3189/13.5TBCSC.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

–O interveniente principal provocado em litisconsórcio necessário, que apenas aderiu ao articulado duma das partes, tem legitimidade para recorrer mesmo que a parte a cujo articulado aderiu não tenha recorrido, uma vez que na situação de litisconsórcio necessário, o seu recurso aproveita ao não recorrente.

–Contratando as partes num contrato promessa de compra e venda de bem imóvel que a obrigação de marcação de escritura compete ao promitente-comprador mas que os promitentes vendedores se comprometem a fornecer-lhe previamente a prova de que determinada penhora sobre o bem se encontra cancelada, a obrigação de marcar a escritura não se inicia enquanto tal fornecimento não for feito.

–Verificando-se que os promitentes vendedores são comproprietários do imóvel, a declaração de falência de um deles ocorrida anteriormente à vigência do CIRE extingue o contrato promessa ainda não cumprido, do mesmo modo que a venda em execução da quota do outro comproprietário, a terceiro a quem a mesma é transmitida livre de ónus e encargos, torna impossível o cumprimento do contrato promessa.

–Decidindo-se que o direito de retenção do promitente comprador sobre a coisa traditada caduca em virtude da venda executiva, livre de encargos, a terceiro, da quota dum dos comproprietários, tal direito não pode subsistir posteriormente incidindo apenas sobre a quota do outro comproprietário e não sobre a própria coisa.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam os Juízes, do Tribunal da Relação de Lisboa.

I. –Relatório:

J. .., nos autos m.id., veio intentar a presente acção declarativa com processo ordinário contra 1º) J..., nos autos m.id., 2º) a massa insolvente de J..., representada pelo administrador de insolvência Dr. Francisco José Barradas, 3º) M..., nos autos m.id., e 4º) P... Ldª, nos autos também m.id.

Formulou a final ao Tribunal o seguinte pedido:

-declarar o incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda celebrado entre o 1º e 3º Réus e o A., e consequentemente decretar a sua resolução;

-condenar os 1º e 3º Réus a pagarem ao A. o montante de €120.000,00 correspondente à devolução do sinal recebido em dobro;

-reconhecer ao Autor o direito de retenção sobre o imóvel que habita e que foi objecto do contrato prometido (…) até que lhe seja feito o pagamento da quantia referida de €120.000,00 e juros de mora desde a citação e até integral e efectivo pagamento;

-serem os RR. condenados em custas e procuradoria condigna.

Em síntese, alegou que os 1º e 3º RR eram, em Junho de 1999, donos e legítimos possuidores, na proporção de metade cada um, dum prédio urbano sito em Urbanização da Boa Esperança, Albarraque, São Pedro Penaferrim, concelho de Sintra, e que lhe prometeram vender o mesmo em 7.6.1999 livre de quaisquer ónus ou encargos, pelo valor convertido em euros de €215.000,00, tendo o A. pago a título de sinal e de reforço de sinal o valor convertido de €60.000,00.

A escritura de compra e venda devia ter sido celebrada até 7.8.1999, mas o A., ao reunir toda a documentação para a marcação da escritura deparou-se com o registo de uma penhora sobre metade indivisa do prédio, efectuada pela Fazenda Nacional.

Acordaram então o A. e os promitentes vendedores novo prazo para celebração da escritura, desta feita de 300 dias, tendo feito novo contrato de promessa, no qual acordaram também os últimos a entrega das chaves ao A., autorizando-o a habitar o prédio, livre de qualquer arrendamento, e ainda a alterar a titularidade dos contadores de luz e água. Em Agosto de 1999, o A. passou a habitar a casa, tendo entretanto feito registos provisórios como forma de obter empréstimo bancário para a aquisição, os quais vieram a caducar.

A partir de inícios de 2000, o A. deixou de conseguir contactar o 1º Réu (que outorgara os contratos promessa com procuração irrevogável da 3ª Ré), não mais lhe sendo possível marcar a escritura, sendo ainda certo que sobre o prédio prometido vender começaram a incidir diversas penhoras, o que também impossibilitava a realização da escritura, por motivo completamente alheio à sua vontade.

O 1º Réu foi declarado insolvente em 2004.

A outra metade do prédio, da 3ª Ré, foi vendida pelo serviço de finanças por dívidas fiscais desta 3ª Ré, à 4ª Ré, venda cuja anulação o A. tentou mas não conseguiu.

Com a declaração de insolvência do 1º Réu e com a venda à 4ª Ré, torna-se impossível a prestação prometida ao Autor pelos 1º e 3º Réus.

O contrato promessa foi definitivamente incumprido pelos 1º e 3º Réus, por razões a eles exclusivamente imputáveis.

O A. é pois credor dos 1º e 3º Réus pelo dobro do sinal prestado.

A tradição material da casa, onde o A. se instalou com a sua família, desde Agosto de 1999, e onde exerce à vista de todos e sem oposição, actos de quem é proprietário, adquirindo a respectiva posse, confere-lhe direito de retenção pelo crédito resultante do incumprimento dos 1º e 3º Réus.

A 4ª Ré, P... Ldª veio apresentar contestação, excepcionando a sua ilegitimidade, por ser a actual proprietária de metade do prédio, que a adquiriu livre de ónus ou encargos, em processo de execução fiscal, e por não poder ser atingida pelas relações contratuais do A. com os anteriores donos, nem a podendo afectar os pedidos formulados. Mais, o A. instaura a acção inutilmente contra o 1º Réu, que sabe ter sido declarado insolvente, e contra a massa insolvente, em lugar de reclamar o seu crédito no processo de insolvência. Pelo menos a 4ª Ré deve ser declarada parte ilegítima e absolvida da instância.

Impugnou ainda a 4ª Ré, em síntese invocando que a utilização imediata da casa foi feita com consciência de que o contrato nunca seria cumprido, que era ao A. que incumbia marcar a escritura, que até podia ter consignado ou depositado o preço em falta ou obtido sentença que substituísse a declaração dos vendedores mas nada fez, porque lhe era mais vantajoso habitar sem pagar nenhuma outra contrapartida que o sinal prestado, e que portanto o incumprimento do contrato lhe é imputável e não tem direito ao sinal em dobro. Já tendo pretendido anular a venda a favor da 4ª Ré e tendo a acção respectiva sido liminarmente indeferida, ao voltar a accionar a 4ª Ré, apenas para exercer pressão ilegal sobre ela, o A. litiga de má-fé.

A 4ª Ré formulou ainda pedido reconvencional contra o A., sustentando que a acção não tem fundamento sério contra ela e se destina a impedi-la de usufruir do rendimento que poderia receber da sua parte do prédio, devendo este ser condenado a pagar à Ré, até à data em que lhe entregue imóvel, o valor mensal de €600,00 acrescido de juros de mora.

A massa falida de J... veio contestar, invocando que o J... foi declarado falido por sentença de 4.5.2004, e que o pedido do Autor, no que respeita ao 1º Réu e à massa falida, constitui, em substância, uma reclamação ulterior de créditos que não foi formulada nos termos previstos no artigo 205º do CPEREF, sendo que o direito de propor acção, visando a verificação ulterior de créditos, caducou há mais de oito anos, pelo que, mesmo que fosse a reclamação procedente, não poderia ser graduada nem paga no processo de falência, sendo pois que a lide, no que toca à 2ª Ré, massa falida, é supervenientemente inútil. De igual modo, o direito de retenção encontra-se prejudicado pela caducidade do hipotético crédito. Por outro lado, o suposto incumprimento do contrato promessa não ocorreu, pois competia ao A. marcar a escritura e não o fez. Acresce que as penhoras que já incidiam e vieram a incidir sobre o prédio, não eram impeditivas do cumprimento do contrato. Também não o era a declaração de falência, tanto que o liquidatário judicial podia ter optado pela conclusão do contrato, disponibilidade essa que foi informalmente manifestada ao A.

Concluiu pois pedindo que seja declarada a inutilidade superveniente da lide quanto à 2ª Ré, ou caso assim não se entenda, que seja a mesma absolvida do pedido.

Contestou o 1º Réu, desde logo invocando a sua ilegitimidade, por não lhe competir administrar o património da massa insolvente, sendo aliás que é ao administrador de insolvência que cumpre optar pela execução ou recusa de cumprimento de contratos bilaterais, e sendo que recusado o contrato nenhum dos contratantes tem direito à restituição do já prestado.

Impugnou ainda o 1º Réu, alegando que sendo verdade ter celebrado ambos os contratos promessa, era ao A. que cumpria marcar a escritura, e que até 2000 não teve dificuldades em contactá-lo, até Março de 2000 nenhuma outra penhora tida incidido sobre o prédio e apesar disso o A. não marcou a escritura. O A. nada fez em 14 anos, devendo-se à sua inércia a impossibilidade superveniente de celebrar a escritura por si ora invocada. Deve pois ser declarada a resolução, com perda do sinal.

Deduziu reconvenção para, a partir do incumprimento do contrato desde Outubro de 2000, obter a condenação do A. a indemnizar os RR, por uma ocupação mensal em valor não inferior a €1.000,00 mensais até à efectiva entrega do imóvel.

Replicou o A. às contestações da 4ª Ré P... Ldª e do 1º Réu J..., aduzindo no primeiro caso que o montante é exagerado, que a Ré sabia que estava a adquirir imóvel habitado por um promitente comprador, por preço manifestamente abaixo ao de mercado, e que até à presente data nunca se opôs a que o A. e família habitassem o prédio, nem nunca interpelou o A. para desocupar ou pagar renda, e que porque o A. sempre habitou o imóvel na convicção de exercer um direito próprio, tanto que procedeu a obras de conservação, sendo-lhe lícito servir-se da coisa comum nos termos do artigo 1406º do CC. Caso assim não se entenda, deverá ser operada a compensação dos montantes despendidos pelo A., a título de sinal e princípio de pagamento e a título de benfeitorias.

No segundo caso, invoca a má-fé e abuso de direito com que litiga o 1º Réu ao pedir a sua condenação no pagamento de €1.000,00 mensais, invocando que o 1º Réu bem que a escritura nunca se poderia ter realizado porque a venda era livre de ónus e encargos e o 1º e 3º Réus não procederam ao cancelamento das penhoras que foram incidindo sobre o prédio, em valores muito superiores ao que eles, Réus, receberiam ainda do A. De resto, o pedido em causa contraria o livre acordo em que o A. habitasse a casa, aumentando substancialmente o sinal. Por outro lado, a ilegitimidade do R. não procede pois a insolvência não é um perdão de dívidas e o R. nem sequer alegou a exoneração do passivo restante. Existe litisconsórcio necessário dos Réus, todos eles sendo partes legítimas na presente acção.

Ordenada oficiosamente a certidão de registo predial actualizada e constatada a existência de hipotecas voluntárias, hipoteca legal e diversas penhoras pendentes de registo, e após notificação do A. para informar se reclamara o seu crédito no âmbito dos processos executivos relativos a tais penhoras, e após a sua pronúncia, o tribunal, considerando ainda que o A. não reclamou o seu crédito no processo de insolvência, veio convidar o A. a suscitar a intervenção principal dos credores com garantia real anteriormente identificados, sob pena de preterição de litisconsórcio necessário passivo e absolvição da instância dos RR.

Veio então o A. requerer a intervenção principal do C... S.A., da Fazenda Nacional, da S... S.A., e de L... S.A., como associados dos demais Réus.

Admitida a intervenção e citados, veio o Banco ... (que incorporou por fusão o C...), fazer seu o articulado apresentado pela massa falida de J.... O Ministério Público em representação do Estado Português, impugnando os factos por desconhecimento e aderindo aos articulados apresentados pelo 1º e 4º Réus, concluindo como eles.

Foi proferido despacho que somando o valor da acção com o dos pedidos reconvencionais, atribuiu à causa o valor de €227.600,00.

No mesmo despacho considerou-se a inoperância da revelia da 3ª Ré Teresa Matos e entendeu-se dispensar a audiência prévia, passando a proferir-se saneador, no qual se julgou procedente a excepção de ilegitimidade passiva do R. J..., absolvendo-se o mesmo da instância, e rejeitando-se a sua reconvenção.

Foi julgado verificar-se a legitimidade passiva da 4ª Ré e ser admissível o seu pedido reconvencional.

Foi ainda julgada improcedente a invocada inutilidade superveniente da lide decorrente da insolvência.

Finalmente foi identificado o objecto do litígio e enunciados os temas de prova.

Instruída a causa, procedeu-se a audiência final com gravação da prova nela produzida, e foi seguidamente proferida sentença de cuja parte dispositiva consta:

“Pelo exposto julga-se a presente acção parcialmente procedente por provada e, em consequência, declara-se resolvido o contrato promessa celebrado em 1/9/1999 entre o A. e J... e a 2ª R., por incumprimento definitivo do mesmo contrato promessa imputável aos promitentes vendedores, condenando-se solidariamente a 1ª R. e a 2ª R. na satisfação da quantia de € 119.711,49 (cento e dezanove mil setecentos e onze euros e quarenta e nove cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal, vencidos e vincendos desde a citação até integral pagamento.

Mais se reconhece e declara o direito de retenção do A. sobre a quota da titularidade da 1ª R. na propriedade do prédio urbano sito na Quinta da Boa Esperança, lote 35, Albarraque, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o nº 846 da freguesia de Sintra (S. Pedro de Penaferrim), para garantia da satisfação do crédito acima referido, no montante de € 119.711,49.

No mais, julga-se improcedente a acção e absolvem-se os RR. e as intervenientes principais do restante peticionado.

Mais se julga a reconvenção da 3ª R. improcedente por não provada e, em consequência, absolve-se o A. do pedido reconvencional.

Mais se declara a inexistência de litigância de má fé por qualquer uma das partes, absolvendo-se o A. do pedido de condenação como litigante de má fé que contra ele foi formulado incidentalmente pela 3ª R.

Custas finais da acção na proporção de 50% para o A. e de 50% para as 1ª e 2ª RR. e para as intervenientes principais contestantes, aqui se incluindo a condenação parcelar constante do despacho saneador, relativamente à absolvição da instância de J

Custas da reconvenção pela 3ª R.”.

Esclareça-se que a sentença considerou a absolvição da instância do 1º Réu e renumerou os Réus, de modo que a condenação da 1ª Ré se refere à Ré massa insolvente de J... e a condenação da 3ª Ré se refere à Ré P... Ldª.

Inconformadas, vieram a Ré P... Ldª e a interveniente Banco ..., interpor conjuntamente o presente recurso, formulando, a final, as seguintes conclusões:

A) –A decisão recorrida reflecte que o Mmo. Juiz ad quo se condoeu da situação descrita pelo A., mas com isso proferiu uma decisão ilegal e contraditória em si mesma, como se procurará demonstrar.

B) –Por um lado, declara resolvido o contrato promessa celebrado em 1.09.1999 entre o A. J... e J... e T..., por incumprimento definitivo imputável aos promitentes vendedores, o que não seria possível nas circunstâncias do caso concreto a que adiante se faz referência, e permitiu que o A. elevasse o seu crédito para € 119.711,49.

C) –Por outro lado, reconhece e declara o direito de retenção do A. sobre a quota da titularidade da 1ª R., a Massa Falida de J..., na propriedade a que se referem os autos, que é o Lote 35 da Quinta da Boa Esperança, em Albarraque, Sintra, para garantia da satisfação do crédito que resultaria do dobro do sinal entregue aos vendedores e já acima indicado.

D) –Ora, se é certo que o direito que cabia ao falido sobre esse imóvel, está hoje na titularidade da Massa Falida, porque o imóvel está também inscrito, em compropriedade e na proporção de metade cada, em seu nome e no da sociedade R. P... Lda,

E) –também é certo que o imóvel é um bem indivisível, uma moradia unifamiliar, e por conseguinte insusceptível de utilização separada pelos comproprietários, ou seja, não seria concretizável a retenção da posse senão sobre a totalidade do imóvel e não sobre parte dele.

F) –Ou seja, não podia ter sido decretado o direito de retenção do A. sobre metade do direito, pelo seguinte:

- primeiro e desde logo, porque a haver incumprimento do contrato promessa, este não é imputável aos promitentes vendedores e as promessas contratuais ou tinham há muito caducado, inclusive a posse do A., ou então o A. mantém o interesse no cumprimento do contrato e cabe à Comissão de Credores da falência decidir vender-lhe ou não a parte que cabia ao falido na propriedade do imóvel;

- segundo, porque se o A. tivesse sido minimamente diligente, teria descoberto em tempo oportuno que o vendedor J... tinha sido declarado falido e portanto teria podido reclamar o seu crédito e alegar a retenção da posse no momento e no local apropriados;

- terceiro, porque não é possível decretar a retenção da posse sobre metade de um bem indivisível.

G) –A decisão recorrida prejudica muitíssimo a satisfação do crédito do Banco S..., que esse sim tem garantia real sobre o imóvel e que está a ser cobrado devidamente por intermédio da Massa Falida, por força da suspensão de todas as execuções contra o falido.

H) –E prejudica muitíssimo o direito da outra comproprietária, a P... Lda., que continua a não poder exercer qualquer dos direitos que lhe assistem como dona, desde logo não consegue auferir o rendimento previsível do imóvel.

I) –Vejamos então estas questões mais detalhadamente.

J) –Começando pelo cumprimento do Contrato Promessa de Compra e Venda, chama imediatamente à atenção que houve um primeiro contrato promessa, datado de 7.6.1999, junto pelo A. como Doc. nº 1 da p.i. (fls. 14 a 16) e mencionado no ponto 5 dos factos dados como provados na sentença recorrida. Este primeiro contrato promessa previa, na cláusula 3ª nº 1, um prazo habitual, de 60 dias, para a outorga da escritura pública de compra e venda, que terminava a 7.08.1999, e não previa em lado nenhum a transmissão da posse para o promitente comprador.

K) –O registo de hipoteca (apresentação nº 64 de 18.11.1994), a favor do actual Banco S..., estava em vigor, com a mesma data da inscrição da aquisição a favor do J... e T..., já que tinha sido esta instituição a financiar a respectiva aquisição.

L) –Mas o promitente vendedor, que actuava em seu nome e em representação da outra comproprietária; T..., sabendo perfeitamente que não iria conseguir cumprir com a promessa, acordou então com o A. um prazo dilatadíssimo de praticamente mais um ano (300 dias) para a escritura, que é inédito, e para protecção do promitente comprador transmitiu-lhe logo a posse do imóvel.

M) –Esta prática foi aliás muito seguida por alguns construtores civis, na iminência da insolvência, para protegerem os clientes de que já tinham recebido sinais, instruindo-os a, juntamente com a futura reclamação dos seus créditos contra a massa insolvente, invocarem legitimamente a retenção da posse sobre os imóveis, e com isto obrigando a massa a cumprir com os contratos promessa.

N) –Portanto, por aqui nada de novo, a não ser que o A. não teve o cuidado de ir acompanhando a evolução da situação do futuro falido e nada fez para aproveitar a posse que lhe era oferecida, nem nunca exigiu até hoje à massa falida o cumprimento do contrato promessa e a compra da metade da propriedade que cabia ao falido.

O) –Não é crível que o promitente comprador e ora A., com o senso comum do bónus pater familias, não achasse invulgar um prazo de 300 dias para outorgar a escritura, para mais se fosse verdade que tinha sido surpreendido com a existência de uma dívida fiscal dos vendedores (ponto 9 dos factos provados), muito inferior ao valor que ao comprador lhes faltava pagar – a penhora da Fazenda Nacional, a que corresponde a Apresentação nº 128 de 1.06.1998, era no valor de € 94.507,87 (em escudos). No limite, o A. poderia ter-se subrogado no pagamento da dívida fiscal e exigir o cumprimento do contrato promessa.

P) –A própria esposa do A., T..., logo no início do seu depoimento (anterior a 0:05:15.0) declarou, a instâncias do Mmº. Juiz nomeadamente o seguinte:

“… Fizemos o primeiro contrato e passado trinta dias tínhamos que dar um reforço de sinal. Tudo foi feito (…). Fomos pedir os registos provisórios,(…) no dia em que os fomos levantar (…), fomos alertados na Conservatória que portanto os registos estavam feitos mas que tivéssemos em atenção que não poderíamos fazer a escritura porque aquele imóvel tinha uma penhora. Foi aí que nós soubemos da penhora.

Entrámos em contacto na altura com o proprietário da casa e ele disse que sim senhor tinha esse problema mas que estava a ser resolvido (…). Isto foi na véspera de nós termos que dar o reforço de sinal de 50.000 euros. Isso foi feito, Nós demos-lhe o reforço de sinal e ele entretanto pede-nos para marcar uma reunião, para nos pôr a par da situação. (…) A imobiliária sempre presente nisso tudo, nós estávamos na boa fé de que eles, quer dizer nunca pensámos que a situação fosse tão grave como era.

(…). Fizeram uma reunião em que nós aí achámos por bem levar um advogado. (…)

Nessa reunião o senhor disse-nos que a situação não ia ser resolvida, não ia conseguir resolvê-la dentro do prazo para a escritura porque estávamos quase em cima do prazo (…). E precisava de mais tempo. Ele levava advogado, levava um processo enorme, aquilo estava tudo, no final do processo (…) e nós acreditámos e aceitámos e fizemos um contrato com a duração de 300 dias porque queríamos fazer, portanto aquilo foi tudo feito de maneira a fazermos ainda com aqueles registos provisórios actualizados. “

E ainda (localização 0:05:15.0)

“houve aqui um acordo porque ele (…) ele precisava de tempo. Ele disse, olhe eu não consigo isto, afinal está mais complicado, eu não consigo fazer já. Nós já tínhamos dado 60.000 euros para a mão dele”.

Q) –Ou seja, o A. quis que a promessa de compra e venda se mantivesse, apesar de saber da dívida fiscal do vendedor J..., porque acreditou que este ia conseguir desonerar o bem desse encargo.

R) –Mas isso não impedia que o A. tivesse cumprido com as suas próprias obrigações contratuais, desde logo, neste caso, ressalta bem evidente que foi o promitente comprador quem não cumpriu com a sua obrigação de proceder à marcação da escritura pública de compra e venda e de notificar os vendedores para a mesma – cláusula 3ª nº 1 e 2 dos contratos promessa de 7.06.1999 e 1.09.1999. (pontos 5 e 11 dos factos provados).

S) –A não marcação da escritura de compra e venda pelo A. encontra-se provada no ponto 29 dos factos provados. Neste sentido depuseram as testemunhas do A., em particular o seu irmão J..., e a sua própria esposa, T..., que declararam ter procurado em vão o vendedor J..., pessoalmente e por telefone, deixando as partes legais ao advogado, que não provaram minimamente.

T) –A razão de ser o promitente comprador a marcar a escritura prende-se com o facto de só ele saber se e quando lhe tinha sido concedido o empréstimo para habitação.

Admitindo que esse empréstimo chegou a ser-lhe concedido, como parece depreender-se da existência de um registo provisório de aquisição a favor do A. e de um registo provisório de hipoteca pelo valor máximo assegurado de € 68.478,96 (que inclui já os juros de mora, penalidade e custas prováveis em caso de incumprimento), curiosamente baixo relativamente aos € 214.483,09 acordados para a compra e venda, o que indica que o comprador tinha dinheiro próprio, além do sinal já pago (€ 59.855,74), então estava preenchido o requisito necessário para que o A. tivesse procedido à marcação da escritura, mas não o fez, preferindo deixar caducar os registos provisórios.

V) –Efectivamente, não tendo sido produzida qualquer prova pelo A., deve concluir-se que a escritura nunca chegou a ser marcada e que tenham sido os promitentes vendedores a faltar, ou a não se deixarem notificar. Não está junto aos autos qualquer instrumento notarial comprovativo da existência da marcação da escritura, nem sequer uns simples registos de correio que acompanhariam as notificações que deveriam ter sido dirigidas para as moradas dos vendedores, absolutamente nada !

Cabendo o ónus dessa prova ao A., só podia concluir-se, como aliás o fez e bem a sentença recorrida, que o A. nunca convocou os vendedores para a escritura.

WW) –É uma regra fundamental do cumprimento contratual, que o devedor só fica constituído em mora depois de ter sido interpelado para cumprir, conforme consagrado no artº 805º do Código Civil, e o facto de haver sido acordado um prazo contratual não conflituou com o acordo sobre a obrigação de ser o A. a convocar os outros contratantes para a escritura, e como o A. nada fez, também nem tem prova sobre se foram os proprietários que impediram a sua interpelação !

X) –A documentação necessária para a escritura de compra e venda já tinha sido reunida pelo próprio promitente comprador (V. ponto 9 dos factos provados), na altura em que negociou e acordou no segundo contrato promessa, pelo que não foi por este motivo que não procedeu à marcação da escritura, mais não fosse para confrontar os vendedores com a necessidade de assegurarem o pagamento da divida fiscal e notificarem o banco credor para produzir atempadamente o distrate da hipoteca.

Y) –As testemunhas do A., V..., cunhado do A., e J..., irmão do A., (a cunhada A... nada sabia em concreto), disseram apenas:

a) - a testemunha V... não sabia pormenores, nem sequer que tinha havido um segundo contrato promessa, mas ainda declarou o seguinte:

Localização 0:10:06.2

Inquirido pela mandatária do A., sobre se sabia o que passou com os promitentes vendedores, respondeu: “..em pormenor não. Eu sei que a pessoa tinha algumas dívidas, depois separou-se da mulher e houve uma situação complicada, pessoal dessa pessoa” e ainda “ele tentou sempre contactá-lo (ao promitente vendedor) durante este período sem obter resposta da outra parte”

Localização 0:15:11.1

E inquirido por um dos mandatários dos RR./Interessados sobre se tinha havido tentativa de realização da escritura, respondeu: “ Eu penso que sim. (…) Não foi autorizado (…) pela entidade (…) há uma entidade que medeia esse processo, essa entidade que está a autorizar o processo de compra e venda, como tinha uma situação de penhora, não pode autorizar. Terá sido o motivo.”

b) -a testemunha J..., pelo contrário, estava bem informada e declarou a instâncias do Mmo. Juiz nomeadamente o seguinte:

Localização 0:05:06.4

“A pedido do Sr. J... e dizendo que ia fazer tudo para resolver o problema, ele sugeriu 300 dias, nós aceitámos, portanto, de boa fé aceitámos, para ele poder resolver o problema (…)” e

Localização 0:10:05.8

“Olhe, eu sei que a escritura como estava no segundo contrato que o Sr. J... tinha que entregar a documentação necessária comprovativa que a penhora sobre o edifício já tinha sido resolvida, nunca a entregou e o que é verdade é que nós após dezenas de tentativas para encontrar o Sr. J... nunca o encontrámos, desde tentativas telefónicas até eu estar pessoalmente um dia inteiro na morada dele em Algés…”

Z) –Ou seja, da reapreciação da matéria de facto gravada, pode-se concluir que o ponto 12 dos factos considerados provados está errado e deve ser rectificado, porquanto:

a) -o A. já tinha a documentação necessária para a marcação da escritura desde finais de Junho de 1999 (V. ponto 9 dos factos provados) quando procedeu aos registos provisórios de aquisição a seu favor e de hipoteca;

b) -o A. nunca tentou contactar os vendedores por carta registada com aviso de recepção, em violação do disposto na cláusula 3ª nº 2 de ambos os contratos promessa;

c) -o A. alega apenas ter tentado contactá-los pessoalmente e pelo telefone, sem sucesso.

AA) –Por outro lado, os factos provados são omissos sobre o A. e a família terem sido contactados pelo Administrador da falência de J..., com o qual iniciaram negociações sobre o cumprimento do contrato promessa, sobre a compra da metade que cabia ao falido na propriedade, sem que se possa concluir que o Administrador se tenha recusado a cumprir o prometido pelo falido, bem como sobre o facto de o A. nunca ter perdido o interesse na referida compra.

Concretamente, vejamos:

Depoimento de J..., a instâncias da mandatária do A.:

Localização: 0:20:04.7

“Só em 2012 é que nós sabemos disto porque de facto em 2012 aparece o Sr. Administrador da insolvência, penso que Novembro, Dezembro, aparece à porta do meu irmão”

“Sim, acho que em Novembro .., em 2012, por volta ali duns meses, o meu irmão demonstrou ao Sr. Administrador … mostrou a possibilidade de lá estar, portanto, para tentar resolver o problema da casa de família a possibilidade de poder eventualmente falar-se em valores para poder comprar aquela meia parte e o Sr. Administrador disse então se está disponível para falar vamos trocar impressões, marcamos para o princípio do próximo ano, 2013, assim se fez, e o meu irmão comunicou-lhe que eu ia representar o meu irmão, fui eu falar com o Sr. Administrador numa sede duma leiloeira (…) foram surgindo hipóteses, mas chegou-se uma altura em que eu percebi que estava-se a puxar o máximo possível …”

E adiante, Localização: 0:25:27.3:

“e porque é assim, é evidente que face a tudo o que ocorreu, neste momento a única hipótese de poder não perder tudo era meter a acção que se meteu, não perder tudo, (…), agora naturalmente que o interesse do meu irmão é conservar a casa que é de família há 17 anos.”

E depoimento de T...:

Localização: 0:05:15.0

A instâncias do Mmo. Juiz declarou: “Tivemos alguém que nos bateu à porta que era da insolvência uns meses depois (da venda da metade da Sra. D. T...). Foi quando nós tentámos e houve uma reunião com eles.”

E Localização: 0:25:02.8

A instâncias de um dos mandatários dos RR / interessados, que a inquiriu na qualidade de esposa, se “mantém o interesse em adquirir a casa”, respondeu: “sim”.

E a instância do Mmo. Juiz, na Localização 0:35:04.2 sobre se tinha havido um primeiro contacto da administração da falência com os sogros, que inclusivamente os tinha preocupado, concretamente: “a pergunta do Sr. Dr. é em 2005, …, alguém em casa (…) a dizer que vinha da parte da falência do Sr. F...”, respondeu “Eu penso que sim (…), possivelmente sim, não estavam com demência”.

AB) –A penhora concretizada pelo Banco ..., a que se refere o ponto 13 dos factos provados, resultou do incumprimento do empréstimo hipotecário obtido pelos vendedores e não era impeditivo da outorga da escritura de compra e venda, já que era e é no interesse do banco receber o seu crédito.

AC) –Todas as restantes penhoras são da Fazenda Nacional, com excepção de uma da Locapor S.A, no valor de € 16.383,64, e portanto podiam ter sido pagas pelo comprador, por sub-rogação, ou descontadas do preço acordado, num negócio de € 214.483,00 em que o A. só precisava de financiamento parcial do preço.

AD) –Acresce que, a declaração de falência do R. J... se suspenderam as execuções em curso, e extinguiram automaticamente todas as garantias reais e privilégios creditórios, pois todos os créditos têm que ser reclamados e classificados na própria falência.

AE) –Ou seja, não foi a existência de dívidas dos vendedores que teria impedido a outorga da escritura pública de compra e venda, e os vendedores nem nunca foram notificados para a referida outorga !

AF) –O primeiro dos contratos promessa celebrados pelo A. com os então promitentes vendedores, datado de 7.06.1999, deverá considerar-se revogado tacitamente pelo segundo contrato promessa, datado de 1.09.1999, uma vez que o segundo contrato não o diz expressamente.

AG) –Mas que qualificação dar à situação criada, no final dos 300 dias acordados no segundo contrato promessa ? Previa o nº 1 da cláusula 4ª do contrato promessa que, “findo o prazo previsto para a efectivação da escritura e os Promitentes Vendedores não se encontrarem em condições legais para a realização da mesma, este contrato promessa fica sujeito a rescisão ou renovação”.

AH) –Como se viu, o A. não comunicou que o prazo contratual se renovava, mas como se viu também não convocou os promitentes vendedores para a escritura e portanto nunca o rescindiu, convencido como esteve, durante 13 anos, desde o final daquele prazo contratual até à propositura da presente acção, que o tempo funcionaria a seu favor.

AI) –O promitente vendedor J... foi declarado falido por sentença de 4.05.2004 (V. ponto 17 dos factos provados), embora tal facto só tenha sido levado ao registo predial em 27.07.2011 (V. ponto 20 dos factos provados, isto é, com 7 (sete) anos de atraso. Mas o bem já fora apreendido pelo Administrador da Falência, como o demonstra o contacto deste com a família do A. e a que as suas testemunhas fizeram acima referência.

AJ) –Por seu lado, a aquisição pela 3ª R., a sociedade P... Lda., por adjudicação numa venda judicial, teve lugar através da apresentação nº 684, de 12.06.2012 (V. ponto 21 dos factos provados).

AK) –Ou seja, quando o A. instaurou a presente acção, em 2013, o bem imóvel já não estava na disponibilidade de nenhum dos promitentes vendedores !

AL) –Dispõe actualmente o artº 102º do CIRE, reflectindo o mesmo texto do antigo artº 161º do Código de Processos Especiais de Recuperação da Empresa e da Falência que ainda se aplicava ao falido J..., que “em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração de insolvência, não haja ainda total cumprimento, nem pelo insolvente, nem pela outra parte, o cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento”.

AM) –Acresce que as testemunhas indicadas pelo A., em especial o seu cunhado e a sua própria esposa, foram peremptórios, como acima se transcreveu, em afirmar que o A. nunca perdeu o interesse no negócio e longe de pretender rescindir a promessa de compra e venda, o que ele pretende ainda hoje é a compra da casa onde reside !

AN) –Apesar da longa mora, não havendo perda de interesse por parte do A., que através dos depoimentos das testemunhas podemos apreciar objectivamente, não se pode considerar não cumprida a obrigação, nos termos do artº 808º do Código Civil.

AO) –Ora se o A. não foi convocado pelo Administrador da insolvência para a outorga da escritura, podia o A. pelo menos ter-lhe fixado um prazo para optar pelo cumprimento, sob pena de o contrato promessa se considerar então resolvido, por incumprimento definitivo do vendedor. Só nessa altura, só a recusa expressa, ou tácita (artº 218º do Código Civil, sobre o valor do silêncio como meio declarativo) do Administrador permitiriam concluir se se verificava uma situação de incumprimento por parte do vendedor.

AP) –Aliás, a situação de falência torna até mais fácil a aquisição para o A., na medida em que o Administrador representa os interesses de todos os credores, sancionados pela decisão da Comissão de Credores, e o produto da venda seria repartido segundo o critério legal e não arbitrariamente.

AQ) –A declaração de falência não permite a aplicação do disposto nos artºs 801º e 808º do Código Civil, com fundamento na impossibilidade de cumprimento pelo devedor, pois cabe sempre ao Administrador optar ou não pelo cumprimento do contrato, consoante seja o melhor interesse dos credores !

AR) –Ou seja, o cumprimento do contrato promessa de compra e venda encontrava-se suspenso e não podia ter sido resolvido, como o foi pelo tribunal “a quo”, por alegado incumprimento do promitente vendedor J..., que aliás não se verificou porque o comprador nunca o convocou para a escritura.

AS) –A sentença recorrida violou assim o disposto no artº 102º do CIRE (correspondente ao antigo artº 161º do CPEREF), pois é inadmissível ao credor da falência exercer os seus direitos contra a massa falida, senão nos termos previstos na lei respectiva, bem como o disposto no artº 106º do CIRE e nos artºs 798º, 801º a 808º, 442º nº 2 todos do Código Civil, sobre o cumprimento do contrato promessa e do funcionamento do sinal prestado.

AT) –O A. devia ter, imediatamente após os 300 dias do prazo contratual, procedido à marcação da escritura, e só depois, provando-se que os promitentes vendedores não apareciam, ou não se apresentavam com os documentos dos cancelamentos das dívidas, como o distrate da hipoteca (e o cancelamento da penhora) do credor Banco S... e o pagamento da dívida fiscal, podia instaurar uma acção como a presente, pedindo a condenação dos vendedores a devolverem-lhe o sinal em dobro.

AU) –Em vez disso, optou por nada fazer, vivendo na moradia sem concluir o pagamento do preço, mas assumindo também o aspecto negativo da sua inércia.

AV) –Desde logo, o ter perdido a oportunidade de saber atempadamente da falência de J..., de ter reclamado o seu crédito contra a falência, nos termos dos actuais artºs 128º e segs. do CIRE e ter invocado com legitimidade o direito de retenção sobre o imóvel.

AW) –O credor podia ainda ter instaurado acção para reconhecimento posterior do seu crédito, mas o prazo para o fazer também se encontrava largamente ultrapassado.

AX) –A única excepção ao regime legal que acabámos de expor, está no artº 106º do actual CIRE, onde se prevê que “o Administrador não pode recusar o cumprimento do contrato promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente comprador”.

AY) –Porém, nenhum dos contratos promessa celebrados entre o A. e os promitentes vendedores tinha eficácia real, nem quanto à forma, nem quanto às suas disposições concretas, não bastando o simples reconhecimento das assinaturas.

AZ) –Isso mesmo se demonstra pela caducidade dos registos provisórios de aquisição e de hipoteca (V. pontos 6 e 7 dos factos provados), os quais não teriam caducado no prazo de seis meses se tivesse havido atribuída eficácia real à promessa de compra e venda.

BA) –Resolvidas as questões sobre a titularidade que cabia ao falido J... sobre a metade da propriedade em causa, sobre a declaração da sua falência e sobre a ilegalidade da sentença recorrida em considerar incumprido essa parte do contrato promessa, por violação das disposições legais sobre a falência, resta apreciar as mesmas questões relativamente à outra metade da propriedade, que pertencia a T

BB) –Esta comproprietária esteve sempre representada, por procuração irrevogável, pelo entretanto falido J..., de modo que em nenhum momento desenvolveu uma estratégia autónoma da dele.

BC) –O A. não só sabia disso, como inclusive aceitou ser testemunha dessa comproprietária contra o J..., tanto revogar sem sucesso a procuração irrevogável que lhe conferira, como declarou a esposa do A. no seu depoimento.

BD) –Ainda assim, apesar de desonerada a parte da comproprietária T..., a não ser com a hipoteca a favor do Banco ..., o A. optou por nunca adquirir a sua parte, podendo tê-lo feito. Isto prova que não houve incumprimento da referida comproprietária T... e que o A. só tardiamente tentou exercer um direito de preferência, que não lhe assistia, na venda dessa parte em execução fiscal, à sociedade P... Lda.

BE) –Em determinado momento, talvez por força das dificuldades financeiras porque passava o procurador J... e certamente também porque a T... se considerava há muito desligada dos assuntos relativos a este bem, a parte desta foi efectivamente vendida em execução fiscal, não tendo o A. conseguido adquiri-la, como o demonstra a decisão do Tribunal Tributário de Lisboa, no Proc. 2809/12.3BELRS, junta como Doc. nº 9 da p.i.

BF) –A sociedade P... Lda. não consegue dar de arrendamento a metade do prédio que adquiriu e de onde poderia auferir uma renda não inferior a metade de € 1.100,00 mensais, conforme se concluiu no ponto 31 dos factos provados.

BG) –O prejuízo da sociedade P... Lda. não é pois de € 600, mas de € 550 mensais por cada mês de atraso por parte do A. em entregar-lhe a casa, livre e devoluta.

BH) –Em resumo, não se pode concluir que tenha havido incumprimento do contrato promessa, por parte dos promitentes vendedores, que nunca foram sequer convocados por escrito para a escritura de compra e venda pelo A., em violação do expressamente disposto no referido contrato.

BI) –Com a declaração da falência do vendedor J..., a decisão de cumprir ou não com o contrato promessa, relativamente à metade da propriedade que pertencia ao falido, cabe ao Administrador da falência, em cumprimento do que for decidido pela Comissão de Credores, o que o A. nunca solicitou, apesar das negociações que se descobriu terem mantido sobre esse assunto.

BJ) –É o próprio A. quem, através dos depoimentos das suas testemunhas, manifesta que não perdeu o interesse na compra, ou seja, não se verifica sequer, por esta via, a possibilidade de declarar resolvido o contrato promessa por incumprimento definitivo dos vendedores.

BK) –A impossibilidade de cumprimento da metade da propriedade que hoje pertence à sociedade P... Lda. não permite ao A. alegar a sua retenção, já que o crédito do A. é contra T... e não contra a actual proprietária.

Termos em que deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que reconheça o crédito do A. à restituição de metade do sinal, em singelo, contra T..., e absolvendo do pedido a massa falida de J..., porquanto o A. nunca exigiu do Administrador da falência a compra da metade da propriedade, e enquanto não o fizer e na medida em que se provou que o A. mantém o interesse na compra, nunca poderia ser julgado procedente o pedido de resolução do contrato promessa por incumprimento definitivo (e culposo) dos vendedores.

A sentença recorrida, declarando resolvido o contrato promessa de compra e venda e declarando o direito de retenção do A. sobre a metade da propriedade que pertence hoje à massa falida de J..., ofende as disposições legais sobre o cumprimento dos contratos e sobre a falência, concretamente o disposto no artº 102º do CIRE (correspondente ao antigo artº 161º do CPEREF), pois é inadmissível ao credor da falência exercer os seus direitos contra a massa falida, senão nos termos previstos na lei respectiva, bem como o disposto no artº 106º do CIRE e nos artºs 798º, 801º a 808º, 442º nº 2 todos do Código Civil, razão pela qual deve ser revogada e substituída por outro que respeite as referidas disposições legais.

Condenando-se ainda o A. e ora recorrido nas custas e demais despesas do processo.

Contra-alegou o Autor, formulando, a final, as seguintes conclusões:

A) –Atenta a matéria provada nos autos, a única coisa que se impunha era, como foi, julgar-se resolvido o contrato promessa de compra e venda celebrado em 01/09/1999, entre o ora alegante e o J... por si e em representação, com procuração irrevogável de T... (2ª Ré), por incumprimento definitivo do mesmo contrato-promessa, imputável aos promitentes vendedores, condenando-se solidariamente a 1ª Ré e a 2ª Ré na satisfação da quantia de € 119 711,49, acrescida de juros de mora á taxa legal, vencidos e vincendos, desde a citação e até integral e efectivo pagamento.

Esteve ainda bem a douta sentença recorrida quando reconheceu e declarou o direito de retenção do Autor sobre a quota da titularidade da 1ª Ré na propriedade de prédio em causa, para garantia da satisfação do crédito acima referido.

B) –A douta decisão recorrida, na sua parte dispositiva, contem duas decisões distintas, sendo apenas uma delas desfavorável à recorrente P... Lda, nomeadamente no que diz respeito á improcedência do seu pedido reconvencional, onde pretendia a condenação do Autor no pagamento de rendas pela impossibilidade de arrendar a sua metade indivisa, o que não foi sequer, salvo melhor opinião, posto em causa nas alegações de recurso da recorrente, pelo que deverá o seu recurso julgado improcedente por manifesta falta de fundamento.

C) – Em toda a matéria relacionada com a procedência da acção, porque abrangendo tão e somente a massa insolvente e a 2ª Ré, que não recorreram, e consequente direito de retenção do Autor sobre metade indivisa do prédio, entende-se ter a mesma transitado em julgado, por não ter sido a mesma posta em crise pelas partes alegadamente atingidas pela decisão.

D) –O Banco S..., aderiu em sede de contestação á defesa da massa falida, não podendo em fase de recurso vir aderir á defesa de P... Lda, que foi o que fez, embora de forma encapuçada, de forma a permitir a esta o recurso de uma matéria que em nada a desfavoreceu.

E) –As alegações da recorrente padecem de diversos vícios, tendo violado o disposto na alínea b), do nº 2 do artigo 639º do C.P.C., pois a recorrente afirma que a sentença violou o artigo 102 do CIRE ( o único dispositivo legal que alega ter sido violado), mas não refere qual o sentido em que, no seu entender, as normas violadas que constituem fundamento jurídico da decisão deveriam ter sido interpretadas e aplicadas, Violou ainda a recorrente o nº 1 do citado artigo, quando as suas conclusões são cópia integral, “copy and paste” da parte que constitui o corpo das alegações.

F) –Salvo o devido respeito, que é muito, atendendo á data em que a falência foi decretada (4/5/2004), encontrava-se em vigor o CPEREF, e atendendo ainda á falta de diligência do senhor administrador da falência, que só procedeu ao seu registo em 27/11/2011, não tendo procedido á apreensão do imóvel objecto de contrato-promessa, não tendo contactado com o Autor, nunca este poderia socorrer-se, atempadamente de qualquer uma das disposições do código das falências para ver o seu direito reconhecido e ressarcido, sendo que, conforme disposto no artigo 164-A do citado Código, com a declaração de falência, e atendendo ao facto de as partes não terem atribuído eficácia real ao contrato promessa, o mesmo ficou extinto, e por força dessa extinção decorreu o incumprimento definitivo e culposo da obrigação do promitente vendedor (falido) da celebração do contrato definitivo, como diz, e bem, a douta sentença recorrida.

G) –Afirmou diversas vezes a recorrente que não podia ser declarado o incumprimento do contrato promessa de compra e venda por facto imputável aos promitentes vendedores, por o Autor, ora alegante continuar a ter interesse no negócio, o que de todo não poderá proceder, pelos motivos já referidos no nº anterior, e porque não foi esse o pedido formulado na Petição Inicial. Em momento algum o Autor pede, na Petição inicial a execução específica do contrato, até porque, pelas mais variadas razões, tal não lhe seria legítimo.

H) –O incumprimento definitivo do contrato-promessa de compra e venda por causa imputável aos promitentes vendedores é claro por diversas razões, amplamente explanadas na sentença recorrida e que passam pela impossibilidade objectiva da realização da escritura (contrato prometido) porque, não houve cancelamento das penhoras que sobre o prédio incidiam, depois foi decretada a falência de um dos promitentes vendedores (J...), o que implicou, por si só, a extinção do contrato promessa, e ainda porque a outra metade do prédio acabou por ser vendido em processo de execução fiscal á recorrente P... Lda., por isso, nada a apontar á sentença recorrida.

I) –O recorrente, no ponto 25 das suas alegações de recurso, afirma estar errado o ponto 12 da matéria provada, sendo que não diz por que razão é que está errado, qual a parte que deve ser reapreciada, qual o sentido, qual a decisão que deveria ter sido proferida, limitando-se a transcrever declarações da testemunha arrolada pelo Autor, o Sr. J... (localização 0:10:05:8), que diz “olhe, eu sei que a escritura como estava no segundo contrato que o Sr. J... tinha que entregar toda a documentação necessária comprovativa que a penhora sobre o edifício já tinha sido resolvido, nunca a entregou e o que é verdade é que nós, após dezenas de tentativas para encontrar o Sr. J..., nunca o encontramos, desde tentativas telefónicas, até eu estar pessoalmente um dia inteiro na morada dele em Algés”. O depoimento desta testemunha comprovou efectivamente a não entrega dos documentos necessários para a realização da escritura, contrariamente ao pretendido pela recorrente.

J) –Não é a sentença recorrida omissa relativamente a qualquer um dos pontos constantes do saneador, tendo-se pronunciado acerca da prova ou não prova de todos os factos relevantes, e constantes da matéria alegada e constante dos temas de prova.

K) –A sentença recorrida decidiu bem quando declarou resolvido o contrato promessa de compra e venda por incumprimento definitivo do contrato por parte dos promitentes vendedores, por ter sido essa a prova produzida, quer a documental quer a testemunhal, e dada como provada

L) –Também esteve bem a sentença recorrida quando retirou do incumprimento do contrato promessa a consequência da devolução do sinal em dobro, assim como quando decretou o direito de retenção sobre a metade indivisa do prédio, e não da totalidade por a recorrente P... Lda ter adquirido metade indivisa, livre de ónus.

M) –Não pode a recorrente P... Lda. dizer que é ilegal, não fundamentando essa ilegalidade, nem de facto nem de direito, o decretamento do direito de retenção sobre metade do prédio, quando ainda contra a sua alegação tem o facto de ter adquirido apenas metade do prédio, o que fez com perfeito conhecimento de todas as condicionantes que essa aquisição lhe trazia.

N) –A Sentença recorrida em nada prejudica o direito da recorrente P... Lda.

O) –As conclusões da recorrente sob as letras BB e BC correspondentes aos pontos 53 e 54 do corpo das alegações, estão em contradição com a conclusão plasmada em BD, (ponto55), pois a existência de procuração irrevogável a favor do J... impedia, por si só, a T... (comproprietária) a venda da sua metade indivisa a quem quer que fosse, nomeadamente ao Autor, ainda mais quando este tinha o conhecimento quer da existência da Procuração, quer da decisão de improcedência da sua revogação judicial.

P) –A sentença recorrida não apresenta qualquer erro de fundamentação ou de apreciação da prova, pelo que é uma Decisão Justa e de acordo com o Direito, pelo que terá que ser mantida.

Corridos os vistos legais, cumpre decidir:

II. –Direito.

Delimitado o objecto do recurso pelas conclusões da alegação, e ponderadas as questões suscitadas nas contra-alegações, as questões a decidir são:

Questões prévias:

- saber se a Ré P... Ldª, na parte em que improcedeu o seu pedido reconvencional, nada pôs em causa nas suas alegações em consequência do que o recurso deve ser julgado improcedente por manifesta falta de fundamento;

- saber se a sentença transitou em julgado em toda a matéria relacionada com a procedência da acção e consequente direito de retenção do A., abrangendo tão e somente a massa falida e a 2ª Ré, por não ter sido posta em crise pelas partes alegadamente atingidas pela decisão.

- saber se a Ré S... SA não pode interpor recurso aderindo à defesa de P... Ldª, quando interveio nos autos e contestou aderindo à defesa da massa falida, que não recorreu; tal adesão permite à P... Ldª interpor recurso duma decisão que em nada a desfavorece.

- saber se a sentença recorrida em nada prejudica o direito de P... Ldª.

- saber se foi violado o disposto no artigo 639º nº 1 e 2 do CPC, na medida em que as conclusões são duplicado da alegação e não foi indicado o sentido em que a norma invocada como violada devia ter sido interpretada.

- saber se foi incumprido o ónus de impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

1ª questão do recurso: - reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, no que toca ao nº 12 dos factos provados, que se diz errado e dever ser rectificado, e por os factos serem omissos sobre o A. e a família terem sido contactados pelo Administrador da falência, bem como sobre o facto do A. nunca ter perdido o interesse na compra do prédio.

2ª questão: - saber se não ocorreu incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda, pois que o A. não cumpriu a sua obrigação de marcar a escritura, tendo toda a documentação necessária, não havendo portanto mora, não sendo as penhoras impeditivas da outorga da escritura, não tendo o A. perdido o interesse na celebração do contrato, e não importando a declaração de falência o incumprimento do contrato, já que o tribunal não podia ter declarado resolvido o contrato por o mesmo se encontrar suspenso por força da declaração de falência.

3ª questão: - saber se não podia ser decretado o direito de retenção sobre metade do prédio.

III. –Matéria de facto.

A decisão sobre a matéria de facto proferida pelo tribunal recorrido é, citamos, a seguinte:

1. -Pela apresentação nº 63, de 18/11/1994, mostra-se inscrita a favor de J..., divorciado, e da 2ª R,. divorciada, a aquisição, por compra, do prédio urbano sito na Quinta da Boa Esperança, lote 35, Albarraque, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o nº 846 da freguesia de Sintra (S. Pedro de Penaferrim). (certidão)

2. -Pela apresentação nº 64, de 18/11/1994, mostra-se inscrita hipoteca voluntária constituída a favor da interveniente principal “Banco S..., S.A.”, incidente sobre o prédio urbano identificado em 1., para garantia de empréstimo com o montante máximo assegurado de 46.058.100$00. (certidão)

3. -Pela apresentação nº 36, de 24/2/1995, mostra-se inscrita hipoteca voluntária em ampliação da hipoteca inscrita pela apresentação nº 64, de 18/11/1994, incidente sobre o prédio urbano identificado em 1., para garantia de empréstimo com o montante máximo de 1.800.000$00. (certidão)

4. -Pela apresentação nº 128, de 1/6/1998, foi inscrita a favor da interveniente principal Fazenda Nacional penhora incidente sobre a metade do prédio urbano identificado em 1. da titularidade de J..., para garantia da quantia exequenda de 18.947.128$00, mostrando-se verificada a caducidade da mesma inscrição. (certidão)

5. -Com data de 7/6/1999, perante notário que reconheceu presencialmente as respectivas assinaturas, J..., por si e em representação da 2ª R., através de procuração irrevogável passada a ser favor, na intitulada qualidade de primeiros contraentes e promitentes vendedores, e o A., na intitulada qualidade de segundo contraente e promitente comprador, outorgaram um escrito que denominaram “Contrato Promessa de Compra e Venda e Recibo de Sinal”, com o teor que consta do documento 1 junto com a P.I. (fls. 14 a 16) e que aqui se dá por integralmente reproduzido, aí declarando, para além do mais, que:

“Acordam na celebração do presente contrato de promessa de compra e venda que se regerá pelos termos das cláusulas seguintes:

CLÁUSULA PRIMEIRA

Os Primeiros Contraentes são donos e legítimos proprietários do prédio urbano (…) descrito na Conservatória do Registo Predial de Sintra, sob o nº 00846 (…);

CLÁUSULA SEGUNDA

O Primeiros Contraentes prometem vender ao Segundo Contraente, e este promete comprar o imóvel supra cito, pelo preço total de Esc: 43.000.000$00 (…), o qual será pago da seguinte forma:

a) -Pela celebração do presente Contrato Promessa é paga a quantia de Esc:2.000.000$00 (…), a título de sinal e princípio de pagamento, da qual se dá a competente e respectiva quitação;

b) -Será feito um reforço no valor de Esc: 10.000.000$00 (…) a liquidar até 30 dias a contar da data do presente Contrato Promessa;

c) -O restante valor de Esc: 31.000.000$00 (…) será liquidado no acto da escritura de compra e venda.

CLÁUSULA TERCEIRA

1. -A escritura definitiva do contrato prometido será outorgada até 60 dias a contar da data do presente contrato, cabendo ao 2º Contraente a sua marcação.

2. -O segundo Contraente comunicará aos primeiros Contraentes por carta registada com aviso de recepção, com uma antecedência mínima de 8 dias, a data, hora e local da realização da escritura de compra e venda.

CLÁUSULA QUARTA

O prédio urbano supra cito será vencido livre de quaisquer ónus, encargos ou responsabilidades e devoluto de pessoas e bens.

CLÁUSULA QUINTA

1. -Os Promitentes Vendedores comprometem-se a entregar toda a documentação necessária à efectivação da escritura e registos com antecedência.

(…)”.

6. -Pela apresentação nº 64, de 24/6/1999, foi provisoriamente inscrita a favor do A. a aquisição, por compra, do prédio urbano identificado em 1., mostrando-se verificada a caducidade da mesma inscrição por anotação de 29/3/2000. (certidão)

7. -Pela apresentação nº 65, de 24/6/1999, foi provisoriamente inscrita a favor de “C... S.A.” hipoteca voluntária incidente sobre o prédio urbano identificado em 1., para garantia de empréstimo com o montante máximo assegurado de 13.728.800$00, mostrando-se verificada a caducidade da mesma inscrição por anotação de 29/3/2000. (certidão)

8. -Para além da quantia de 2.000.000$00 entregue em 7/6/1999, em 8/7/1999 o A. entregou a J... a quantia de 10.000.000$00.

9. -Ao reunir toda a documentação necessária para a marcação da escritura de compra e venda o A. tomou conhecimento do registo da penhora referido em 4.

10. -Face a tal registo o A. acordou com J... a assinatura de um novo acordo, com um novo prazo de 300 dias para a celebração da escritura, bem como com a entrega das chaves do imóvel ao A., para que começasse a habitá-lo.

11. -Para a formalização desse acordo, com data de 1/9/1999, perante notário que reconheceu presencialmente as respectivas assinaturas, J..., por si e em representação da 2ª R., através de procuração irrevogável passada a ser favor, na intitulada qualidade de primeiros contraentes e promitentes vendedores, e o A., na intitulada qualidade de segundo contraente e promitente comprador, outorgaram um escrito que denominaram “Contrato Promessa de Compra e Venda e Recibo de Sinal”, com o teor que consta do documento 4 junto com a P.I. (fls. 26 a 29) e que aqui se dá por integralmente reproduzido, aí declarando, para além do mais, que:

“acordam na celebração do presente contrato de promessa de compra e venda que se regerá pelos termos das cláusulas seguintes:

CLÁUSULA PRIMEIRA

Os Primeiros Contraentes são donos e legítimos proprietários do prédio urbano (…) descrito na Conservatória do Registo Predial de Sintra, sob o nº 00846 (…);

CLÁUSULA SEGUNDA

O Primeiros Contraentes prometem vender ao Segundo Contraente, e este promete comprar o imóvel supra cito, pelo preço total de Esc: 43.000.000$00 (…), tendo já efectuado um pagamento fraccionado da seguinte forma:

a) Esc: 2.000.000$00 (…), a título de sinal e princípio de pagamento, através do cheque (…) com data de 8/06/99 (…);

b) Esc: 10.000.000$00 (…) como reforço do sinal através do cheque com data de 09/07/99 (…);

c) O restante valor de Esc: 31.000.000$00 (…) será liquidado no acto da escritura de compra e venda.

CLÁUSULA TERCEIRA

1. -A escritura definitiva do contrato prometido será outorgada até 300 dias a contar da data do presente contrato, cabendo ao 2º Contraente a sua marcação.

2. -O segundo Contraente comunicará aos primeiros Contraentes por carta registada com aviso de recepção, com uma antecedência mínima de 8 dias, a data, hora e local da realização da escritura de compra e venda (…)

3. -Fica com direito às respectivas chaves a partir do dia 4 de Agosto de 1999, para habitar, livre de qualquer arrendamento, assim como tem autorização dos Primeiros Contraentes para mudar o nome dos contadores de água e luz.

CLÁUSULA QUARTA

1. -Findo o prazo previsto para a efectivação da escritura e Os Promitentes Vendedores não se encontrarem em condições legais para a realização da mesma, este contrato promessa fica sujeito a rescisão ou renovação.

(…)

CLÁUSULA QUINTA

Fica acordado que se irá proceder, por parte do Promitente Comprador, a uma obra de beneficiação que consta do isolamento de um buraco existente no jardim a fim de evitar futuras infiltrações para a cave, caso se proceda à rescisão deste Contrato será devolvido o montante despendido.

CLÁUSULA SEXTA

O prédio urbano supra cito será vendido livre de quaisquer ónus, encargos ou responsabilidades e devoluto de pessoas e bens.

CLÁSULA SÉTIMA

1. -Os Promitentes Vendedores comprometem-se a entregar toda a documentação necessária à efectivação da escritura e registos com antecedência.

2. -O Segundo Contraente compromete-se a providenciar a realização da escritura assim que os Primeiros Contraentes apresentarem a prova de cancelamento da penhora da Fazenda Nacional.

(…)”.

12. -A partir de inícios de 2000 o A. deixou de conseguir contactar o J..., não conseguindo obter do mesmo os documentos necessários para a marcação da escritura.

13. -Pela apresentação nº 13, de 29/3/2000, mostra-se inscrita a favor da interveniente principal “Banco S..., S.A.” penhora incidente sobre o prédio urbano identificado em 1., para garantia da quantia exequenda de 36.691.364$00. (certidão)

14. -Pela apresentação nº 78, de 23/10/2001, mostra-se inscrita a favor da interveniente principal Fazenda Nacional penhora incidente sobre a metade do prédio urbano identificado em 1. da titularidade de J..., para garantia da quantia exequenda de 18.092.228$00. (certidão)

15. -Pela apresentação nº 57, de 30/10/2003, mostra-se inscrita hipoteca legal constituída a favor da interveniente principal Fazenda Nacional, incidente sobre o prédio urbano identificado em 1., para garantia do pagamento da quantia de € 2.451,10.(certidão)

16. -Pela apresentação nº 112, de 19/2/2004, mostra-se inscrita a favor da interveniente principal Fazenda Nacional penhora incidente sobre a metade do prédio urbano identificado em 1. da titularidade de J..., para garantia da quantia exequenda de € 10.160,97. (certidão)

17. -J... foi declarado falido por sentença de 4/5/2004, proferida no processo 7/04.9TYLBS, do 3º Juízo do extinto Tribunal de Comércio de Lisboa. (certidão)

18. -Pela apresentação nº 53, de 4/6/2004, mostra-se inscrita a favor da interveniente principal “L... S.A.” penhora incidente sobre a metade do prédio urbano identificado em 1. da titularidade de J..., para garantia da quantia exequenda de € 16.383,64. (certidão)

19. -Pela apresentação nº 70, de 24/4/2008, mostra-se inscrita a favor da interveniente principal Fazenda Nacional penhora incidente sobre a metade do prédio urbano identificado em 1. da titularidade de J..., para garantia da quantia exequenda de € 1.423,88. (certidão)

20. -Pela apresentação nº 1631, de 27/7/2011, mostra-se inscrita a declaração de insolvência incidente sobre a metade do prédio urbano identificado em 1. da titularidade de J.... (certidão)

21. -Pela apresentação nº 684, de 12/6/2012, mostra-se inscrita a favor da 3ª R. a aquisição, por adjudicação em execução, da metade do prédio urbano identificado em 1. da titularidade da 2ª R. (certidão)

22. -Pela apresentação nº 4195, de 17/10/2013, mostra-se inscrita a favor da interveniente principal Fazenda Nacional penhora incidente sobre a metade do prédio urbano identificado em 1. da titularidade de J..., para garantia da quantia exequenda de € 1.232,13. (certidão)

23. -Na sequência da assinatura referida em 11. o J... e a 2ª R. entregaram ao A. o prédio urbano identificado em 1.

24. -Após a entrega do prédio urbano identificado em 1. ao A., este procedeu ao isolamento de um buraco existente no jardim a fim de evitar futuras infiltrações para a cave.

25. -E instalou aí a sua casa de morada de família, tendo outorgado em nome próprio os contratos de fornecimento de água, electricidade e telefone para o mesmo prédio urbano, bem como contrato de seguro do mesmo.

26. -É nesse prédio urbano identificado em 1. que o A. e o seu agregado familiar dormem, tomam as suas refeições, recebem a sua correspondência, e fazem as reuniões familiares e de amigos, desde o final de Agosto de 1999 e até ao presente.

27. -O que o A. faz à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que seja.

28. -Para além disso é o A. que vem realizando todas as obras necessárias à conservação do prédio urbano identificado em 1., bem com as demais obras que entende para o melhoramento do mesmo.

29. -O A. nunca procedeu à marcação da escritura pública de compra e venda.

30. -À 3ª R. não lhe interessa o prédio urbano identificado em 1. para sua sede ou habitação de algum dos membros dos seus órgãos sociais, mas como meio de obter rendimento através da sua locação.

31. -As rendas de moradias para habitação, em zonas próximas daquela em que se insere o prédio urbano identificado em 1., não são inferiores a € 1.100,00 mensais.

Não resulta provado que:

- Quando o J... e a 2ª R. entregaram o prédio urbano identificado em 1. ao A. todos sabiam que a compra e venda não seria concretizada;

- Só recentemente o A. tomou conhecimento da falência do J... declarada pela sentença de 4/5/2004;

- Com as obras necessárias à conservação do prédio urbano identificado em 1., bem com as demais obras que entende para o melhoramento do mesmo, o A. despendeu montante superior a € 15.000,00;

- Ao propor a presente acção contra a 3ª R. o A. visa somente impedi-la de usufruir o rendimento que o prédio urbano identificado em 1. lhe poderia proporcionar.

Para formar a sua convicção no julgamento da matéria de facto controvertida com relevo para a decisão da causa, teve o Tribunal em atenção o conjunto da prova produzida, valorada com recurso às regras da experiência comum, com relevo para os seguintes meios de prova:

- O teor conjugado dos depoimentos de V..., J..., A... e T..., todos das relações familiares do A. (respectivamente cunhado, irmão, cunhada e cônjuge do A.), e que nessa medida lograram afirmar a vontade do A. na compra da moradia a que corresponde o prédio urbano identificado em 1., tendo por isso celebrado um contrato promessa de compra e venda com os proprietários desse imóvel, mais confirmando a entrega da quantia de 12.000.000$00 pelo A., confirmando ainda a entrega do imóvel para aí passar a viver o A. com a sua família, o que sucedeu, e confirmando ainda o “desaparecimento” dos proprietários do imóvel e o surgimento dos credores dos mesmos, assim levando o A. a não mais conseguir contactar com o J... e a não poder avançar com a marcação e celebração da escritura de compra e venda do imóvel; de relevante a mulher do A. ainda confirmou que este só soube da penhora com data de registo de 1/6/1998 quando foi fazer os registos provisórios da aquisição e da hipoteca, tendo tudo sido tratado através de uma mediadora imobiliária, e tendo sido por isso que foi assinado o segundo contrato promessa, com um prazo mais alargado, para permitir ao J..., que tinha também procuração irrevogável da 2ª R., solucionar as questões relativas à penhora; pese embora resulte deste conjunto de depoimentos o desconhecimento concreto do teor dos contratos promessa reduzidos a escrito e assinados pelo A., bem como da forma como foram efectuados os pagamentos da quantia de 12.000.000$00 pelo A., a conjugação dos mesmos com a distância temporal dos factos relatados, a par da sua conjugação com os documentos juntos pelo A. com a P.I., adiante referidos, permite afirmar a credibilidade e objectividade bastantes para dar como provados os factos respectivos;

- O teor conjugado dos depoimentos de V... e C..., ambos das relações sociais do A., e que nessa medida lograram explicar de forma coerente e credível as circunstâncias em que o A. começou a habitar no imóvel em causa nos autos, explicando ainda de que forma o vem fazendo até ao presente, quer através do seu comportamento perante terceiros, quer através das obras e actos de manutenção e conservação que tem praticado, relativamente a tal imóvel, e assim permitindo ao tribunal a verificação dos factos controvertidos relativos à celebração dos contratos promessas, bem como relativos à entrega do imóvel, sua utilização pelo A. e obras realizadas no mesmo pelo A.;

- O teor do depoimento de J..., consultor imobiliário que mantém relações comerciais com a 3ª R. e que, por isso, logrou explicar e afirmar qual o valor locativo de um imóvel com características idênticas às do imóvel onde o A. habita, mas nada sabendo sobre quaisquer interpelações da 3ª R. ao A. no sentido do imóvel lhe ser entregue ou mesmo de lhe ser entregue qualquer contrapartida monetária pela utilização que o A. vem fazendo;

- O teor dos documentos juntos aos autos, designadamente:

- O teor do documento 1 junto com a P.I. (fls. 14 a 16), cuja autoria e assinaturas emergem do reconhecimento notarial, e de onde resulta a factualidade provada no ponto 5., para além de resultar demonstrada a entrega da quantia de 2.000.000$00, cuja quitação aí está expressa pelo J... e pela 2ª R.;

- O teor do documento 2 junto com a P.I. (fls. 17), demonstrativo da entrega pelo A. da quantia de 10.000.000$00, tal como a mulher do A. (T...) igualmente o afirmou e confirmou;

- O teor do documento 4 junto com a P.I. (fls. 26 a 29), cuja autoria e assinaturas emergem do reconhecimento notarial, e de onde resulta a factualidade provada nos pontos 10. e 11., tal como a mulher do A. (T...) igualmente o afirmou e confirmou;

- O teor dos documentos 5 e 10 a 18 juntos com a P.I. (fls. 30 e 72 a 80), demonstrativos da factualidade provada no ponto 25., e que a mulher do A. (T...) confirmou corresponderem aos contratos de fornecimento ao imóvel e respectivas despesas inerentes ao funcionamento do mesmo como casa de morada de família do A. e do seu agregado familiar.

Teve ainda o Tribunal em consideração, relativamente aos factos que não resultam provados, a ausência de prova bastante que lograsse afirmar a verificação dos mesmos, não só porque as testemunhas ouvidas não se pronunciaram positivamente sobre eles (nos termos já acima referidos), mas também porque inexistem documentos ou outros meios probatórios que sustentem a sua verificação (nos termos igualmente já acima referidos), designadamente quanto à ausência de qualquer demonstração do dispêndio de quantia global superior a € 15.000,00 com obras de conservação e melhoramentos do imóvel em causa nos autos.

IV. –Apreciação.

Das questões formais suscitadas pelo recorrido, que assumem natureza prévia:

- saber se a Ré P... Ldª, na parte em que improcedeu o seu pedido reconvencional, nada pôs em causa nas suas alegações em consequência do que o recurso deve ser julgado improcedente por manifesta falta de fundamento;

A Ré P... Ldª, para a hipótese de não se entender que era parte ilegítima, tinha formulado pedido reconvencional sustentado na obstrução que o A. fazia ao uso do imóvel por si, Ré, ao ocupá-lo, devendo ser condenado em indemnização no valor mensal de €600,00. O pedido reconvencional foi julgado improcedente porque, sendo o A. um mero detentor do imóvel, por via da autorização que lhe fora concedida pelos promitentes vendedores, que não se alterara com a declaração de falência e se mantinha, e tendo presente o disposto no artigo 1406º do Código Civil, segundo o qual, na falta de acordo, qualquer dos comproprietários pode fazer da coisa o uso que entender desde que não prive os outros de igual direito, a pretensão da Ré P... de obter rendimento do imóvel mediante a sua locação implicaria a cedência do uso do imóvel a terceiro, o que privaria o exercício da posse pela massa falida, tal como vem sendo feito – donde, a perda de rendimento alegada pela Ré P... Ldª não é causada pelo Autor.

Compulsadas as conclusões do recurso, em BF e BG a Ré P... Ldª afirma que não consegue dar de arrendamento a metade do prédio que adquiriu e donde poderia auferir metade de uma renda não inferior a €1.100,00 mensais, e que o seu prejuízo a tanto corresponde, por cada mês de atraso por parte do A. em entregar-lhe a casa livre e devoluta.

Como é manifesto, a recorrente em causa não ataca a decisão recorrida quanto ao pedido reconvencional, os seus fundamentos, a doutrina de que a sua pretensão de arrendamento prejudicaria o uso que esteve a ser dado por J... e actualmente pela massa falida, limitando-se a repetir o que já tinha dito em sede de articulado. Dir-se-ia assim que o recurso não tinha objecto nesta parte – artigo 639º nº 1 do CPC – mas em rigor nem nada foi pedido, pois, na conclusão final do recurso, no pedido formulado a este tribunal, não se encontra o pedido de que se revogue a sentença e se substitua por acórdão que julgue procedente o pedido reconvencional. Em suma, o recurso não incide sobre a improcedência do pedido reconvencional, e mesmo que assim não se entenda, então por falta de objecto não pode este tribunal dele conhecer.

- saber se a sentença transitou em julgado em toda a matéria relacionada com a procedência da acção e consequente direito de retenção do A., abrangendo tão e somente a massa falida e a 2ª Ré, por não ter sido posta em crise pelas partes alegadamente atingidas pela decisão.

Tendo presente que o tribunal recorrido convidou – e o convite foi aceite – à intervenção provocada dos credores da massa falida, por entender que, a não intervirem, ocorreria preterição do litisconsórcio necessário, e podendo afirmar-se, como o tribunal recorrido, que o caso, em face da falência do promitente-comprador e do declarado incumprimento definitivo do contrato promessa (e ainda em face da venda em execução judicial da metade indivisa da 2ª Ré T...) se resolve na existência de um crédito do promitente-comprador, Autor, sobre a massa falida, a concorrer com os demais créditos, pode afirmar-se o litisconsórcio necessário e em consequência a intervenção do credor hipotecário S... S.A. como parte principal. Como refere Lopes do Rego, a intervenção principal integra “…os casos em que o terceiro se associa, ou é chamado a associar-se, a uma das partes primitivas, com o estatuto de parte principal, cumulando-se no processo a apreciação de uma relação jurídica própria do interveniente conexa com a relação material controvertida entre as partes primitivas, em termos de tornar possível um hipotético litisconsórcio ou coligação iniciais” (cfr. Lopes do Rego, Comentário ao Código do Processo Civil, pág. 242).

Ora, assim sendo e por força do disposto nos artigos 631º nº 1 e 634º nº 1 ambos do CPC, nada obsta a que o referido credor hipotecário S... S.A. possa interpor recurso, independentemente da massa falida e da Ré T... o não terem feito.

- saber se a Ré S... SA não pode interpor recurso aderindo à defesa de P... Ldª, quando interveio nos autos e contestou aderindo à defesa da massa falida, que não recorreu; tal adesão permite à P... Ldª interpor recurso duma decisão que em nada a desfavorece.

A mesma disciplina dos referidos artigos 631º nº 1 e 634º nº 1 do CPC já vem dizer que a Ré S... S.A. pode interpor recurso por si própria e que não obstante o recurso ter sido formulado em conjunto por ela e pela Ré P... Ldª, isso não significa que haja uma adesão à defesa articulada desta, até porque na defesa da massa falida também se invocou a não verificação do pressuposto de incumprimento definitivo do contrato promessa (artigos 14º e 15º da respectiva contestação, a fls. 124 dos autos), por o impulso na marcação da escritura ser do A., por a existência das penhoras ou qualquer outro ónus que incidisse sobre o prédio não ser impeditiva da realização da escritura (artigos 22º e 23º a fls. 125 dos autos), e por a declaração de falência não ser impeditiva, só por si, da prestação prometida pelos promitentes- vendedores (artigos 25º e 26º a fls. 126 dos autos). Por outro lado, na defesa da Ré P... Ldª estava expressa esta mesma posição da imputação do não cumprimento do contrato ao A., que é pressuposto fundamental do direito que reclama quanto à devolução do sinal em dobro e do direito de retenção, não podendo assim dizer-se que é a adesão da Ré S... S.A. à defesa da P... Ldª que permite a esta recorrer.

- saber se a sentença recorrida em nada prejudica o direito de P... Ldª.

É verdade, como se disse já, que não se encontra no recurso uma oposição à improcedência do pedido reconvencional. Mas não haverá que entender que a declaração de que assiste ao A. o direito de retenção prejudica o livre exercício da compropriedade de que é titular a P... Ldª, na medida em que ocupando o A. o imóvel, ela não pode ocupá-lo ou arrendá-lo ou sequer pôr-se em acordo com a massa falida sobre diferente uso a dar ao imóvel? Não.

É que a decisão recorrida não declarou que ao A. assistia o direito de retenção sobre o imóvel, mas apenas sobre a quota da titularidade da massa falida na propriedade do prédio, ou seja, como uma garantia do crédito do Autor que lhe permitiria obter um determinado tipo de graduação do crédito face a outros credores da massa falida. A sentença é clara, na sua fundamentação, sobre este direito limitado: - “Face à jurisprudência acima citada, logo se pode verificar que o direito invocado pelo Autor apenas lhe assegura a faculdade de reclamar o seu crédito, para ser pago com preferência relativamente aos demais credores munidos de garantia real, em caso de venda em execução, caducando por força dessa mesma venda em execução e transferindo-se para o produto respectivo”. Não é portanto o direito de retenção que a sentença declarou a favor do A. que justifica a sua ocupação do imóvel e a P... Ldª só seria prejudicada se efectivamente o A. tivesse, por este título do direito de retenção, direito a usar a casa.

Deste modo, e quanto à recorrente P... Ldª, entende-se que nesta parte não tem legitimidade para recorrer, por não ter ficado vencida – artigo 631º nº 1 do CPC.

Deste conjunto de questões resulta portanto que a improcedência do pedido reconvencional não é posta em causa e que a Ré P... Ldª não pode, no mais, recorrer, por não ser prejudicada pela decisão. No mais, assiste à Ré S... S.A. o direito de recorrer e pelo modo em que o fez.

- saber se foi violado o disposto no artigo 639º nº 1 e 2 do CPC, na medida em que as conclusões são duplicado da alegação e não foi indicado o sentido em que a norma invocada como violada devia ter sido interpretada.

Sendo verdade que a conclusão da alegação não é sintética, mas havendo formalmente sido formuladas conclusões, a questão não é relevante na medida em que, apesar da extensão, o tribunal pode apreender na mesma os fundamentos do pedido de alteração da decisão. Por outro lado, ainda que imperfeitamente, identificado o artigo 102º do CIRE como violado, acaba por ser indicado o sentido da interpretação: o tribunal não podia ter declarado resolvido o contrato pois devia ter considerado que na pendência de contrato bilateral, era ao administrador de insolvência, por si ou mediante provocação do A., que competia recusar o cumprimento do contrato.

- saber se foi incumprido o ónus de impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

Dispõe o artigo 640º do CPC, no seu nº 1, que impugnada a decisão sobre a matéria de facto, o recorrente deve obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e e a decisão que no seu entender devia ter sido proferida.

Vem impugnado o ponto 12 dos factos provados – “A partir de inícios de 2000 o A. deixou de conseguir contactar o J..., não conseguindo obter do mesmo os documentos necessários para a marcação da escritura” –afirmando-se que está errado e que deve ser rectificado, sem que se diga expressamente em que sentido (artigo 640º nº 1 al. c) do CPC). Porém, da al. Z das conclusões, e do porquê do erro do facto 12, resulta claro que o único segmento errado do referido ponto é a segunda parte do mesmo (não conseguindo obter do mesmo os documentos), pelo que deve entender-se que nesta parte, ainda que imperfeitamente, se encontra minimamente cumprido o ónus indicado: - o sentido da nova decisão deve ser o de considerar provada apenas a primeira parte do facto nº 12 e não a segunda.

Por outro lado, as recorrentes indicam, na conclusão AA, que os factos provados são omissos sobre o A. e a família terem sido contactados pelo Administrador da falência (com o qual iniciaram negociações sobre o cumprimento do contrato promessa, sobre a compra da metade que cabaia ao falido, sem que se possa concluir que o Administrador tenha recusado a cumprir o prometido pelo falido) e quanto ao facto do A. nunca ter perdido o interesse na referida compra.

Ora, o facto do A. nunca ter perdido o interesse não é um facto, mas uma conclusão, e por via do disposto no artigo 607º do CPC, no seguimento da jurisprudência que já se formara uniformemente sobre o artigo 646º da anterior versão do mesmo diploma, não pode o tribunal dar como provadas conclusões, ainda mais quanto se trata de conclusões de direito, como é manifestamente o caso do conceito de perda de interesse para efeito de incumprimento de contratos. Rejeita-se assim a reapreciação pretendida nesta parte.

Quanto ao facto do A. e família terem sido contactados pelo Administrador da falência, não só o mesmo não consta dos temas de prova, como é irrelevante: na verdade, resultando do artigo 13º do DL 53/2004 de 18 de Março, que aprovou o CIRE, que o mesmo entrou em vigor 180 dias da sua publicação, a declaração de falência tendo ocorrido em 4 de Maio de 2004, o regime legal aplicável é o do CPEREF aprovado pelo DL 132/93 de 23 de Abril, na redacção do artigo 164º-A aditada pelo DL 315/98 de 20.10, segundo o qual o contrato bilateral sem eficácia real que se encontre em cumprimento à data da declaração de falência extingue-se com esta, salvo se o liquidatário judicial, ouvida a comissão de credores, optar pela conclusão do contrato prometido. Ora, não sendo alegada esta opção nem vindo pedido que se dê esta opção como facto provado, os contactos eventualmente havidos entre o administrador de falência e o A. e a sua família são irrelevantes para afirmar a pendência contratual e a manutenção da possibilidade de cumprimento ou recusa que interessam à disciplina do artigo 102º do CIRE, não aplicável. Deste modo, e por inútil, rejeita-se a reapreciação da matéria de facto nesta parte.

Em suma, proceder-se-á à reapreciação da decisão sobre a matéria de facto quanto à segunda parte do facto provado nº 12.

Vejamos agora as questões do recurso:

1ª questão:

Argumenta-se que não pode ser dado como provado que, por a partir de inícios de 2000 o A. ter deixado de conseguir contactar J..., o A. não conseguiu obter do mesmo os documentos necessários para a marcação da escritura.

Invoca-se que no ponto 9 dos factos provados já consta que “Ao reunir toda a documentação necessária para a marcação da escritura de compra e venda o A. tomou conhecimento do registo da penhora referido em 4”, ou seja, que o A. já tinha toda a documentação necessária para a marcação da escritura. Por outro lado, o A. nunca tentou contactar os credores por carta registada com aviso de recepção, em violação do disposto na cláusula 3ª nº 2 de ambos os contratos-promessa, e o A. apenas alegou ter tentado contactá-los pessoalmente e pelo telefone, sem sucesso.

Resulta claramente – como é reconhecido no recurso – que o contrato promessa em causa, isto é, a partir do qual procedem os fundamentos da decisão recorrida, é o segundo. Mas resulta também claro que o facto nº 9 se refere ao primeiro contrato promessa, no qual, já tendo reunido toda a documentação necessária para a marcação da escritura, o A. porém se deparou, em tal documentação, com a penhora da Fazenda Nacional. Foi tal penhora que levou as partes à celebração do segundo contrato – facto nº 10 – em cujos termos se previu, na cláusula 7ª, que os promitentes vendedores se comprometem a entregar toda a documentação necessária à efectivação da escritura e registos com antecedência e, nº 2, que a obrigação de marcação de escritura por parte do promitente-comprador só existe a partir do momento em que (assim que) “os Primeiros Contraentes apresentarem a prova de cancelamento da penhora da Fazenda Nacional”.

Significa isto que a documentação necessária já existente e em posse do A., referida no facto nº 9, não é a mesma que é referida na segunda parte do facto nº 12 – esta inclui a prova de cancelamento da penhora da Fazenda Nacional – pelo que não há qualquer contradição entre os referidos factos.

Ora, não se demonstrando que os promitentes vendedores apresentaram ao A. prova de cancelamento da penhora da Fazenda Nacional, é irrelevante que o A. nunca tenha enviado carta registada a marcar a escritura, porque não está demonstrado que essa sua obrigação já pudesse ser cumprida.

E sendo a questão apenas saber se o A. não conseguiu reunir a documentação por desaparecimento do promitente vendedor, não é o facto de não ter contactado com ele por carta registada para marcar a escritura que permite dar isso por não provado.

Improcede assim a reapreciação da decisão sobre a matéria de facto.

2ª questão:

- saber se não ocorreu incumprimento definitivo do contrato promessa de compra e venda, pois que o A. não cumpriu a sua obrigação de marcar a escritura, tendo toda a documentação necessária, não havendo portanto mora, não sendo as penhoras impeditivas da outorga da escritura, não tendo o A. perdido o interesse na celebração do contrato, e não importando a declaração de falência o incumprimento do contrato.

Resulta do já explanado em sede de reapreciação da decisão sobre a matéria de facto que não pode afirmar-se que não existe incumprimento porque a responsabilidade é do A., que nunca cumpriu a sua obrigação de marcar a escritura, tendo toda a documentação pertinente e necessária para o fazer. Impertinente é pois afirmar que não ocorreu mora, porque o A. nunca interpelou os promitentes vendedores para cumprir – falha o mesmo pressuposto, o de o que o A. podia cumprir a sua obrigação de marcar a escritura.

Por outro lado, ainda que se pudesse afirmar em abstracto e até com fundamento jurídico geral, que a penhora, quaisquer penhoras ou quaisquer ónus que incidissem sobre o prédio, não eram impeditivas da realização da escritura, a verdade é que para as partes a única penhora conhecida no período que se situa entre o primeiro e o segundo contrato promessa, era impeditiva da realização da escritura, pois que no segundo contrato expressamente se consignou que a marcação de escritura estava dependente da apresentação ao A., pelos promitentes vendedores, da prova do cancelamento dessa penhora. Ou seja, a vontade expressa das partes no segundo contrato promessa é a de que a venda continua a ser feita com o prédio livre de ónus e encargos e que essa mesma liberdade é condição de realização da escritura.

Quanto à não perda de interesse por parte do A., a verdade é que o próprio recurso reconhece, no seu pedido final, que a parte que pertencia à promitente vendedora T... não pode ser cumprida: - pede-se com efeito que o acórdão condene a referida T... a pagar metade do sinal em singelo, obviamente porque a P... Ldª adquiriu tal metade livre de quaisquer ónus, e portanto não pode ser afectada pelas questões respeitante à anterior comproprietária, não lhe pode ser pedido que venda ao A. a metade que adquiriu. Ora, recordemos que o A. prometeu comprar e lhe foi prometido vender a propriedade do imóvel que pertencia a dois comproprietários, e não que o A. tenha prometido comprar cada metade. De resto, como é manifestamente lógico e normal: se estamos perante uma moradia unifamiliar em que o A. pretende viver com a sua família, e se pretende comprá-la, não havia de querer comprar apenas metade nem sujeitar-se à utilização que o dono da outra metade quisesse fazer. E portanto, a partir da venda em execução fiscal da metade da T... à P... Ldª, não pode afirmar-se que subsista o interesse no negócio. De resto, as vicissitudes dos promitentes vendedores não podem ser impostas ao A. por via duma redução forçada do negócio à compra da metade sobrante como disponível: o negócio não era esse.

E mais não se encontra no recurso que ponha em causa esse segmento da decisão recorrida segundo o qual “estava-se perante um imóvel em compropriedade dos referidos J... e 2ª R., sendo pois necessária uma vontade e actividade comum, dirigida no sentido da alienação unitária ao A. da quota que cada um detinha na propriedade comum do imóvel. Mas estando demonstrado que o direito de compropriedade da 2ª R. foi transmitido à 3ª R., por força da adjudicação que foi efectuada a esta em processo de execução, e não resultando demonstrada a existência de qualquer reserva incidente sobre essa transmissão, designadamente destinada a acautelar a possibilidade de cumprimento, pela 2ª R., da sua obrigação de transmissão do seu direito de compropriedade ao A., livre de ónus ou encargos, como a tanto se obrigou pela celebração do contrato promessa de compra e venda, importa concluir que, pelo menos a partir daí, tornou-se impossível o cumprimento da promessa de transmissão da propriedade plena do imóvel para o A., face à referida transmissão do direito de compropriedade da 2ª R”.

Finalmente, como se referiu já também, o regime legal aplicável à falência não é o do CIRE mas o do CPEREF e o disposto no artigo 164º-A do mesmo não autoriza afirmar uma identidade de regime com o CIRE no que toca aos contratos bilaterais: no regime actual, os que tiverem para ser cumpridos, suspendem-se, e o administrador pode optar pela conclusão ou recusa do contrato, expressa ou tacitamente, no regime anterior o contrato extinguia-se, salvo se o liquidatário judicial entendesse cumpri-lo, o que não está demonstrado (nem, como é claro, o contrato foi cumprido).

Ou seja, tal como se afirma na sentença recorrida, sem que no recurso se encontre razão suficiente para tal alterar: “Acresce que, tendo o referido J... sido declarado falido por sentença de 4/5/2004, e tendo presente o disposto no art.º 164º-A do C.P.E.R.E.F., sempre o contrato promessa de compra e venda em questão se teve por extinto, dado que carecia de eficácia real, como decorre do disposto no art.º 413º do Código Civil, e na medida em que tal eficácia não lhe foi atribuída pelos promitentes contraentes, uma vez que não consta expressa no texto assinado em 1/9/1999. E, por força dessa extinção, daí decorre a verificação do incumprimento definitivo e culposo da obrigação do promitente vendedor J... de celebração do contrato definitivo.

Ou seja, nos termos acima aludidos, importa afirmar a mora dos promitentes vendedores, J... e 2ª R., transformada entretanto em incumprimento definitivo, quer pelas consequências da declaração de falência do J..., quer pela adjudicação em execução à 3ª R. do direito de compropriedade da 2ª R”.

Entende-se deste modo que as razões opostas à tese do incumprimento definitivo do contrato, decidida na sentença recorrida, não têm procedência.

3ª questão: - saber se não podia ser decretado o direito de retenção sobre metade do prédio.

Como resulta das alíneas E e F das conclusões do recurso, vem esta pretensão de não poder ter sido declarado o direito de retenção no seguinte:

“- primeiro e desde logo, porque a haver incumprimento do contrato promessa, este não é imputável aos promitentes vendedores e as promessas contratuais ou tinham há muito caducado, inclusive a posse do A., ou então o A. mantém o interesse no cumprimento do contrato e cabe à Comissão de Credores da falência decidir vender-lhe ou não a parte que cabia ao falido na propriedade do imóvel;

- segundo, porque se o A. tivesse sido minimamente diligente, teria descoberto em tempo oportuno que o vendedor J... tinha sido declarado falido e portanto teria podido reclamar o seu crédito e alegar a retenção da posse no momento e no local apropriados;

- terceiro, porque não é possível decretar a retenção da posse sobre metade de um bem indivisível”.

Como se viu na questão anterior, o primeiro aspecto não procede.

O segundo, além de ser genérico e hipotético, não está sequer demonstrado, pois em rigor não se sabe em que data é que o A. tomou conhecimento da falência que, decretada em 2004, só veio a constar do registo em 2011. Mas também o argumento em si é inconsequente, pois não vem acompanhado de nenhuma não conformidade com as consequências legais, para o A., dessa tardia reclamação. Por outro lado, nada se sabe sobre a evolução e o estado do respectivo processo de falência. De resto, a constituição do direito de retenção, nos termos em que vem definida na sentença, é independente da falência do devedor, procede isso sim do incumprimento definitivo e da tradição da coisa.

Apreciemos agora o terceiro argumento: não é possível o direito de retenção sobre metade de um bem indivisível.

Note-se que dos factos provados não resulta que o bem seja indivisível, e o mais que consta dos autos – da certidão do registo predial – é que se trata duma moradia unifamiliar. Todavia, desconhecendo-se as características da mesma, é impossível afirmar se ela pode ou não ser dividida.

É possível o direito de retenção sobre metade dum bem, duma coisa, sobre uma quota ideal do direito de propriedade sobre a mesma?

A sentença decidiu: “Mais se reconhece e declara o direito de retenção do A. sobre a quota da titularidade da 1ª R. na propriedade do prédio urbano sito na Quinta da Boa Esperança, lote 35, Albarraque, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o nº 846 da freguesia de Sintra (S. Pedro de Penaferrim), para garantia da satisfação do crédito acima referido, no montante de € 119.711,49”.

E fundamentou, citamos:

“Por outro lado, e quanto ao pedido de reconhecimento do direito de retenção a favor do A., e incidente sobre o imóvel em causa nos autos, resulta do disposto na al. f) do nº 1 do art.º 755º do Código Civil, que o beneficiário da promessa de transmissão que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, goza de direito de retenção sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos temos do artigo 442º do Código Civil.

Ou seja, numa primeira análise pode-se afirmar a titularidade do direito invocado pelo A., incidente sobre o imóvel objecto do contrato promessa de compra e venda celebrado em 1/9/1999, pelo referido crédito de € 119.711,49, já que o mesmo resulta do não cumprimento imputável aos promitentes vendedores, nos temos do artigo 442º do Código Civil.

Com efeito, e tal como decorre da matéria de facto provada, o A. tem a tradição do imóvel em questão, por lhe haver sido o mesmo entregue, e para que o começasse a usar como sua habitação e do seu agregado, como sucedeu e vem fazendo, apresentando-se perante terceiros como titular da posse correspondente ao exercício do direito de propriedade prometido transmitir.

Relativamente ao conteúdo desse direito, decorre do art.º 759º do Código Civil que o titular do mesmo tem a faculdade de executar o imóvel que tem na sua detenção, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário, e de ser pago com preferência aos demais credores do devedor, mesmo com preferência sobre os credores hipotecários.

Neste sentido veja-se, por todos, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/9/2007, relatado por Santos Bernardino (disponível em www.dgsi.pt), aí se dispondo que “por se tratar de um puro direito real de garantia (e não de um direito real de gozo), o aludido direito de retenção não impede a penhora da moradia em causa, objecto da retenção, (nem, consequentemente, a sua ulterior venda executiva) no âmbito de qualquer execução judicial. Na verdade, os seus titulares (…) encontrarão satisfação no esquema da acção executiva, onde têm a faculdade de reclamar o seu crédito sobre o promitente-vendedor infiel, transferindo-se, com a venda, para o respectivo produto, o direito de garantia em causa, assim assegurando o pagamento com preferência aos demais credores do executado.

Ou seja: prosseguindo a execução até à venda judicial, o direito de retenção – direito real de garantia – caduca com esta venda, nos termos do n.º 2 do art. 824º, transferindo-se para o produto da venda, nos termos do n.º 3 daquele mesmo normativo”.

Face à jurisprudência acima citada, logo se pode verificar que o direito invocado pelo A. apenas lhe assegura a faculdade de reclamar o seu crédito, para ser pago com preferência relativamente aos demais credores munidos de garantia real, em caso de venda em execução, caducando por força dessa mesma venda em execução e transferindo-se para o produto respectivo.

E tratando-se de um direito real de garantia incidente sobre um prédio urbano em compropriedade, a venda em execução da quota de um dos comproprietários conduz à caducidade desse direito, na exacta proporção da quota, com transferência do mesmo para o produto da venda da mesma quota.

O que equivale a afirmar que, com a venda em execução da quota da 2ª R. na propriedade do imóvel em questão nos presentes autos, caducou o direito de retenção do A. sobre o imóvel, no seu todo, passando tal garantia real a incidir apenas sobre a quota da titularidade actual da 1ª R., e sendo que quanto à quota da titularidade da 2ª R., tendo a mesma sido transmitida para a 3ª R., foi sobre o produto da respectiva venda que a mesma passou a incidir, sendo o direito de compropriedade da 2ª R. transmitido à 3ª R. livre de tal direito de garantia, por força do disposto no já referido art.º 824º do Código Civil.

Já relativamente à quota da titularidade actual da 1ª R., da matéria de facto provada não se retira a caducidade do direito de retenção em questão em questão, nem tão pouco o preenchimento de qualquer uma das circunstâncias a que alude o art.º 756º do Código Civil, que permitissem falar da exclusão desta garantia real do crédito do A.

O que equivale a afirmar que esta parte da pretensão do A. apenas pode ser reconhecida relativamente à sua incidência quanto ao direito de compropriedade da titularidade da 1ª R., mas já não relativamente à sua incidência quanto ao direito de compropriedade da 3ª R”. (fim de citação).

Ora bem, está fora de causa a constituição de direito de retenção do beneficiário de promessa de transmissão de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 755º nº 1 al. f) do Código Civil, tal como de resto tem vindo a ser entendido pela jurisprudência, nos termos aliás do Acórdão de Uniformização de Jurisprudência nº 4/2014 de 20.3.2014, adensado no conceito de consumidor pelos AUJ de 25.11.2014 (processo 7617/11.6TBBRG-C.G1.S1) e de 24.5.2016 (processo 3374/07.9TBGMR.C.G2.S1).

Mas em todos eles não está posto em causa que o direito de retenção, enquanto direito real de garantia, incide e se exerce sobre a coisa traditada.

Atentemos no que o Supremo Tribunal de Justiça considerou no seu acórdão de 14.12.2016, no processo nº 662/09.3TVPRT.P1.S1, e citamos:

“(…) o direito de retenção constitui uma forma de autotutela de direitos, com uma dupla função (de garantia e coercitiva ou compulsória)[2],e encontra-se previsto, com carácter genérico,no art.º 754º do Cód. Civil, podendo ser definido como a faculdade conferida pela lei ao credor de continuar na detenção de uma coisa pertencente a outrem e de não a entregar, como deveria, a outra pessoa enquanto o seu crédito não for satisfeito.

Para além do grupo de situações que derivam da aplicação autónoma desse critério geral em que a conexão material e directa de créditos constitui o seu alicerce, o art.º 755º do Cód. Civil consagra casos especiais de direito de retenção em que se dilui (ou até inexiste) tal conexão objectiva, justificando, contudo, a garantia[3]. Entre esses casos especiais[4] figura na al. f) do n.º 1, o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art.º 442º, posição em que se encontram os réus, como assertivamente decidiram já as instâncias.

Acrescenta, por seu turno, o art.º 759º, n.º 1, do Cód. Civil que, recaindo o direito de retenção sobre coisa imóvel, o respectivo titular, enquanto não entregar a coisa retida, tem a faculdade de a executar, nos mesmos termos em que o pode fazer o credor hipotecário (…) e o seu n.º 3 estabelece que até à entrega da coisa são aplicáveis, quanto aos direitos e obrigações do titular da retenção, as regras do penhor, com as necessárias adaptações. Entre estas regras, sobressai a prevista no art.º 670º al. a) do Cód. Civil, em que se reconhece ao credor pignoratício o direito de usar, em relação à coisa empenhada, das acções destinadas à defesa da posse, ainda que seja contra o próprio dono.

Decorre deste regime que "o direito de retenção constitui hoje um verdadeiro direito real(não de gozo,mas) de garantia,como resulta não apenas da sua implantação sistemática no Código Civil, paredes meias com o penhor, a hipoteca e os privilégios creditórios, mas principalmente do regime traçado na lei, ao equiparar em princípio o titular da retenção ao credor pignoratício (arts. 758º e 759º nº 3) e ao colocá-lo expressamente à frente do credor hipotecário, ainda que a hipoteca tenha sido anteriormente registada, na graduação dos vários créditos sobre o mesmo devedor (art. 759º nºs 1 e 2), independentemente do registo desse direito. Quer isto significar que, em atenção à finalidade precípua da concessão do direito de retenção, o promitente-comprador que seja credor da indemnização prevista no art. 442º do Código Civil goza (contra quem quer que seja) da faculdade de não abrir mão da coisa enquanto se não extinguir o seu crédito"[5].

Aliás, sendo o direito de retenção configurado como um direito real de garantia[6] (e não meramente obrigacional), está dotado de todas as características deste tipo de direitos, incluindo a inerência à coisa sobre que incide, eficácia erga omnes e poder de sequela[7], que a todos se impõe, produzindo efeitos contra eventuais adquirentes da coisa sobre que incide. É certo que a autora, como sublinha o acórdão recorrido, é estranha ao contrato-promessa celebrado pelos réus e às obrigações que daí emergiram, não existindo a reciprocidade de créditos que é, em princípio, pressuposta pelo direito de retenção. Isso não obsta, porém, ao ius retentionis dos réus, atenta a conexão jurídica existente entre a obrigação de entrega e o crédito de que são titulares e que procedem da mesma relação jurídica[8].

Acresce que, como a este respeito, enfatiza Ana Taveira da Fonseca[9],«ao contrário do que acontece com a excepção de não cumprimento, o direito de retenção é oponível não só àqueles que, no contrato, vierem a suceder nos direitos e obrigações dos contraentes, como também a todos os terceiros adquirentes da coisa retida. Da oponibilidade erga omnes do direito de retenção resulta a susceptibilidade de oposição desta garantia àqueles que tiverem adquirido a coisa depois de esta se ter constituído», no que é secundada também por Cláudia Madaleno[10] quando assinala que «a retenção é hoje oponível quer ao terceiro adquirente da coisa, quer ao terceiro que reivindique a coisa como sua…..nenhuma outra conclusão parece possível retirar do regime constante dos artigos 756º e seguintes do CC, nos quais a lei claramente admite a oponibilidade erga omnes deste direito e não apenas ao credor da obrigação de entrega da coisa». (fim de citação).

Permite tal direito de retenção, pois, contra o devedor e até contra terceiros, “não abrir mão da coisa”. É da essência do direito de retenção que ele incide e se exerce sobre uma coisa, e não sobre um direito.

O raciocínio da sentença recorrida foi o de que o direito de retenção se constitui perante o incumprimento definitivo pelos promitentes vendedores, incidindo sobre a totalidade do direito de propriedade destes sobre a coisa, na verdade, incidindo pois totalmente sobre a coisa, mas que a execução fiscal que transmitiu a propriedade de T... sobre a coisa, a sua quota de metade da coisa, implicou a caducidade da parte correspondente do direito de retenção – a P... Ldª adquiriu sem qualquer ónus – caducidade que porém não se verifica quanto à parte ainda em poder da massa falida.

Se a primeira parte do raciocínio respeita a essência do direito de retenção – o exercício do poder sobre a coisa do devedor até que ele pague o crédito que se constituiu pela sua actuação culposa – a segunda parte esquece-se dessa essência, a partir do segmento em que concebe o direito de retenção apenas como uma garantia que privilegia o crédito em execução no confronto com outros créditos (e é patente que mesmo a titularidade da quota da massa falida tem a sua execução necessariamente marcada), como se essa garantia de retenção se pudesse exercer sobre uma quota ideal e não sobre uma coisa concreta, que pode mesmo não ser entregue.

Aliás, a sentença não deixa de reconhecer esta essência, pois que afirma a caducidade do direito de retenção com a venda em execução da quota da T..., transferindo-se para o produto da venda, isto é, operando esse direito enquanto garantia de graduação privilegiada. Mas ao referir que o direito caduca com a venda, reconhece a sentença que a essência do direito de retenção está na possibilidade de exercício de poderes de facto – retenção – sobre uma coisa.

Não pode assim admitir-se a subsistência do direito de retenção que se havia constituído sobre o prédio, na sua totalidade, a partir da venda executiva da quota de T... à P... Ldª, por na parte restante não sobrar a possibilidade de exercício de retenção de uma coisa, o exercício do direito a reter que incide sobre uma coisa, mas apenas uma quota ideal. Quer isto dizer que é a própria natureza do direito de retenção que não subsiste após tal venda de quota, necessariamente caducando, ainda que a respectiva causa não esteja expressamente mencionada no elenco de causas de caducidade.

Em suma procede o recurso nesta parte, devendo revogar-se a sentença recorrida na parte em que “reconhece e declara o direito de retenção do A. sobre a quota da titularidade da 1ª R. na propriedade do prédio urbano sito na Quinta da Boa Esperança, lote 35, Albarraque, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o nº 846 da freguesia de Sintra (S. Pedro de Penaferrim), para garantia da satisfação do crédito acima referido, no montante de € 119.711,49”.

Tendo decaído a recorrente S... S.A. e o Autor, são ambos responsáveis pelas custas, na proporção, que se fixa em metade para cada um – artigo 527º nº 1 e 2 do CPC.

V. –Decisão:

Nos termos supra expostos, acordam que a recorrente P... Ldª não tem legitimidade para recorrer e acordam conceder parcial provimento ao recurso da recorrente S... S.A., e em consequência revogam a sentença recorrida na parte em que “reconhece e declara o direito de retenção do A. sobre a quota da titularidade da 1ª R. na propriedade do prédio urbano sito na Quinta da Boa Esperança, lote 35, Albarraque, descrito na 1ª Conservatória do Registo Predial de Sintra sob o nº 846 da freguesia de Sintra (S. Pedro de Penaferrim), para garantia da satisfação do crédito acima referido, no montante de € 119.711,49” mantendo-se a sentença em tudo o mais.

Custas pela recorrente S... S.A. e pelo A. na proporção de metade para cada um.

Registe e notifique.

Lisboa, 27 de Abril de 2017

Eduardo Petersen Silva

Maria Manuela Gomes

Fátima Galante