00618/07.0BEBRG-A - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O critério da reconstituição da situação actual hipotética só tem sentido quando vise salvaguardar efectivos direitos ou interesses da recorrente dos quais a mesma retire utilidade para sua esfera jurídica.

II. Não se mostrando como possível o repetir ou o devolver da prestação que foi realizada pela co-executada particular no lapso temporal decorrido então não se pode, sob pena de total desproporção e desequilíbrio da e na reconstituição da situação, determinar a reposição dos valores que entretanto foram recebidos enquanto correspectivo da prestação irrepetível.

III. A execução duma decisão judicial anulatória de acto ilegal consiste na prática pela Administração - a quem incumbe tirar as consequências da anulação - dos actos e operações materiais necessárias à reintegração da ordem jurídica violada de molde a que seja restabelecida a situação que o interessado tinha à data do acto ilegal e a reconstituir, se for caso disso, a situação que o mesmo teria se o acto não tivesse sido praticado.

IV. Em termos de princípio geral temos como dado adquirido que no âmbito da execução de decisões judiciais anulatórias a Administração deve procurar reconstituir a situação actual hipotética, actividade que passa pela realização, agora, do que se deveria ter realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, isto é, passa pela prática dos actos jurídicos e das operações materiais necessárias à mencionada reconstituição e pela eliminação da ordem jurídica de todos os efeitos positivos ou negativos que a contrariem.

V. A decisão judicial anulatória possui, por um lado, um efeito constitutivo o qual, por regra, consiste na invalidação do acto impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento.

VI. E detém, de igual modo, também um outro efeito que advém da força do caso julgado ou do dever de respeitar o julgado, denominado de efeito conformativo, preclusivo ou inibitório, dever esse que proíbe a reincidência, excluindo a possibilidade da Administração reproduzir o acto com as mesmas ilegalidades individualizadas e assim declaradas pelo juiz administrativo sob pena de incorrer em nulidade [cfr. art. 133.º, n.º 2, al. h) do CPA].

VII. Tal decisão judicial anulatória goza, ainda, dum outro efeito que é o da reconstituição da situação hipotética actual, também chamado de efeito repristinatório, efeito reconstitutivo ou reconstrutivo.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

“AGÊNCIA DE VIAGENS…, LDA.”, devidamente identificada nos autos, inconformada, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 24.03.2009, que julgou apenas parcialmente procedente a execução pela mesma movida contra MUNICÍPIO DE VILA NOVA DE FAMALICÃO e “T… - TRANSPORTES URBANOS DE …, LDA.”, ambos igualmente identificados nos autos, e que considerou “… as cláusulas do contrato celebrado em 23 de Junho de 2008 desconformes com os pontos 7 e 8 do art. 8.º do caderno de encargos (vício que já foi entretanto, expurgado) …”, determinou que “… mediante apresentação do recibo comprovativo do pagamento de honorários do mandatário, a executada proceda ao pagamento da percentagem em que decaiu nos autos principais …”, absolvendo “… ambas as executadas dos demais pedidos …”.

Formula a recorrente nas respectivas alegações (cfr. fls. 227 e segs. e correcção inserta a fls. 359 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

A. Os factos considerados na sentença são manifestamente insuficientes para a decisão de direito.

B. Estas deficiências da matéria de facto seleccionada, por omissão de factos com interesse para a decisão da causa, impõe uma anulação da sentença por deficiência quanto a pontos determinantes da matéria de facto, nomeadamente a matéria constante nos arts. 8.º, 9.º, 10.º, 15.º, 16.º, 20.º, 21.º e 29.º da petição de execução.

C. O douto Julgador a quo considerou que as cláusulas do contrato celebrado em 23/6/2008 desconformes com os pontos 7 e 8 do art. 8.º do caderno de encargos. Ou seja, efectivamente o contrato celebrado em 23/6/2008 seria nulo por violação do caso julgado (art. 133.º, n.º 2 al. h) do CPA).

D. Vício este que não poderia ser expurgado por um mero aditamento ao contrato de 23/6/2008 em que se corrigem os pontos desconformes com os pontos 7 e 8 do art. 8.º do caderno de encargos, pois os actos nulos não são susceptíveis de reforma.

E. A reintegração da ordem jurídica violada implica a necessidade de o executado Município praticar, com efeitos retroactivos, um novo contrato que substitua e sirva de base à reconstituição da situação actual hipotética. Porém, como já decorreu o prazo inicial do contrato celebrado, a conclusão lógica é a extinção do procedimento de concurso público por inutilidade ou impossibilidade (art. 112.º CPA),

F. Quer a deliberação camarária de 12/3/2008 que autorizou a celebração de um novo contrato de concessão quer o novo contrato de concessão de 23/6/2008 violam o dever da Administração reconstituir a situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado (art. 173.º CPTA) e o Acórdão pois este entendeu que o contrato deveria ter sido celebrado de acordo com as orientações do caderno de encargos; ou seja, pelo prazo de 10 anos, não prorrogáveis automaticamente.

G. Esta deliberação e este contrato violam:

- O art. 112.º do CPA: na medida em que renovam o procedimento do concurso quando o seu objecto (o contrato de concessão) se tornou impossível por decorrido o prazo inicial do contrato;

- O art. 115.º do DL 55/99 (aplicável por força do DL 390/82 e do art. 189.º do CPA): que estabelece um prazo para a celebração do contrato. Não é possível, decorridos mais de 10 anos da decisão de adjudicação, ser celebrado o contrato de concessão.

H. Acresce que, a não atribuição de eficácia retroactiva ao novo contrato de concessão representa uma verdadeira fraude ao decidido pelo Acórdão: que considerou ilegal o facto de se prorrogar automaticamente o contrato de concessão e defendeu que o prazo inicial só se poderia prorrogar por requerimento e mediante decisão expressa. Ora, em virtude desta nova deliberação e deste novo contrato para além do prazo inicial de 10 anos já decorrido, a executada concessionária tem o prémio de, a partir de 23/6/2008, ter direito a mais de 10 anos de exploração do serviço público de transportes, tornando-se na prática inútil uma acção que foi julgada procedente.

I. Ainda que se considere que a deliberação de 12/3/2008 e o contrato de concessão de 23/6/2008 não são ilegais quanto ao prazo, importa ainda salientar que o novo contrato de concessão volta a repetir os vícios que determinaram a anulação:

- Continua a omitir-se a utilização de unidades para deficientes motores e a obrigação do concessionário não agravar os níveis de poluição;

- Introduz-se um novo tarifário que não respeita a proposta apresentada pela executada contra-interessada. Ou seja, se existe ainda interesse em celebrar um novo contrato de concessão, decorridos mais de dez anos depois da adjudicação, este ainda ter-se-á que regular pelas normas do concurso, nomeadamente, ter-se-á que aplicar o sistema tarifário de acordo com a proposta da adjudicatária e não de acordo com uma actualização que esta entende ser conveniente.

J. Ao contrário do decidido na sentença em apreço, para reintegração da ordem jurídica violada, o Recorrido Município deveria ter ordenado a devolução das quantias pagas desde 24/1/2007 respeitantes ao passe sénior feliz (2.200 passes mensais) …”.

O executado Município apresentou contra-alegações (cfr. fls. 294 e segs.), nas quais termina concluindo do seguinte modo:

“...

1.ª A sentença recorrida não é nula, designadamente por carência de fundamentos de facto.

2.ª Para ficar a constar da motivação fáctica da sentença da 1.ª instância a matéria alegada nos arts. 8.º e 9.º da petição de execução, bastará dar por integralmente reproduzidos, nos pontos 4 e 5 dos “Factos” seleccionados na sentença, os documentos aí referidos

3.ª A matéria alegada nos arts. 10.º e 29.º, 2.ª parte, é meramente conclusiva, não podendo figurar num elenco de factos justificativos da decisão.

4.ª Os factos alegados nos arts. 15.º e 21.º constam do Acórdão exequendo, dado por integralmente reproduzido nos pontos 1, 2 e 4 (1.º) da fundamentação de facto da sentença, pelo que não carecem de ser textualmente vertidos nessa motivação.

5.ª O facto narrado no art. 16.º não está totalmente provado, designadamente por confissão.

6.ª Os factos alegados nos arts. 20.º e 29.º, 1.ª parte, reproduzem o que consta do contrato de concessão aludido no ponto 5 da fundamentação de facto da sentença, bastando dar o contrato por integralmente reproduzido nesse ponto para que tais factos a passem a integrar.

7.ª A omissão, no texto inicial do contrato de concessão renovatório, dos pontos 7 e 8 do artigo 8.º do caderno de encargos foi devidamente sanada pela escritura pública de 09 de Outubro de 2008, que aditou esses pontos à cláusula sexta do contrato, como números 4 e 5.

8.ª Esta escritura não constituiu uma reforma do contrato de concessão tal como foi outorgado em 23 de Junho de 2008.

9.ª As ilegalidades imputadas pela recorrente à deliberação camarária de 12.03.2008 e ao contrato de concessão de 23.06.2008 não podem ser conhecidas no processo executivo, por envolverem questões novas, não conhecidas no Acórdão exequendo.

10.ª O procedimento de concurso público de concessão não se extinguiu por inutilidade ou por impossibilidade, nem o objecto do contrato ou a sua celebração se tornaram impossíveis.

11.ª O contrato de concessão celebrado em 09.09.1997 foi anulado apenas por não obedecer ao que constava do caderno de encargos, mantendo-se na ordem jurídica a bondade da adjudicação da concessão à contra-interessada.

12.ª Ao celebrar o contrato de concessão de 23.06.2008, o Município recorrido limitou-se a executar a decisão anulatória, sem violação do caso julgado e sem qualquer fraude ao decidido no Acórdão.

13.ª A finalidade a que se destinou o procedimento do concurso e a decisão que adjudicou a concessão à contra-interessada continuam a mostrar-se possíveis e úteis para o Município e para os seus munícipes.

14.ª O Dec. Lei n.º 55/99 prevê a aplicação do regime nele consagrado apenas às concessões de obras públicas, e não a quaisquer outras.

15.ª O prazo previsto no art. 115.º desse diploma é meramente ordenador, sem que a sua inobservância redunde em ilegalidade substancial do contrato que venha a ser celebrado após o decurso desse prazo.

16.ª O contrato de concessão celebrado em 23.06.2008, integrado pelo aditamento de 09.10.2008, prevê entre as suas cláusulas a obrigação do concessionário de promover a utilização de pequenas unidades para facilitar o movimento de deficientes motores, bem como de não agravar os níveis de poluição e, se possível, de diminuí-los.

17.ª A questão suscitada pela recorrente quanto à introdução nesse contrato de um novo tarifário que não respeita a proposta apresentada pela contra-interessada não pode ser conhecida no processo executivo, por envolver um aspecto novo que não foi conhecido no Acórdão exequendo.

18.ª As tarifas vertidas no n.º 3 da cláusula sétima do contrato de concessão renovatório resultaram de uma proposta da contra-interessada que, depois de apreciada pelo Município, foi por ele aceite.

19.ª O Município recorrido não está obrigado a praticar um acto que determine a devolução pela contra-interessada de todas as quantias recebidas a coberto do Passe Sénior Feliz.

20.ª Uma decisão judicial que, no processo executivo, ordenasse a prática desse acto poria em causa o princípio constitucional da divisão de poderes …”.

A co-executada “T …” formulou também contra-alegações (cfr. fls. 314 e segs.), onde conclui nos termos seguintes:

“...

A. A sentença recorrida fundamentou-se na ponderação de todos os elementos probatórios colhidos nos autos e na sua correcta valoração segundo o direito vigente.

B. Os factos considerados na sentença são suficientes para a decisão proferida pelo douto julgador a quo.

C. Sempre será de realçar o facto de que - ainda que não houvessem sido enunciados pelo douto julgador a quo todos os factos provados - o que manifestamente não ocorreu, in casu - tal não implicaria a nulidade da sentença.

D. Ainda que a sentença fosse nula - o que expressamente não se concede - tal não implicaria que este Tribunal Superior não conhecesse do objecto do presente recurso.

E. Como bem se afirma na douta decisão em crise, a verdade é que, no tocante à “bondade da adjudicação” à segunda executada ou do concurso que a obrigou, “a exequente - ora recorrente - insiste em obter provimento, em sede executiva, numa questão que se encontra precludida pela simples leitura do aresto do Tribunal Administrativo Central do Norte”.

F. O referido Acórdão exequendo refere expressamente que “tendo sido determinada a anulação do contrato de concessão por não obedecer ao caderno de encargos, a consequência da anulação do contrato não põe em causa a bondade da adjudicação ao aqui recorrido particular da referida concessão, nem a validade do referido concurso que por isso se mantém na ordem jurídica.”

G. Cumpriu a Administração, com o contrato celebrado em 23 de Junho de 2008 e posterior aditamento ao mesmo, de 9 de Outubro de 2008, o dever que lhe é imposto de respeito pelo caso julgado e emissão de novo acto expurgado das invalidades/ilegalidades que o Tribunal lhe asseverou.

H. No que diz respeito à pretendida devolução das quantias pagas ao abrigo da deliberação camarária de 24 de Janeiro de 2007, atendendo a que se trata de um contrato de execução continuada, os efeitos da sua invalidade só se produzirão necessariamente para o futuro.

I. Resulta inequivocamente um nexo de causalidade adequado entre o Protocolo Cartão Sénior Feliz e os avultados investimentos que a contra-interessada se viu obrigada a efectuar para cumprimento das obrigações assumidas no âmbito do referido protocolo, que foram integral e rigorosamente cumpridas, no espírito de boa fé, colaboração e respeito contratual por que sempre pautou a sua conduta na relação negocial que estabeleceu com a Câmara Municipal.

J. A reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado aplica-se, obviamente, a ambas as partes. A situação da contra-interessada T…, enquanto contraparte, não pode deixar de ser igualmente reconstituída, como se o acto anulado não tivesse sido praticado.

K. A deliberação camarária de 24/01/2007 sempre seria considerada um acto consequente da primeira deliberação anulada, tomada em 09/02/2005, pelo que teria a contra-interessada “(…) o direito a conservar a respectiva situação jurídica quando os danos que para ele resultariam forem (…) manifestamente desproporcionados em relação à utilidade que, para o beneficiário da anulação, resultaria da solução contrária (…) sendo que, neste caso, a posição dos beneficiários de boa fé dos actos consequentes prevalece sobre a do interessado que obteve a anulação (…)” (Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”), ou se assim não se entendesse, o direito a ser indemnizada pelos danos sofridos em consequência de tal anulação, nos termos do disposto no n.º 3 do art. 173.º do CPTA.

L. Por tudo o exposto, a decisão em crise não violou nenhuma das normas invocadas pela recorrente, tendo delas feito uma correcta e adequada interpretação …”.

O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA não apresentou qualquer parecer/pronúncia (cfr. fls. 349 e segs.).

Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º todos do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”.

As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida enferma, por um lado, de erro no julgamento de facto por insuficiência da que se mostra fixada [reexame deste julgamento ao abrigo do disposto no art. 712.º, n.ºs 1, als. a) e c) e 4 do CPC quanto à alegação vertida nos arts. 08.º, 09.º, 10.º, 15.º, 16.º, 20.º, 21.º e 29.º da petição de execução (abreviadamente «p.e.»)] e, por outro, de erro de julgamento de direito traduzido na incorrecta e ilegal aplicação, mormente, dos arts. 112.º, 133.º, n.º 2, al. h) e 137.º do CPA, 173.º do CPTA, e 115.º do DL n.º 55/99 (aplicável ex vi DL n.º 390/82 e art. 189.º CPA) [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Da decisão recorrida [corrigido lapso de numeração nela existente - em que passou do «n.º 2» para o «n.º 4» e se voltou depois ao «n.º 3» com repetição do «n.º 4» -, com necessária e consequente correcção da remissão do n.º VIII) para o n.º VII) e não VI)] resultaram provados os seguintes factos:

I) Por Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, datado de 14.02.2008, foi dado provimento parcial ao recurso interposto de acórdão deste Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, aí se proferindo a seguinte decisão:

“…

a) Conceder parcial provimento ao recurso;

b) Conceder parcial provimento ao processo de contencioso pré-contratual anulando o contrato de concessão celebrado entre o Município de Via Nova de Famalicão e a T… assim como as deliberações camarárias de 9 de Fevereiro de 2005 e de 24 de Janeiro de 2007.

c) Julgar improcedentes os pedidos de abertura de novo concurso e de indemnização formulados em 1.ª instância.

Custas por recorrente e recorrido na proporção do vencimento com custas reduzidas a metade …” (cfr. Acórdão constante quer dos presentes autos - junto com a p.i. - quer dos autos principais, e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).

II) Tal decisão estribou-se apenas na desconformidade entre tais deliberações camarárias/disposições constantes da minuta do contrato celebrado entre as executadas e as disposições do caderno de encargos (cfr. Acórdão constante quer dos presentes autos - junto com a p.i. - quer dos autos principais, e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).

III) O Tribunal Central Administrativo, no aresto em questão, decidiu não conceder provimento ao recurso na parte em que pretendia ver questionada a “bondade da adjudicação” à 2.ª executada ou do concurso no âmbito da qual esta teve lugar, mais, concluindo que “nunca poderia vir a ser adjudicada a concessão” à aqui exequente. (cfr. fls. 19 do Acórdão constante quer dos presentes autos - junto com a p.i. - quer dos autos principais, e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos efeitos legais).

IV) Em 09.07.2008, a Exequente requereu ao Presidente da Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão que fossem praticados os actos necessários a execução do Acórdão e a sua notificação dos mesmos (cfr. doc. n.º 02 que se junta e se dá por reproduzido).

V) Em resposta a este requerimento, a Exequente foi notificada, em 01.08.2008, que a Câmara Municipal na sua reunião ordinária de 12.03.2008 deliberou autorizar a realização de novo contrato de concessão de serviço público de transportes urbanos de Vila Nova de Famalicão com a sociedade “T…, Ld.ª”, desta feita nos termos do caderno de encargos.

VI) A Exequente foi também notificada do novo contrato de concessão que foi outorgado em 23.06.2008.

VII) Este novo contrato não respeitava os pontos 7 e 8 do art. 8.º do caderno de encargos: “… o concessionário deve promover a utilização de pequenas unidades para facilitar a movimentação de deficientes motores (n.º 7 do art. 8.º), o concessionário não deve agravar os níveis de poluição e se possível deve diminui-los (n.º 8 do art. 8.º) …”.

VIII) Por escritura pública celebrada em 09.10.2008 foi reduzido a escrito “Aditamento ao Contrato de Concessão do Serviços Público de Transportes de Vila Nova de Famalicão”, que inclui na sua cláusula sexta, como números 4 e 5, aqueles pontos do Caderno de Encargos, referidos em VII) (cfr. doc. n.º 03 junto com a oposição e que aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais).

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3.2. DE DIREITO

Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional interposto.

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF de Braga em apreciação da pretensão deduzida pela exequente, aqui ora recorrente, contra o “Município de Vila Nova de Famalicão” e a co-executada “T …” [pretensão consubstanciada em: “… A) O Executado Município devia praticar um acto administrativo de sentido contrário ao anulado que o substitua e sirva de base a reconstituição da situação actual hipotética. Acto este que deve determinar que a Executada contra-interessada não tem direito ao pagamento de 2.200 passes mensais e que terá que devolver todas as quantias recebidas desde 24/1/2007 respeitantes ao Passe Sénior Feliz; B) Também e necessário a eliminação dos actos consequentes do acto legal, nomeadamente o acordo de colaboração celebrado entre os Executados na sequência da deliberação anulada; C) A reintegração da ordem jurídica violada implica a necessidade de o executado Município praticar, com efeitos retroactivos, um novo contrato que substitua e sirva de base a reconstituição da situação actual hipotética. Porém, como já decorreu o prazo inicial do contrato celebrado, a conclusão lógica é a extinção do procedimento de concurso público por inutilidade ou impossibilidade (art. 112.º CPA); declarando-se a nulidade, por violação do caso julgado, da deliberação da Câmara Municipal de 12/3/2008 que deliberou autorizar a realização de novo contrato de concessão de serviço público de transportes urbanos de Vila Nova de Famalicão com a sociedade T …, nos termos do caderno de encargos e do novo contrato de concessão que foi outorgado em 23/6/2008 (cfr. doc. n.º 3). D) Ou subsidiariamente ao referido na alínea C), se existe ainda interesse em celebrar um novo contrato de concessão, decorridos mais de dez anos depois da adjudicação, este ainda ter-se-á que regular pelas normas do concurso, nomeadamente, ter-se-á que aplicar o sistema tarifário de acordo com a proposta da adjudicatária e não de acordo com uma actualização que esta entende ser conveniente. … A pagar … Exequente a quantia de 4.369,08 € (quatro mil trezentos e sessenta e nove e oito cêntimos) a título de danos patrimoniais, acrescida de juros …”], concluiu no sentido da parcial procedência da execução [apenas quanto à consideração de que as cláusulas do contrato celebrado em 23.06.2008 se mostravam desconformes com os pontos 7 e 8 do art. 08.º do CE ilegalidade que, entretanto, terá sido “expurgada”, mais determinando “… que, mediante apresentação do recibo comprovativo do pagamento de honorários do mandatário, a executada proceda ao pagamento da percentagem em que decaiu nos autos principais …”], absolvendo os executados dos demais pedidos

3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE

Reagindo contra tal decisão insurge-se a exequente contra o ali julgado, sustentando haver o tribunal “a quo” incorrido em erro no julgamento de facto e de direito concluindo no sentido da total procedência da sua pretensão executiva.

3.2.3. DO RECURSO JURISDICIONAL

3.2.3. 1. DO ERRO JULGAMENTO DE FACTO

Sustenta, nesta sede, a exequente que a decisão judicial impugnada não considerou a alegada factualidade vertida sob os arts. 08.º, 09.º, 10.º, 15.º, 16.º, 20.º, 21.º e 29.º da p.e., factualidade essa que se imporia atender, após reapreciação por este Tribunal, para um correcto julgamento da pretensão formulada.

Apreciemos.

Presente a factualidade atrás fixada afigura-se-nos como relevante, para sua melhor precisão e consideração à luz das questões a apreciar nos autos e das várias soluções plausíveis, a inclusão e reprodução do teor da deliberação camarária de 12.03.2008 (aludido em parte no art. 08.º da p.e.), do contrato de concessão outorgado em sua sequência (aludido parcialmente nos arts. 09.º e 20.º da p.e.), bem como ainda do teor do programa do concurso aberto em 1997 para «Adjudicação da concessão do serviço público de transportes urbanos de Vila Nova de Famalicão» e respectivo caderno de encargos (referido também no art. 10.º da p.e.), do teor do contrato concessão outorgado em seu desenvolvimento (invocado no art. 21.º da p.e.) e das deliberações camarárias tomadas em 09.02.2005 e 24.01.2007 e que foram anuladas pelo acórdão exequendo (referidas no art. 15.º da p.e.), na certeza de que tal reprodução e um pertinente e concatenado enquadramento dos factos [que em parte até já constavam dos factos provados no acórdão exequendo], permitirão lograr obter aquele desiderato, afastando-se, desta feita, o que demais se alega/sustenta nos arts. 08.º, 09.º, 10.º, 15.º, 20.º, 21.º e 29.º daquela petição executiva quer por desnecessário [cfr., por exemplo, o teor dos n.ºs V) e VII) dos factos apurados], quer ainda pelo seu carácter conclusivo.

Quanto ao alegado no art. 16.º da mesma petição temos que se trata, por um lado, de realidade controvertida entre as partes e como tal não passível de inserção nos factos tidos como assentes (cfr., nomeadamente, arts. 13.º e segs. da contestação do co-executado Município) e, por outro lado, afigura-se-nos constituir matéria que não se releva como necessária ou imprescindível para a decisão da causa e pretensão executiva “sub judice”.

Procede, assim, em parte este fundamento impugnatório termos em que se adita e passa a integrar a factualidade assente a seguinte realidade factual:

IX) O co-executado Município Vila Nova de Famalicão, através de deliberação tomada pela edilidade em 11.11.1996, aprovou o programa de concurso («PC«) e caderno de encargos («CE») tendo em vista a realização de concurso público para a “Adjudicação da concessão do serviço de transportes urbanos de Vila Nova de Famalicão” (cfr. fls. 17 a 32 dos autos sob o n.º 618/07.0BEBRG apensos que aqui se dão por integralmente reproduzidas), resultando, mormente, do art. 02.º do «CE» que a “… concessão é feita pelo prazo de 10 anos a contar da data da celebração do respectivo contrato, nele se incluindo os sábados, domingos e feriados …” (n.º 1), sendo que findo “… este prazo, a Câmara Municipal poderá, a requerimento do concessionário entregue com a antecedência mínima de uma ano em relação ao termo do período em curso, a prorrogação do prazo inicial da concessão, mediante as alterações que a Câmara Municipal entender convenientes, por períodos de cinco anos, até ao máximo de dois períodos …” (n.º 2); do art. 08.º que os veículos “… a utilizar pelo concessionário na exploração do serviço serão obrigatoriamente do tipo urbano …” (n.º 1), “… devem obedecer ao melhor conforto e segurança …” (n.º 2), sendo que o “… concessionário deve promover a utilização de pequenas unidades para facilitar o movimento de deficientes motores, desde que tal se justifique …” (n.º 7) e não “… deve agravar os níveis de poluição e se possível deve diminuí-los …” (n.º 8); e do art. 09.º que o “… concorrente deve apresentar várias alternativas de títulos de transporte no que diz respeito aos passes pré-comprados …” (n.º 2), que os “… títulos de transporte (à excepção do bilhete simples) devem contemplar um desconto bonificado para estudantes, idosos e pensionistas …” (n.º 3), sendo que os “… concorrentes têm que indicar o tipo de títulos de transporte, zonas, tarifas e descontos a praticar, que terão que ter em conta o factor social do transporte urbano …” (n.º 4). X) Na sequência da deliberação da edilidade de 19.05.1997 foi adjudicado ao agrupamento de empresas constituído pela “R...., SA”, “J.... e Filhos, Lda.” e “S.... Viagens Turismo, Lda.” (que viriam a constituir sociedade com a designação “T…, Lda.”) o objecto de concurso referido em IX), vindo a ser outorgado, em 09.09.1997, acordo escrito denominado de “Contrato de Concessão do Serviço Público de Transportes Urbanos de Vila Nova de Famalicão” com o teor inserto a fls. 36 a 44 dos autos supra aludidos e que aqui se tem por integralmente reproduzido, ressaltando do seu clausulado, mormente, que a “… concessão é feita pelo prazo de 10 (dez) anos a contar desta data …” (1.ª-1), sendo que findo “… o prazo, considerar-se-á sucessiva e automaticamente prorrogado por um período de 5 (cinco) anos, até atingir o máximo de 20 (vinte), se o Município ou o Concessionário não notificarem, a contraparte com a antecedência mínima de 1 (um) ano, de que desejam dar por finda a concessão …” (1.ª-2).

XI) A Câmara Municipal de Vila Nova de Famalicão deliberou por maioria, em 09.02.2005, “… aprovar a criação do passe Sénior Feliz, nas condições supra expostas, devendo as minutas dos acordos a celebrar com as empresas operadoras de transportes colectivos de passageiros serem previamente submetidas a deliberação do executivo camarário antes de outorgadas …” (cfr. doc. n.º 06 junto com a p.i. dos autos sob o n.º 618/07.0BEBRG apensos que aqui se dá por integralmente reproduzido).

XII) A mesma edilidade deliberou por maioria, em 24.01.2007, “… aprovar a criação do passe Sénior Feliz, nas condições propostas e conforme descritas no acordo de colaboração apresentado, bem como autorizar a respectiva despesa até ao montante de 175.000 € (cento e setenta e cinco mil euros) …” [cfr. doc. n.º 07 junto com a p.i. dos autos atrás referidos e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido].

XIII) Aquela mesma edilidade, considerando proposta inserta a fls. 78/79 dos presentes autos e cujo teor aqui se tem por reproduzido, emitiu em 12.03.2008 deliberação, por maioria, com a qual pretendia dar execução ao julgado anulatório referido em I) e III) com o seguinte teor: “… autorizar a realização de novo contrato de concessão com a adjudicatária, nos termos do caderno de encargos aprovado nas deliberações referidas, bem como conceder poderes ao Senhor Presidente da Câmara Municipal para esse efeito …”.

XIV) Na sequência da deliberação da edilidade referida em XIII) foi outorgado, em 23.06.2008, acordo escrito denominado de “Contrato de Concessão do Serviço Público de Transportes Urbanos de Vila Nova de Famalicão” com o teor inserto a fls. 95 a 104 dos presentes autos, que aqui se tem também por integralmente reproduzido, ressaltando do seu clausulado, mormente, que a “… concessão é feita pelo prazo de 10 (dez) anos a contar desta data …” (1.ª-1), sendo que findo “… o prazo da concessão previsto no número anterior, a Câmara Municipal poderá permitir, a requerimento, do concessionário entregue com a antecedência mínima de um ano em relação ao termo do período em curso, a prorrogação do prazo inicial da concessão, mediante as alterações que a Câmara Municipal entender convenientes, por períodos de cinco anos, até ao máximo de dois períodos …” (1.ª-2); que o “… concessionário obriga-se a ter várias alternativas de títulos de transporte no que diz respeito a passes e títulos pré-comprados …” (7.ª-1), os “… títulos de transporte devem ter em conta o factor social do transporte urbano, devendo contemplar, à excepção do bilhete simples, um desconto bonificado para estudantes, idosos e pensionistas …” (7.ª-2), o “… concessionário, tendo em conta o disposto nos números seguintes, obriga-se a possuir pelo menos, os seguintes espécimes de títulos: a) Bilhetes simples (tarifa de motorista), …; b) Módulos de 10 bilhetes pré-comprados (Multiviagens) …; c) Passe social, passes nominais, válidos durante um mês sem limites de viagens …; d) Passe Reformado e 3.ª Idade …” (7.ª-3).

3.2.3. 2. DA VIOLAÇÃO DO ART. 173.º CPTA [ausência de ordem de reposição/devolução dos valores auferidos pela co-executada concessionária desde 24.01.2007 respeitantes ao «Passe Sénior Feliz»]

Invoca, por outro lado, a recorrente que a decisão judicial em crise incorreu em erro de julgamento porquanto foi proferida com preterição do disposto no normativo em referência já que deveria ter sido ordenada a reposição retroactiva dos valores auferidos na sequência da deliberação anulada e não apenas após a decisão judicial anulatória e para ter efeitos para o futuro.

Vejamos.

A decisão judicial recorrida aceitou como acertado que a execução do acórdão anulatório no que tange à ilegalidade da deliberação de 24.01.2007 no segmento da aquisição mensal dum mínimo de 2200 passes [«Passe Sénior Feliz»] passasse apenas pela sua consideração após a data de anulação e para o futuro, visto ter entendido estar-se perante contrato de execução continuada em que houve correspectividade de prestações não passíveis de serem eliminadas retroactivamente.

A pretensão da recorrente em assegurar a reposição integral dos valores liquidados na sequência da deliberação ilegal anulada mostra-se inserida naquilo que, como vimos supra, se denomina de efeito repristinatório da decisão judicial anulatória, que tal como referimos imporia a reconstituição da situação que teria existido se a deliberação tivesse sido praticada sem a ilegalidade. Além do efeito constitutivo, traduzido na destruição dos efeitos do acto, a anulação tem inerente a reconstituição, no presente e para o futuro, da situação jurídica anterior, tal com ela existia no momento em que o acto foi praticado.

Como primeira nota temos, desde logo, que salvo melhor juízo não assistirá legitimidade/interesse à recorrente na efectivação exequenda desta pretensão porquanto na respectiva esfera jurídica inexiste qualquer direito ou interesse legalmente protegido que a invista num poder de controlo e/ou de fiscalização financeiro das despesas da autarquia executada, não retirando para si ou para a posição jurídica que detém qualquer proveito ou provento na efectivação duma tal ordem de reposição retroactiva dos valores liquidados em questão. O critério da reconstituição da situação actual hipotética só tem sentido quando vise salvaguardar efectivos direitos ou interesses da recorrente dos quais a mesma retire utilidade para sua esfera jurídica.

Mas ainda que assim não se considere temos, também, que a sua pretensão não pode proceder, não lhe assistindo razão.

Na verdade, em função do tipo de relações que por vezes estão em causa e por decorrência do decurso do próprio tempo nem sempre é possível ou necessário a reconstituição da situação actual hipotética em que se traduz o efeito repristinatório.

Em muitas situações, ao abrigo do acto inválido, podem constituir-se situações de facto e situações jurídicas que, pela natureza das coisas ou pela prevalência de certos princípios, como a da protecção da confiança de terceiros ou da proporcionalidade, não é possível apagar.

Com efeito, tem de se reconhecer que o acto inválido foi praticado, existiu pelo menos durante um determinado lapso ou período de tempo, e que o mesmo condicionou, estruturou ou moldou certas condutas que se tornaram irreversíveis, pelo que a eliminação dos seus efeitos típicos não pode atingir essas situações. É que na situação vertente a co-executada particular realizou, durante o período em que se manteve na ordem jurídica a deliberação ilegal/inválida de 24.01.2007, a sua contraprestação decorrente daquela deliberação e do contrato/protocolo que veio a ser outorgado na sua sequência prestação essa que tem como correspectivo o pagamento por parte do co-executado Município da quantia relativa à aquisição mensal dum mínimo de 2200 passes [«Passe Sénior Feliz»]. Daí que não se mostrando como possível o repetir ou o devolver da prestação que foi realizada pela co-executada particular naquele lapso temporal à própria então não se pode, sob pena de total desproporção e desequilíbrio da e na reconstituição da situação, determinar a reposição dos valores que entretanto foram recebidos enquanto correspectivo da prestação irrepetível.

Refere M. Aroso de Almeida, a propósito da remoção das consequências produzidas no passado dum acto anulado de execução continuada ou de eficácia duradoura, que “… do princípio da proporcionalidade decorre sobretudo a ideia de que a anulação não exige, por definição, a queda de todos os actos e factos jurídicos que, tendo surgido como consequência directa ou indirecta da situação gerada pelo acto inválido, não têm de ser necessariamente removidos para que, a partir do momento da anulação, se restabeleça a situação que deve existir na ausência do acto inválido. Na medida em que - como sucede na generalidade dos casos - à execução da sentença de anulação não obste a manutenção dos efeitos decorrentes de situações duradouras, que se tenham verificado e consumado no passado, a adequação da situação de facto à situação de direito decorrente da anulação apenas exige que a Administração estabeleça, no presente e para o futuro, «uma situação conforme àquela que se teria tido se o facto produtivo [a anulação] se tivesse verificado no passado», colocando (para o futuro) «a relação jurídica criada pelo acto anulado, naquela posição de direito em que se teria encontrado se não tivesse intervindo o acto anulável». … «o valor da estabilidade dos actos e efeitos jurídicos limita a relevância da mudança originada pela retroacção», pelo que, se ou na medida em que «os actos e as relações jurídicas a que deram lugar já se esgotaram no período em que vigorou a regulamentação do acto anulado (…) não se vê razão para os destruir retroactivamente» …” (in: “Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes”, págs. 305 e 306).

E mais adiante conclui o mesmo Professor que “… não se afigura exacta a tradicional e corrente afirmação segundo a qual a pronúncia anulatória, como produz efeitos retroactivos, faz com que tudo se passe como se o acto anulado nunca tivesse sido praticado. Na verdade, não se pode deixar de ter em conta que o acto foi praticado e, portanto, que existiu, exprimindo uma intenção reguladora da entidade que o praticou; e que o acto produziu efeitos durante o período mais ou menos dilatado no tempo, pelo que, durante esse tempo, ele se impôs aos respectivos destinatários, com a cobertura do ordenamento jurídico, que o permitiu e determinou. A existência do acto condicionou, portanto, a actuação dos diversos envolvidos, fazendo com que eles adoptassem condutas distintas daquelas que provavelmente teriam adoptado se o acto não tivesse sido praticado.

…, o império da legalidade e, portanto, o imperativo de sancionar os actos administrativos inválidos não é o único valor ao qual a ordem jurídica deve atender neste contexto. Há, também, que ter em conta as exigências que decorrem dos princípios da proporcionalidade, da estabilidade e segurança jurídicas e da protecção da confiança de terceiros de boa fé, que podem justificar ou mesmo impor que não se abstraia da circunstância real de que o acto anulado existiu e produziu efeitos. Em muitos casos, impõe-se, pois, mesmo após a anulação, reconhecer a relevância jurídica - que não, apenas, de mero facto - do acto anulado, para o efeito de admitir a conservação, integral ou parcial, de efeitos por ele produzidos …” (in: ob. cit., pág. 835).

Assim e voltando à realidade em presença aquilo que Administração poderia fazer para reconstituir a situação de facto antecedente era apenas estabelecer, no presente e para o futuro, uma situação conforme aquela que teria existido se o acto anulado não tivesse sido praticado.

Ora, no caso concreto e no segmento aqui em causa [anulação da aquisição mensal dum mínimo de 2200 passes - «Passe Sénior Feliz»] temos que à luz da deliberação da edilidade de 12.03.2008, com a qual se pretendeu dar execução à decisão judicial anulatória, a reintegração da situação jurídica ilegalmente alterada pelo acto anulado passaria apenas pela sua consideração no presente e para o futuro, deixando de se proceder desde a anulação judicial a qualquer liquidação ao abrigo daquele protocolo/contrato.

Tal posicionamento de harmonia com tudo o atrás expendido, dever considerar-se como acertado e assim não assiste razão à recorrente na crítica que nesse âmbito faz à decisão judicial recorrida, improcedendo este fundamento de recurso.

3.2.3. 3 DA VIOLAÇÃO DO CASO JULGADO [ARTS. 133.º, N.º 2, AL. H) e 137.º CPA]

Sustenta, também, a recorrente que a decisão judicial em crise e os termos em que a mesma se mostra proferida viola o caso julgado e infringe os normativos aludidos em epígrafe porquanto o contrato outorgado em 23.06.2008 desrespeita o julgado firmado por este Tribunal quanto aos pontos 7 e 8 do art. 08.º do «CE» não podendo o aditamento feito em 09.10.2008 sanar a ilegalidade praticada com a celebração do contrato em 23.06.2008.

Vejamos.

A execução duma decisão judicial anulatória de acto ilegal consiste na prática pela Administração - a quem incumbe tirar as consequências da anulação - dos actos e operações materiais necessárias à reintegração da ordem jurídica violada de molde a que seja restabelecida a situação que o interessado tinha à data do acto ilegal e a reconstituir, se for caso disso, a situação que o mesmo teria se o acto não tivesse sido praticado.

Com efeito, em termos de princípio geral temos como dado adquirido que no âmbito da execução de decisões judiciais anulatórias a Administração deve procurar reconstituir a situação actual hipotética, ou seja, deve procurar repor a situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado de molde a que a ordem jurídica seja reintegrada, actividade que passa pela realização, agora, do que se deveria ter realizado se a ilegalidade não tivesse inquinado o procedimento, isto é, passa pela prática dos actos jurídicos e das operações materiais necessárias à mencionada reconstituição e pela eliminação da ordem jurídica de todos os efeitos positivos ou negativos que a contrariem.

Vista a factualidade que se mostra apurada nos autos temos que no caso vertente não se descortina assistir razão à recorrente neste âmbito.

Com efeito, ao invés do sustentado pela recorrente do facto de do contrato outorgado em 23.06.2008 não resultar como cumprida integral e cabalmente a decisão judicial anulatória exequenda no que tange ao julgamento feito quanto à ilegalidade relativa à infracção dos pontos n.ºs 7 e 8 do art. 08.º do «CE» [realidade esta que se mostra consensual nos autos], não deriva a impossibilidade das partes contratantes efectuarem um aditamento com o qual visem corrigir tal erro/omissão.

É que impondo-se às partes contratantes o cabal e pleno cumprimento do julgado anulatório em decorrência, mormente, do efeito conformativo, preclusivo ou inibitório que deriva do caso julgado firmado na ordem jurídica então temos que sobre as mesmas impendia o dever de desenvolverem todos os actos e operações tendentes a lograr prosseguir aquele desiderato, ou seja, teriam de celebrar ou outorgar o contrato ou o(s) aditamento(s) necessário(s) à total observância da decisão judicial anulatória. Enquanto esta não se mostrasse devidamente executada, com cumprimento dos comandos nela vertidos, sobre as partes mantinha-se e mantém-se o dever de execução do julgado, pelo que tais actos e operações, mormente, o levado a cabo em 09.10.2008, ao invés do invocado pela recorrente, mais não é do que o visar ou o tentar cumprir tal julgado quanto a ilegalidade que reconhecidamente se mantinha e assim trata-se de acto praticado em obediência ao caso julgado firmado. Note-se que inexistem substanciais diferenças entre a correcção com o aditamento ao contrato feita voluntariamente e ainda antes de decisão judicial e aquela que teria de existir em cumprimento do julgado exequendo determinando a celebração de novo contrato ou dum aditamento aquele que havia sido outorgado.

Improcede, face ao exposto, este fundamento de impugnação.

3.2.3. 4 DA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 173.º CPTA, 112.º CPA e 115.º DL N.º 55/99 [deliberação edilidade 12.03.2008 e contrato concessão outorgado em 23.06.2008]

Invoca a aqui recorrente, por outro lado, que a decisão judicial recorrida envolve violação dos preceitos legais em epígrafe visto ao aceitar como adequado e conforme com o julgado anulatório o contrato outorgado em 23.06.2008 efectuou errada interpretação e aplicação do quadro legal aludido em epígrafe, tanto mais que a reintegração da ordem jurídica violada implicaria a prática de acto com efeitos retroactivos não fora já o decurso do prazo inicial do contrato que foi celebrado termos em que o procedimento do concurso deveria ser considerado inútil ou impossível.

Analisemos, fazendo prévio cotejo do regime legal a atender na e para a decisão da questão controvertida.

Resulta, desde logo, do art. 205.º da CRP que as “… decisões dos tribunais são obrigatórias para todas as entidades públicas e privadas e prevalecem sobre as de quaisquer outras autoridades …” (n.º 2), sendo que a “… lei regula os termos da execução das decisões dos tribunais relativamente a qualquer autoridade e determina as sanções a aplicar aos responsáveis pela sua inexecução …” (n.º 3).

E em consagração destes comandos constitucionais decorre do art. 04.º, n.º 1, al. n) do ETAF/2002 em consonância com o princípio da sua auto-suficiência executiva enunciado no art. 03.º, n.º 3 do CPTA, que incumbe aos tribunais da jurisdição administrativa a execução das sentenças pelos mesmos proferidas, prevendo-se o processo de execução de sentença de anulação logo no art. 47.º, n.º 3 do CPTA e a possibilidade de cumulação com o pedido impugnatório de pedido condenatório à adopção dos actos e operações necessários à reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado [cfr. al. b) do n.º 2 do art. 47.º do CPTA].

Decorre, ainda, do art. 173.º do aludido Código (preceito inserido no Capítulo que tem por epígrafe “Execução de sentenças de anulação de actos administrativos”) que sem “… prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado ...” (n.º 1), sendo que para “… efeitos do disposto no número anterior, a Administração pode ficar constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroactiva que não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, bem como no dever de remover, reformar ou substituir actos jurídicos e alterar situações de facto que possam ter surgido na pendência do processo e cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação …” (n.º 2).

Prevê-se no art. 175.º do CPTA que salvo “… ocorrência de causa legítima de inexecução, o dever de executar deve ser integralmente cumprido no prazo de três meses …” (n.º 1) e que a “… existência de causa legítima de inexecução deve ser invocada segundo o disposto no artigo 163.º, mas não se exige, neste caso, que as circunstâncias invocadas sejam supervenientes …” (n.º 2), sendo que sem “… prejuízo do disposto no artigo 177.º, quando a execução da sentença consista no pagamento de uma quantia pecuniária, não é invocável a existência de causa legítima de inexecução e o pagamento deve ser realizado no prazo de 30 dias …” (n.º 3).

E, por fim, deriva do art. 112.º do CPA que o “… procedimento extingue-se quando o órgão competente para a decisão verificar que a finalidade a que ele se destinava ou o objecto da decisão se tornaram impossíveis ou inúteis …” (n.º 1) e que a “… declaração da extinção a que se refere o número anterior é sempre fundamentada, dela cabendo recurso contencioso - (leia-se hoje «acção administrativa especial») - nos termos gerais …” (n.º 2).

Presente este quadro legal e valendo também para aqui os considerandos expendidos sob o ponto antecedente temos, ainda, que a decisão judicial anulatória possui, por um lado, um efeito constitutivo o qual, por regra, consiste na invalidação do acto impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento.

E detém, de igual modo, também um outro efeito que advém da força do caso julgado ou do dever de respeitar o julgado, denominado de efeito conformativo, preclusivo ou inibitório, dever esse que proíbe a reincidência, excluindo a possibilidade da Administração reproduzir o acto com as mesmas ilegalidades individualizadas e assim declaradas pelo juiz administrativo sob pena de incorrer em nulidade [cfr. art. 133.º, n.º 2, al. h) do CPA].

Tal decisão judicial anulatória goza, ainda, dum outro efeito que é o da reconstituição da situação hipotética actual, também chamado de efeito repristinatório, efeito reconstitutivo ou reconstrutivo.

É à luz deste efeito que a Administração tem o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se o acto tivesse sido praticado sem a ilegalidade.

Na verdade, e como resulta do n.º 1 do citado art. 173º, supra reproduzido, os deveres em que a Administração pode ficar constituída por efeito da anulação de um acto administrativo podem situar-se em três planos, ou seja, o da reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório da anulação (1.º), o do cumprimento tardio dos deveres que a Administração não cumpriu, durante a vigência do acto ilegal, porque este acto disso a dispensava (2.º) e da eventual substituição do acto ilegal, sem reincidir na ilegalidade anteriormente cometida (3.º).

E na observância e cumprimento destes deveres, a Administração, dependendo dos casos, pode ter de actuar por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado (art. 173.º, n.º 1 do CPTA) e de praticar, quando for caso disso, actos administrativos retroactivos, desde que esses actos “não envolvam a imposição de deveres, a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos” (cfr. n.º 2 do citado normativo).

Atente-se que, como sustenta M. Aroso de Almeida citando A. M. Sandulli, a decisão judicial anulatória “… elimina directa e imediatamente do mundo jurídico o acto administrativo anulado, repristinando automaticamente ex tunc o statu quo ante, sem que para tal fim ocorra qualquer intervenção da autoridade administrativa …” (in: ob. cit., pág. 225).

Existem, todavia, casos em que essa forma de execução do julgado não pode ser realizada, quer porque a referida reconstituição é impossível quer porque, atento o grave prejuízo para o interesse público que dela decorreria, não é exigível.

Daí que nesses casos a lei admite que a Administração invoque essa impossibilidade ou essa inexigibilidade como fundamento para a recusa da reconstituição da realidade nos termos atrás mencionados, cumprindo ao Tribunal verificar a procedência dos fundamentos invocados e, sendo caso disso, desonerá-la da obrigação de executar a decisão judicial invalidatória (cfr. arts. 175.º, n.º 2 e 163.º, n.º 1 ambos do CPTA).

Na definição proposta por Diogo Freitas do Amaral, cuja actualidade permanece intacta, as causas legítimas de inexecução são “… situações excepcionais que tornam lícita, para todos os efeitos, a inexecução das sentenças dos tribunais administrativos, obrigando, no entanto, ao pagamento de uma indemnização compensatória ao titular do direito à execução …” (in: “A Execução das Sentenças dos Tribunais Administrativos”, pág. 123).

Atente-se que a impossibilidade de cumprimento do julgado anulatório não se reconduz à mera dificuldade ou onerosidade da execução da prestação, porquanto a mesma configura-se como um absoluto impedimento irremovível à sua efectivação. Note-se que a obrigação de realizar uma prestação apenas existe ou ocorre enquanto e na medida em que aquela prestação se mostre possível.

Tal como afirma M. Aroso de Almeida num “… momento em que já se consumou de modo irreversível a situação de facto constituída pelo acto anulado, não é possível equacionar a substituição desse acto por outro de conteúdo diferente. Que sentido faria, na verdade, a emissão, com efeitos retroactivos, de um acto que viesse a determinar a produção de efeitos incompatíveis com aqueles que, de modo irreversível, resultaram do acto anulado? (…).

…, a existência efectiva, na sequência de anulação, da possibilidade da prática de um acto administrativo de conteúdo diferente daquele que foi anulado é essencial para que, ao mesmo tempo, se justifique e seja possível a substituição do acto anulado por outro, no reexercício da mesma competência. E isto por uma razão simples: se, no caso em apreço, não existe a possibilidade da prática de um acto administrativo de conteúdo diferente daquele que foi anulado, isso deve-se ao facto de já não subsistir, no plano dos factos, a necessidade de interesse público a que o acto anulado pretendeu dar resposta, mercê da alteração irreversível do quadro factual entretanto ocorrida. (…).

Reconhecer isto é, naturalmente, reconhecer relevância à situação de facto constituída pelo acto anulado. …, o reconhecimento de que o novo acto substitutivo do acto anulado não viria a dar hoje resposta a uma necessidade de interesse público deixou de existir em consequência do acto anulado e, portanto, no reconhecimento dos efeitos irreversíveis que a execução material do acto anulado produziu no plano dos factos. … Encontramo-nos, com efeito, perante um tipo de situação em que não se pode deixar de reconhecer o que, de facto, aconteceu sob a égide do acto anulado durante o período de tempo que precedeu o momento da sua anulação e, portanto, os limites da construção da anulação como uma ficção. A situação de facto irreversivelmente constituída ao abrigo do acto anulado impede, na verdade, a Administração de retomar o procedimento como se ainda estivessem em aberto as opções de que dispunha à partida. A verdade é que essas opções já não estão em aberto e não há ficção que se possa sobrepor a essa realidade …” (em “Renovação do acto anulado e causa legítima de inexecução: revisitação do tema” in: CJA, n.º 73, págs. 28 e 29).

Cientes destes considerandos e revertendo ao caso “sub judice” temos, desde logo, que não procede a argumentação expendida pelo aqui recorrido “Município VNF” em sede de contra-alegações quando sustenta estarmos em presença de ilegalidades/questões novas que não estão cobertas pelo caso julgado anulatório e que não poderiam ser apreciadas em sede executiva.

Na verdade, face aos termos que se mostram expendidos em sede de petição executiva e alegação aí realizada em termos de sustentação dos fundamentos da pretensão formulada [cfr., nomeadamente, arts. 17.º a 28.º daquele articulado], dúvidas não se nos colocam de que, no caso, nos reconduzimos ainda a situação de «desconformidade» com julgado anulatório firmado na ordem jurídica, estando-se, assim, no âmbito de alegada inexecução do julgado em que ocorreu ofensa ao caso julgado.

Ora nesta situação e em face dos fundamentos invocados será no âmbito da execução de julgado que cumprirá apreciar e conhecer da regularidade/legalidade dos actos/contratos que vieram a ser praticados em pretensa execução do julgado anulatório.

Como referem M. Aroso de Almeida e C.A Fernandes Cadilha “… o conceito de desconformidade com a sentença tem sido interpretado no sentido de cobrir as situações de ofensa ao caso julgado e os casos em que o acto administrativo, embora dirigido a fazer o que é devido, determina um resultado que não corresponde àquele que deveria ser produzido porque não foi correctamente praticado (…).

A referência aos «actos que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal» vai mais longe, permitindo ao exequente deduzir também, logo no início ou no decurso do processo de execução, o pedido de anulação dos eventuais actos administrativos supervenientes, que configurem uma recusa disfarçada de executar, por virem dar, de modo ilegal, uma nova definição jurídica à situação a que respeitava o acto anulado, com o propósito ou, pelo menos, o alcance de afastar a reconstituição da situação que deveria existir se aquele acto não tivesse sido praticado.

(…) o exequente alegue que o acto foi praticado com o intuito ou, pelo menos, o alcance de obstar ilegitimamente à concretização do resultado visado no processo de execução, mantendo, sem fundamento válido, a situação ilegal existente, o exequente está a colocar uma questão que ainda é de inexecução, pelo que, como tal, deve ser apreciada e decidida no processo executivo. Só deverão ser, pelo contrário, objecto de impugnação autónoma os actos aos quais o exequente impute ilegalidades que devam ser subsumidas a tipos diferentes de vícios, próprios desses actos …” (in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição, revista, págs. 1083 e 1084, nota 1).

Cumpre, pois, entrar na análise dos fundamentos de ilegalidade aduzidos.

E avançando na resposta à questão colocada temos que assiste parcial razão à recorrente na crítica que aponta à decisão judicial recorrida.

Como primeira nota ao invés do invocado pelos aqui recorridos não está aqui em questão, nem isso é sustentado nos autos em momento algum pela recorrente, a legalidade ou regularidade da deliberação da edilidade que foi tomada em 19.05.1997 através da qual foi adjudicado o objecto de concurso referido em IX) dos factos apurados e na sequência da qual veio a ser outorgado, em 09.09.1997, o acordo escrito denominado de “Contrato de Concessão do Serviço Público de Transportes Urbanos de Vila Nova de Famalicão” que foi anulado pela decisão judicial objecto de execução.

Aliás, mostra-se como aceite pela recorrente a legalidade daquela deliberação de 19.05.1997, sendo que a tese pela mesma expendida parte ou tem como seu pressuposto a sua validade, porquanto o que foi questionado nomeadamente na acção principal foi tão-só a ilegalidade da outorga do contrato de concessão em desconformidade com o «PC» e o «CE» em matéria de duração e prorrogação do contrato, questão que foi respondida afirmativamente na decisão judicial exequenda, e o que ora se discute nos autos “sub judice” é o saber se tal decisão judicial se mostra devida e regularmente cumprida através da emissão da deliberação de 12.03.2008 e do contrato que veio a ser outorgado em 23.06.2008.

O que cumpre apreciar e aferir, então, é se anulação operada pela decisão judicial anulatória do contrato outorgado em 09.09.1997 [com o teor inserto a fls. 36 a 44 dos autos declarativos supra aludidos] se mostra correctamente executada quanto ao clausulado sobre prazo de duração da concessão e regras de renovação com a celebração do novo contrato que teve lugar em 23.06.2008.

Ora a deliberação da edilidade tomada em 12.03.2008 e o contrato outorgado em 23.06.2008, através dos quais se pretendeu dar execução à decisão judicial anulatória, desrespeitam o julgado anulatório firmado por este Tribunal.

É que a outorga de novo contrato de concessão tendo com seu início 23.06.2008 e a vigorar para o futuro (durante pelo menos os próximos 10 anos) não pode sustentar-se como sendo decorrência da adjudicação tomada no concurso público havido e concluído entre 1996/1997, porquanto, então, ficaria sem base factual e jurídica todo procedimento de execução contratual havido e desenvolvido desde 1997 em diante.

E da decisão judicial anulatória não deriva minimamente que a eliminação da ilegalidade havida com o clausulado sobre o prazo de duração/vigência da concessão e das respectivas regras de prorrogação em desconformidade com o «PC» e «CE» passe pela outorga dum novo contrato a vigorar agora apenas para o futuro.

Aceitar isso traduzir-se-ia materialmente não num admitir da outorga de contrato que pretensamente visa executar decisão judicial anulatória, mas, antes, na celebração de um novo contrato a vigorar para o futuro sem que tenha havido deliberação adjudicatória em concurso público que o legitime, na certeza de que aquela decisão judicial não reveste, não legitima, nem supre tal realidade.

É que a considerar-se como válido e legal o procedimento havido em pretensa execução do julgado anulatório então estaríamos em face do reconhecimento, afastamento ou negação do efeito reconstitutivo [repristinatório ou reconstrutivo] daquela decisão judicial sem base ou justificação cabal, fazendo, por um lado, perdurar para o passado nesse âmbito a ilegalidade havida e que foi declarada judicialmente e, por outro, “premiar” os contraentes incumpridores com a possibilidade de virem a outorgar novo contrato sem um mínimo de correspectividade procedimental, beneficiando-os dum novo prazo de duração/vigência do contrato que ilegalmente haviam celebrado.

Estaria aberta, assim, a possibilidade de se conseguir fazer perdurar e renovar no tempo contratos que tivessem sido, de forma voluntária ou involuntariamente, ilegalmente celebrados dando-lhes um prazo/período “suplementar” de relacionamento contratual enquanto pretensa execução de contrato judicialmente anulado e “esquecendo” o que, entretanto, aconteceu e teve lugar em claro e inequívoco prémio para os que pratiquem ilegalidades.

Assim, temos que a correcta execução da decisão judicial anulatória passa ou passaria em tese pela outorga dum contrato ou melhor dum simples aditamento ao mesmo em cujo clausulado se procedesse à reposição da legalidade em matéria, nomeadamente, do prazo de duração/vigência da concessão e das respectivas regras de prorrogação em conformidade com o «PC» e o «CE», contrato ou aditamento esse com efeito retroactivo à data da sua outorga, ou seja, a 09.09.1997, pois, só dessa forma a Administração estaria a observar teoricamente o seu dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto/contrato ilegal ou se o acto/contrato tivesse sido praticado sem a ilegalidade. Retomaremos e aprofundaremos, todavia, esta questão de seguida já que tal tese teórica no caso vertente não se revela adequada.

Conclui-se, pois, por ora que a deliberação datada de 12.03.2008 e o contrato outorgado em 23.06.2008 ao admitirem e clausularem um prazo de duração/vigência do contrato de concessão com início em 23.06.2008 e a valer para o futuro desrespeitam o julgado firmado por este Tribunal, mostrando-se desconformes com o ali decidido e como tal são ilegais o que importa reconhecer e declarar com todas as legais consequências.

Mas será que se mostra como impossível ou inútil a execução do julgado anulatório e como tal impõe-se a extinção do procedimento como sustenta a recorrente?

Ressuma do acórdão anulatório exequendo (pág. 10), citando Mário Esteves de Oliveira que “… deve entender-se que fazem parte do contrato as cláusulas tal como vêm no caderno de encargos e não na minuta …”, pelo que se assim é então o contrato de concessão outorgado em 09.09.1997 que viu ser anulada, nomeadamente, a sua cláusula 1.ª passa a integrar automaticamente no seu teor o que resultava do art. 02.º do «CE» quanto à duração da concessão e das regras da sua prorrogação.

Daí que o contrato de concessão em causa na ausência de qualquer pedido de prorrogação e do deferimento válido e legal do mesmo por parte do concedente [realidade que se mostra consensual nos autos] se mostra extinto desde Setembro de 2007, razão pela qual a outorga hoje dum novo aditamento ao contrato, com eficácia retroactiva de harmonia com o supra enunciado e que vise repor/reconstituir a legalidade, se revela de todo em todo inútil ou mesmo impossível de efectivar, sendo inócuo ou destituído de interesse quanto às suas implicações ou consequências.

Na verdade, afigura-se-nos estarmos em face de situação de impossibilidade jurídica absoluta já que, considerando a factualidade que se mostra apurada nos autos, o contrato de concessão outorgado em 09.09.1997 [integrado no seu teor automaticamente por aquilo que constitui o teor do art. 02.º do «CE»] na ausência de dedução de pretensão de renovação da vigência do contrato por parte do concessionário e de deferimento da mesma em conformidade com o que impunha o «PC» e o «CE» mostra-se findo ou extinto após 10.09.2007, porquanto o prazo de 10 anos de vigência fixado contratualmente àquela concessão expirou por não renovado em sede e momento próprios.

Assim, estar agora a emitir deliberação e a outorgar contrato ou aditamento ao mesmo com vista à reposição da legalidade declarada pelo julgado anulatório quando o contrato em questão se mostra extinto desde 10.09.2007 traduz-se ou redunda numa absoluta impossibilidade ou inutilidade fáctica e jurídica destituída de interesse.

Que sentido ou utilidade terá ou se retirará do impor o desenvolvimento neste momento dum tal procedimento de reposição da legalidade face à materialização fáctica e jurídica firmada e que se consolidou no tempo.

Já não se vislumbra, contudo, qualquer infracção pelo acto e pelo contrato em referência ao disposto no art. 115.º do DL n.º 59/99 (preceito inserido no âmbito do regime dos contratos de empreitada de obras públicas) visto se tratar de normativo reconduzido aquele tipo contratual e que, salvo melhor juízo, não se tem como aplicável nomeadamente ao contrato em presença dado tal conclusão não se poder estribar na alegada remissão decorrente do art. 189.º do CPTA e do DL n.º 390/82, sendo certo, ainda, que o teor do respectivo dispositivo legal não permite fundar, nem legitima, a pretensão da recorrente.

Atente-se, ainda, que no caso vertente a reconstituição do julgado anulatório, mercê da integração automática da cláusula 2.ª do «CE» no teor do contrato de concessão, passa pela assumpção de que o aludido contrato não se renovou e como tal se extinguiu e daí se impõe a extracção das legais consequências em termos da eliminação dos actos materiais e jurídicos praticados no pressuposto de que ocorreu aquela renovação/prorrogação, bem como na eliminação da ordem jurídica da deliberação datada de 12.03.2008 e do contrato outorgado em 23.06.2008 e dos respectivos efeitos.

Em suma, temos que a deliberação datada de 12.03.2008 e o contrato outorgado em 23.06.2008 se mostram desconformes com a decisão judicial anulatória e com o disposto no art. 173.º do CPTA, incorrendo a decisão judicial recorrida em infracção ao aludido preceito e bem assim ao que decorre do art. 112.º do CPA.

Daí que procede em parte este fundamento de recurso.

3.2.3. 5 DAS DEMAIS ILEGALIDADES DO CONTRATO OUTORGADO 23.06.2008 (omissão de inserção no clausulado da utilização de unidades para deficientes motores e da obrigação do concessionário não agravar os níveis de poluição; introdução dum novo tarifário que não respeita a proposta apresentada pela executada contra-interessada)

Face ao atrás considerado e implicações advenientes da execução do julgado anulatório nos termos ali definidos, mormente, a extinção do contrato de concessão pelo decurso do respectivo prazo temos também como inócuo, ou mesmo destituído de utilidade e de interesse a apreciação deste fundamento de impugnação já que de nada serve entrar na aferição destas pretensas ilegalidades.

Julga-se, por conseguinte, precludido/prejudicado o conhecimento deste fundamento de impugnação.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e em consequência:

A) Aditar à factualidade apurada nos autos aquela que se mostra fixada sob o ponto 3.2.3.1);

B) Declarar a nulidade por desconformidade com o julgado anulatório da deliberação da edilidade executada datada de 12.03.2008 e do contrato outorgado em 23.06.2008, bem como a eliminação no plano dos factos e do direito de todos os actos materiais e jurídicos praticados e que se mantenham ilegalmente por assentes no pressuposto da prorrogação do contrato de concessão outorgado em 09.09.1997, tudo com as legais consequências;

C) Julgar e reconhecer de harmonia com os termos contratuais dele integrantes, à luz da fundamentação antecedente, haver decorrido o prazo de duração do aludido contrato de concessão e, nessa medida, inútil a sua reconstituição;

D) Manter no mais, também com a fundamentação antecedente, o decidido na decisão judicial recorrida.

Custas nesta instância a cargo de exequente e de executados, na proporção de 1/4 e 3/4 respectivamente, sendo que na mesma a taxa de justiça é reduzida a metade nos termos legais [arts. 73.º-A, n.º 1, 73.º-E, n.º 1, al. a), 73.º-F, 18.º, n.º 2 todos do CCJ, 446.º do CPC e 189.º do CPTA].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).

Porto, 23 de Setembro de 2010

Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro