28/18.4T9VNF.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1- Em processos em que há arquivamento, o R.A.I. substitui a acusação, devendo seguir os seus trâmites.

2- Daí que, sob pena de nulidade, deva conter uma narração, ainda que sintética, dos factos que permitem a imputação de crime.

3- Para o crime de usurpação de Direitos de Autor, por difusão secundária de fonogramas em jogos de futebol é suficiente que o arguido, gerente da pessoa coletiva que organizava os eventos - caso se entenda a final, que tal conduta constitui crime:

- soubesse que iam ser executadas ou reproduzidas obras protegidas por Direitos de Autor, no citado campo de futebol;

- que sabia carecer de autorização para tal;

- que sabia que era habitual a existência de música, nos jogos realizados no citado campo de futebol.

4- Deste modo, deve ser declarada aberta e realizada Instrução.

1- Relatório

.Por despacho proferido nestes autos em 14 de Janeiro de 2 019, decidiu-se “rejeitar, por legalmente inadmissível, o requerimento de abertura da Instrução” da “X”.

Discordando desta decisão, da mesma interpôs recurso a assistente.

Apresentou, no mesmo, as seguintes conclusões:

“a) O presente recurso vem interposto do despacho de não pronuncia do erguido J. S.;

b) Entendeu o Meritíssimo Juiz a quo que não foram indicados pela assistente os factos e as disposições legais aplicáveis no requerimento para a abertura de instrução, pelo que o rejeitou liminarmente;

c) Pelo contrário, entende a assistente que todos os requisitos previstos no artigo 283º n.º 3 do CPP estão preenchidos no requerimento para a abertura de instrução, junto os autos;

d) O arguido está devidamente identificado;

e) A assístente narrou, também, os factos que fundamentam a aplicação ao erguido de uma pena ou medida de segurança, incluIndo o tempo, o lugar, a motivação da sua prática e o grau de participação do agente na prática do crime;

f) Os artigos 6 a 16 do requerimento para abertura de instrução narram os factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança;

g) No dia 25 de Novembro de 2017, realizou-se, no Estádio Municipal ..., um jogo do Futebol;

h) A entidade que organizou este evento foi o Futebol Clube ...; i) Neste evento, foram executadas diversas obras protegidas pelo direito de autor, de entre as quais as que estão Identificadas nos autos;

j) Tendo em conta que as obras foram executadas em local público (o Estádio Municipal …), era necessária a obtenção de autorização dos respectivos titulares dos direitos de autor;

1) A entidade que está vinculada a obter tal autorização é a entidade promotora do evento — o Futebol Clube ...;

m) o arguido é gerente da sociedade Futebol Clube ... — Futebol ..., Lda, organizadora do evento;

n) O tribunal a quo refere que a assistente imputa ao arguido a responsabilidade crimínal a título omissivo, uma vez que este não impediu a execução das obras ou, pelo menos, não agiu de forma a que estas não fossem executadas;

o) Porém, a assistente imputa ao arguido a responsabilidade penal pela ausência de autorização dos autores das obras e pela execução das mesmas no evento desportivo acima identificado;

p) Nos termos do artigo 67° do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos (CDADC), o autor tem o direito exclusivo de usar e fruir a sua obra e explorá-la economicamente;

q) A execução em público de obras protegidas pelo direito de autor é um dos modos de exploração económica de obras que está prevista no artigo 68° n.° 2 al. b), exigindo-se, por isso, a autorização dos autores para esse efeito;

r) A autorização para este efeito deve ser obtida pelo promotor do espectáculo — artigos 107º a 110º do CDADC, aplicáveis por via do disposto no artigo 121º;

s) A execução de obras protegidas pelo direito de autor configura o crime de usurpação;

t) O arguido é gerente da sociedade promotora deste evento;

u) O administrador e o representante da sociedade que agem criminalmente, como tais, ou seja, no exercício funcional dos seus cargos ou incumbências, respondem pessoalmente como agentes do crime, mesmo que se trate de crime próprio e os elementos especificadores só se verifiquem na sociedade;

v) O arguido tem, por isso, responsabilidade criminal pela prática do crime de usurpação e deve ser por esse facto, pronunciado.

x) Ao decidir nos termos em que o fez, o Tribunal a quo violou os artigos 108º, 109º, 110º, 121º, 122º e 195º do CDADC.”

O M.P. contra-alegou. Invocou que não decorre do texto do requerimento para abertura da Instrução, que substitui a acusação em casos de arquivamento, que o arguido tivesse o domínio do facto ou soubesse que iam ser divulgadas obras musicais, pelo que estão em falta naquela narração dos factos, os elementos intelectual e volitivo, do dolo. Mais, referiu que a reprodução secundária de fonograma original não determina a prática de crimes, mas apenas dá direito a uma remuneração equitativa. Sustenta assim, a final, a total improcedência do recurso.

Já neste Tribunal da Relação teve vista no processo o Dignm.º Procurador Geral Adjunto, que concordou com a resposta dada pelo M.P. em 1ª instância, tendo ainda enfatizado que o requerimento para abertura da Instrução não referia que que o fonograma foi reproduzido com o conhecimento e vontade do arguido. Considera assim, a final, que o recurso deve ser considerado totalmente improcedente.

Notificados o arguido e o assistente para responderem (art.º 417º/2 C.P.P.), nenhum o fez.

O recurso vai ser julgado em conferência, nos termos do disposto no art.º 419º/3, c), C.P.P.

2- Fundamentos

Para uma melhor apreciação da matéria em causa nos autos, transcrever-se-á de seguida a decisão em causa nos autos:

“Requerimento de abertura da instrução de fls. 108 e seguintes.

Conforme resulta da lei processual penal, a instrução, como fase intermédia entre o inquérito e o julgamento, «visa a comprovação judicial da decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento» – artigo 286.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

Finda a instrução, o juiz deverá proferir despacho de pronúncia ou de não pronúncia, sendo certo que a opção por um ou por outro se relaciona com o facto de até ao encerramento da instrução se haver logrado ou não recolher indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou medida de segurança – artigos 308.º, n.º 1, e 283.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal.

Efectivamente, nesta fase não se visa alcançar a demonstração da realidade dos factos, mas tão-só indícios de que um crime foi eventualmente cometido por determinado arguido, sendo certo que a decisão a proferir no final desta fase não é uma decisão jurisdicional de mérito, mas sim uma decisão processual quanto à prossecução do processo até à fase do julgamento.

Deve, assim, o juiz de instrução compulsar e ponderar toda a prova recolhida e fazer um juízo de probabilidade sobre a condenação do arguido e, em consonância com esse juízo, remeter ou não a causa para a fase de julgamento.

No fundo, a fase de instrução permite que a actividade levada a cabo pelo Ministério Público durante a fase do inquérito possa ser controlada através de uma comprovação por via judicial, traduzindo-se essa possibilidade na consagração, no nosso sistema, da estrutura acusatória do processo penal, a qual encontra assento legal no artigo 32.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.

Por isso, a actividade processual desenvolvida na instrução é materialmente judicial e não materialmente policial ou de averiguações.(1)

Nos termos do disposto no artigo 287.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, podem requerer a abertura de instrução o arguido e o assistente, esclarecendo a lei quem pode constituir-se como assistente em processo penal.

Estatui o artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, referindo-se ao requerimento de abertura de instrução, que o mesmo deve conter «em súmula, as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for o caso, a indicação dos actos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e outros, se espera provar», sendo certo que a tal requerimento, quando formulado pelo assistente, é aplicável «o disposto no artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c) (...)».

Quer isto dizer que o requerimento de abertura de instrução do assistente está sujeito ao formalismo da acusação, isto é, equipara-se-lhe. (2)

Se assim é podemos então concluir que, por força da conjugação do artigo 287.º, n.º 2, com o artigo 309.º, n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, a instrução requerida pelo assistente, em caso de despacho de arquivamento do inquérito proferido pelo Ministério Público – aquele que aqui importa ter em conta –, não pode destinar-se à simples impugnação de tal despacho, sendo certo que tal exigência, formalismo e equiparação não se pode afirmar ou exigir ao requerimento formulado pelo arguido (cfr. artigo 287.º, n.º 2, in fine, a contrario sensu).

Pelas razões acima aludidas, no requerimento para abertura de instrução o assistente tem de indicar os factos concretos que, ao contrário do Ministério Público, considera indiciados ou que pretende vir a fazer indiciar no decurso da investigação requerida. O juiz, por seu turno, irá apurar se esses factos se indiciam ou não, proferindo ou não, em consonância, despacho de pronúncia. (3)

Isto significa, portanto, que o requerimento de abertura de instrução equivale, em tudo, à acusação, definindo e delimitando o objecto do processo a partir da sua apresentação; ele constitui, pois, substancialmente, uma acusação alternativa ao despacho de abstenção proferido pelo Ministério Público.

Só assim se respeitará a estrutura acusatória que preside ao direito processual penal português, na medida em que «o juiz está substancial e formalmente limitado na pronúncia aos factos (...) que tenham sido descritos no requerimento do assistente e que este considera que deveriam ser objecto da acusação do Ministério Público.». (4)

Por outro lado, o Tribunal Constitucional já se pronunciou sobre a questão da constitucionalidade da norma do artigo 283.º, n.º 3, alíneas b) e c), do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de ser exigível, sob pena de rejeição, que constem expressamente do requerimento de abertura da instrução apresentado pelo assistente os elementos mencionados nessas alíneas.

Citamos, a título meramente exemplificativo e por todos os Acórdãos proferidos relativamente a esta questão, a argumentação aduzida pelo Acórdão n.º 358/04 desse Tribunal, publicado na IIª Série do D.R. n.º 150, de 28 de Junho de 2004, págs. 9647/8:

«(...) A questão da constitucionalidade suscitada implica, pois, uma breve análise do estatuto processual do assistente.

O ofendido tem o direito de intervir no processo nos termos da lei (artigo 32º, n.º 7, da Constituição).

O assistente tem, em geral, no processo penal português, a posição de colaborador do Ministério Público (artigo 69º do Código de Processo Penal), a quem compete exercer a acção penal (artigo 219º, n.º 1, da Constituição).

Trata-se de uma solução que, por um lado, potência a eficácia da investigação, já que admite a participar no processo um sujeito envolvido no conflito social inerente à prática do crime (e, nesta medida, contribui para a boa aplicação do direito), e, por outro, é uma solução que cria condições de pacificação social, dado reconhecer o estatuto do sujeito processual à vítima do crime, que tem assim a possibilidade de intervir, através de actuação própria, na realização da justiça penal.

O estatuto do assistente encontra-se, genericamente, definido no artigo 69º do Código de Processo Penal. Integra esse estatuto a faculdade de requerer a abertura da instrução (artigo 287º do Código Penal).

O reconhecimento do assistente como sujeito processual, bem como o seu estatuto processual não despublicizam, no entanto, o processo penal. Com efeito, o processo penal tem essencialmente natureza pública, pois é ao Estado que cabe o exercício da acção penal (note-se que mesmo nos crimes particulares é o Ministério Público que dirige a investigação).

Por outro lado, cabe sublinhar que o processo penal português tem como vertente fundamental a tutela das garantias de defesa. Desse modo, o estatuto do assistente não é equiparável ao do arguido.

A apreciação da questão de constitucionalidade suscitada nos presentes autos remete, pois, para a ponderação dos valores e princípios, por vezes conflituantes, que conformam a estrutura processual bem como as várias soluções no plano infra constitucional.

O assistente, já se referiu, tem a faculdade de requerer a abertura da instrução. Tal faculdade, no caso concreto, foi exercida na sequência da prolação do despacho de arquivamento do inquérito pelo Ministério Público.

Esse requerimento consubstancia, materialmente, uma acusação, na medida em que por via dele é pretendida a sujeição do arguido a julgamento por factos geradores de responsabilidade criminal.

A estrutura acusatória do processo penal português, garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de direito democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana, impõe que o objecto do processo seja fixado com o rigor e a precisão adequados em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura da instrução.

Sendo a instrução uma fase facultativa, por via da qual se pretende a confirmação ou infirmação da decisão final do inquérito, o seu objecto tem de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa.

Essa definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis.

Dada a posição do requerimento para abertura da instrução pelo assistente, existe, como se deixou mencionado, uma semelhança substancial entre tal requerimento e a acusação. Daí que o artigo 287º, nº 2, remeta para o artigo 283º, n.º 3, alíneas b) e c), ambos do Código de Processo Penal, ao prescrever os elementos que devem constar do requerimento para a abertura da instrução.

Assim, o assistente tem de fazer constar do requerimento para abertura da instrução todos os elementos mencionados nas alíneas referidas do n.º 3 do artigo 283º do Código de Processo Penal. Tal exigência decorre, como se deixou demonstrado, de princípios fundamentais do processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória. É, portanto, uma solução suficientemente justificada e, por isso, legitimada.

Será, porém, aceitável a exigência de que tal menção seja feita por remissão para elementos dos autos, ou pelo contrário, será inconstitucional, por violação do direito ao acesso aos tribunais, que seja vedada a possibilidade de tal indicação ser feita por remissão para elementos dos autos?

A resposta é negativa.

Com efeito, a exigência de rigor na delimitação do objecto do processo (recorde-se, num processo em que o Ministério Público não acusou), sendo uma concretização das garantias de defesa, não consubstancia uma limitação injustificada ou infundada do direito de acesso aos tribunais, pois tal direito não é incompatível com a consagração de ónus ou de deveres processuais que visam uma adequada e harmoniosa tramitação do processo.

De resto, a exigência feita agora ao assistente na elaboração do requerimento para abertura de instrução é a mesma que é feita ao Ministério Público no momento em que acusa.

Cabe também sublinhar que não é sustentável que o juiz de instrução criminal deva proceder à identificação dos factos a apurar, pois uma pretensão séria de submeter um determinado arguido a julgamento assenta necessariamente no conhecimento de uma base factual cuja narração não constitui encargo exagerado ou excessivo.

Verifica-se, em face do que se deixa dito, que a exigência de indicação expressa dos factos e das disposições legais aplicáveis no requerimento para abertura de instrução apresentado pelo assistente não constitui uma limitação efectiva do acesso do direito e aos tribunais. Com efeito, o rigor na explicitação da fundamentação da pretensão exigido aos sujeitos processuais (que são assistidos por advogados) é condição do bom funcionamento dos próprios tribunais e, nessa medida, condição de um eficaz acesso ao direito.

Por último, não releva para o juízo de não inconstitucionalidade que se formula a circunstância de o artigo 391º-B do Código de Processo Penal (que contém a disciplina do processo abreviado) admitir a narração dos factos por remissão para o auto de notícia. Como refere o Ministério Público, no processo abreviado está em causa pequena criminal idade e só pode ter lugar quando existem provas simples e evidentes e, também, indícios claros da prática do crime. São essas circunstâncias que legitimam uma tramitação célere e desformalizada. No entanto, sempre se dirá que o estatuto do assistente não tem (nada o impõe) que se equiparar totalmente ao do Ministério Público. Não existe, pois, paralelismo entre a situação invocada e a dos autos, pelo que o argumento do recorrente não colhe.

Conclui-se, portanto, pela não inconstitucionalidade da norma em apreciação (...).».

Na posse destes considerandos, revertamos e vejamos do caso concreto.

Findo o inquérito, e depois de realizadas as diligências tidas por pertinentes, o Ministério Público decidiu proferir despacho de arquivamento com os fundamentos constantes de fls. 90 e seguintes.

Não conformada com o referido despacho de arquivamento, veio a assistente requerer a abertura da instrução, apresentado o requerimento de abertura da instrução ora em apreço e pretendendo a final ver o arguido J. S. julgado pela prática de um crime de usurpação, previsto e punido pelo artigo 195.º do Código do Direito de Autor e dos Direitos Conexos.

O normativo em apreço vem inserido no Título do mesmo Código referente à «violação e defesa do direito de autor e dos direitos conexos». Trata-se da previsão de tipo criminal, na defesa exactamente dos Direitos de Autor e Direitos Conexos (5). O crime é o de usurpação desses direitos e é punido nos termos do disposto no artigo 197.º, n.º 1, e também a título de negligência – artigo 197.º, n.º 2.

De acordo com o citado artigo 195.º, pratica o crime de usurpação quem, sem autorização do autor ou do artista, do produtor de fonograma e videograma ou do organismo da radiodifusão, utilizar uma obra ou prestação por qualquer das formas prevista neste Código.

Quanto às formas de utilização, as mesmas estão previstas no artigo 68.º.

O bem jurídico tutelado por estas normas é o exclusivo de exploração económica da obra, que a lei reserva ao respectivo autor. Daí que o mencionado artigo 68.º estabeleça que, entre outros, assiste ao autor «(…) o direito exclusivo de fazer ou autorizar, por si ou pelos seus representantes: (…) c) A reprodução, adaptação, representação, execução, distribuição e exibição cinematográficas; i) A reprodução directa ou indirecta, temporária ou permanente, por quaisquer meios e sob qualquer forma, no todo ou em parte».

São elementos constitutivos do tipo legal do crime em apreço:

- Que o agente, sem autorização do autor, do artista, do produtor de fonograma e videograma ou do organismo de radiodifusão, utilize uma obra ou prestação por qualquer das formas previstas no código;

- O dolo, o conhecimento e vontade de praticar o facto com consciência da sua censurabilidade, em qualquer das modalidades previstas no artigo 14.º do Código Penal,

Sendo seu elemento negativo o não consentimento do autor, como resulta do artigo 195.º: «Comete o crime de usurpação quem, sem autorização do autor ou do artista. (…)».

O crime de usurpação em causa giza-se como crime de mera actividade ou formal, que se funda apenas no desvalor da acção.

O agente ao actuar conforme descrito no tipo coloca em causa as faculdades patrimoniais pertencentes ao autor e titular de direitos conexos e que só este delas pode usufruir ou autorizar outrem à sua utilização.

Quem actua de forma a ofender essas faculdades do autor e direitos conexos está a afectar os seus direitos, independentemente de qualquer resultado posterior que venha a ocorrer.

O autor vê-se assim afectado nas suas faculdades patrimoniais com a simples actividade do agente, não sendo necessário qualquer resultado, mormente uma lesão efectiva dos direitos de autor através do prejuízo económico do criador ou o enriquecimento ilícito do agente.

A previsão do crime de usurpação como de mera actividade justifica-se pela quase impossibilidade prática de comprovar no caso concreto se ocorreu ou não prejuízo patrimonial para o autor e, na afirmativa, qual o seu montante. (6)

Assente nos autos, até para a Assistente, que o crime em questão não poderia, nunca, ser imputado à pessoa colectiva inicialmente denunciada, por força do princípio da especialidade, previsto no artigo 11.º do Código Penal, e onde se prevê, expressamente, que as pessoas colectivas apenas serão susceptíveis de responsabilidade criminal nos casos expressamente previstos na lei, e da circunstância de tal responsabilidade criminal não se encontrar prevista nem no Código Penal, nem tão pouco em qualquer outro diploma avulso, conclui a Assistente dever ser a responsabilidade criminal em apreço nos autos imputada ao arguido J. S., assentado a sua tese em dois pressupostos essenciais:

- Em primeiro lugar, o arguido era à data dos factos gerente da pessoa colectiva em questão (facto que se extrai do teor do documento de fls. 28 e seguintes);

- Depois, porque recaindo a obrigação de obter autorização para a execução pública das obras musicais referidas no requerimento de abertura da instrução sobre a referida pessoa colectiva e sendo o arguido à data dos factos o seu gerente, é dele, em última instância, a responsabilidade criminal resultante do incumprimento daquela obrigação.

Releva ainda para a apreciação desta questão a circunstância de no requerimento de abertura da instrução não ser referido que foi o arguido quem efectuou ou determinou que fosse efectuada a execução no evento desportivo em questão das obras musicais referidas igualmente naquele requerimento.

Dito de outra forma, não alega a Assistente, certamente porque desconhece tal facto, quem em concreto determinou a passagem durante o intervalo do evento desportivo em questão das obras musicais referidas no requerimento de abertura da instrução.

Em face disso, a Assistente imputa ao arguido a responsabilidade criminal em questão basicamente a título omissivo, ou seja, assente no circunstância de o arguido não ter impedido a execução das referidas obras ou, pelo menos, não ter agido de forma a que as mesmas não fossem executadas, porquanto não havia sido cumprida aquela obrigação de obter autorização para a execução pública das obras musicais.

Dispõe o artigo 10.º do Código Penal, sob a epígrafe «Comissão por acção e por omissão», que:

«1- Quando um tipo legal de crime compreender um certo resultado, o facto abrange não só a acção adequada a produzi-lo como a omissão da acção adequada a evitá-lo, salvo se outra for a intenção da lei.

2- A comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recair um dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar esse resultado.».

A omissão jurídico-penalmente relevante divide-se em dois tipos de crime, os crimes de omissão pura ou própria e os crimes de omissão impura ou imprópria (também designados por crimes de comissão por omissão).

Os crimes omissivos puros ou próprios caracterizam-se pela simples abstenção de agir, são crimes de mera actividade, sendo que a omissão da conduta devida lesa ou coloca em perigo o bem jurídico tutelado pela norma.

Os crimes omissivos puros ou próprios são compostos por quatro elementos essenciais:

1. Situação típica geradora do dever de agir;

2. Imposição do dever de agir;

3. Não realização da acção imposta;

4. Capacidade para agir.

Nos crimes omissivos puros ou próprios, a situação típica geradora do dever de agir assim como o seu conteúdo, encontram-se normalmente expressos na letra da lei.

Os crimes omissivos impuros ou impróprios embora também se caracterizem pela falta de actuação, a lei considera tal omissão a causa de um resultado descrito no tipo de crime cometido, não porque seja o acto omissivo que provoca o evento, mas porque o agente não pratica o acto a que estava obrigado, por forma a evitar que tal resultado se produza.

Os crimes omissivos impuros ou impróprios são compostos por sete elementos essenciais:

1. Situação típica geradora do dever de agir;

2. Imposição legal de agir;

3. Posição de garante por parte do seu autor;

4. Capacidade de acção do autor;

5. Não realização da acção imposta pelo dever de garante;

6. Produção de um resultado equivalente ao que seria produzido pela acção;

7. Causalidade hipotética.

O crime de omissão pura ou omissão própria, também designado por «crime de mera actividade», traduz-se na omissão de uma actividade exigida pela lei; esgota-se na desobediência a uma norma imperativa. Para que este exista é indiferente que deste advenha resultado. A infracção é o desvalor que se cumpre em si mesmo, independentemente da lesão de um interesse externo à norma e por esta protegida. Os crimes de omissão própria são verdadeiramente os únicos delitos formais ou delitos sem resultado.

Nos crimes de omissão impura ou imprópria, o agente com a sua inactividade causa um resultado, que poderia também produzir-se através de uma conduta activa, sendo que para estes exige-se um especial dever de garante da não produção de um resultado, não podendo portanto ser considerado autor de um crime de omissão imprópria um qualquer indivíduo, mas apenas aquele sobre o qual recaia tal dever jurídico.

O n.º 1 do citado artigo 10.º do Código Penal vem alargar a incriminação dos crimes comissivos de resultado previstos nos tipos incriminadores aos comportamentos omissivos, há uma equiparação da omissão à acção. A razão desta equiparação prende-se com o facto de existirem certos valores autónomos num plano jurídico, certos preceitos que impõem certas condutas com vista a evitar a produção de certos efeitos. Por força deles vem a produção do evento, quando se deixam de levar a cabo essas actividades, a ser imputada ao omitente, tal como se ele activamente o produzisse. Quando há uma negação de valores, esta supõe a produção de um resultado, pelo que tanto interessam as acções que o produzem, como a inactividade (ou omissão) que permite tal resultado.

A doutrina tem entendido que só pode haver equiparação da omissão à acção quando ao agente cabe um especial dever jurídico, colocando-o numa posição de garante. Pelo que o simples dever moral não pode ser tido como fundamento da posição de garante.

O critério fundamental de distinção entre crimes de omissão puros e impuros passa pela circunstância decisiva de os impuros, diferentemente dos puros, se não encontrarem descritos em um tipo legal de crime, tornando-se indispensável o recurso à cláusula de equiparação contida no artigo 10.º do Código Penal para resolver correctamente os problemas do círculo dos autores idóneos e da caracterização do seu dever de garantia.

A ressalva situada no final deste n.º 1 do artigo 10.º do Código Penal, tem como efeito útil sinalizar que a interpretação a ser feita deve ter sempre em conta a intencionalidade normativa, o âmbito de protecção da norma que se revela pelo texto-norma, afinal tanto interessam as actividades que o possam produzir como as omissões que possam deixar esse resultado ter lugar. Esta deverá também servir de ponte entre o disposto no n.º 1 e no n.º 2 deste preceito, pois só numa leitura conjunta poderemos encontrar a fundamento da equiparação.

No caso em apreço nos autos e tendo presente o normativo legal imputado ao arguido, a admitir-se a comissão por omissão, estaremos perante um crime de omissão impuro, tornando-se, portanto, indispensável o recurso à cláusula de equiparação contida no mencionado artigo 10.º do Código Penal.

Sucede, porém, que lido o requerimento de abertura da instrução verifica-se que o mesmo, salvo o devido respeito, nada refere a este propósito, limitando-se a afirmar no artigo 49.º que «o arguido sabe que estava obrigado a solicitar e obter autorização da assistente (…)».

Com efeito, em relação à concreta situação em apreço nos autos nada é referido quanto à caracterização do seu dever de garantia que alegadamente impendia sobre o arguido, desconhecendo-se até, por não alegado, se o mesmo esteve presente no evento em questão e/ou se sabia que no intervalo do referido evento iriam ser executadas obras musicais protegidas.

Com efeito, do requerimento de abertura da instrução em apreço constam alegações factuais genéricas, nomeadamente no que concerne à autoria da alegada conduta delituosa.

Por conseguinte, e dito agora de outra forma, da análise do requerimento de abertura da instrução constatamos, que, e ao contrário daquilo a que estava obrigada, a assistente não fez a necessária inventariação factual equivalente a uma acusação pública, porquanto não enumerou de forma cabal, precisa, concreta e determinada os factos que pretende estarem indiciados, susceptíveis de integrarem a prática por um concreto indivíduo de um ilícito típico que permita a aplicação de uma pena. Ou seja, a assistente não elaborou um requerimento de abertura da instrução onde desse cumprimento às imposições legais supra referidas, nomeadamente no sentido de que se possa afirmar estarmos perante uma verdadeira acusação.

Relembra-se o que já foi dito sobre a exigência que, in casu, devia conter o requerimento da assistente não só para que o(s) arguido(s) possa(m), eventualmente, ser pronunciado(s) pelos factos nele descritos, mas também para que fiquem definitivamente assegurados os seus direitos de defesa e lhe(s) seja possível carrear para o processo os elementos de prova que entender(em) úteis. (7)

Assim se respeitarão, então, os princípios basilares que subjazem ao processo penal: estrutura acusatória e delimitação ou vinculação temática do tribunal, em ordem a assegurar as garantias de defesa do(s) arguido(s) contra qualquer arbitrário alargamento do objecto do processo e a possibilitar-lhe(s) a preparação da defesa, no respeito pelo princípio do contraditório.

Como, aliás, se escreveu no Acórdão da Relação de Lisboa, de 20 de Maio de 1997 (in CJ, XXII, 3.º pág. 143), «o requerimento de abertura de instrução, no caso de arquivamento do processo pelo Ministério Público, é que define e limita o respectivo objecto do processo, a partir da sua formulação, constituindo, substancialmente, uma acusação alternativa. Assim, e além do mais, deverá dele constar a descrição dos factos que fundamentam a eventual aplicação de uma pena ao arguido e a indicação das disposições legais incriminadoras». Mais adiante ainda se anota: «não é ao juiz que compete compulsar os autos para fazer a enumeração e descrição dos factos que poderão indiciar o cometimento pelo arguido de um crime, pois, então, estar-se-ia a transferir para aquele o exercício da acção penal contra todos os princípios constitucionais e legais em vigor».

O não acatamento pela assistente desta exigência torna-se depois insuprível: «face à indiscutível ausência no requerimento de abertura de instrução do necessário conteúdo fáctico», o despacho de pronúncia que, porventura, viesse a ser proferido na sua sequência «seria nulo» ou, até, «juridicamente inexistente». (8)

Com efeito, não contendo o requerimento de abertura da instrução o indispensável conteúdo fáctico e não respeitando o constante das várias alíneas do n.º 3 do artigo 283.º, do Código de Processo Penal, «não só se torna inexequível a instrução, ficando o juiz sem saber quais os factos que o assistente gostaria de ver julgados indiciados – e também o arguido, ficando inviabilizada a sua defesa –, como também, caso mesmo assim se prosseguisse a instrução, qualquer despacho de pronúncia que se proferisse na sua sequência sempre seria nulo nos termos do artigo 309.º do Código de Processo Penal», e, por isso, «inútil e proibido, tal como os actos eventualmente subsequentes». (9)

Também que se o assistente requerer a abertura de instrução sem a indicação e enunciação do constante naquelas alíneas «a instrução será a todos os títulos inexequível». (10)

Em síntese, a instrução é inadmissível, por falta de objecto (artigo 287.º, n. º 3), impondo-se, pois, a rejeição do requerimento de abertura de instrução.

Donde que, a conclusão indubitável de que se o requerimento de abertura de instrução formulado pelo assistente, em caso de despacho de arquivamento formulado pelo Ministério Público, não obedecer aos requisitos contemplados no artigo 283.º, n.º 3 – aplicável nomeadamente por força da remissão operada pelo artigo 287.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal –, que a lei exige para a acusação pública, tal requerimento não pode deixar de considerar-se nulo (tal como sucede, aliás, com a acusação pública deduzida sem observância de tais requisitos).

Importa por fim referir que já perfilhamos, no seguimento de diversa Jurisprudência existente ao tempo, o entendimento de que nestas situações haveria lugar a despacho de aperfeiçoamento.

Sucede, porém, que tal questão ficou definitivamente esclarecida com a publicação do Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 7/2005, publicado no D.R. I Série-A n.º 212, de 4 de Novembro de 2005, que fixou jurisprudência no sentido de não haver lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentando nos termos do artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido.

De referir que sendo a instrução uma fase facultativa, por via da qual se pretende a confirmação ou infirmação da decisão final do inquérito, o seu objecto tem de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa.

A exigência de indicação expressa dos factos e das disposições legais aplicáveis no requerimento para abertura da instrução apresentado pelo assistente não constitui uma limitação efectiva do acesso ao direito e aos tribunais.

Concluímos, assim, que o requerimento de abertura da instrução em apreço terá forçosamente de ser liminarmente rejeitado.

- Decisão

Nestes termos, sem necessidade de ulteriores considerações e tendo em atenção tudo quanto acabo de deixar dito, decido rejeitar, por legalmente inadmissível, o requerimento de abertura da instrução em apreço.

- Responsabilidade tributária.

Custas a cargo da requerente, fixando-se a taxa de justiça em 1 UC, de acordo com o disposto nos artigos 515.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, e 8.º, n.º 1, 2 e 9, do Regulamento das Custas Processuais, sem prejuízo da isenção de que beneficia.

Notifique e registe na pasta própria.”

2.1. – Questões Resolver

2.1.1. – Da Completa Narração dos Factos no R.A.I.

2.2. - Da Completa Narração dos Factos no R.A.I.

Embora o requerimento para abertura da Instrução não esteja sujeito a formalidades especiais (art.º 287º/2, 1ª parte, C.P.P.), a verdade é que a parte restante do mesmo dispositivo exige uma série de referências, fazendo ainda alusão ao disposto no art.º 283º/3, b) e c), C.P.P.

Uma dessas exigências é a da narração, ainda que sintética, dos factos que determinam a aplicação ao arguido, de uma pena ou medida de segurança (art.º 283º/3, b), C.P.P.), sob pena de nulidade (art.º 283º/3 C.P.P.), em princípio sanável e de conhecimento não oficioso (art.º 120º C.P.P.).

Porém, a verdade é que uma narração incompleta dos factos determina que uma acusação não possa proceder de mérito, o que levou no caso dos autos à rejeição da Instrução por inadmissibilidade legal. Com efeito, considerou-se que nenhuma referência havia no R.A.I. relativamente ao arguido, no sentido de que este quis ou sabia que iam ser reproduzidas músicas, nomeadamente as três de que tratam os autos, durante o jogo de futebol ocorrido em 25 de Novembro de 2 017, entre o “Futebol Clube ...” e o “Clube ...”.

O simples facto de ser gerente da sociedade “Futebol Clube ..., Futebol ..., Lda.” Era assim insuficiente, para que fosse possível a respetiva condenação.

E, com efeito, para que um agente cometa o crime de usurpação de direitos de autor é necessário que, fora dos três casos taxativamente previstos no n.º 2), do art.º 195º C.D.A.D.C. e nos termos da previsão ampla constante do art.º 195º/1 do mesmo diploma:

- que o agente não tenha autorização do artista, produtor do fonograma ou videograma ou do organismo de radiodifusão;

- que o agente utilize uma obra ou prestação por qualquer das formas previstas no C.D.A.D.C.

Era esta segunda parte do elemento típico e também o elemento subjetivo do tipo (dolo) que alegadamente estava em falta, na narração feita dos factos, por nunca se relacionar o arguido com a difusão das músicas em causa.

Com efeito, o autor tem o direito de fruição e utilização da obra, nomeadamente quanto à sua divulgação pública (arts.º 67º/1 e 68º/2, b), C.D.A.D.C.).

Esta matéria não foi porém suficientemente debatida, a nosso ver, nem no recurso interposto, nem nas contra-alegações e parecer feitos.

É que, disse o assistente no seu requerimento de abertura de Instrução:

- que o arguido sabia que iam ser executadas ou reproduzidas no citado campo de futebol, que é um local público, obras protegidas por Direitos de Autor (última parte do art.º 16º do R.A.I.);

- que sabia carecer da necessária autorização para tal (também última parte do art.º 16º do R.A.I.);

- que o arguido sabia que era habitual a existência de música, nos jogos realizados no Estádio Municipal ... (art.º 47º do R.A.I.).

Ora, daqui decorre, com meridiana clareza que o arguido sabia que naquele dia iam ser difundidas obras musicais, aliás como era usual, que necessitava de autorização para o fazer em termos de Direitos de Autor e que, como sócio-gerente da sociedade que superintendia sobre o espetáculo não obteve tal licença ou autorização.

Ora, estes factos, que constavam do R.A.I. que substituía a acusação seriam já suficientes para condenar o arguido, caso se venha a entender que a conduta constitui crime – estando pois preenchidos factualmente a 2ª parte do art.º 195º/1 C.D.A.D.C. e o elemento subjetivo do agente (dolo).

Considera-se pois que foram narrados os factos suficientes à sua eventual punição, não podendo falar-se pois, em falta de factos narrados no R.A.I.

Nesta parte e embora por fundamentação diversa da aduzida pelo recorrente, o recurso procederia, não podendo falar-se da citada nulidade ou da falta da citada condição de procedibilidade do eventual Despacho de Pronúncia.

Procede pois o recurso interposto.

Termos em que, se decide

3- Decisão

a) julgar procedente o recurso apresentado pela assistente “X”, por via disso se determinando que o despacho recorrido seja alterado e substituído por outro, que declare aberta a Instrução, determinando o que mais houver por conveniente quanto à sua realização.

b) Custas pela recorrente, com 3 (três) U.C.`s de taxa de justiça – arts.º 515º/1, b), C.P.P., 8º/9 e tabela 3), anexa ao R.C.P.

c) Notifique.

(Pedro Cunha Lopes)

(Ausenda Gonçalves)

1. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12/07/1995, CJ, XX, 4.º, pág. 140, e Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, vol. III, pág. 128.

2. Vide Acórdão da Relação de Lisboa de 12/05/1998, BMJ n.º 477.º, pág. 555; da Relação do Porto de 15/04/1998, BMJ n.º 476.º, pág. 487; da Relação de Lisboa de 2/12/1998, BMJ n.º 482.º, pág. 294; da Relação de Lisboa de 21/10/1999, CJ, XXII pág. 158; Relação de Lisboa de 9/02/2000, CJ, XXIII, 1.º, 153.

3. Cfr., neste sentido, os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 05/05/1993, CJ, XVIII, 3.º, pág. 243 e do Tribunal da Relação de Coimbra de 24/11/1993, CJ, XVIII, 5.º, pág. 61.

4. Silva, Germano Marques da, Do Processo Penal Preliminar, pág. 264.

5. Diploma a que pertencerão todas as normas jurídicas citadas sem menção da origem legal.

6. No sentido de se tratar de crime formal ou de mera actividade cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 30/03/2011, no Processo n.º 1788/04.5JFLSB.C1, e Jorge Miranda e Miguel Pedrosa Machado, in «Constitucionalidade da protecção penal dos direitos de autor e da propriedade industrial: normas penais em branco, tipos abertos, crimes formais e interpretação conformem à Constituição», Revista Portuguesa de Ciência Criminal, n.º 4, 1994, pág. 480.

7. Cfr. Gonçalves, Maia, in Código de Processo Penal, Anotado, 9.ª edição, pág. 541.

8. Cfr. neste sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 9 de Fevereiro de 2000, in CJ, XXV, 1.º, pág. 153.

9. Cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 11 de Outubro de 2001, in CJ, XXVI, 4.º, pág. 141.

10. Cfr. Gonçalves, Maia, op. cit., pág. 541, e Souto de Moura, “Inquérito e Instrução” in “Jornadas de Direito Processual Penal, O Novo Código de Processo Penal”, Ed. do C.E.J., Almedina, Coimbra, 1991, pág. 120.