852/18.8PHLRS.L1-9 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Os elementos objectivos do tipo de ilícito em causa, ou seja do crime de burla, são integrados pela existência de um prejuízo patrimonial, de um erro ou engano que determinem outrem à prática de actos causadores do referido prejuízo para si ou para terceiros e que esse erro ou engano tenha sido alicerçado em práticas ou factos astuciosamente provocados;

II- Não constando na acusação deduzida pelo Ministério Público, do uso de astúcia por parte do arguido relativamente à apropriação ilícita do preço dos supostos bilhetes contra o arguido verificar-se-á que da mesma, não constam descritos factos objectivos bastantes do tipo legal do crime de burla, p.p. pelo artº 217º do Código Penal, que permitam concluir, mesmo que só em termos indiciários, pelo que a acusação pública terá de ser rejeitada por ser manifestamente infundada.

Acordam, em conferência, os Juízes da 9.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

1- No Juízo Local Criminal de Lisboa – Juiz 6, Processo n.º 852/18.8PHLRS, deduziu o Ministério Público acusação contra o arguido AA, a quem imputou a prática de um crime de “Burla”, p. p. nos termos do art.º 217.º, n.º 1 do Código Penal.

Porém, remetidos os autos à distribuição, foi a acusação rejeitada, nos termos dos artºs. 32.º, nºs. 1 e 5 da C.R.P., 283.º, n.º 3, al. b) e 311.º, nºs. 1, 2, al. a) e 3, al. c), estes do C.P.P., decisão que o tribunal “a quo” sustentou com a prolação do seguinte despacho:

“(…)

Da rejeição da acusação

Nos presentes autos, o Arguido AA vem acusado da prática de um crime de burla, previsto e punido pelo artigo 217.º, n. ° 1 do Código penal.

Dispõe esta norma que “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido.”.

Assim, integram o tipo objectivo de ilícito os seguintes elementos:

i. - Praticar astuciosamente um acto;

ii. -Que determine outrem, imbuído de erro ou engano, a praticar actos;

iii. -E que esses actos, praticados pelo enganado, consubstanciem um prejuízo patrimonial para o próprio ofendido ou para terceiros.

A burla é um delito de execução vinculada, e para que o mesmo esteja consumado, o prejuízo patrimonial tem de decorrer da utilização de um meio enganoso, tendente a induzir outra pessoa em erro. Por outro lado, o erro do sujeito passivo tem que ser astuciosamente provocado.

Compulsados os autos, constata-se que o despacho de acusação proferido pelo Ministério Público, quanto ao crime de burla, descreve as compras de bilhetes pelo ofendido, através da plataforma OLX, onde o arguido teria um anúncio publicado; reporta-se à intenção do agente de prever e querer ludibriar o ofendido, fazendo-os crer que os bilhetes seriam genuínos, com um alegado intuito de obter um benefício económico injustificado, mas nada refere a propósito da astúcia dos meios empregues.

Enquanto elemento integrante do tipo objectivo de ilícito criminal de burla, a astúcia do acto praticado pelo agente não se confunde com o outro elemento típico objectivo que, já por reporte ao ofendido, exige que este último pratique um acto por a sua vontade estar viciada por um estado de erro ou engano, estado esse que, por sua vez, deve ser causado, astuciosamente, pelo próprio agente.

Como se refere na jurisprudência: no que concerne ao processo enganatório, exige o legislador que o mesmo seja gerado através de astúcia, causando esta o engano do burlado sobre factos, o que implica, como é evidente, que se exige uma indução astuciosa para a prática de factos, todo um tipo de comportamentos, de maquinação, de manha, de artifício fraudulento, de cenário enganador, de montagem ardilosa, os quais, aos olhos de quem vai ser burlado, sustentem uma aparência de credibilidade e correcção de posturas, que a levam a cometer actos dos quais irá decorrer o necessário prejuízo patrimonial. Não basta assim a mera mentira, desligada de quaisquer outros elementos, para se poder falar em criação astuciosa de factos em sede de burla. Neste sentido, ensina o Prof. Beleza dos Santos in RLJ, ano 76, pág.23, que a mentira, dissimulação ou silêncio do agente devem ser astuciosos, mesmo que se limitem a determinar as condições de actuação do sujeito passivo ou a aproveitar condições que lhes confiram particular credibilidade, vide Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 11-01-2017, processo n.º 1830/12.6JAPRT.P1, relatado pelo Desembargador Renato Barroso.

Se se poderia questionar os termos em que a publicação de um anúncio consubstancia, ou não, um meio suficientemente astucioso para que tenha relevo penal, neste caso a reflexão não alcança esse patamar, uma vez que o despacho de acusação tão pouco apelida ou concretiza a forma de actuação do arguido como astuciosa, carecendo, destarte, de um elemento fundamental para a verificação do tipo objectivo de ilícito.

Assim, é patente que a conduta descrita não reúne todas as condições para, independentemente da prova que se viesse a produzir em audiência de julgamento, conduzir a uma condenação, uma vez que a falta de imputação de astúcia afasta a conduta descrita da mera hipótese de punibilidade criminal, e não poderá esse elemento ser, posteriormente, aditado.

Acresce que compete em primeira linha às pessoas, adoptar as cautelas necessárias à defesa dos seus interesses. Só no caso de o comportamento – pelo especial engenho ou astúcia que reveste – se mostrar susceptível de iludir o cuidado que no sector em causa se espera de cada um, se estaria perante uma situação merecedora de tutela jurídico-penal (A. M. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Tomo II, p. 297). Por outro lado, a idoneidade do meio enganador utilizado pelo agente tem em conta as características do burlado. Há que atender ao efectivo domínio do erro por parte do agente, que tenha determinado a efectivação da conduta que conduz ao prejuízo patrimonial, por parte da vítima. Mas este domínio do erro tem que ser juridicamente relevante para o direito penal e ultrapassar o domínio do risco próprio da economia de mercado, na área em causa.

Os restantes elementos típicos: o meio astucioso, o erro ou engano e a intenção de obter enriquecimento patrimonial.

No que respeita ao prejuízo patrimonial, este é aferido por um critério objectivo de natureza económica, concluindo-se pela existência de dano sempre que se observe uma diminuição do valor económico por referência à posição em que o lesado se encontraria se o agente não houvesse realizado a sua conduta (A. M. Almeida Costa, Comentário Conimbricense do Código Penal, dirigido por Jorge de Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 1999, Tomo II p. 284).

O engano desencadeado ou provocante do prejuízo ou perda patrimonial, como é entendimento generalizado entre os autores, há-de ocorrer num momento temporal em que o sujeito passivo desarma a sua defesa intelectual e volitiva para se deixar enlear no artifício congeminado e posto em prática pelo agente infractor. O engano há-de ser antecedente, causante e bastante. Antecedente porquanto teria que preceder e determinar o consequente prejuízo patrimonial, não sendo aptas para originar o delito de burla as hipóteses do denominado “dolo subsequente”; causante, já que o engano deve achar-se ligado por um nexo causal com o prejuízo patrimonial, de tal forma que este haja sido gerado por aquele; e bastante, no sentido da idoneidade do engano para viciar a vontade ou os consentimentos concretos do sujeito passivo da argúcia. – Ac. TRC de 07/06/06, P. 1148/06, www.dgsi.pt.

Por outro lado, como já se disse, a idoneidade do meio enganador utilizado pelo agente tem em conta as características do burlado. Há que atender ao efectivo domínio do erro por parte do agente, que tenha determinado a efectivação da conduta que conduz ao prejuízo patrimonial, por parte da vítima. Mas este domínio do erro tem que ser juridicamente relevante para o direito penal e ultrapassar o domínio do risco próprio da economia de mercado, na área em causa.

O incumprimento das regras da boa fé, não permite por si só tipificar o crime de burla, se não estiverem presentes os restantes elementos típicos: o meio astucioso, o erro ou engano e a intenção de obter enriquecimento patrimonial.

Refere Paulo Pinto de Albuquerque (Código Penal Anotado, 2008), que não há erro nem engano quando o queixoso não procede com a diligência mínima que lhe é exigível no trafego comercial; o domínio do erro jurídico penalmente relevante definido pelas regras de direito privado sobre a boa fé objectiva.

Ora, dos factos supra expostos decorre apenas que, na sequência de um anúncio publicado na internet, fora dos sites oficiais de vendas de bilhetes, o ofendido efectuou a favor do arguido valores e não recebeu os bilhetes correspondentes.

Como se lê na acusação:

1) - O arguido elaborou um plano que consistia em arrogar ser detentor de bilhetes para concertos musicais e publicitar a sua venda na internet com vista a ludibriar eventuais interessados na compra dos mesmos e, assim, apropriar-se das quantias que fossem transferidas por conta da falsa promessa da entrega de tais bilhetes.

2) - para tanto, o arguido publicitou na plataforma informática OLX um anúncio para venda de dois bilhetes para assistir ao concerto dos Imagine Dragons que teria lugar no dia 4 de setembro de 2018 no pavilhão Altice Arena.

3) - no dia 30 de agosto de 2018, BB, aqui ofendido, após ter tido conhecimento de tal anúncio e pretendendo adquirir os mencionados bilhetes, entrou em contato com o arguido, enviando mensagens através dessa plataforma.

4) - Nessa sequência, ambos acordaram a venda de dois bilhetes pelo valor total de € 100,00, ficando definido que o arguido só procederia ao envio dos bilhetes através dos CTT depois de o ofendido transferir a mencionada quantia para o arguido através da aplicação MBWAY para o número de telemóvel 9........, o qual estava associado à conta com o NIB 0... 0... ...0 ...8 0... 1, domiciliada no banco CTT e titulada pelo arguido.

5) - nesse seguimento, e não desconfiando dos reais intentos do arguido, nesse mesmo dia, o ofendido, através da aplicação MBWAY, gerou um código para levantamento da quantia de € 100,00 a partir da sua conta bancária e deu conhecimento do mesmo ao arguido.

6) - uma vez na posse do referido código, o arguido deslocou-se à ATM sita na rua ..., nº..., em A..., e procedeu ao levantamento da referida quantia.

É aqui que descendo ao caso concreto se deve lembrar que os negócios de que aqui se tratam são feitos em plataformas informáticas/redes sociais disponíveis via internet em que o risco do negocio é muito elevado tendo não só em conta os meios utilizados (à distancia) como a falta de controlo do perfil dos utilizadores e potenciais contratantes pois inexiste qualquer mediação pelas empresas gestoras dos referidos sites, sendo que quem acede a este tipo de transações assume o risco inerente.

Ora verifica-se que o ofendido de moto próprio e desrespeitando as regras de segurança recomendadas para o negócio em causa e por sua livre iniciativa e risco aceitou contratar apesar os riscos inerentes à entrega do preço sem recepção do bem (ou seja numa modalidade de pagamento antecipado) e confiando apenas na palavra da contratante que não conheciam e com a qual não tinham qualquer relação previa, desconhecendo até a sua identidade, porquanto com o mesmo não se encontrou pessoalmente. Ou seja, a sua confiança não é alicerçada em nenhum dado objectivo para contratar para além da vontade do próprio.

Ora, tal acontece em qualquer negócio civil em que uma das partes é defraudada pelo incumprimento da outra parte ou que é induzida em erro e o negócio padece de vício.

É de lembrar que existiam designadamente meios de contratação e pagamento mais seguros (via CTT e à cobrança ou presencialmente e em numerário ou com recurso a sites oficiais de vendas de bilhetes).

E como referem Miguez Garcia e JM Castela Rio - Código Penal Parte Geral e Especial, com notas e Comentários, Almeida, 2015, 2.ª Ed., não merece protecção penal o normal portador do bem jurídico que na base de uma concreta dúvida se encontra em condições de reunir mais informações ou de se abster de aceitar uma qualquer proposta; no fundo de com as devidas cautelas, evitar a disposição patrimonial pretendida pelo agente. Assim, desenvolve-se a ideia da coresponsabilização da vítima na afectação da sua própria esfera patrimonial. Está em causa a dicotomia engano duvida e os conceitos de disposição e património.

A ideia de autotutela também é exigida pelo princípio da ultima ratio (princípio da intervenção subsidiária) do direito penal por forma a intervir o menos possível na vida, nos direitos e liberdade das pessoas, só o podendo fazer em ultimo recurso.

Em suma, o engano, sendo a espinha dorsal deste crime, há-de ser bastante para induzir o outro em erro - para poder distanciar-se do simples ilícito civil e entrara na ilicitude penal e também tem que ser idóneo, relevante e adequado a produzir tal erro.

As manobras fraudulentas têm de ser idóneas e adequadas para levarem outrem ao engano tendo em conta as características particulares da vítima (experiência e relação de confiança com o agente).

E não se diga que a confiança na boa fé da contraparte é neste caso o elemento decisivo que legitima a acção do ofendido.

O conceito normativo de boa fé é utilizado pelo legislador tem dois sentidos distintos: no sentido de boa fé objectiva, enquanto norma de conduta, ou seja, no plano dos princípios normativos, como base orientadora e fundamento de efectivas soluções reguladoras dos conflitos de interesses, alcançadas através da densificação, concretização e preenchimento pelos Tribunais desta cláusula geral; e no sentido de boa fé subjectiva ou psicológica, isto é, como consciência ou convicção justificada de se adoptar um comportamento conforme ao direito e respectivas exigências éticas. - Ac. STJ de 17/05/2012, P.2841/03.8TCSNT

Em consequência, tratando-se apenas de violação das regras de boa fé, entende-se que não estando preenchidos os pressupostos objectivos do tipo legal incriminador, os factos provados não constituem crime, impondo-se a absolvição do arguido.

O contrato celebrado entre ofendido e arguido em si não encerra nenhum ardil ou artifício indutor de um aproveitamento da vontade de negociar e do qual pudesse advir um proveito económico ilegítimo para o agente activo porquanto foi celebrado de acordo com os termos acordados entre as partes e assumindo os inerentes riscos.

Não está expresso nos factos, uma intencionalidade enganosa e de fraude que permita valorar a conduta assumida pelo arguido, ao longo de todo o processo, como revestindo uma feição ou cariz criminal, passível de preencher o elemento subjectivo do ilícito de burla. Tal intenção surge apenas de forma conclusiva e não alicerçada em factos concretos.

Pelo que se deixa dito, considera-se que não se mostram preenchidos os elementos constitutivos do ilícito imputado ao arguido. Subsistirá um incumprimento contratual a demandar em sede adequada, mas não um ilícito de natureza penal a censurar e punir de acordo com a normação jurídico-penal.

Ora, nos termos prevenidos na alínea b) do n.º 3 do artigo 283.º, do CPP, a acusação contém, sob pena de nulidade, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, a narração dos factos integradores do tipo objetivo em causa, ou seja, e designadamente, aqueles factos que integram o falado erro ou engano sobre factos astuciosamente provocados pelo agente do crime de burla.

Sendo a acusação omissa quanto a essa descrição factual, a materialidade nela descrita assume-se como claramente insuficiente para configurar a prática do pretendido crime de burla.

Diga-se ainda, que não resulta da acusação a data da prática dos factos pelo arguido (mas apenas que antes de 16/10/2019 o arguido elaborou um plano (...) e, aparentemente, poderá situar-se em qualquer marco temporal compreendido entre a data de nascimento do arguido referida na acusação, e a própria data em que a acusação foi deduzida, 9/9/2019).

A ausência de mínima delimitação temporal dos factos imputados ao arguido inviabiliza a definição do objeto do processo (designadamente para indagação do regime jurídico-penal eventualmente aplicável, da (in)existência de causas legais de extinção do procedimento como a prescrição, etc.) e impede o conhecimento pelo arguido dos concretos factos que lhe são imputados (e, por consequência, a possibilidade de defesa).

Assim:

Considerando o exposto e o previsto no artigo 32.º, nºs. 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa; nos artigos 283.º, n.º 3, al. b), 311.º, n.º 1, e 311.º, n.º 2, al. a) e n.º 3, al. c) do Código de Processo Penal, rejeita-se a acusação deduzida nos presentes autos, por com base na mesma não poder eventualmente concluir-se por responsabilidade criminal do arguido e por a ausência de delimitação temporal dos factos imputados equivaler à falta da sua narração.

Por outro lado, e nos termos do disposto no artigo 311.º, n.º 2, alínea a) e 3, alínea d) CPP a acusação deve ser rejeitada se for manifestamente infundada e assim, particularmente, porque os factos ali reportados não constituem crime.

Em face do que ficou exposto, e nos termos das sobreditas disposições legais, não recebo a acusação pública deduzida, nestes autos, contra o arguido AA, E em consequência, determino, após trânsito, o arquivamento dos autos. (…)”.

Inconformado com esta decisão, da mesma interpôs o MINISTÉRIO PÚBLICO o presente recurso, considerando não haver fundamento bastante para se poder considerar a acusação manifestamente infundada, com a sua consequente rejeição.

Da respectiva motivação extraiu o recorrente, a final, as seguintes conclusões:

“(...)

1) - No âmbito dos presentes autos foram recolhidos indícios suficientes da prática pelo arguido de um crime de Burla prevista e punida pelo artigo 217.º/1 do Código Penal, motivo pelo qual foi deduzida acusação.

2) - Por decisão de 24/11/2020, o Tribunal “a quo” decidiu rejeitar a acusação por manifestamente infundada, nos termos do disposto art.º 311.º/2, alínea a) e n.º 3, alínea d), do C.P.P., por entender que a acusação é omissa quanto a essa descrição factual, assumindo-se como claramente insuficiente para configurar a prática do crime de burla, e assim, particularmente, porque os factos ali reportados não constituem crime e existir falta de narração, uma vez que a factualidade não está delimitada temporalmente.

3) - Entende o Ministério Público que, em face da factualidade articulada na acusação, não há fundamento para a sua rejeição, uma vez que não se verifica nenhum dos vícios previstos no art.º 311.º do C.P.P., na medida em que o libelo acusatório contém todos os elementos integradores do tipo de ilícito em questão.

4) - Na verdade, o Tribunal “a quo” no despacho de rejeição da acusação, chega a conclusões, fazendo uma apreciação antecipatória do que se pode vir a provar em julgamento sobre a efectiva ocorrência dos factos, que só deveria ocorrer após a fixação efectiva e concreta dos factos provados.

5) - Ora, é regra nobre em processo penal de que o mérito da acusação só em julgamento pode e deve ser apreciado, pelo que mal andou o Tribunal “a quo” quando efectuou uma apreciação antecipatória do mérito da acusação.

6) - Mais resulta do libelo acusatório que não padece de qualquer falta de narração e está delimitado temporalmente, uma vez que a data do espectáculo é referida como sendo 04/09/2018 e a data do contacto entre ofendido e arguido também está indicada como sendo 30/08/2018, pelo que o facto ilícito está circunscrito e temporalmente situado.

7) - Acresce que, a acusação deduzida preenche os elementos objectivos e subjectivo do crime de burla,

8) - O arguido nunca teve qualquer intenção de entregar os bilhetes ao ofendido, mas apenas de, através do engano que nele provocou, obter um enriquecimento ilegítimo à custa do correspondente empobrecimento do património do burlado.

9) - O ofendido apenas praticou os actos que lhe causaram o referido prejuízo patrimonial porque acreditou que efectivamente estava a comprar dois bilhetes, para um espectáculo no Altice, da banda “Imeginans Dregons” em 04/09/2018, e que receberia os bilhetes se efectuasse o pagamento de 100€, conforme, astuciosamente, lhe foi comunicado pelo arguido.

10) - Ademais, a intenção fraudulenta do arguido sai reforçada no facto de, após a realização do pagamento, deixou de responder aos contactos do ofendido, locupletando-se com a quantia que o mesmo havia pago e sem proceder à entrega dos prometidos bilhetes, intenção que, desde o início, o motivou.

11) - A astúcia empregue pelo arguido assentou na circunstância de o mesmo ter anunciado, pelo OLX, a venda de bilhetes para um espectáculo em data próxima ao mesmo, que pela notoriedade da banda, certamente estavam muito provavelmente esgotados, o que tornava o negócio mais vantajoso para os compradores e neste caso para o ofendido.

12) - Cumpre ainda salientar que, o arguido solicitou que o aludido pagamento fosse efectuado através da aplicação MBWAY, gerando um código para levantamento da quantia de €100,00, sendo que tal meio apresenta, por um lado, a virtualidade de ocultar a identidade dos destinatários, a verdade é que atribui simultaneamente uma aparência de maior credibilidade para o homem médio, uma vez que é habitualmente utilizado por empresas e outras entidades conhecidas do público em geral.

13) -Assim, dos factos descritos na acusação resulta que o arguido actuou com o propósito de vir a obter uma vantagem patrimonial ilegítima, fruto do engano que de forma hábil provocou no ofendido, sendo evidente que o erro em que o ofendido caiu foi a causa directa do prejuízo em que incorreu, não é a credulidade do ofendido, ou a sua falta de cautela,

que retira o carácter ilícito à conduta do arguido.

14) -Num mundo em que a concorrência comercial é extremamente agressiva e em que é frequente a compra de bilhetes para espectáculos pelas plataformas on-line, isto é, sem qualquer contacto físico entre as pessoas, entendemos que se revela muito provável que grande maioria do cidadão português, de cultura média, acreditasse na “história” ardilosamente criada pelo arguido, que é plausível, dados os meios que actualmente são utilizados como meio de pagamento, mostrava-se um negócio apelativo para o ofendido, uma vez que permitiria ir a um espectáculo que estaria, provavelmente, com a bilheteira esgotada dada a proximidade da data a notoriedade da banda.

15) - Por outro lado, a possibilidade de o pagamento ser feito através da rede multibanco, com a aplicação MBWAY, dá também uma aparência de seriedade à proposta, dada a intervenção do sistema da rede multibanco, habitualmente utilizado para o pagamento de bens e serviços por inúmeras empresas.

16) - Dos factos elencados na acusação resulta evidente que o arguido nunca teve intenção de proceder à entrega dos dois bilhetes prometidos, visando tão só apropriar-se de quantia monetária a que bem sabia não ter direito

17) -O comportamento do arguido traduz-se num comportamento ilícito, criminalmente reprovável e a merecer censura penal e não apenas na violação das regras da boa-fé no cumprimento de um contrato civil livremente celebrado entre duas partes, mas antes num comportamento ilícito, criminalmente reprovável e a merecer censura penal.

18) - Por fim, alega-se também no libelo acusatório que o arguido praticou todos os actos descritos de forma livre e com o propósito de vir a obter um beneficio ilegítimo à custa do património da ofendida, o que quis e conseguiu, conhecendo o carácter ilícito das suas condutas.

19) - Não há assim, com todo o devido respeito, fundamento para rejeitar a acusação pública deduzida nos autos uma vez que não se verifica nenhum dos vícios previstos no art.º 311.º do C.P.P., não havendo motivo para a recusa da acusação por ser “manifestamente infundada”.

20) - Os factos constantes da acusação pública preenchem todos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime e indiciam suficientemente a prática pelo arguido, em autoria material, na forma consumada, de 1 (um) crime de burla qualificada previsto e punido pelas disposições conjugadas dos arts.º 217.º do Código Penal.

21) - Acresce ainda que os factos descritos na acusação são idóneos para submeter o arguido a julgamento, sendo, aliás, previsível que da discussão em julgamento poderá resultar a condenação do arguido.

22) - Entende o Ministério Público que no douto despacho recorrido, datado de 24/11/2020, o Tribunal “a quo” violou, por vício de interpretação, o preceituado nos artigos 217.º/1 do Código Penal e arts.º 283.º/3, al. b) e 311.º/2 al. a) e 3, al. d), do Código de Processo Penal, pelo que deverá ser revogado e substituído por outro que receba a acusação pública deduzida contra AA, designando data para a audiência de discussão e julgamento, nos termos do estatuído no art.º 312.º do Código de Processo Penal.

23) - O Ministério Público entende que a decisão recorrida viola o disposto nos arts.º 283.º/3, al. b) e 311.º/2 al. a) e 3, al. d), do C.P.P. e faz uma incorrecta interpretação do previsto no art.º 217.º do Código Penal.

Nestes termos devem Vossas Excelências dar provimento totalmente ao recurso apresentado e, em consequência, revogar a decisão recorrida, datada de 24/11/2020, que decidiu rejeitar a acusação por manifestamente infundada, por violar o disposto no artigo 217.º/1 do Código Penal e 311.º/2, alínea a) e n.º 3, alínea d), do Código de Processo Penal e substituída por outra que decida receber a acusação e designar data para a realização de julgamento, nos termos do estatuído no art.º 312.º do Código de Processo Penal. (…)”.

O recurso foi admitido, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito não suspensivo.

Neste Tribunal, no que ao objecto do recurso diz respeito, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu “parecer” no sentido de o mesmo merecer provimento.

Mantêm-se verificados e válidos todos os pressupostos processuais conducentes ao conhecimento do recurso, ao qual, também, foram correctamente fixados o efeito e o regime de subida.

2- Cumpre apreciar e decidir:

É o objecto do presente recurso, à luz das respectivas conclusões, o aferir-se da existência, ou não, de fundamentos bastantes para a rejeição da acusação, por manifestamente infundada, como a considerou o tribunal “a quo”.

Ora, pese embora tudo quanto de mais censurável tenha a conduta do arguido, a verdade é que, pelos fundamentos exaustivamente invocados na douta decisão recorrida, os quais se sufragam e aqui se dão por reproduzidos, o que se faz, designadamente, à luz da doutrina do Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 684/2015, de 15/12, publicado no D.R. n.º 42, 2.ª Série, de 01/3/2016, ao recurso não poderá deixar de ser negado provimento.

Vejamos:

Está em causa a suposta prática de um crime de “Burla”, p. p. nos termos do art.º 217.º, n.º 1, do Cód. Penal.

Segundo este dispositivo, “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido (…)”.

Integram, assim, os elementos objectivos do tipo de ilícito em causa a existência de um prejuízo patrimonial, de um erro ou engano que determinem outrem à prática de actos causadores do referido prejuízo para si ou para terceiros e que esse erro ou engano tenha sido alicerçado em práticas ou factos astuciosamente provocados.

Assim sendo, se se atentar na acusação deduzida pelo Ministério Público contra o arguido verificar-se-á que da mesma não constam descritos factos bastantes que permitam concluir, mesmo em termos meramente indiciários, do uso de astúcia por parte daquele relativamente à apropriação ilícita do preço dos supostos bilhetes.

Dizer-se, sem mais, que o arguido elaborou um plano que consistia em arrogar-se detentor de bilhetes para um concerto, cuja venda publicitou através da plataforma informática OLX, não é o bastante para se poder concluir ter o mesmo usado de “astúcia” para enganar os potenciais interessados, designadamente o aqui lesado. E o despacho recorrido, com a doutrina e jurisprudência invocadas, demonstra, ex abundanti, como assim não pode ser entendido.

Deste modo, para além de a acusação ser precária relativamente ao elemento objectivo do tipo de crime em causa, pois que o mesmo não é factual e probatoriamente sustentável, também já não poderá vir a ser complementado em sede de julgamento.

Efectivamente, o requerimento acusatório, à luz, designadamente, do disposto no art.º 283.º, n.º 3, als. b) e c) do C.P.P. – diploma onde se integram as disposições legais a seguir citadas sem menção de origem -, deve conter: al. b) - “a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada; al. c); a indicação das disposições legais aplicáveis (al. c)”.

Se assim não for, a acusação enfermará de nulidade.

Prevendo as formalidades da acusação, diz o Prof. Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III, págs. 114 e 115, que “é elemento essencial da acusação a indicação dos factos que fundamentam a aplicação da sanção. É que são estes que constituem o objecto do processo daí em diante e são eles que serão objecto de julgamento”.

Do mesmo modo, no que à instrução diz respeito, refere o mesmo autor, ainda, a págs. 134 e 135, que “o juiz investigará o caso se considerar procedentes as razões aduzidas pelo assistente e se nada mais obstar ao recebimento da sua acusação pronunciará o arguido pelos factos descritos no requerimento. Não há lugar a uma nova acusação; o requerimento do assistente actuou como acusação e assim se respeita, formal e materialmente, a acusatoriedade do processo”.

Marques Ferreira, por sua vez, diz que “o nosso processo penal tem estrutura basicamente acusatória, integrada por um princípio de investigação da verdade material. É, pois, pela acusação ou pela pronúncia que se delimita o objecto do processo. O princípio da investigação da verdade material tem de ser exercido nos limites traçados pela acusação ou pela pronúncia, nisto vindo a residir a conciliação do princípio da máxima acusatoriedade com o da investigação oficial”.

Delimita-se, assim, o objecto do processo e respeita-se o intangível P.º do acusatório, assegurando-se ao arguido os fundamentais direitos de defesa.

É, pois, inquestionável e pacificamente reconhecido que, quer a acusação do Ministério Público, quer o requerimento do assistente, haverão de conter uma descrição dos factos, ainda que sintética e a indicação das disposições legais aplicáveis, nos termos referidos no citado art.º 283.º, n.º 3, als. b) e c).

Ora, no caso dos autos, como foi já referido, a necessária descrição dos factos, ainda que sintética, não existe relativamente a este elemento essencial do tipo, que é o necessário uso de “astúcia” bastante por parte do arguido para poder determinar a vítima na sua decisão.

Não se está a ser aligeirado ou insensível à “dor” do ofendido ao assumir-se este entendimento, mas, tão só, a fazer-se a interpretação e aplicação fiel daquele que se pensa ser o verdadeiro espírito da lei na exigência de um fundamentado reconhecimento de actuação astuciosamente relevante para, também, se poder ter como preenchido o respectivo tipo.

Poder-se-á dizer que a descrição objectiva do mesmo está desajustada da realidade actual, em que cada vez mais se recorre às plataformas informáticas ou digitais para o exercício do pequeno comércio. Porém, ainda que assim seja, a lei não poderá deixar de ser respeitada na sua previsão actual.

Assim, reportados ao caso em análise, tendo-se em conta a forma como as “negociações” entre arguido e ofendido se processaram, não só não se poderá dizer que está suficientemente indiciada, na factualidade descrita, uma actuação ardilosa por parte do arguido, como, também, em boa verdade e de forma convicta, não se poderá concluir que o ofendido “foi enganado”.

Na verdade, com o respeito devido ao mesmo ofendido e a quem como ele pensa, este foi de uma ingenuidade primária, ao confiar em alguém que não conhece, não vê, não controla e não lhe confere, em termos objectivos, quaisquer garantias da seriedade de propósitos.

À luz dos factos indiciariamente descritos na acusação, para o arguido tudo foi demasiadamente simples, porventura, até, surpreendentemente fácil, tal a forma “incondicional” como o ofendido se lhe “entregou”.

Anunciou o mesmo arguido numa plataforma informática, para quem o quisesse contactar, que tinha bilhetes de um espectáculo musical para vender, fixando o preço destes e as respectivas condições de pagamento, ao que o ofendido respondeu, manifestando interesse na compra e tudo aceitando sem reservas. Isto é, não se preocupou este em saber se os citados bilhetes existiam, mesmo, se o valor por eles pedido fazia, desde logo, suscitar algumas dúvidas, designadamente por estarem a ser vendidos a preço inferior ao do mercado e como haveria de garantir a eficácia do negócio.

Fosse porque já estava animado de maus propósitos aquando da respectiva negociação, como se descreve na acusação, fosse porque a vontade de defraudar entretanto lhe sobreveio, a verdade é que o arguido apropriou-se, abusivamente, de contraprestação a que não tinha direito, já que não entregou ao ofendido os prometidos e negociados bilhetes.

Todavia, com o sentido que para aqui releva, não se poderá dizer, sem mais, que foi o arguido quem, efectivamente, “enganou” o ofendido, tão pouco com recurso a “astúcia” ou artimanha, mas, antes, que foi este quem, de forma incompreensível e injustificadamente ingénua, se “enganou” a si próprio, disponibilizando dinheiro para pagar aquilo que não sabia, sequer, se existia e não usando dos cuidados mínimos exigíveis ao comum dos mortais para garantir a contrapartida da sua prestação. E formas várias havia de o fazer, como bem se refere na decisão recorrida, v.g., via CTT e à cobrança, pagamento presencial e em numerário, etc

Estando o arguido de má-fé nas negociações, seguramente que não iria o mesmo aceitar formas de pagamento, propostas pelo ofendido, que não lhe permitissem consumar o seu ilícito propósito de enriquecimento. Sendo este algo semelhante ao chamado “contrato de adesão”, cujas condições foram fixadas pelo arguido e oferecidas a todos os potenciais interessados, no “pegar ou largar” do ofendido impunha-se-lhe o uso dos cuidados necessários à salvaguarda dos seus interesses. Porém, como já se referiu, tudo este aceitou sem reservas, não duvidando, sequer, da seriedade de alguém que nem conhecia nas negociações, as quais foram processadas à distância, sem qualquer intermediação do gestor da plataforma e quando são por demais conhecidos os repetidos casos de práticas enganosas materializadas por esta via.

Assim, reafirmando-se o que já se disse, foi o ofendido quem, violando o elementar dever de cuidado que lhe era exigível, se deixou “enganar” a si próprio, obnubilado que terá ficado na ânsia de obter um bem que sabia ser escasso e entregando-se desamparadamente ao risco, por demais real neste tipo ou forma de negociação, de ficar sem dinheiro e sem bilhetes.

Daí que, como bem diz o citado Paulo Pinto Albuquerque, não se deva reconhecer a existência de erro ou engano quando o queixoso não procede com a diligência mínima que lhe é exigível no tráfego comercial.

Por outro lado, nada se diz na acusação ter sido feito pelo arguido com o propósito de, particularmente e com engenho acrescido, enganar o aqui ofendido. O projecto estava idealizado, as condições estavam pré-definidas e qualquer um poderia “querer” deixar-se enganar.

Ora, como diz o Prof. A. M. Almeida Costa em anotação ao dispositivo aqui em causa, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, a “astúcia” exigida para a consumação do crime de burla haverá de traduzir-se numa “mentira qualificada”, pois que, “só na hipótese de o comportamento – pelo especial engenho ou astúcia que reveste – se mostrar susceptível de iludir o cuidado que, no sector em causa, normalmente se espera de cada um, se estará perante uma situação merecedora de tutela jurídico-criminal”.

Assim, pelas razões atrás já expostas, não só não se está perante a referida e necessária “mentira qualificada”, isto é, que se evidencia pela sua particular relevância, credibilidade e potencial persuasivo, como os cuidados exigíveis ao ofendido nesta forma de negociação, pelos manifestos riscos dela advindos, eram por demais justificados.

Tudo isto são factos que, pela sua essencialidade, haveriam de ter sido ponderados aquando da formulação da acusação, já que condicionantes do sucesso da mesma, mas não o foram, não se descrevendo nesta, de forma probatoriamente sustentada, se esse fosse o caso, os respectivos elementos do tipo de crime em causa, designadamente o recurso a astúcia sobre factos particularmente relevantes na provocação de engano.

Por outro lado, visando-se, embora, o “requerimento de abertura da instrução”, mas que, aqui, também não poderá deixar de ser invocado e feito relevar, por analogia, entendeu o S.T.J. no Acórdão de fixação de jurisprudência n.º 7/2005, publicado no D.º da Rep.ª n.º 212, I-A, de 4 de Novembro, que o juiz, também, não deve convidar o assistente a colmatar o seu requerimento de instrução sempre que o mesmo enferme de deficiente narração factual e de direito. Isto é, no caso dos autos, o vício apontado à acusação já não pode vir a ser sanado.

Assim, bem decidiu o Mm.º Juiz recorrido ao rejeitar o requerimento acusatório por ser manifestamente infundado.

No demais, em sede de fundamentação da decisão que aqui importa proferir, invoca-se o disposto no art.º 425.º, n.º 5, segundo o qual “os acórdãos absolutórios enunciados no art.º 400.º, n.º 1, al. d), que confirmem decisão de primeira instância sem qualquer declaração de voto, podem limitar-se a negar provimento ao recurso, remetendo para os fundamentos da decisão impugnada”.

Ora, a decisão em causa é, em tudo, idêntica a uma “decisão absolutória”, de tal modo que até nela foi ordenado o oportuno arquivamento dos autos. Por isso, compreende-se a presente decisão, também, na previsão do cit. art.º 400.º, n.º 1, al. d).

3- Nestes termos e com os expostos fundamentos, à luz, também, do disposto no art.º 425.º, n.º 5, acordam os mesmos Juízes, em conferência, em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.

Sem custas.

Notifique.

Lisboa, 29/04/2021

Almeida Cabral

Fernando Estrela