Quem foi o relator do acórdão 1012/15.5T8VRL-AS.G1?

O relator foi Maria dos Anjos S. Melo Nogueira, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 1012/15.5T8VRL-AS.G1?

O acórdão foi proferido em 28 de março de 2019.

1012/15.5T8VRL-AS.G1

Sumário

I – A tradição ou entrega da coisa prometida alienar, quando se trate de prédio urbano, pode manifestar-se simbolicamente através da entrega das chaves, não se confundindo a tradição a que se alude na alínea f), do n.º 1, do art. 755.º do CC, com a posse, dado que aquela pode existir sem esta. II - A não conclusão da construção não é causa de impedimento ou impossibilidade da tradição do andar. III - No caso de promessa de compra e venda de um andar integrado num prédio a submeter ao regime de propriedade horizontal, a tradição exigida para o direito de retenção não necessita que a construção do andar prometido vender e do prédio em que se insere esteja concluída.

Texto

Sumário do acórdão (art. 663.º n.º 7, do CPC): I – A tradição ou entrega da coisa prometida alienar, quando se trate de prédio urbano, pode manifestar-se simbolicamente através da entrega das chaves, não se confundindo a tradição a que se alude na alínea f), do n.º 1, do art. 755.º do CC, com a posse, dado que aquela pode existir sem esta. II - A não conclusão da construção não é causa de impedimento ou impossibilidade da tradição do andar. III - No caso de promessa de compra e venda de um andar integrado num prédio a submeter ao regime de propriedade horizontal, a tradição exigida para o direito de retenção não necessita que a construção do andar prometido vender e do prédio em que se insere esteja concluída. * -ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES- I. Relatório No presente apenso de reclamação de créditos, na sequência da declaração de insolvência de "MR, Lda", veio o credor "BANCO ..., SA", substituído processualmente por "X, SA" e "Banco A, SA", impugnar o crédito reconhecido a A. S., Contribuinte Fiscal n.º ..., e marido A. M., Contribuinte Fiscal n.º …, ambos residentes na Rua …, em .... Para tanto, impugnou o crédito de € 30.000,00, quer quanto à existência do crédito, quer quanto à natureza garantida do mesmo, por direito de retenção sobre a verba n.° 33 do auto de arrolamento de bens. * Responderam à impugnação do Banco ... os credores A. S. e A. M., mantendo o alegado na reclamação, pugnando pela improcedência da impugnação e invocando a litigância de má-fé do Banco. * Na sequência do despacho que ordenou a adequação formal dos autos, com vista à tramitação em separado das impugnações, foi proferido despacho saneador quanto à presente impugnação, com a identificação do objecto do processo e enunciação dos temas da prova. * Realizou-se audiência de julgamento, após o que foi proferida sentença que julgou a impugnação deduzida pelo credor hipotecário totalmente improcedente e em consequência, reconheceu o crédito reclamado pelos credores A. S. e A. M., nos termos constantes da lista de créditos reconhecidos, pelo valor de € 30.0000,00 (trinta mil euros), garantido por direito de retenção sobre a verba n° 33 do auto de arrolamento (ref.ª 644452, apenso M) e absolveu o credor Banco do pedido de condenação como litigante de má-fé. * II-Objecto do recurso Não se conformando com essa decisão, a X, S.A., Impugnante no presente de Reclamação de Créditos apenso ao processo de insolvência de MR, Lda, veio interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões: A. Vem a aqui Recorrente interpor o presente recurso da sentença que reconhece o crédito reclamado pelos Credores A. S. e A. M., pelo valor de € 30.0000,00 (trinta mil euros), garantido por direito de retenção sobre a verba n.º 33, por não se conformar com a mesma. B. A matéria de facto assente e dada como provada na douta sentença em apreço e relevante para a boa decisão da causa é a seguinte: 1. Por sentença de 10/07/2015, transitada em julgado, foi decretada a insolvência de "MR, Lda.". 2. Por escritura pública celebrada em 28/04/2009, e competente documento complementar que a integra, no Cartório Notarial de ..., perante a Notária M. J., a insolvente "MR, Lda." constituiu a favor do Banco impugnante hipoteca para garantia do bom cumprimento de todas e quaisquer obrigações e responsabilidades que existam ou venham a existir, em seu nome, emergentes ou resultantes de operações de crédito concedidas ou a conceder pelo Banco impugnante, até ao valor limite de quatro milhões e seiscentos mil euros, conforme Doc.1 junto com a impugnação do Banco cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido. 3. A referida hipoteca foi constituída sobre diversos imóveis, bem como sobre quaisquer benfeitorias neles a realizar, todos situados na Quinta ..., freguesia de ... (…), concelho de ..., inscritos a favor da insolvente pela Ap. 1 de 1991/12/09, nomeadamente: a. Prédio urbano, composto por parcela de terreno para construção, designado por lote ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o número... (...), inscrito na respectiva matriz sob o artigo ... (cfr. Doc.1); b. Prédio urbano, composto por parcela de terreno para construção, designado por lote ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o número... (...), inscrito na respectiva matriz sob o artigo ... (cfr. Doc.1); c. Prédio urbano, composto por parcela de terreno para construção, designado por lote ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o número /... (...), inscrito na respectiva matriz sob o artigo ... (cfr. Doc.1). 4. A hipoteca foi registada a favor do Banco impugnante na Conservatória do Registo Predial de ... pela AP. 3043 de 2009/04/07, conforme Doe. 2, Doe. 3 e Doe. 4 juntos com a impugnação do credor "BANCO ...", cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 5. Por documento particular datado de 12 de Março de 2011, com reconhecimento presencial de assinaturas, denominado "Contrato Promessa de Compra e Venda", "MR, Lda." representada pelo seu sócio gerente MR, declarou prometer vender a A. S. e A. M., e estes declararam prometer comprar, livre de ónus e encargos, pelo preço de € 141.000 (cento e quarenta e um mil euros), a fracção autónoma tipo 13, situada no 2° …, com 1 lugar de garagem na cave, situado no prédio a construir em regime de propriedade horizontal, no lote …, entrada …, descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o n.º ... e inscrito na matriz sob o artigo ..., actual artigo 21 da União das Freguesias de ..., (conforme doc. n.º 1 junto com a resposta dos credores A. S. e A. M., que aqui se dá por reproduzido). 6. Mais declararam os outorgantes que o ajustado preço de € 141.000,00 seria pago nos termos e prazos seguintes: a. Na data do contrato e a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia de € 30.000,00 (trinta mil euros), que a "MR, Lda." declarou ter recebido e declarou dar quitação; b. A restante parte do preço, isto é € 111.000,00 (cento e onze mil euros), seria paga pelos promitentes-compradores, no ato da escritura prometida. 7. Os credores pagaram a aludida quantia de € 30.000,00 (trinta mil euros), através dos referidos cheques n.º 8802061245 e 160061253, datados respectivamente de 12/03/2011 e de 04/04/2011, nos valores de € 25.000,00 e de € 5.000,00, os quais foram descontados das respectivas contas bancárias em 15/03/2011 e em 05/04/2011. 8. Nos primeiros meses do ano de 2014, a insolvente parou as obras de construção do referido lote 17, incluindo da fracção autónoma prometida vender. C. A matéria de facto não provada assenta apenas na questão de não ter ficado provado que os credores passaram a levar os seus familiares à fracção. D. Ao contrário do entendimento do douto Tribunal a quo, não ficaram provados os seguintes factos: 1. No acto de celebração do acordo, os credores entregaram à insolvente, a título de sinal e princípio de pagamento, através dos cheques na 8802061245 e 1602061253, sacados sobre o Banco ..., a quantia de €30.000,00 (trinta mil euros). 2. A fracção destinava-se à sua habitação. E. Em sede de audiência e discussão de julgamento e com o depoimento das várias testemunhas arroladas pelos credores, ficou claro e tal como consta da douta sentença ora recorrida, que os credores entregaram dois cheques, um no valor de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) e outro no valor de € 5.000,00 (cinco mil euros), em datas distintas. F. Ou seja, estes cheques não foram todos entregues na data da celebração do contrato de promessa de compra e venda, 12.03.2011, mas apenas um foi descontado nessa data (cheque n.º 8802061245 no valor de € 25.000,00), sendo que o outro cheque foi descontado um mês após a celebração do contrato-promessa (cheque n.º 160061253, no valor de € 5.000,00). G. Dir-se-á que andou mal o douto Tribunal ao considerar o pagamento destes dois cheques como pagamento a título de sinal de um contrato-promessa, conforme infra melhor explicado. H. Mais, não pode a aqui Recorrente concordar com a afirmação de que a fracção ora em apreço se destinava a habitação dos Credores, porquanto os mesmos nada fizeram para que a mesma se tornasse habitável, nem tão-pouco alguma vez lá moraram, como aliás, ficou provado com toda a prova testemunhal produzida, como melhor se entenderá com a exposição infra. I. Surpreendeu-se a aqui Recorrente com a afirmação pelo douto Tribunal a quo de que existiu um acordo entre a insolvente e os credores A. S. e A. M. para que estes procedessem à conclusão das obras na fracção sub judice. J. Ora, não pode a aqui Recorrente concordar com tal afirmação, porquanto ficou provado de que os Credores nunca fizeram qualquer obra no apartamento, nem tão-pouco nele habitaram alguma vez. K. Diz-nos o artigo 441.0 do Código Civil (adiante abreviadamente designado por CC) que: "No contrato-promessa de compra e venda presume-se que tem carácter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor (...)". L. No contrato-promessa sob análise, consta da sua cláusula Segunda, n.º 1, aI. a) que a título de sinal seria entregue pelos promitentes-compradores (os aqui Credores) ao promitente-vendedor (o aqui Insolvente), na data da assinatura do contrato-promessa,a quantia de € 30.000,00 (trinta mil euros). M. Ora, não só não foi cumprida a cláusula do contrato-promessa, pois que a quantia paga na data da assinatura do contrato-promessa foi de apenas € 25.000,00 (vinte cinco mil euros), de acordo com o já supra exposto, bem como não está preenchido o requisito do artigo 441.° do CC. N. Mais se releva o facto de que o cheque no valor de € 5.000,00 (cinco mil euros) não consta da contabilidade da insolvente. O. Assim, conclui-se que a ter sido paga qualquer quantia a título de sinal, questão que só por um mero dever de patrocínio se coloca, terá sido a quantia de € 25.000,00 (vinte cinco mil euros) e nunca de € 30.000,00 (trinta mil euros). P. Assim, padece o direito de retenção de três pressupostos, que são os seguintes: 1. A existência de um crédito emergente de promessa de transmissão ou constituição de um direito real, que pode não coincidir com o direito de propriedade; 2. A entrega ou tradição da coisa abrangida ou objecto da promessa; 3. O incumprimento definitivo da promessa imputável ao promitente, como fonte do crédito do retentor. Q. Por conseguinte, para existir tradítío da coisa, tem que se confirmar a posse do bem a que respeita e, consequentemente, a coisa objecto do contrato-promessa tem que se encontrar apta a desempenhar a função a que se destina, no caso sub judice, à habitação (vide neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 10-122013, consultável em http:www.dgsi.pt. R. No caso em apreço, ficou provado que a fracção objecto do contrato-promessa, não estava habitável e ficou, igualmente, provado que os Credores nada fizeram para alterar tal situação, porquanto não é suficiente que se leve ao imóvel algum empreiteiro sem nunca fazer nenhuma obra, nem tão-pouco uma visita a uma loja de decorações, sem adquirir qualquer bem, pode significar que se detém a posse de um imóvel. S. Dir-se-á, ainda, que o facto de os Credores não terem logrado fazer obras na fracção, não foi por culpa da aqui Recorrente, ao contrário do que se pretende fazer transparecer, porquanto do dia em que alegadamente lhe foram entregues as chaves do dito apartamento, até ao dia da penhora do mesmo, passaram-se vários meses, sem que os Credores tenham feito qualquer alteração ao apartamento. T. Mesmo que se questionasse a detenção da posse dos Credores da fracção sob análise, o que não se concebe e apenas por um mero dever de patrocínio se coloca, estes já a tinham perdido, pois e de acordo com o artigo 1267.°, n.º 1, aI. d) do CC: "O possuidor perde a posse: (...) Pela posse de outrem, mesmo contra a vontade do antigo possuidor, se a nova posse houver durado mais de um ano (...)". U. Neste sentido, diz-nos o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, do dia 10-122013, consultável em http:www.dgsi.pt, o seguinte: "(...) Para que se opere a tradição exigida para o direito de retenção a que se reporta o art. 755.0, n. ° 1, aI. f), do CC, é necessário que a coisa objecto do contrato prometido se encontre perfeitamente concluída e apta a desempenhar a função a que se destina.(...)" (sublinhado nosso). V. Diz-nos, ainda, o mesmo diploma legal que: "(…) Não pode existir tradição de um apartamento integrado num prédio a submeter ao regime da propriedade horizontal quando este prédio se encontra ainda em construção (...)". W. Ora, como ficou bem claro com toda a prova produzida e tudo o supra exposto, o apartamento em questão não estava em condições de habitabilidade e nem os Credores fizeram qualquer esforço para reverter esta situação, porquanto nunca o habitaram, pelo que o mesmo não estava apto a desempenhar a função ao qual inicialmente se destinava e que era a da habitação. X. Desta feita, conclui-se muito resumidamente de tudo o supra explanado que não estão preenchidos os pressupostos do direito de retenção, nos termos dos artigos 754.0 e ss do CC, porquanto nunca houve traditio da coisa, nem posse do bem imóvel sub judice, bem como nunca foi esta fracção, objecto do contrato-promessa, habitada pelos Credores. Y. Dá-nos a Lei n.º 24/96, no seu artigo 2.º, n.º 1, a definição de consumidor. Z. Tendo em conta tudo o supra exposto, denota-se claramente que aos aqui Credores não se lhes pode conferir a definição de consumidores, porquanto os mesmos nunca utilizaram a fracção objecto do contrato-promessa para o fim que a esta lhe havia sido destinado e que era o de habitação. M. Destarte, resulta com meridiana clareza que os Credores não são detentores de um direito de retenção, pois não resulta provado que tenha existido a efectiva tradítío da coisa, um dos pressupostos essenciais ao mesmo, porque os Credores nunca habitaram a dita fracção. Nestes termos e nos demais de direito, sempre com o douto suprimento de V. Exa., deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, por provado e, em consequência, ser revogada a decisão recorrida, não reconhecendo aos credores A. S. e A. M., um crédito de € 30.0000,00 (trinta mil euros), garantido por direito de retenção sobre a verba n.º 33, fazendo-se a tão acostumada JUSTIÇA. * Os Recorridos (credores promitentes-compradores) vieram apresentar as suas contra-alegações, em que defendem ser de negar provimento ao recurso, por carecer em absoluto de justificação ou fundamentação. * O recurso foi recebido como de apelação, com subida imediata, em separado e efeito devolutivo. * Foram colhidos os vistos legais. * III-O Direito Como resulta do disposto nos art..ºs 608.º, n.º 2, ex vi do artº. 663.º, n.º 2, 635.º, n.º. 4, 639.º, n.os 1 a 3, 641.º, n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil (C.P.C.), sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio, este Tribunal só poderá conhecer das que constem das conclusões que definem, assim, o âmbito e objecto do recurso. Deste modo, e tendo em consideração as conclusões acima transcritas cumpre decidir sobre o crédito reconhecido a A. S. e marido, por forma a reconhecê-lo, ou não, em conformidade com o que é requerido ou defendido em sede de recurso. * § Fundamentacão de facto Factos provados 1. Por sentença de 10/07/2015, transitada em julgado, foi decretada a insolvência de "MR, Lda.". 2. Consta da lista de créditos reconhecidos pelo Administrador da insolvência aos credores A. S. e A. M. um crédito no valor de € 30.000,00 (trinta mil euros), garantido por direito de retenção sobre o imóvel que constitui a verba n.° 33 do auto de arrolamento rectificado (ref.ª 644452, apenso M). 3. Por escritura pública celebrada em 28/04/2009, e competente documento complementar que a integra, no Cartório Notarial de ..., perante a Notária M. J., a insolvente "MR, Lda." constituiu a favor do Banco impugnante hipoteca para garantia do bom cumprimento de todas e quaisquer obrigações e responsabilidades que existam ou venham a existir, em seu nome, emergentes ou resultantes de operações de crédito concedidas ou a conceder pelo Banco impugnante, até ao valor limite de quatro milhões e seiscentos mil euros, conforme Doc.I, junto com a impugnação do Banco cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido. 4. A referida hipoteca foi constituída sobre diversos imóveis, bem como sobre quaisquer benfeitorias neles a realizar, todos situados na Quinta ..., freguesia de ... (...), concelho de ..., inscritos a favor da insolvente pela Ap. 1 de 1991/12/09, nomeadamente: a. - Prédio urbano, composto por parcela de terreno para construção, designado por lote ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o número …/... (...), inscrito na respectiva matriz sob o artigo ... (cfr. Doc.l); b. - Prédio urbano, composto por parcela de terreno para construção, designado por lote ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o número …/... (...), inscrito na respectiva matriz sob o artigo ... (cfr. Doc.l); c. - Prédio urbano, composto por parcela de terreno para construção, designado por lote ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o número …/... (...), inscrito na respectiva matriz sob o artigo ... (cfr. Doc.l). 5. A hipoteca foi registada a favor do Banco impugnante na Conservatória do Registo Predial de ... pela AP. 3043 de 2009/04/07, conforme Doe. 2, Doe. 3 e Doe. 4 juntos com a impugnação do credor "BANCO ...", cujo teor se dá por integralmente reproduzido. 6. Por documento particular datado de 12 de Março de 2011, com reconhecimento presencial de assinaturas, denominado "Contrato Promessa de Compra e Venda", "MR, Lda." representada pelo seu sócio gerente MR, declarou prometer vender A. S. e A. M., e estes declararam prometer comprar, livre de ónus e encargos, pelo preço de € 141.000 (cento e quarenta e um mil euros), a fracção autónoma tipo T3, situada no 2° …, com 1 lugar de garagem na cave, situado no prédio a construir em regime de propriedade horizontal, no lote .., entrada …, descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o n° ... e inscrito na matriz sob o artigo ...°, actual artigo 21 da União das Freguesias de ..., (conforme doe. n° 1 junto com a resposta dos credores A. S. e A. M., que aqui se dá por reproduzido). 7. Mais declararam os outorgantes que o ajustado preço de € 141.000,00 seria pago nos termos e prazos seguintes: a. Na data do contrato e a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia de € 30.000,00 (trinta mil euros), que a "MR, Lda." declarou ter recebido e declarou dar quitação; b. A restante parte do preço, isto é € 111.000,00 (cento e onze mil euros), seria paga pelos promitentes-compradores, no acto da escritura prometida. 8. Através do referido acordo, os credores A. S. e A. M. prometeram comprar à insolvente, e esta prometeu vender àqueles, a dita fracção pelo preço de €141.000,00 (cento e quarenta e um mil euros), livre de ónus e encargos. 9. No acto de celebração do acordo, os credores entregaram à insolvente, a título de sinal e princípio de pagamento, através dos cheques n.° 8802061245 e 1602061253, sacados sobre o Banco ..., a quantia de €30.000,00 (trinta mil euros). 10. Os credores pagaram a aludida quantia de € 30.000,00 (trinta mil euros), através dos referidos cheques n° 8802061245 e 160061253, datados respectivamente de 12/03/2011 e de 04/04/2011, nos valores de € 25.000,00 e de € 30.000,00, os quais foram descontados das respectivas contas bancárias em 15/03/2011 e em 05/04/2011. 11. A fracção destinava-se à sua habitação. 12. Nos primeiros meses do ano de 2014, a insolvente parou as obras de construção do referido lote …, incluindo da fracção autónoma prometida vender. 13. Durante a primeira metade do ano de 2014, os credores A. S. e A. M. foram interpelando a insolvente no sentido de a mesma retomar a obra e concluí-la. 14. A insolvente foi revelando problemas financeiros e de crédito que não lhe permitiam continuar os trabalhos de construção. 15. Razão pela qual a insolvente e os credores A. S. e A. M. concordaram em proceder à conclusão das obras no interior da fracção, a expensas suas, com posterior redução do preço acordado. 16. Em 19 de Junho de 2014, a insolvente entregou as chaves da fracção aos credores A. S. e A. M.. 17. Os quais a passaram a ocupar de forma exclusiva, ali colocando materiais de construção civil e pequenas ferramentas. 18. Entrando e saindo da fracção, de dia e de noite, às horas que entendiam. 19. Aí levando pessoas, nomeadamente, empreiteiros e trabalhadores da construção civil, a fim de obterem orçamentos para a realização das obras no interior da fracção. 20. Quando se preparavam para dar início às obras de conclusão dos acabamentos no interior da fracção, depararam-se com a penhora realizada no âmbito do Processo de Execução n.º 414/14.9TBVRL, da Secção de Execução de Chaves, do Tribunal Judicial da Comarca de ... (actualmente apenso A). 21. Os credores A. S. e A. M. reclamaram créditos e invocaram "direito de retenção" na sobre dita execução, não tendo o credor hipotecário deduzido oposição (apenso F). 22. Os credores A. S. e A. M. interpelaram o administrador de insolvência, para o cumprimento do acordo referido em 6, o que não foi aceite. * Factos não provados 1-Os credores passaram a levar os seus familiares à fracção. * § Fundamentação de direito Como resulta do disposto no artº. 639.º, n.º 1 do NCPC, o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão, compreendendo-se tal exigência, porquanto são as conclusões que delimitam o objecto do recurso (cf. ainda arts. 608.º, n.º 2 e 635.º, n.º 4 do mesmo Código). A este respeito, a Recorrente defende, ao contrário do entendimento do tribunal a quo, não ficou provado que: - No acto de celebração do acordo, os credores entregaram à insolvente, a título de sinal e princípio de pagamento, através dos cheques na 8802061245 e 1602061253, sacados sobre o Banco ..., a quantia de €30.000,00 (trinta mil euros); - A fracção destinava-se à sua habitação. Mas, a exemplo do que resultou provado em sede de audiência e discussão de julgamento e com o depoimento das várias testemunhas arroladas pelos credores, não põe em causa que ficou claro, tal como consta da sentença recorrida, que os credores entregaram dois cheques, um no valor de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) e outro no valor de € 5.000,00 (cinco mil euros), em datas distintas. Contudo, entende que esses dois cheques não foram entregues na data da celebração do contrato, por um deles ter sido descontado um mês após a celebração do contrato-promessa (cheque n.º 160061253, no valor de € 5.000,00), pelo que não poderia o Tribunal considerar o pagamento destes dois cheques como pagamento a título de sinal de um contrato-promessa. Já quanto ao segundo facto posto em evidência, alega que não se pode entender que a fracção em causa se destinava a habitação dos credores, porquanto os mesmos nada fizeram para que a mesma se tornasse habitável, nem tão-pouco alguma vez lá moraram. Ora, quanto à primeira questão o tribunal a quo atentou não só na prova documental, concretamente no declarado no contrato celebrado, em que aí se declara ter sido recebido o valor de 30.000€, a título de sinal e princípio de pagamento, nesse acto tendo sido entregues dois cheques pelos promitentes-compradores, que foram apresentados a pagamentos e pagos, conforme se colheu por via das informações bancárias obtidas e constam dos respectivos extractos bancários, confirmando, ainda, a testemunha L. L., mediador imobiliário, que mediou o negócio e por isso revelou conhecimento directo dos factos, quer a celebração do negócio, quer os termos e condições em que o mesmo foi acordado, capaz de atestar a entrega dos cheques na data desse acto. Depoimento este, aliás, que não foi posto sequer em causa. Como refere Ana Prata, in “O contrato promessa e o seu regime civil”, pg. 743, de acordo com o disposto no art. 440.º, do C.C. sinal é a entrega, no momento da celebração do contrato ou em momento posterior, por um dos contraentes ao outro, de coisa “que coincida, no todo ou em parte, com a prestação a que fica adstrito”. No contrato promessa de compra e venda, presume-se mesmo que tem carácter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente – comprador ao promitente – vendedor, ainda que a título de antecipação ou princípio de pagamento do preço (art. 441.º, do mesmo diploma) – cfr. Prof. João Calvão da Silva, in “Sinal e Contrato Promessa”, 7.ª ed., pg. 91. Esse preceito refere concretamente que ‘no contrato-promessa de compra e venda presume-se que tem carácter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que a título de antecipação ou princípio de pagamento do preço’. O cheque é um título cambiário que contém uma ordem incondicionada de pagar à vista a soma nele inscrita. É, pois, um meio de pagamento. Como tal, entregues os cheques na data da celebração do contrato-promessa pelos promitentes-compradores à promitente-vendedora, os quais, apresentados a pagamento, vieram a permitir o pagamento do valor instituído a título de sinal, independentemente de constar, ou não, da contabilidade da insolvente o valor de 5000,00€, como o alega a impugnante/recorrente, pese embora a falta de prova sobre essa sua afirmação, tem a sua argumentação de decair e de se manter a matéria factual posta em causa, face à prova produzida. Já quanto ao segundo facto evidenciado, confunde a recorrente o facto da fracção se destinar à habitação com o facto de não se encontrar ainda habitável à data dos factos. Pois, o facto de, passados cerca de 3 anos, a insolvente ter parado as obras, sem as concluir, como devia, por forma a tornar a fracção apta ao fim a que se destinava, o que fez com que se tivesse procedido à entrega das chaves aos promitentes-compradores para que estes procedessem à conclusão dessas obras, a expensas suas, com posterior redução do preço, em conformidade com o acordado, sem que tal se tivesse verificado, por a dita fracção ter sido, entretanto, penhorada, não permite concluir que não fosse esse fim a que se destinava a fracção, pese embora as referidas circunstâncias que obstaram a que tal se viesse a concretizar. Tem, pois, de se concluir padecer a recorrente de razão quanto ao facto posto em causa, por falta de fundamento e de prova do contrário. Importa, agora, analisar a questão suscitada quanto ao direito de retenção que, no entender da recorrente, impõe que para tal, e para além do mais, se confirme a posse do bem a que respeita e que este se encontre apto a desempenhar a função a que se destina (no caso sub judice, à habitação), o que considera, no caso, não se verificar. Defende, assim, que não pode existir tradição de um apartamento integrado num prédio a submeter ao regime da propriedade horizontal quando este prédio se encontra ainda em construção, não se encontrando, por isso, preenchidos os pressupostos do direito de retenção, nos termos dos artigos 754.0 e ss do CC. Anota, ainda, que aos aqui credores não se lhes pode conferir a definição de consumidores, porquanto os mesmos nunca utilizaram a fracção objecto do contrato-promessa para o fim que a esta lhe havia sido destinado. Ora, a este respeito, preceitua-se no artigo 755.º, n.º 1, al. f), do Cód. Civil, que goza do direito de retenção o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º. A efectivação desse direito de retenção depende da verificação de dois pressupostos fundamentais: a) – Em primeiro lugar, que tenha ocorrido a tradição da coisa objecto da promessa da esfera do promitente-alienante para a do promitente-adquirente; b) – Em segundo lugar, que ocorra o incumprimento do contrato-promessa imputável ao promitente-alienante, nos termos do artigo 442.º do CC. Daqui resulta que para o direito surgir a lei não exige uma situação de posse jurídica do detentor sobre a coisa em causa, bastando uma mera tradição, tal como, sobre o assunto, se pronunciou o STJ, no seu acórdão de 19-04-2001 2001 (publicado na R.L.J. nº133-367 e segs, com Anotação favorável do Prof. Calvão da Silva, na mesma R.L.J. Ano 133 - pág. 370 e Ano 134 - pág. 21), ao referir o seguinte: “A tradição da coisa exprime, na disciplina dos direitos reais, a transmissão da detenção de uma coisa entre dois sujeitos de direito, sendo constituída por um elemento negativo (o abandono pelo antigo detentor) e um elemento positivo, a tradicionalmente chamada apprehensio (acto que exprime a tomada de poder sobre a coisa)”. Como aí se refere, a alínea b), do artigo 1263.º, do C.C., na esteira de uma velha tradição romanista, confere igual valor à tradição material e à tradição simbólica. A tradição é material quando, p. ex., o livreiro entrega em mão o livro ao comprador, ou o vendedor de uma casa leva o comprador a entrar nela, abandonando-a de seguida; será simbólica quando o vendedor de um apartamento entrega as chaves ao comprador, ou o vendedor de uma quinta entrega ao comprador os títulos ou os documentos que justificavam o seu direito, ou, como nos antigos costumes, lhe entregava uma porção de terra do prédio ou, p.ex., uma cepa de uma vinha. A tradição material é, portanto, a realizada através de um acto físico de entrega e recebimento da própria coisa; a tradição simbólica é o resultado do significado social ou convencional atribuído a determinados gestos ou expressões. Como refere Antunes Varela, in RLJ Ano 124.º, pp. 347 e segs. , tal tradição consiste na cedência da coisa prometida alienar de modo a proporcionar ao beneficiário da promessa o uso e/ou a fruição da mesma, com a amplitude que seja concretamente acordada, podendo reconduzir-se a uma mera detenção por parte daquele beneficiário, configurável, em princípio, com um atípico direito pessoal de gozo. A tradição ou entrega da coisa prometida alienar, quando, como no presente caso, se trate de prédio urbano, pode manifestar-se através de diversificados modos de comportamento que revelem, à luz da sua significação social, segundo as regras da experiência, uma situação resultante de um elemento negativo traduzido no abandono da coisa pelo seu anterior detentor em correspondência com um elemento positivo consistente na apprehensio da mesma pelo novo detentor (cfr. Ac. STJ no proc. 3595/16.3T8GMR.G1.S1, de10.1.2019). Nesse tipo de casos, como neste acórdão também se refere, tem sido considerada como tradição simbólica da coisa, por exemplo, a entrega das chaves de um prédio urbano, o que não significa, no entanto, que deva ainda assim ser entendido todo e qualquer acto de entrega de chaves, importando atentar no respectivo contexto, nomeadamente negocial. De qualquer das formas, a tradição de que fala a alínea f), do nº 1, do art. 755 do CC, parece não se confundir com a posse e poder existir sem esta. Acresce que, constituindo o segmento normativo a que alude o artigo 755.º, n.º1, alínea f) do CCivil, uma disposição que em termos materiais visa a tutela do consumidor, há, assim, que ter em atenção, na análise do caso concreto se se verificam os elementos que nos permitam concluir estar-se na presença de um contraente com as apontadas características. Ora, a qualidade de consumidor está definida no n.º 1 do art. 2.º da Lei n.º 24/96 de 31/07. Nos termos deste dispositivo, é consumidor a pessoa singular a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados exclusivamente a uso não profissional, por pessoa (singular ou colectiva) que exerça com caracter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios. É, assim, a finalidade do acto de consumo que determina, essencialmente, a qualificação do consumidor como sujeito do regime de benefício que aquele diploma instituiu e ainda os que lhe seguiram na senda da mesma protecção do consumidor, como os decretos-leis n.ºs 67/2003 de 8/04 e 84/2008 de 21/05, operando a transposição de Directivas da União Europeia. Assim, perante a falta de qualquer referência literal no art. 755.º, n.º 1, al. f) quanto a este requisito, começou a ser defendido que o referido direito de retenção apenas poderia ser atribuído ao promitente-comprador que fosse consumidor no contrato em que o crédito é garantido pelo direito de retenção. Como esse entendimento não era pacífico, o Supremo Tribunal de Justiça proferiu em 20-03-2014, acórdão de uniformização de jurisprudência, AUJ 4/2014, publicado no Diário da República, n.º 95, I série-A, de 19-05-2014, em que se fixou jurisprudência no sentido de que, em caso de incumprimento do contrato promessa por parte do administrador de insolvência do promitente vendedor, o promitente-comprador tem direito de retenção se revestir a qualidade de consumidor nesse contrato, do seguinte modo: -«No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º, n,º 1, alínea f), do Código Civil.». Na doutrina, o Professor Calvão da Silva, no seu livro “Venda de Bens de Consumo”, 4ª ed., 2010, Almedina, pág. 55 e segs. define o consumidor, como a pessoa que adquire um bem ou um serviço para uso privado – uso pessoal, familiar ou doméstico – de modo a satisfazer necessidade pessoais e familiares, mas não já aquele que obtém ou utiliza bens ou serviços para satisfação das necessidades da sua profissão ou empresa. Ainda nas palavras do mesmo autor, in SSRN Eletronic Journal – September 2011, “a antiga dicotomia «comerciantes e não comerciantes» é seguida destoutra «profissionais e consumidores», para destacar os contratos de consumo no seio dos contratos civis. E assim a «summa divisio» contratos civis/contratos mercantis cede lugar à triologia contratos civis/contratos de consumo/contratos mercantis, com um campo de aplicação mais restrito para os primeiros – os contratos civis – na medida em que deles se autonomizaram há muito as relações entre comerciantes e se vão destacando mais recentemente as relações entre profissionais (geralmente comerciantes ou industriais) e consumidores.(…)». Por sua vez, Fernando Dias Simões, in ‘O Conceito De Consumidor No Direito Português’, pg. 11/12, refere a este respeito que: «(…) Do Direito do Consumidor ficam excluídos, em conformidade, três tipos de situações. Em primeiro lugar, estão excluídos do Direito do Consumidor as relações jurídicas entre consumidores, que serão tratadas como meros contratos civis. (…) Também extravasam do campo de aplicação deste ramo jurídico as relações jurídicas entre profissionais ou empresas (normalmente contratos mercantis, de acordo com o artigo 2º do Código Comercial). (…) Por fim são reguladas pelo Direito do Consumidor as situações de auto-consumo – aqueles casos em que na mesma pessoa se reúnem as qualidades de produtor e de consumidor. Já no Ac. STJ, de 17 de Novembro de 2015, considerou-se, além do mais, que «O conceito de consumidor que o referido AUJ acolheu foi o conceito restrito, funcional, segundo o qual consumidor é a pessoa singular, destinatário final do bem transaccionado, ou do serviço adquirido, sendo-lhe alheio qualquer propósito de revenda lucrativa»; de 16 de Fevereiro de 2016 (Relatora Clara Sottomayor) in www.dgsi.pt, tal como recentemente o Ac. STJ de 24 de Maio de 2016 no proc 3374/07.9TBGMR-C.G2.S1, num caso paralelo, in www.dgsi.pt. Ora, in casu, tal como apurado, durante a primeira metade do ano de 2014, os credores A. S. e A. M. foram interpelando a insolvente, no sentido desta retomar a obra e concluí-la. Revelando já problemas financeiros e de crédito que não lhe permitiam continuar os trabalhos de construção, entre a insolvente e os credores A. S. e A. M., foi acordado que estes procederiam à conclusão das obras no interior da fracção, a expensas suas, com posterior redução do preço acordado, entregando, assim, em 19 de Junho de 2014, a insolvente as chaves da fracção a esses credores, aqui recorridos, que passaram a ocupar de forma exclusiva, ali colocando materiais de construção civil e pequenas ferramentas, entrando e saindo da fracção, de dia e de noite, às horas que entendiam, aí levando pessoas, nomeadamente, empreiteiros e trabalhadores da construção civil, a fim de obterem orçamentos para a realização das obras no interior da fracção. Acontece que, quando se preparavam para dar início às obras de conclusão dos acabamentos no interior da fracção, depararam-se com a penhora realizada no âmbito do Processo de Execução n.º 414/14.9TBVRL, da Secção de Execução de Chaves, do Tribunal Judicial da Comarca de ... (actualmente apenso A). Certo é que os credores, aqui recorridos, interpelaram o administrador de insolvência, para o cumprimento do acordo, o que não foi aceite. Daqui decorre que a promitente vendedora transmitiu aos ora recorridos a “posse” (poder de facto) da fracção prometida vender, ao entregar-lhes as chaves de acesso a esse andar, para que, assim, os promitentes-vendedores pudessem efectuar os acabamentos em falta, os quais passaram, a partir de então, a aceder ao prédio em causa, fazendo uso da chave que lhes foi entregue, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém. Esse acesso tem, como tal, de ser interpretado como a expressão possível de domínio material sobre o espaço que não se resumiu a um simples acordo ou expressão verbal, sem consequências físicas, mas se materializou nos actos de detenção que, até aí, foram possíveis. A não conclusão da construção não é causa de impedimento ou impossibilidade da tradição do andar, pois a entrega efectuada pela promitente vendedora aos promitentes compradores foi feita no estado em que o andar se encontrava, para os mesmos recorrentes passarem a ser os seus detentores, e não para de imediato o usarem ou habitarem, embora com a obrigação, para aqueles, de ainda efectuar os acabamentos em falta, no mesmo andar. O que importa é a detenção da coisa, nas circunstâncias possíveis, face ao estado em que a construção se encontrava, e não a sua posse ou o uso da coisa, segundo a funcionalidade a que esta se destina. Acresce que, no caso de promessa de compra e venda de um andar integrado num prédio a submeter ao regime de propriedade horizontal, a tradição exigida para o direito de retenção previsto no art. 755, n.º 1, al. f) do C.C. não necessita que a construção do andar prometido vender e do prédio em que se insere esteja concluída. Basta a inequívoca expressão de abandono da coisa, por parte do transmitente, e a consequente expressão de tomada de poder material sobre mesma, por parte do beneficiário, como aconteceu no caso em apreço – Ac. STJ 1729/12.6TBCTB-B.C1.S1, de 25.4.2014, publicado no dgsi. Consequentemente, a tradição da fracção ainda que meramente simbólica, efectuada a favor dos recorrentes, é válida e eficaz, integrando o direito de retenção destes, previsto no art. 755.º, n.º1, al. f), do C.C. Tem, pois, o recurso de improceder, mantendo-se a decisão proferida. * IV –DECISÃO Pelo exposto, acorda-se nesta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação, mantendo, em consequência, a decisão proferida. Custas pela Recorrente. Registe e notifique. * TRG, 28.3.2019 (O presente acórdão foi elaborado em processador de texto pela primeira signatária) Maria dos Anjos S. Melo Nogueira Desembargador José Carlos Dias Cravo Desembargador António Manuel Antunes Figueiredo de Almeida

Sumário

I- A tradição ou entrega da coisa prometida alienar, quando se trate de prédio urbano, pode manifestar-se simbolicamente através da entrega das chaves, não se confundindo a tradição a que se alude na alínea f), do n.º 1, do art. 755.º do CC, com a posse, dado que aquela pode existir sem esta.

II- A não conclusão da construção não é causa de impedimento ou impossibilidade da tradição do andar.

III- No caso de promessa de compra e venda de um andar integrado num prédio a submeter ao regime de propriedade horizontal, a tradição exigida para o direito de retenção não necessita que a construção do andar prometido vender e do prédio em que se insere esteja concluída.

Texto Integral

Sumário do acórdão (art. 663.º n.º 7, do CPC):

II- A não conclusão da construção não é causa de impedimento ou impossibilidade da tradição do andar.

-ACORDAM EM CONFERÊNCIA NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE GUIMARÃES-

I. Relatório

No presente apenso de reclamação de créditos, na sequência da declaração de insolvência de "MR, Lda", veio o credor "BANCO ..., SA", substituído processualmente por "X, SA" e "Banco A, SA", impugnar o crédito reconhecido a A. S., Contribuinte Fiscal n.º ..., e marido A. M., Contribuinte Fiscal n.º …, ambos residentes na Rua …, em

Para tanto, impugnou o crédito de € 30.000,00, quer quanto à existência do crédito, quer quanto à natureza garantida do mesmo, por direito de retenção sobre a verba n.° 33 do auto de arrolamento de bens.

Responderam à impugnação do Banco ... os credores A. S. e A. M., mantendo o alegado na reclamação, pugnando pela improcedência da impugnação e invocando a litigância de má-fé do Banco.

Na sequência do despacho que ordenou a adequação formal dos autos, com vista à tramitação em separado das impugnações, foi proferido despacho saneador quanto à presente impugnação, com a identificação do objecto do processo e enunciação dos temas da prova.

Realizou-se audiência de julgamento, após o que foi proferida sentença que julgou a impugnação deduzida pelo credor hipotecário totalmente improcedente e em consequência, reconheceu o crédito reclamado pelos credores A. S. e A. M., nos termos constantes da lista de créditos reconhecidos, pelo valor de € 30.0000,00 (trinta mil euros), garantido por direito de retenção sobre a verba n° 33 do auto de arrolamento (ref.ª 644452, apenso M) e absolveu o credor Banco do pedido de condenação como litigante de má-fé.

II- Objecto do recurso

Não se conformando com essa decisão, a X, S.A., Impugnante no presente de Reclamação de Créditos apenso ao processo de insolvência de MR, Lda, veio interpor o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:

A. Vem a aqui Recorrente interpor o presente recurso da sentença que reconhece o crédito reclamado pelos Credores A. S. e A. M., pelo valor de € 30.0000,00 (trinta mil euros), garantido por direito de retenção sobre a verba n.º 33, por não se conformar com a mesma.

B. A matéria de facto assente e dada como provada na douta sentença em apreço e relevante para a boa decisão da causa é a seguinte:

1. Por sentença de 10/07/2015, transitada em julgado, foi decretada a insolvência de "MR, Lda.".

2. Por escritura pública celebrada em 28/04/2009, e competente documento complementar que a integra, no Cartório Notarial de ..., perante a Notária M. J., a insolvente "MR, Lda." constituiu a favor do Banco impugnante hipoteca para garantia do bom cumprimento de todas e quaisquer obrigações e responsabilidades que existam ou venham a existir, em seu nome, emergentes ou resultantes de operações de crédito concedidas ou a conceder pelo Banco impugnante, até ao valor limite de quatro milhões e seiscentos mil euros, conforme Doc.1 junto com a impugnação do Banco cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

3. A referida hipoteca foi constituída sobre diversos imóveis, bem como sobre quaisquer benfeitorias neles a realizar, todos situados na Quinta ..., freguesia de ... (…), concelho de ..., inscritos a favor da insolvente pela Ap. 1 de 1991/12/09, nomeadamente:

a. Prédio urbano, composto por parcela de terreno para construção, designado por lote ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o número... (...), inscrito na respectiva matriz sob o artigo ... (cfr. Doc.1);

b. Prédio urbano, composto por parcela de terreno para construção, designado por lote ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o número... (...), inscrito na respectiva matriz sob o artigo ... (cfr. Doc.1);

c. Prédio urbano, composto por parcela de terreno para construção, designado por lote ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o número /... (...), inscrito na respectiva matriz sob o artigo ... (cfr. Doc.1).

4. A hipoteca foi registada a favor do Banco impugnante na Conservatória do Registo Predial de ... pela AP. 3043 de 2009/04/07, conforme Doe. 2, Doe. 3 e Doe. 4 juntos com a impugnação do credor "BANCO ...", cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

5. Por documento particular datado de 12 de Março de 2011, com reconhecimento presencial de assinaturas, denominado "Contrato Promessa de Compra e Venda", "MR, Lda." representada pelo seu sócio gerente MR, declarou prometer vender a A. S. e A. M., e estes declararam prometer comprar, livre de ónus e encargos, pelo preço de € 141.000 (cento e quarenta e um mil euros), a fracção autónoma tipo 13, situada no 2° …, com 1 lugar de garagem na cave, situado no prédio a construir em regime de propriedade horizontal, no lote …, entrada …, descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o n.º ... e inscrito na matriz sob o artigo ..., actual artigo 21 da União das Freguesias de ..., (conforme doc. n.º 1 junto com a resposta dos credores A. S. e A. M., que aqui se dá por reproduzido).

6. Mais declararam os outorgantes que o ajustado preço de € 141.000,00 seria pago nos termos e prazos seguintes:

a. Na data do contrato e a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia de € 30.000,00 (trinta mil euros), que a "MR, Lda." declarou ter recebido e declarou dar quitação;

b. A restante parte do preço, isto é € 111.000,00 (cento e onze mil euros), seria paga pelos promitentes-compradores, no ato da escritura prometida.

7. Os credores pagaram a aludida quantia de € 30.000,00 (trinta mil euros), através dos referidos cheques n.º 8802061245 e 160061253, datados respectivamente de 12/03/2011 e de 04/04/2011, nos valores de € 25.000,00 e de € 5.000,00, os quais foram descontados das respectivas contas bancárias em 15/03/2011 e em 05/04/2011.

8. Nos primeiros meses do ano de 2014, a insolvente parou as obras de construção do referido lote 17, incluindo da fracção autónoma prometida vender.

C. A matéria de facto não provada assenta apenas na questão de não ter ficado provado que os credores passaram a levar os seus familiares à fracção.

D. Ao contrário do entendimento do douto Tribunal a quo, não ficaram provados os seguintes factos:

1. No acto de celebração do acordo, os credores entregaram à insolvente, a título de sinal e princípio de pagamento, através dos cheques na 8802061245 e 1602061253, sacados sobre o Banco ..., a quantia de €30.000,00 (trinta mil euros).

2. A fracção destinava-se à sua habitação.

E. Em sede de audiência e discussão de julgamento e com o depoimento das várias testemunhas arroladas pelos credores, ficou claro e tal como consta da douta sentença ora recorrida, que os credores entregaram dois cheques, um no valor de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) e outro no valor de € 5.000,00 (cinco mil euros), em datas distintas.

F. Ou seja, estes cheques não foram todos entregues na data da celebração do contrato de promessa de compra e venda, 12.03.2011, mas apenas um foi descontado nessa data (cheque n.º 8802061245 no valor de € 25.000,00), sendo que o outro cheque foi descontado um mês após a celebração do contrato-promessa (cheque n.º 160061253, no valor de € 5.000,00).

G. Dir-se-á que andou mal o douto Tribunal ao considerar o pagamento destes dois cheques como pagamento a título de sinal de um contrato-promessa, conforme infra melhor explicado.

H. Mais, não pode a aqui Recorrente concordar com a afirmação de que a fracção ora em apreço se destinava a habitação dos Credores, porquanto os mesmos nada fizeram para que a mesma se tornasse habitável, nem tão-pouco alguma vez lá moraram, como aliás, ficou provado com toda a prova testemunhal produzida, como melhor se entenderá com a exposição infra.

I. Surpreendeu-se a aqui Recorrente com a afirmação pelo douto Tribunal a quo de que existiu um acordo entre a insolvente e os credores A. S. e A. M. para que estes procedessem à conclusão das obras na fracção sub judice.

J. Ora, não pode a aqui Recorrente concordar com tal afirmação, porquanto ficou provado de que os Credores nunca fizeram qualquer obra no apartamento, nem tão-pouco nele habitaram alguma vez.

K. Diz-nos o artigo 441.0 do Código Civil (adiante abreviadamente designado por CC) que:

"No contrato-promessa de compra e venda presume-se que tem carácter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor (...)".

L. No contrato-promessa sob análise, consta da sua cláusula Segunda, n.º 1, aI. a) que a título de sinal seria entregue pelos promitentes-compradores (os aqui Credores) ao promitente-vendedor (o aqui Insolvente), na data da assinatura do contrato-promessa,a quantia de € 30.000,00 (trinta mil euros).

M. Ora, não só não foi cumprida a cláusula do contrato-promessa, pois que a quantia paga na data da assinatura do contrato-promessa foi de apenas € 25.000,00 (vinte cinco mil euros), de acordo com o já supra exposto, bem como não está preenchido o requisito do artigo 441.° do CC.

N. Mais se releva o facto de que o cheque no valor de € 5.000,00 (cinco mil euros) não consta da contabilidade da insolvente.

O. Assim, conclui-se que a ter sido paga qualquer quantia a título de sinal, questão que só por um mero dever de patrocínio se coloca, terá sido a quantia de € 25.000,00 (vinte cinco mil euros) e nunca de € 30.000,00 (trinta mil euros).

P. Assim, padece o direito de retenção de três pressupostos, que são os seguintes:

1. A existência de um crédito emergente de promessa de transmissão ou constituição de um direito real, que pode não coincidir com o direito de propriedade;

2. A entrega ou tradição da coisa abrangida ou objecto da promessa;

3. O incumprimento definitivo da promessa imputável ao promitente, como fonte do crédito do retentor.

Q. Por conseguinte, para existir tradítío da coisa, tem que se confirmar a posse do bem a que respeita e, consequentemente, a coisa objecto do contrato-promessa tem que se encontrar apta a desempenhar a função a que se destina, no caso sub judice, à habitação (vide neste sentido o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 10-122013, consultável em http:www.dgsi.pt.

R. No caso em apreço, ficou provado que a fracção objecto do contrato-promessa, não estava habitável e ficou, igualmente, provado que os Credores nada fizeram para alterar tal situação, porquanto não é suficiente que se leve ao imóvel algum empreiteiro sem nunca fazer nenhuma obra, nem tão-pouco uma visita a uma loja de decorações, sem adquirir qualquer bem, pode significar que se detém a posse de um imóvel.

S. Dir-se-á, ainda, que o facto de os Credores não terem logrado fazer obras na fracção, não foi por culpa da aqui Recorrente, ao contrário do que se pretende fazer transparecer, porquanto do dia em que alegadamente lhe foram entregues as chaves do dito apartamento, até ao dia da penhora do mesmo, passaram-se vários meses, sem que os Credores tenham feito qualquer alteração ao apartamento.

T. Mesmo que se questionasse a detenção da posse dos Credores da fracção sob análise, o que não se concebe e apenas por um mero dever de patrocínio se coloca, estes já a tinham perdido, pois e de acordo com o artigo 1267.°, n.º 1, aI. d) do CC: "O possuidor perde a posse: (...) Pela posse de outrem, mesmo contra a vontade do antigo possuidor, se a nova posse houver durado mais de um ano (...)".

U. Neste sentido, diz-nos o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, do dia 10-122013, consultável em http:www.dgsi.pt, o seguinte: "(...) Para que se opere a tradição exigida para o direito de retenção a que se reporta o art. 755.0, n. ° 1, aI. f), do CC, é necessário que a coisa objecto do contrato prometido se encontre perfeitamente concluída e apta a desempenhar a função a que se destina.(...)" (sublinhado nosso).

V. Diz-nos, ainda, o mesmo diploma legal que: "(…) Não pode existir tradição de um apartamento integrado num prédio a submeter ao regime da propriedade horizontal quando este prédio se encontra ainda em construção (...)".

W. Ora, como ficou bem claro com toda a prova produzida e tudo o supra exposto, o apartamento em questão não estava em condições de habitabilidade e nem os Credores fizeram qualquer esforço para reverter esta situação, porquanto nunca o habitaram, pelo que o mesmo não estava apto a desempenhar a função ao qual inicialmente se destinava e que era a da habitação.

X. Desta feita, conclui-se muito resumidamente de tudo o supra explanado que não estão preenchidos os pressupostos do direito de retenção, nos termos dos artigos 754.0 e ss do CC, porquanto nunca houve traditio da coisa, nem posse do bem imóvel sub judice, bem como nunca foi esta fracção, objecto do contrato-promessa, habitada pelos Credores.

Y. Dá-nos a Lei n.º 24/96, no seu artigo 2.º, n.º 1, a definição de consumidor.

Z. Tendo em conta tudo o supra exposto, denota-se claramente que aos aqui Credores não se lhes pode conferir a definição de consumidores, porquanto os mesmos nunca utilizaram a fracção objecto do contrato-promessa para o fim que a esta lhe havia sido destinado e que era o de habitação.

M. Destarte, resulta com meridiana clareza que os Credores não são detentores de um direito de retenção, pois não resulta provado que tenha existido a efectiva tradítío da coisa, um dos pressupostos essenciais ao mesmo, porque os Credores nunca habitaram a dita fracção.

Nestes termos e nos demais de direito, sempre com o douto suprimento de V. Exa., deve o presente recurso ser julgado totalmente procedente, por provado e, em consequência, ser revogada a decisão recorrida, não reconhecendo aos credores A. S. e A. M., um crédito de € 30.0000,00 (trinta mil euros), garantido por direito de retenção sobre a verba n.º 33, fazendo-se a tão acostumada JUSTIÇA.

Os Recorridos (credores promitentes-compradores) vieram apresentar as suas contra-alegações, em que defendem ser de negar provimento ao recurso, por carecer em absoluto de justificação ou fundamentação.

O recurso foi recebido como de apelação, com subida imediata, em separado e efeito devolutivo.

Foram colhidos os vistos legais.

III- O Direito

Como resulta do disposto nos art..ºs 608.º, n.º 2, ex vi do artº. 663.º, n.º 2, 635.º, n.º. 4, 639.º, n.os 1 a 3, 641.º, n.º 2, alínea b), todos do Código de Processo Civil (C.P.C.), sem prejuízo do conhecimento das questões de que deva conhecer-se ex officio, este Tribunal só poderá conhecer das que constem das conclusões que definem, assim, o âmbito e objecto do recurso.

Deste modo, e tendo em consideração as conclusões acima transcritas cumpre decidir sobre o crédito reconhecido a A. S. e marido, por forma a reconhecê-lo, ou não, em conformidade com o que é requerido ou defendido em sede de recurso.

§ Fundamentacão de facto

Factos provados

1. Por sentença de 10/07/2015, transitada em julgado, foi decretada a insolvência de "MR, Lda.".

2. Consta da lista de créditos reconhecidos pelo Administrador da insolvência aos credores A. S. e A. M. um crédito no valor de € 30.000,00 (trinta mil euros), garantido por direito de retenção sobre o imóvel que constitui a verba n.° 33 do auto de arrolamento rectificado (ref.ª 644452, apenso M).

3. Por escritura pública celebrada em 28/04/2009, e competente documento complementar que a integra, no Cartório Notarial de ..., perante a Notária M. J., a insolvente "MR, Lda." constituiu a favor do Banco impugnante hipoteca para garantia do bom cumprimento de todas e quaisquer obrigações e responsabilidades que existam ou venham a existir, em seu nome, emergentes ou resultantes de operações de crédito concedidas ou a conceder pelo Banco impugnante, até ao valor limite de quatro milhões e seiscentos mil euros, conforme Doc.I, junto com a impugnação do Banco cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido.

4. A referida hipoteca foi constituída sobre diversos imóveis, bem como sobre quaisquer benfeitorias neles a realizar, todos situados na Quinta ..., freguesia de ... (...), concelho de ..., inscritos a favor da insolvente pela Ap. 1 de 1991/12/09, nomeadamente:

a. - Prédio urbano, composto por parcela de terreno para construção, designado por lote ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o número …/... (...), inscrito na respectiva matriz sob o artigo ... (cfr. Doc.l);

b. - Prédio urbano, composto por parcela de terreno para construção, designado por lote ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o número …/... (...), inscrito na respectiva matriz sob o artigo ... (cfr. Doc.l);

c. - Prédio urbano, composto por parcela de terreno para construção, designado por lote ..., descrito na Conservatória do Registo Predial de ..., sob o número …/... (...), inscrito na respectiva matriz sob o artigo ... (cfr. Doc.l).

5. A hipoteca foi registada a favor do Banco impugnante na Conservatória do Registo Predial de ... pela AP. 3043 de 2009/04/07, conforme Doe. 2, Doe. 3 e Doe. 4 juntos com a impugnação do credor "BANCO ...", cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

6. Por documento particular datado de 12 de Março de 2011, com reconhecimento presencial de assinaturas, denominado "Contrato Promessa de Compra e Venda", "MR, Lda." representada pelo seu sócio gerente MR, declarou prometer vender A. S. e A. M., e estes declararam prometer comprar, livre de ónus e encargos, pelo preço de € 141.000 (cento e quarenta e um mil euros), a fracção autónoma tipo T3, situada no 2° …, com 1 lugar de garagem na cave, situado no prédio a construir em regime de propriedade horizontal, no lote .., entrada …, descrito na Conservatória do Registo Predial de ... sob o n° ... e inscrito na matriz sob o artigo ...°, actual artigo 21 da União das Freguesias de ..., (conforme doe. n° 1 junto com a resposta dos credores A. S. e A. M., que aqui se dá por reproduzido).

7. Mais declararam os outorgantes que o ajustado preço de € 141.000,00 seria pago nos termos e prazos seguintes:

a. Na data do contrato e a título de sinal e princípio de pagamento, a quantia de € 30.000,00 (trinta mil euros), que a "MR, Lda." declarou ter recebido e declarou dar quitação;

b. A restante parte do preço, isto é € 111.000,00 (cento e onze mil euros), seria paga pelos promitentes-compradores, no acto da escritura prometida.

8. Através do referido acordo, os credores A. S. e A. M. prometeram comprar à insolvente, e esta prometeu vender àqueles, a dita fracção pelo preço de €141.000,00 (cento e quarenta e um mil euros), livre de ónus e encargos.

9. No acto de celebração do acordo, os credores entregaram à insolvente, a título de sinal e princípio de pagamento, através dos cheques n.° 8802061245 e 1602061253, sacados sobre o Banco ..., a quantia de €30.000,00 (trinta mil euros).

10. Os credores pagaram a aludida quantia de € 30.000,00 (trinta mil euros), através dos referidos cheques n° 8802061245 e 160061253, datados respectivamente de 12/03/2011 e de 04/04/2011, nos valores de € 25.000,00 e de € 30.000,00, os quais foram descontados das respectivas contas bancárias em 15/03/2011 e em 05/04/2011.

11. A fracção destinava-se à sua habitação.

12. Nos primeiros meses do ano de 2014, a insolvente parou as obras de construção do referido lote …, incluindo da fracção autónoma prometida vender.

13. Durante a primeira metade do ano de 2014, os credores A. S. e A. M. foram interpelando a insolvente no sentido de a mesma retomar a obra e concluí-la.

14. A insolvente foi revelando problemas financeiros e de crédito que não lhe permitiam continuar os trabalhos de construção.

15. Razão pela qual a insolvente e os credores A. S. e A. M. concordaram em proceder à conclusão das obras no interior da fracção, a expensas suas, com posterior redução do preço acordado. 16. Em 19 de Junho de 2014, a insolvente entregou as chaves da fracção aos credores A. S. e A. M

17. Os quais a passaram a ocupar de forma exclusiva, ali colocando materiais de construção civil e pequenas ferramentas.

18. Entrando e saindo da fracção, de dia e de noite, às horas que entendiam.

19. Aí levando pessoas, nomeadamente, empreiteiros e trabalhadores da construção civil, a fim de obterem orçamentos para a realização das obras no interior da fracção.

20. Quando se preparavam para dar início às obras de conclusão dos acabamentos no interior da fracção, depararam-se com a penhora realizada no âmbito do Processo de Execução n.º 414/14.9TBVRL, da Secção de Execução de Chaves, do Tribunal Judicial da Comarca de ... (actualmente apenso A).

21. Os credores A. S. e A. M. reclamaram créditos e invocaram "direito de retenção" na sobre dita execução, não tendo o credor hipotecário deduzido oposição (apenso F).

22. Os credores A. S. e A. M. interpelaram o administrador de insolvência, para o cumprimento do acordo referido em 6, o que não foi aceite.

Factos não provados

1- Os credores passaram a levar os seus familiares à fracção.

§ Fundamentação de direito

Como resulta do disposto no artº. 639.º, n.º 1 do NCPC, o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão, compreendendo-se tal exigência, porquanto são as conclusões que delimitam o objecto do recurso (cf. ainda arts. 608.º, n.º 2 e 635.º, n.º 4 do mesmo Código).

A este respeito, a Recorrente defende, ao contrário do entendimento do tribunal a quo, não ficou provado que:

- No acto de celebração do acordo, os credores entregaram à insolvente, a título de sinal e princípio de pagamento, através dos cheques na 8802061245 e 1602061253, sacados sobre o Banco ..., a quantia de €30.000,00 (trinta mil euros);

- A fracção destinava-se à sua habitação.

Mas, a exemplo do que resultou provado em sede de audiência e discussão de julgamento e com o depoimento das várias testemunhas arroladas pelos credores, não põe em causa que ficou claro, tal como consta da sentença recorrida, que os credores entregaram dois cheques, um no valor de € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) e outro no valor de € 5.000,00 (cinco mil euros), em datas distintas.

Contudo, entende que esses dois cheques não foram entregues na data da celebração do contrato, por um deles ter sido descontado um mês após a celebração do contrato-promessa (cheque n.º 160061253, no valor de € 5.000,00), pelo que não poderia o Tribunal considerar o pagamento destes dois cheques como pagamento a título de sinal de um contrato-promessa.

Já quanto ao segundo facto posto em evidência, alega que não se pode entender que a fracção em causa se destinava a habitação dos credores, porquanto os mesmos nada fizeram para que a mesma se tornasse habitável, nem tão-pouco alguma vez lá moraram.

Ora, quanto à primeira questão o tribunal a quo atentou não só na prova documental, concretamente no declarado no contrato celebrado, em que aí se declara ter sido recebido o valor de 30.000€, a título de sinal e princípio de pagamento, nesse acto tendo sido entregues dois cheques pelos promitentes-compradores, que foram apresentados a pagamentos e pagos, conforme se colheu por via das informações bancárias obtidas e constam dos respectivos extractos bancários, confirmando, ainda, a testemunha L. L., mediador imobiliário, que mediou o negócio e por isso revelou conhecimento directo dos factos, quer a celebração do negócio, quer os termos e condições em que o mesmo foi acordado, capaz de atestar a entrega dos cheques na data desse acto.

Depoimento este, aliás, que não foi posto sequer em causa.

Como refere Ana Prata, in “O contrato promessa e o seu regime civil”, pg. 743, de acordo com o disposto no art. 440.º, do C.C. sinal é a entrega, no momento da celebração do contrato ou em momento posterior, por um dos contraentes ao outro, de coisa “que coincida, no todo ou em parte, com a prestação a que fica adstrito”.

No contrato promessa de compra e venda, presume-se mesmo que tem carácter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente – comprador ao promitente – vendedor, ainda que a título de antecipação ou princípio de pagamento do preço (art. 441.º, do mesmo diploma) – cfr. Prof. João Calvão da Silva, in “Sinal e Contrato Promessa”, 7.ª ed., pg. 91.

Esse preceito refere concretamente que ‘no contrato-promessa de compra e venda presume-se que tem carácter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que a título de antecipação ou princípio de pagamento do preço’.

O cheque é um título cambiário que contém uma ordem incondicionada de pagar à vista a soma nele inscrita.

É, pois, um meio de pagamento.

Como tal, entregues os cheques na data da celebração do contrato-promessa pelos promitentes-compradores à promitente-vendedora, os quais, apresentados a pagamento, vieram a permitir o pagamento do valor instituído a título de sinal, independentemente de constar, ou não, da contabilidade da insolvente o valor de 5000,00€, como o alega a impugnante/recorrente, pese embora a falta de prova sobre essa sua afirmação, tem a sua argumentação de decair e de se manter a matéria factual posta em causa, face à prova produzida.

Já quanto ao segundo facto evidenciado, confunde a recorrente o facto da fracção se destinar à habitação com o facto de não se encontrar ainda habitável à data dos factos.

Pois, o facto de, passados cerca de 3 anos, a insolvente ter parado as obras, sem as concluir, como devia, por forma a tornar a fracção apta ao fim a que se destinava, o que fez com que se tivesse procedido à entrega das chaves aos promitentes-compradores para que estes procedessem à conclusão dessas obras, a expensas suas, com posterior redução do preço, em conformidade com o acordado, sem que tal se tivesse verificado, por a dita fracção ter sido, entretanto, penhorada, não permite concluir que não fosse esse fim a que se destinava a fracção, pese embora as referidas circunstâncias que obstaram a que tal se viesse a concretizar.

Tem, pois, de se concluir padecer a recorrente de razão quanto ao facto posto em causa, por falta de fundamento e de prova do contrário.

Importa, agora, analisar a questão suscitada quanto ao direito de retenção que, no entender da recorrente, impõe que para tal, e para além do mais, se confirme a posse do bem a que respeita e que este se encontre apto a desempenhar a função a que se destina (no caso sub judice, à habitação), o que considera, no caso, não se verificar.

Defende, assim, que não pode existir tradição de um apartamento integrado num prédio a submeter ao regime da propriedade horizontal quando este prédio se encontra ainda em construção, não se encontrando, por isso, preenchidos os pressupostos do direito de retenção, nos termos dos artigos 754.0 e ss do CC.

Anota, ainda, que aos aqui credores não se lhes pode conferir a definição de consumidores, porquanto os mesmos nunca utilizaram a fracção objecto do contrato-promessa para o fim que a esta lhe havia sido destinado.

Ora, a este respeito, preceitua-se no artigo 755.º, n.º 1, al. f), do Cód. Civil, que goza do direito de retenção o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º.

A efectivação desse direito de retenção depende da verificação de dois pressupostos fundamentais:

a) – Em primeiro lugar, que tenha ocorrido a tradição da coisa objecto da promessa da esfera do promitente-alienante para a do promitente-adquirente;

b) – Em segundo lugar, que ocorra o incumprimento do contrato-promessa imputável ao promitente-alienante, nos termos do artigo 442.º do CC.

Daqui resulta que para o direito surgir a lei não exige uma situação de posse jurídica do detentor sobre a coisa em causa, bastando uma mera tradição, tal como, sobre o assunto, se pronunciou o STJ, no seu acórdão de 19-04-2001 2001 (publicado na R.L.J. nº133-367 e segs, com Anotação favorável do Prof. Calvão da Silva, na mesma R.L.J. Ano 133 - pág. 370 e Ano 134 - pág. 21), ao referir o seguinte: “A tradição da coisa exprime, na disciplina dos direitos reais, a transmissão da detenção de uma coisa entre dois sujeitos de direito, sendo constituída por um elemento negativo (o abandono pelo antigo detentor) e um elemento positivo, a tradicionalmente chamada apprehensio (acto que exprime a tomada de poder sobre a coisa)”.

Como aí se refere, a alínea b), do artigo 1263.º, do C.C., na esteira de uma velha tradição romanista, confere igual valor à tradição material e à tradição simbólica.

A tradição é material quando, p. ex., o livreiro entrega em mão o livro ao comprador, ou o vendedor de uma casa leva o comprador a entrar nela, abandonando-a de seguida; será simbólica quando o vendedor de um apartamento entrega as chaves ao comprador, ou o vendedor de uma quinta entrega ao comprador os títulos ou os documentos que justificavam o seu direito, ou, como nos antigos costumes, lhe entregava uma porção de terra do prédio ou, p.ex., uma cepa de uma vinha.

A tradição material é, portanto, a realizada através de um acto físico de entrega e recebimento da própria coisa; a tradição simbólica é o resultado do significado social ou convencional atribuído a determinados gestos ou expressões.

Como refere Antunes Varela, in RLJ Ano 124.º, pp. 347 e segs. , tal tradição consiste na cedência da coisa prometida alienar de modo a proporcionar ao beneficiário da promessa o uso e/ou a fruição da mesma, com a amplitude que seja concretamente acordada, podendo reconduzir-se a uma mera detenção por parte daquele beneficiário, configurável, em princípio, com um atípico direito pessoal de gozo.

A tradição ou entrega da coisa prometida alienar, quando, como no presente caso, se trate de prédio urbano, pode manifestar-se através de diversificados modos de comportamento que revelem, à luz da sua significação social, segundo as regras da experiência, uma situação resultante de um elemento negativo traduzido no abandono da coisa pelo seu anterior detentor em correspondência com um elemento positivo consistente na apprehensio da mesma pelo novo detentor (cfr. Ac. STJ no proc. 3595/16.3T8GMR.G1.S1, de10.1.2019).

Nesse tipo de casos, como neste acórdão também se refere, tem sido considerada como tradição simbólica da coisa, por exemplo, a entrega das chaves de um prédio urbano, o que não significa, no entanto, que deva ainda assim ser entendido todo e qualquer acto de entrega de chaves, importando atentar no respectivo contexto, nomeadamente negocial.

De qualquer das formas, a tradição de que fala a alínea f), do nº 1, do art. 755 do CC, parece não se confundir com a posse e poder existir sem esta.

Acresce que, constituindo o segmento normativo a que alude o artigo 755.º, n.º1, alínea f) do CCivil, uma disposição que em termos materiais visa a tutela do consumidor, há, assim, que ter em atenção, na análise do caso concreto se se verificam os elementos que nos permitam concluir estar-se na presença de um contraente com as apontadas características.

Ora, a qualidade de consumidor está definida no n.º 1 do art. 2.º da Lei n.º 24/96 de 31/07.

Nos termos deste dispositivo, é consumidor a pessoa singular a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados exclusivamente a uso não profissional, por pessoa (singular ou colectiva) que exerça com caracter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.

É, assim, a finalidade do acto de consumo que determina, essencialmente, a qualificação do consumidor como sujeito do regime de benefício que aquele diploma instituiu e ainda os que lhe seguiram na senda da mesma protecção do consumidor, como os decretos-leis n.ºs 67/2003 de 8/04 e 84/2008 de 21/05, operando a transposição de Directivas da União Europeia.

Assim, perante a falta de qualquer referência literal no art. 755.º, n.º 1, al. f) quanto a este requisito, começou a ser defendido que o referido direito de retenção apenas poderia ser atribuído ao promitente-comprador que fosse consumidor no contrato em que o crédito é garantido pelo direito de retenção.

Como esse entendimento não era pacífico, o Supremo Tribunal de Justiça proferiu em 20-03-2014, acórdão de uniformização de jurisprudência, AUJ 4/2014, publicado no Diário da República, n.º 95, I série-A, de 19-05-2014, em que se fixou jurisprudência no sentido de que, em caso de incumprimento do contrato promessa por parte do administrador de insolvência do promitente vendedor, o promitente-comprador tem direito de retenção se revestir a qualidade de consumidor nesse contrato, do seguinte modo:

-«No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º, n,º 1, alínea f), do Código Civil.».

Na doutrina, o Professor Calvão da Silva, no seu livro “Venda de Bens de Consumo”, 4ª ed., 2010, Almedina, pág. 55 e segs. define o consumidor, como a pessoa que adquire um bem ou um serviço para uso privado – uso pessoal, familiar ou doméstico – de modo a satisfazer necessidade pessoais e familiares, mas não já aquele que obtém ou utiliza bens ou serviços para satisfação das necessidades da sua profissão ou empresa.

Ainda nas palavras do mesmo autor, in SSRN Eletronic Journal – September 2011, “a antiga dicotomia «comerciantes e não comerciantes» é seguida destoutra «profissionais e consumidores», para destacar os contratos de consumo no seio dos contratos civis. E assim a «summa divisio» contratos civis/contratos mercantis cede lugar à triologia contratos civis/contratos de consumo/contratos mercantis, com um campo de aplicação mais restrito para os primeiros – os contratos civis – na medida em que deles se autonomizaram há muito as relações entre comerciantes e se vão destacando mais recentemente as relações entre profissionais (geralmente comerciantes ou industriais) e consumidores.(…)».

Por sua vez, Fernando Dias Simões, in ‘O Conceito De Consumidor No Direito Português’, pg. 11/12, refere a este respeito que: «(…) Do Direito do Consumidor ficam excluídos, em conformidade, três tipos de situações. Em primeiro lugar, estão excluídos do Direito do Consumidor as relações jurídicas entre consumidores, que serão tratadas como meros contratos civis. (…) Também extravasam do campo de aplicação deste ramo jurídico as relações jurídicas entre profissionais ou empresas (normalmente contratos mercantis, de acordo com o artigo 2º do Código Comercial). (…) Por fim são reguladas pelo Direito do Consumidor as situações de auto-consumo – aqueles casos em que na mesma pessoa se reúnem as qualidades de produtor e de consumidor.

Já no Ac. STJ, de 17 de Novembro de 2015, considerou-se, além do mais, que «O conceito de consumidor que o referido AUJ acolheu foi o conceito restrito, funcional, segundo o qual consumidor é a pessoa singular, destinatário final do bem transaccionado, ou do serviço adquirido, sendo-lhe alheio qualquer propósito de revenda lucrativa»; de 16 de Fevereiro de 2016 (Relatora Clara Sottomayor) in www.dgsi.pt, tal como recentemente o Ac. STJ de 24 de Maio de 2016 no proc 3374/07.9TBGMR-C.G2.S1, num caso paralelo, in www.dgsi.pt.

Ora, in casu, tal como apurado, durante a primeira metade do ano de 2014, os credores A. S. e A. M. foram interpelando a insolvente, no sentido desta retomar a obra e concluí-la.

Revelando já problemas financeiros e de crédito que não lhe permitiam continuar os trabalhos de construção, entre a insolvente e os credores A. S. e A. M., foi acordado que estes procederiam à conclusão das obras no interior da fracção, a expensas suas, com posterior redução do preço acordado, entregando, assim, em 19 de Junho de 2014, a insolvente as chaves da fracção a esses credores, aqui recorridos, que passaram a ocupar de forma exclusiva, ali colocando materiais de construção civil e pequenas ferramentas, entrando e saindo da fracção, de dia e de noite, às horas que entendiam, aí levando pessoas, nomeadamente, empreiteiros e trabalhadores da construção civil, a fim de obterem orçamentos para a realização das obras no interior da fracção.

Acontece que, quando se preparavam para dar início às obras de conclusão dos acabamentos no interior da fracção, depararam-se com a penhora realizada no âmbito do Processo de Execução n.º 414/14.9TBVRL, da Secção de Execução de Chaves, do Tribunal Judicial da Comarca de ... (actualmente apenso A).

Certo é que os credores, aqui recorridos, interpelaram o administrador de insolvência, para o cumprimento do acordo, o que não foi aceite.

Daqui decorre que a promitente vendedora transmitiu aos ora recorridos a “posse” (poder de facto) da fracção prometida vender, ao entregar-lhes as chaves de acesso a esse andar, para que, assim, os promitentes-vendedores pudessem efectuar os acabamentos em falta, os quais passaram, a partir de então, a aceder ao prédio em causa, fazendo uso da chave que lhes foi entregue, à vista de toda a gente e sem oposição de ninguém.

Esse acesso tem, como tal, de ser interpretado como a expressão possível de domínio material sobre o espaço que não se resumiu a um simples acordo ou expressão verbal, sem consequências físicas, mas se materializou nos actos de detenção que, até aí, foram possíveis.

A não conclusão da construção não é causa de impedimento ou impossibilidade da tradição do andar, pois a entrega efectuada pela promitente vendedora aos promitentes compradores foi feita no estado em que o andar se encontrava, para os mesmos recorrentes passarem a ser os seus detentores, e não para de imediato o usarem ou habitarem, embora com a obrigação, para aqueles, de ainda efectuar os acabamentos em falta, no mesmo andar.

O que importa é a detenção da coisa, nas circunstâncias possíveis, face ao estado em que a construção se encontrava, e não a sua posse ou o uso da coisa, segundo a funcionalidade a que esta se destina.

Acresce que, no caso de promessa de compra e venda de um andar integrado num prédio a submeter ao regime de propriedade horizontal, a tradição exigida para o direito de retenção previsto no art. 755, n.º 1, al. f) do C.C. não necessita que a construção do andar prometido vender e do prédio em que se insere esteja concluída.

Basta a inequívoca expressão de abandono da coisa, por parte do transmitente, e a consequente expressão de tomada de poder material sobre mesma, por parte do beneficiário, como aconteceu no caso em apreço – Ac. STJ 1729/12.6TBCTB-B.C1.S1, de 25.4.2014, publicado no dgsi.

Consequentemente, a tradição da fracção ainda que meramente simbólica, efectuada a favor dos recorrentes, é válida e eficaz, integrando o direito de retenção destes, previsto no art. 755.º, n.º1, al. f), do C.C.

Tem, pois, o recurso de improceder, mantendo-se a decisão proferida.

IV- DECISÃO

Pelo exposto, acorda-se nesta secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães em julgar improcedente a apelação, mantendo, em consequência, a decisão proferida.

Custas pela Recorrente.

Registe e notifique.

TRG, 28.3.2019

(O presente acórdão foi elaborado em processador de texto pela primeira signatária)

Maria dos Anjos S. Melo Nogueira

Desembargador José Carlos Dias Cravo

Desembargador António Manuel Antunes Figueiredo de Almeida

Sumário

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Sumário

Texto Integral

I. Relatório

II- Objecto do recurso

III- O Direito

IV- DECISÃO