos AA…. E BB….. que não podiam adquirir, transportar, obter, deter ou por qualquer forma ceder, vender, distribuir ou proporcionar a outrem os produtos estupefacientes supra referidos.

61- Actuaram os arguidos AA… e BB…., em todas as descritas circunstâncias, de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei e, mesmo assim, não se inibiram de as praticar.

Factos atinentes às condições pessoais dos arguidos:

62- O processo de socialização do arguido AA…. decorreu integrado no agregado familiar nuclear composto pelos dois progenitores e fratria, em contexto de proximidade com outros familiares, residentes no B............, bairro de realojamento social, do concelho de Cascais.

63- Tratava-se de classe social baixa, amoldada a valores e tradições típicas da etnia cigana, que se dedicaria à venda ambulante em mercados ou domicílio e a apoios e subsídios estatais como forma de subsistência, enfrentando recorrentes dificuldades financeiras.

64- Segundo informação recolhida pela DGRSP, o contexto parental do arguido é minimamente afectivo / apoiante, todavia marcado por fragilidades ao nível das regras e supervisão, vindo o arguido a assumir desde cedo convivências de rua, expondo-se as problemáticas sociais e delinquenciais daquele meio residencial.

65- No contexto de um trajecto escolar desinvestido, o arguido abandonou o processo de ensino aprendizagem com o 2° ano de escolaridade, permanecendo formalmente desocupado, acompanhando familiares na actividade laboral de venda ambulante.

66- O arguido, no decurso da vida adulta, à imagem dos familiares, veio a trabalhar maioritariamente na venda ambulante porta a porta e em café colmatados com a apanha de sucata.

67- O arguido terá trabalhado, a espaços, nos campos de golf, apanhando bolas, transportando material, entre outras tarefas de apoio à actividade desportiva, trabalho todavia informal.

68- Em termos familiares, o arguido iniciou o relacionamento amoroso com BB….., quando tinha 16 anos e esta 14 anos de idade, vindo estes a casar e a constituir agregado próprio e, no decurso de 47 anos de vida comum, vindo a ter 6 filhos, 18 netos e 12 bisnetos.

69- A vida do arguido foi marcada por dificuldades económicas e uma situação laboral algo precária, dependendo estes apoios sociais e venda ambulante como forma de subsistência.

70- O arguido perdeu um filho, em virtude da toxicodependência.

71- À data dos alegados factos, AA… de …. anos de idade, mantinha residência no B............ — Cascais, com a companheira BB...., estando os filhos do casal já autonomizados e a viver em agregado próprio, maioritariamente no mesmo bairro.

72- Mantinha uma relação de proximidade com vários familiares e vizinhos maioritariamente residentes no bairro e da mesma etnia, beneficiando o arguido de algum protagonismo social derivado da sua antiguidade e posição de chefe de família, com vários filhos, netos e bisnetos.

73- A zona residencial em apreço, trata-se de um bairro de realojamento camarário caracterizado pela convivência entre pessoas de várias etnias, em particular cigana e pela persistência de várias problemáticas sociais e delinquenciais, nomeadamente consumo e tráfico, não obstante os esforços, equipamentos sociais e programas desenvolvidos ao longo dos anos.

74- No contexto da emergência da pandemia, as circunstâncias laborais do agregado do arguido viriam a deteriorar-se significativamente, devido não apenas à perda de clientes como também a uma crescente rejeição face ao contacto presencial, por receio do vírus, situação que viria a inviabilizar por completo a sua actividade de venda ambulante, habitualmente desenvolvida na zona do Livramento entre outras zonas do concelho.

75- No decurso ano de 2020, na medida em que já não conseguiam efectuar vendas, passaram a subsistir da atribuição de 360 € mensais de RSI ao agregado e dos pontuais ganhos da apanha e venda de sucata, realizada pelo arguido.

76- O casal enfrentou naquele período crescentes dificuldades económicas não conseguindo fazer face às despesas alimentares e renda mensal, acumulando pagamentos em atraso.

77- O arguido não padece de quaisquer problemas aditivos.

78- AA…. veio a dar entrada no Estabelecimento Prisional de Lisboa a 21/07/2022, ao abrigo do presente processo, encontrando-se desde essa data detido preventivamente.

79- A arguida BB…. reside sozinha desde a reclusão do marido, enfrentando situação económica descrita como algo deficitária, mantendo como único rendimento fixo 140€/mês de RSI, colmatados a espaços, com a confecção e venda de alimentos (rissóis, tortilha, etc.) para terceiros.

80- AA…… encontra-se detido preventivamente no E.P de Lisboa, mantendo uma rotina amoldada às normas e regras deste estabelecimento, sem registo de problemas disciplinares de relevo conhecidos. Tem recebido visitas por parte de familiares sendo expectável que venha a beneficiar de apoio consistente em meio livre.

81- A arguida BB, à data dos factos, residia na morada supra indicada, sendo o agregado constituído pela arguida e pelo companheiro, AA… Em 24/11/2021 o companheiro foi preso preventivamente no âmbito do presente processo e a arguida passou a viver sozinha.

82- BB… iniciou relacionamento com o seu actual companheiro aos 14 anos, relação contratualizada segundo a tradição da comunidade étnica de origem, passando a viver em situação de coabitação. Deste relacionamento teve 6 filhos, tendo um filho falecido, entretanto.

83- Com os filhos, autonomizados, a arguida mantém um contacto regular e próximo.

84- O agregado reside em habitação social, com realojamento em 2002, em bairro conotado com frequência de práticas criminais, pagando actualmente de renda de casa € 12,70.

85- A arguida não frequentou o ensino, não sabe ler nem escrever, apenas aprendeu em idade adulta a assinar o nome. Nunca esteve empregada, subsistindo da venda ambulante de vestuário, porta a porta, com carácter de clandestinidade.

85- Aquando da prática dos factos, o companheiro vendia sucata, sendo que o casal tem usufruído ao longo dos anos da prestação do rendimento social de inserção (RSI), cujo montante, após a prisão do companheiro, baixou de 276,00 € para 143,00 €, tendo como despesas fixas a renda da casa e sua manutenção. Após a detenção do marido, BB….. tem uma situação económica de alguma precariedade.

86- BB….. visita regulamente o companheiro no estabelecimento prisional, centralizando os seus contactos sociais na família, nomeadamente irmãs e filhos, alguns destes co-arguidos. (…)

Antecedentes criminais dos arguidos:

118- Os arguidos BB.., DD…, EE…,e FF…., não têm antecedentes criminais registados.

119- À data dos factos, o arguido AA… tinha registados os seguintes antecedentes criminais:

a) Por sentença do 4° Juízo Criminal de Cascais, proferida em 29/09/1992, transitada em julgado em 30/09/1992, no âmbito do Processo n°. 654/92, pela prática, em 15/12/1991, de um crime de condução ilegal de veículo, na pena de 50 dias de multa;

b) Por sentença do 4° Juízo Criminal de Cascais, proferida em 28/09/1993, transitada em julgado em 07/12/1993, no âmbito do Processo n°. 637/91, pela prática, em 01/05/1991, de um crime de tráfico de estupefacientes, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4v anos;

c) Por sentença do 4° Juízo Criminal de Cascais, proferida em 09/02/1995, transitada em julgado em 14/02/1995, no âmbito do Processo n°. 272/94.8 TBCSC, pela prática, em 16/06/1992, de um crime de detenção de arma proibida, na pena de 5 meses de prisão, perdoada nos termos da Lei n°. 15/94, de 11 de Maio;

d) Por acórdão do 2° Juízo Criminal de Cascais, proferido em 14/01/1998, transitado em julgado em 16/01/1998, no âmbito do Processo n°. 101/96.8 PACSC, pela prática, em 31/07/1996, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, na pena de 10 anos de prisão.

e) O arguido AA…, actualmente, não tem antecedentes criminais registados. (…)

2.3. - Motivação da decisão de facto

(….)

3.2. - Mérito do recurso

Nos presentes autos alega o recorrente que a pena de três anos de prisão efectiva que lhe foi aplicada é excessiva e desproporcionada, face à sua culpa, para além do que deve ser suspensa na sua execução.

Fundamenta a sua pretensão no facto de o Tribunal a quo ter apurado a factualidade assente sobretudo com base na sua confissão, a qual não foi suficientemente valorada, invocando também as suas condições pessoais, sobretudo a sua idade, a sua saúde frágil, a sua inserção social e familiar e o tempo da prisão preventiva que já cumpriu.

Por outro lado, defende que a pena de prisão aplicada deve ser suspensa na sua execução, porquanto a decisão de não suspensão se fundou sobretudo nos seus antecedentes criminais, os quais correspondem a crimes praticados há 30 ou mais anos, cujas decisões já não figuravam, à data da decisão, no CRC do arguido.

Conclui que a matéria de facto provada permite estabelecer a formulação de um juízo de prognose favorável relativamente ao seu comportamento futuro, justificando a suspensão da execução da pena de prisão aplicada, por idêntico período e sujeita a regime de prova.

Vejamos se lhe assiste razão.

O recorrente foi condenado pela prática, como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 21º, nº 1 e 25º, al. a), ambos do D.L. nº 15/93, de 22/01, com referência às Tabelas I-A e I-C, anexas ao mesmo diploma legal.

Quanto ao crime de tráfico de menor gravidade, prevê-se no citado art.º 25º que:

“Se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:

a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI;

b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV.”(sublinhados nossos)

Relativamente à determinação da medida da pena, esta deve ser apurada em função dos critérios enunciados no art.º 71º do Cód. Penal e que são os seguintes:

“Artigo 71.º - Determinação da medida da pena

1- A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.

2- Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente:

a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;

b) A intensidade do dolo ou da negligência;

c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;

d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;

e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;

f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

3- Na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena.”

Estes critérios devem ser relacionados com os fins das penas previstos no art.º 40º do mesmo diploma, onde se estabelece no seu nº 1 que: “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”, e no seu nº 2 que: “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

Como se refere no Acórdão do STJ de 28/09/2005, in CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 173, as finalidades da punição e a determinação em concreto da pena, nas circunstâncias e segundo os critérios previstos no art.º 71º do Cód. Penal, têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena.

Tais elementos e critérios contribuem não só para determinar a medida da pena adequada à finalidade de prevenção geral, consoante a natureza e o grau de ilicitude do facto tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação de valores, como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial, em função das circunstâncias pessoais do agente, idade, confissão e arrependimento e permitem também apreciar e avaliar a culpa do agente.

Em síntese, pode dizer-se que toda a pena que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa é uma pena justa (cf. Figueiredo Dias, in “ Direito Penal, Parte Geral “, Tomo I, 3ª Edição, 2019, Gestlegal, pág. 96).

Na mesma linha, Anabela Miranda Rodrigues, no seu texto “ O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, nº 2, Abril-Junho de 2002, págs. 181 e 182), apresenta as seguintes proposições que devem ser observadas na escolha da pena: «Em primeiro lugar, a medida da pena é fornecida pela medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, isto é, pelas exigências de prevenção geral positiva (moldura de prevenção). Depois, no âmbito desta moldura, a medida concreta da pena é encontrada em função das necessidades de prevenção especial de socialização do agente ou, sendo estas inexistentes, das necessidades de intimidação e de segurança individuais. Finalmente, a culpa não fornece a medida da pena, mas indica o limite máximo da pena que em caso algum pode ser ultrapassado em nome de exigências preventivas.»

Conforme explicita Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, § 497, pág. 331, o critério geral de escolha entre penas alternativas e de substituição da pena é o seguinte: «o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição. O que vale por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação», e acrescenta - § 498, pág. 332 - bem se compreender que assim seja: “sendo a função exercida pela culpa, em todo o processo de determinação da pena, a de limite inultrapassável do quantum daquela, ela nada tem a ver com a questão da escolha da espécie de pena”.

Quanto à função que as exigências de prevenção geral e de prevenção especial exercem neste contexto, esclarece este autor, in ob. cit., § 500, págs. 332 e 333, que: «Prevalência decidida não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão», acrescentando que «o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa (ou de uma pena de substituição) quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquela(s) pena(s); coisa que só raramente acontece se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração»

Também neste sentido decidiu o STJ em acórdão datado de 12/09/2012, proferido no processo nº 1221/11.6JAPRT.S1, em que foi relator Raul Borges, in www.dgsi.pt:”A pena não privativa de liberdade só será preferível se realizar de forma adequada e suficiente as finalidades preventivas da punição, casos havendo em que a execução da pena de prisão é exigida por razões de prevenção, por se mostrar necessário que só a execução da prisão permite dar resposta às exigências de prevenção.

Há que ter em conta o critério da adequação e suficiência, atento por um lado, o bem jurídico protegido na espécie, uma das finalidades a que alude o artigo 40.º, mas e sobremaneira, atender às razões de prevenção geral, que se impõem no caso presente, não sendo excessivo a opção recair na pena privativa de liberdade, tendo em conta as necessidades de assegurar a paz comunitária, atendendo ao pleno do comportamento assumido pelo arguido no trecho de vida aqui analisado e valorado, que se não quedou apenas pela prática da infracção ora em equação e em discussão, antes a ultrapassando com uma configuração quantitativa e qualitativamente mais abrangente, bem mais ampla e gravosa em termos de lesividade, privando de vida a ex-companheira.

A própria escolha da espécie da pena a aplicar deve ter na base elementos, que sendo exógenos em relação à concreta e singular conduta apreciada para o tema em causa (mesmo que representando um minus no contexto global), se prendem com o conjunto das circunstâncias que enformam o facto total submetido a julgamento.”

No entanto, do que se trata agora é de sindicar as operações feitas pelo Tribunal a quo com essa finalidade.

Ainda segundo Figueiredo Dias, in “ Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, edição de 1993, págs. 196/7, § 255, é susceptível de revista a correcção do procedimento ou das operações de determinação da medida concreta da pena, bem como o desconhecimento ou a errónea aplicação pelo tribunal a quo dos princípios gerais de determinação da pena, a falta de indicação de factores relevantes para aquela ou a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis. Defende ainda que está plenamente sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção e a determinação do quantum exacto de pena, o qual será controlável no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.

Para este autor, na mesma obra de 1993, § 280, pág. 214 e nas Lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, págs. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena (em sentido estrito, ou de «determinação concreta da pena»). As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.

Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectivo que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».

Importa, assim, ter em conta que só em caso de desproporcionalidade manifesta na fixação da pena ou de necessidade de correcção dos critérios da sua determinação, atenta a culpa e as circunstâncias do caso concreto, é que o Tribunal de 2ª Instância deve alterar a espécie e o quantum da pena, pois, mostrando-se respeitados todos os princípios e normas legais aplicáveis e respeitado o limite da culpa, não há que corrigir o que não padece de qualquer vício.

Neste sentido decidiu o Acórdão do TRL de 11/12/19, proferido no processo nº 4695/15.2T9PRT.L1-9, em que foi relator Abrunhosa de Carvalho, in www.dgsi.pt, onde se pode ler que: “ A intervenção dos tribunais de 2ª instância na apreciação das penas fixadas, ou mantidas, pela 1ª instância deve ser parcimoniosa e cingir-se à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, à questão do limite da moldura da culpa, bem como a situação económica do agente, mas já não deve sindicar a determinação, dentro daqueles parâmetros da medida concreta da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, a desproporção da quantificação efectuada, ou o afastamento relevante das medidas das penas que vêm sendo fixadas pelos tribunais de recurso para casos similares.”

Também no mesmo sentido se pronunciou José Souto de Moura, in “ A Jurisprudência do S.T.J. sobre Fundamentação e Critérios da Escolha e Medida da Pena”, 26 de Abril de 2010, consultável em www.dgsi.pt, onde defende que: “ Sempre que o procedimento adoptado se tenha mostrado correcto, se tenham eleito os factores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, a ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso não mereçam reparos, sempre que nada disto seja objecto de crítica, então o “quantum” concreto de pena já escolhido deve manter-se intocado.”

Voltando ao caso dos autos, o acórdão recorrido fundamentou a aplicação ao arguido da pena em apreço pela seguinte forma:

“(…) 2.4.2. Da opção e medida da pena

Ao crime de tráfico de menor gravidade corresponde a pena de prisão de 1 a 5 anos (cf. art°. 25°, al. a), do Dec.-Lei n°. 15/93).

Importa agora determinar a medida concreta da pena a aplicar a cada um dos arguidos (AA e BB), pena essa que é limitada pela sua culpa revelada nos factos (cfr. art. 40º, nº 2 do C.P.), e terá de se mostrar adequada a assegurar exigências de prevenção geral e especial, nos termos do disposto nos art°s. 40º, n.º 1 e 71º, n.º 1, ambos do C.P., havendo que ponderar na determinação daquela medida, todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra os arguidos, nomeadamente, as enumeradas no citado artº. 71º, nº 2 do Código Penal.

No que toca à medida concreta da pena a aplicar cumpre, antes de mais, salientar, no que ao crime de tráfico de estupefacientes diz respeito, que este tipo legal é um crime de consequências gravíssimas para a sociedade e por isso, o legislador o sancionou com penas pesadas.

Trata-se de crime que cada vez prolifera mais, quer no âmbito nacional, quer a nível internacional, de efeitos terríveis na sociedade e que permite auferir, para os "donos do negócio" enormes proventos ilícitos, sendo, pois, imperioso e urgente, combatê-lo.

Aliás, no próprio Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro pode ler-se que "...o tráfico ilícito de estupefacientes...representa(m) uma grave ameaça para a saúde e bem estar dos indivíduos e provoca(m) efeitos nocivos nas bases económicas, culturais e políticas da sociedade; preocupadas...com o crescente efeito devastador do tráfico ilícito de estupefacientes...nos diversos grupos sociais...; reconhecendo a relação existente entre o tráfico ilícito e outras actividades criminosas com ele conexas que minam as bases de uma economia legítima e ameaçam a estabilidade, a segurança e a soberania dos Estados; reconhecendo igualmente que o tráfico ilícito é uma actividade criminosa internacional cuja eliminação exige uma atenção urgente e a maior prioridade; conscientes de que o tráfico ilícito é fonte de rendimentos e fortunas consideráveis que permitem a organizações criminosas transnacionais invadir, contaminar e corromper as estruturas do Estado, as actividades comerciais e financeiras legítimas a todos os seus níveis; decididas a privar as pessoas que se dedicam ao tráfico dos produtos das suas actividades criminosas e a eliminar, assim o seu principal incentivo para tal actividade; desejando eliminar...os enormes lucros resultantes do tráfico ilícito;...reconhecendo que a erradicação do tráfico ilícito é da responsabilidade colectiva de todos os Estados e que nesse sentido é necessária uma acção coordenada no âmbito da cooperação internacional; ...reconhecendo igualmente que é necessário reforçar e intensificar os meios jurídicos eficazes de cooperação internacional em matéria penal para eliminar as actividades criminosas internacionais de tráfico ilícito;(…)”

Assim, há que ponderar:

O grau de ilicitude dos factos, que se nos afigura:

» medianamente acentuado, tendo em conta, designadamente:

As quantidades (indeterminadas) de estupefacientes que transaccionaram e as quantidades detidas;

O período de tempo em que desenvolveram a actividade de tráfico;

A natureza dos produtos objecto dessa actividade - cocaína e heroína, substâncias altamente tóxicas, tratando-se de drogas que mais rápida habituação produzem, causando fortíssima dependência psicológica e também, no caso da heroína, física, sendo as consequências do seu consumo altamente perniciosas, tanto para o consumidor como para a sociedade, estando incluídas no grupo das chamadas "drogas duras"; os arguidos actuando com intuitos exclusivamente lucrativos;

O dolo dos arguidos, que reveste, em qualquer dos casos, a forma de dolo directo, particularmente acentuado.

As condições pessoais e a situação económica dos arguidos que resultaram provadas e que aqui se dão por reproduzidas.

A favor dos arguidos milita a circunstância de terem admitido os factos pelos quais vão condenados, e com particular relevo para a descoberta da verdade e ainda, em relação à arguida BB…, a circunstância de não ter antecedentes criminais registados.

Contra o arguido AA…milita a circunstância de, à data dos factos, registar antecedentes criminais, designadamente, pela prática de crime de igual natureza, tendo tais condenações, proferidas há já alguns anos - em 1993 e em 1998 -, é certo, mas sendo de realçar que na última daquelas foi o arguido condenado na pena de 10 anos de prisão.

Há que ponderar, ainda, as exigências de prevenção geral e especial, sendo indubitavelmente elevadas as necessidades de prevenção geral, numa sociedade em que se assiste a um constante aumento do tráfico e consumo de estupefacientes, com todas as consequências e sequelas graves daí decorrentes, designadamente ao nível da saúde pública e do aumento da criminalidade; e sendo as necessidades de prevenção especial, à partida também elevadas, tendo em conta as verbalizadas condições económicas dos arguidos e que, segundo os mesmos, estiveram na origem da prática dos factos aqui em apreço, bem como a circunstância dos arguidos residirem no Bairro Social em causa, conotado com a prática de actos de tráfico de estupefacientes.

Tudo visto e ponderado, consideram-se adequadas aplicar:

Ao arguido AA…, a pena de:

3 (três) anos de prisão;

À arguida BB…., a pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão.

Atendendo a que a arguida BB.... não tem antecedentes criminais, somos levados a entender que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para a afastar da prática de futuros crimes e satisfazer as necessidades de reprovação e de prevenção e, nessa medida, decidimos fazer uso da faculdade prevista no art.º 50º do C.P., suspendendo a execução da pena de prisão aplicada a esta arguida por igual período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, assumindo, assim, o Tribunal, mais uma vez, o risco prudencial inerente ao instituto da suspensão da execução da pena, dando à arguida a oportunidade de ressocialização que se oferece.

Impõe-se igualmente apurar se estão verificados os pressupostos para a suspensão da execução da pena de prisão em que o arguido AA… vai ser condenado nos termos a que alude o artigo 50° do C.P

Este dispositivo legal determina a aplicação de uma suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos, sustentada num juízo de prognose favorável, a ser realizado pelo tribunal, no sentido de que a mera censura do facto e a ameaça da prisão serão suficientes para que o arguido não volte a delinquir.

Ora, relativamente a este arguido não descortinamos quaisquer elementos que permitam fazer qualquer juízo de prognose favorável relativamente ao mesmo.

Na verdade, o arguido foi já anteriormente condenado pela prática de crime de igual natureza, tendo a última condenação registada no seu certificado de registo criminal à data da prática dos factos aqui em apreço, sido em pena de 10 anos de prisão.

Por outro lado, a actuação deste arguido nos factos aqui em apreço foi preponderante na prática do crime de tráfico de estupefacientes, sendo prementes as necessidades de prevenção a satisfazer neste tipo legal de crime que causam enorme danosidade que atinge as pessoas afectadas pela adição, em especial os jovens, os agregados familiares e a sociedade em geral. Tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão como um sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança no sistema repressivo penal.

Como já mencionámos, neste tipo de crime as exigências de prevenção geral são muito fortes, potenciando o cometimento de numerosos outros tipos de crime - roubos. furtos, receptações, etc. -, gerando instabilidade social, problemas de saúde pública e de desenquadramento laboral e familiar.

Assim, relativamente a este arguido, da matéria factual apurada não resulta qualquer circunstância de assinalável relevo que determine ou que imponha a suspensão da execução da sua pena - ainda que sujeita a qualquer tipo de dever ou de obrigação, sendo igualmente elevadas as exigências de prevenção especial relativamente ao mesmo.

Face ao exposto, forçoso será concluir que não se encontram verificados os pressupostos para a suspensão da execução da supra enunciada pena em que irá ser condenado. (…)”

Relativamente à dosimetria da pena, nas conclusões e na motivação do seu recurso, o arguido limitou-se a alegar que a pena concreta que lhe foi aplicada não teve suficientemente em conta a sua confissão, a sua colaboração para a descoberta da verdade e as suas condições pessoais, nomeadamente a sua idade e a sua saúde precária, sendo desproporcionada e excessiva face à sua culpa, mas não indicou qual a pena concreta que lhe deveria ser aplicada.

Ora, analisada a decisão recorrida, verifica-se que o Tribunal a quo aplicou correctamente os princípios gerais de determinação da medida da pena, não ultrapassou os limites da moldura da culpa do agente e teve em conta os fins das penas nos quadros da prevenção geral e especial.

Na verdade, as razões e necessidades de prevenção geral positiva são muito elevadas, fazendo-se especialmente sentir neste tipo de crime gerador de grande e forte sentimento de repúdio pela comunidade por pôr em causa a saúde pública e a saúde individual de cada consumidor e respectivas famílias, assim como a ordem e tranquilidade públicas, atenta toda a restante criminalidade e insegurança social que lhe andam associadas, justificando uma resposta punitiva firme, para assegurar a confiança da comunidade na validade das normas jurídicas.

Regista-se também que no caso dos autos é elevado o grau de ilicitude com que foram praticados os factos, atenta a qualidade e a quantidade das drogas transacionadas pelo arguido e apreendidas, heroína e cocaína, e o período alargado de tempo em que o arguido se dedicou à venda de tais produtos, o que indicia que fazia, durante esse período, da venda de droga modo de vida, facto este que o arguido acabou por admitir ao declarar que a sua actividade de venda de estupefacientes foi motivada por necessidades económicas e de subsistência da sua família.

O arguido alega que a pena que lhe foi aplicada é excessiva e que não foram suficientemente valoradas, positivamente, a sua confissão e a sua colaboração com a justiça.

No entanto, não é esse o nosso entendimento.

Sopesados todos os factos, o que se verifica é que o Tribunal recorrido valorou correctamente a confissão do arguido, bem como as suas condições pessoais, pois só assim se justifica que lhe tenha aplicado uma pena de três anos de prisão, exactamente a meio da moldura penal abstrata, quando são tão prementes as exigências de prevenção geral e especial.

Uma vez que o crime é punido apenas com pena de prisão e de 1 a 5 anos, a pena aplicada a este arguido de 3 anos é uma pena adequada e proporcional à sua culpa, bem como à gravidade dos factos pelo mesmo praticados, sendo a mesma de manter.

Entende ainda o arguido que a pena de prisão que lhe foi aplicada deve ser suspensa na sua execução, por igual período de tempo.

Quanto à suspensão da execução da pena de prisão, há que atentar no disposto no art.º 50º do Cód. Penal, onde se prevê que:

“1- O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

2- O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada de regime de prova.

3- Os deveres e as regras de conduta podem ser impostos cumulativamente.

4- A decisão condenatória especifica sempre os fundamentos da suspensão e das suas condições.

5- O período de suspensão é fixado entre um e cinco anos.”

Relativamente à suspensão da execução da pena de prisão aplicada a este arguido, da análise do acórdão recorrido decorre que a decisão de não suspensão se ficou a dever aos seus antecedentes criminais e a razões de prevenção geral deste tipo de crimes, como supra transcrito.

Alega o arguido que não tinha antecedentes criminais registados à data da decisão, já cumpriu quase um ano e meio de prisão preventiva, teve bom comportamento no estabelecimento prisional, os factos foram praticados por razões de necessidade económica decorrentes da pandemia e a sua confissão e arrependimento indiciam que interiorizou o desvalor da sua conduta e que não voltará a cometer novos crimes, factos estes que justificam a suspensão da execução da pena de prisão que lhe foi aplicada, com sujeição a regime de prova a definir pela DGRSP.

Sucede que a suspensão da execução da pena de prisão, enquanto verdadeira pena de substituição, só pode ser aplicada se for possível fazer, à data da decisão, um juízo de prognose favorável de que uma suspensão de pena seja suficiente para afastar o arguido da prática de novos factos ilícitos.

Nesse momento não estão em causa considerações sobre a culpa do agente, nem sobre o seu passado criminal, mas sobretudo prognósticos acerca das exigências mínimas de prevenção e de ressocialização do mesmo, a fim de prevenir a reincidência.

Importa, pois, determinar se existe, com base nos factos apurados, uma esperança séria de que é possível a socialização do arguido em liberdade e de que o mesmo tem capacidade para se auto-controlar, pautar os seus comportamentos pela obediência às normas jurídicas e evitar o cometimento de novos crimes.

Nos termos do art.º 50º do Cód. Penal, a averiguação de tal capacidade deve, no entanto, ser feita em concreto, através da análise da personalidade do arguido, das suas condições de vida, da conduta que manteve antes e depois do facto e das circunstâncias em que o praticou.

Se no momento em que a decisão é tomada, se concluir que a ameaça da pena de prisão e a censura do facto são aptos a permitir a formulação do referido juízo de confiança na capacidade do arguido para não cometer novos crimes, então deverá ser decretada a suspensão da execução da pena.

Relativamente aos crimes de tráfico de droga, considerou o STJ no acórdão datado de 24/03/2022, proferido no processo nº 5/21.8PJOER.S1, em que foi relatora Adelaide Magalhães Sequeira, in www.dgsi.pt, que: “Estamos perante um tipo de ilícito em que se fazem sentir prementes necessidades de protecção dos bens jurídicos tutelados (a saúde pública e o bem-estar dos cidadãos), sendo que o sentimento jurídico expressado pela comunidade apela ao combate do tráfico de estupefacientes, pela sua elevada frequência, por causar danos à saúde mental e física dos consumidores, por degradar a dignidade humana destes, por destruir a vivência socialmente útil dos dependentes, por muitas das vezes destruir as respectivas famílias bem como o seu património, e por fomentar fortemente a criminalidade que lhe está associada (furto, roubo, receptação, burla), e também por fomentar uma economia paralela que escapa ao sistema normativo, através do “branqueamento” das vantagens ilicitamente obtidas.

O direito penal interno qualifica o tráfico de estupefacientes como criminalidade altamente organizada, ao mesmo nível do terrorismo, do tráfico de pessoas, do tráfico de armas, da associação criminosa, do branqueamento de capitais e da corrupção.

A protecção dos bens jurídicos e a e a reintegração do agente na sociedade são os fins visados pelas penas (art. 40º, nº 1, do Cod. Penal) que, servindo finalidades exclusivas de prevenção geral e especial, têm por escopo, com a prevenção geral positiva ou de integração assegurar a tutela dos bens jurídicos, o que vale por dizer restabelecer a confiança dos cidadãos na validade da norma jurídica, e a paz jurídica afectada com a prática do crime, e com a prevenção especial ressocializar o agente, isto é, prepará-lo para no futuro não cometer outros crimes.”

Como aponta Vaz Pato, in “ Comentário das Leis Penais Extravagantes”, Org. Paulo Pinto de Albuquerque, José Branco, II, Universidade Católica Editora, 2011, pág. 494: “a respeito da pena aplicável a este crime, a jurisprudência tem acentuado que as exigências de prevenção geral, positiva e negativa, decorrentes da nocividade social do tráfico de estupefacientes, da dimensão da ameaça que representa e da censura comunitária que suscita, reclamam, de um modo geral, uma punição severa”. E mesmo relativamente a penas que admitem substituição, continua o autor: “Essas exigências desaconselham, de um modo geral, a suspensão de execução da pena de prisão. (…)”

Impõe-se, assim, quanto a este tipo de crimes, fazer um juízo de prognose reforçado sobre a capacidade de o arguido, uma vez em liberdade, evitar o cometimento de novos crimes.

No caso dos autos, pondera em favor do arguido o facto de já ter cumprido preventivamente quase metade da pena de prisão que lhe foi aplicada, o seu bom comportamento no estabelecimento prisional, cumpridor de regras e sem incidentes, a sua inserção socio-familiar, que constitui um apoio fundamental para a sua vida em liberdade, a sua confissão dos factos, que revela uma tomada de consciência sobre o desvalor das suas condutas e a necessidade de não repetição das mesmas, e sobretudo a ausência de antecedentes criminais registados à data da decisão, correspondendo tais antecedentes a crimes praticados pelo arguido entre 1991 e 1996, já cancelados.

Compulsados os autos, verifica-se, efectivamente, que nada consta no Certificado de Registo Criminal do recorrente junto aos autos a 22/12/22, tendo o Tribunal a quo também dado como provado, sob o facto 120, que o recorrente, à data da decisão, não tinha antecedentes criminais registados.

Ora, como refere o Ministério Público junto desta Relação, a questão que se coloca é a do peso que o acórdão condenatório atribuiu aos antecedentes criminais não activos no momento da sua elaboração, como fundamento para afastar a suspensão da execução da pena de prisão a aplicar ao arguido, ora recorrente.

Em nosso entendimento, nos termos previstos no art.º 71º, nº 2, alínea e) do Cód. Penal, os antecedentes criminais a considerar, no momento da determinação da sanção, devem ser apenas aqueles que se encontram activos, e não também os já cancelados.

É igualmente esta a posição defendida por Paulo Pinto de Albuquerque, in “ Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos Humanos ”, 5ª edição atualizada, UCP, pág. 405, nota 14 ao art.º 71º.

Segundo este autor, na ponderação dos antecedentes criminais do arguido não devem ser tidas em conta as condenações já removidas do registo criminal, atento o princípio da presunção de inocência inerente à teleologia deste instituto.

A nossa posição está em consonância com o disposto no art.º 11º da Lei nº 37/2015, de 5/05 (Lei da Identificação Criminal, que estabelece os princípios gerais que regem a organização e o funcionamento da identificação criminal), que, na parte que aqui nos interessa, prevê:

“Artigo 11.º

Cancelamento definitivo

1- As decisões inscritas cessam a sua vigência no registo criminal nos seguintes prazos:

a) Decisões que tenham aplicado pena de prisão ou medida de segurança, com ressalva dos prazos de cancelamento previstos na Lei n.º 113/2009, de 17 de setembro, com respeito aos crimes previstos no capítulo V do título I do livro II do Código Penal, decorridos 5, 7 ou 10 anos sobre a extinção da pena ou medida de segurança, se a sua duração tiver sido inferior a 5 anos, entre 5 e 8 anos ou superior a 8 anos, respetivamente, e desde que, entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime de qualquer natureza; (…)

5- A cessação da vigência das decisões não aproveita ao condenado quanto às perdas definitivas que lhe resultarem da condenação, não prejudica os direitos que desta advierem para o ofendido ou para terceiros nem sana, por si só, a nulidade dos atos praticados pelo condenado durante a incapacidade.

6- As decisões cuja vigência haja cessado são mantidas em ficheiro informático próprio durante um período máximo de 3 anos, o qual apenas pode ser acedido pelos serviços de identificação criminal para efeito de reposição de registo indevidamente cancelado ou retirado, e findo aquele prazo máximo são canceladas de forma irrevogável.”(sublinhados nossos)

Da interpretação desta norma resulta que o cancelamento do registo criminal decorre de uma imposição legal e tem lugar sempre que o arguido não volte a delinquir.

Nestas circunstâncias os antecedentes criminais cancelados são definitivamente retirados do registo criminal, deixando de ter existência no mundo jurídico e não podendo ser tidos em conta em qualquer decisão judicial após o seu cancelamento.

O cancelamento do registo criminal dá a possibilidade ao condenado de limpar o seu cadastro, deixando de relevar as condenações antigas, desde que não tenha outras condenações posteriores pela prática de quaisquer outros crimes, entendendo-se com isto que o mesmo já demonstrou que interiorizou o desvalor das suas condutas e que se regenerou, merecendo, por isso, que sejam esquecidas no mundo jurídico e judicial as suas antigas condenações.

Nestas circunstâncias o arguido tem o direito a ser reabilitado e o Tribunal não pode ter em conta, para quaisquer efeitos, tais condenações, havendo, neste tocante, uma verdadeira proibição de valoração de prova.

No caso concreto, as condenações que o recorrente sofreu e que foram canceladas do seu registo criminal, não figurando no mesmo à data da decisão, não podem ser tidas em conta.

Uma vez que a decisão de não suspensão da execução da pena de prisão se fundamenta sobretudo nos antecedentes criminais do arguido, verifica-se que tal decisão perde a sua base de sustentação.

Entende-se, assim, que os factores supra elencados permitem formular um juízo de prognose favorável sobre a possibilidade de a ameaça de pena ser bastante para evitar que o arguido volte a cometer crimes desta natureza, sobretudo tendo em conta que o mesmo enfrentou já, preventivamente, o efeito estigmatizante do cumprimento de uma pena de prisão.

Em face de tudo o exposto, impõe-se concluir que as exigências de prevenção especial e de socialização do arguido ainda se satisfazem com a suspensão da execução da pena de prisão que nestes autos lhe foi aplicada, a qual deverá ser suspensa por igual período de tempo, com sujeição a um regime de prova, a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, executado com apoio e vigilância, com o objectivo de afastar o arguido do tráfico de droga e do convívio com os consumidores.

4. –Decisão:

Pelo exposto, acordam os Juízes que integram esta 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo recorrente e, em consequência:

A) - Revogam a decisão recorrida na parte em que condenou o arguido AA…. como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 21°, n°. 1 e 25°, al. a), ambos do Dec.-Lei n°. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-C, anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 3 (três) anos de prisão efectiva;

B) - Condenam o arguido AA….. como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos arts. 21°, n°. 1 e 25°, al. a), ambos do Dec.-Lei n°. 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-A e I-C, anexas ao mesmo diploma legal, na pena de 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, com sujeição a regime de prova, a elaborar pela Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, executado com apoio e vigilância e com o objectivo de afastar o arguido do tráfico de droga e do convívio com consumidores.

Sem custas.

Lisboa, 17 de Outubro de 2023

(texto elaborado em suporte informático e integralmente revisto pela relatora)

Carla Francisco

(Relatora)

Paulo Barreto

Alda Tomé Casimiro

(Adjuntos)