95/10.9 GGODM.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A al. c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP deve se interpretada no sentido de que é suficiente para que o STJ cobre competência para conhecer de todas as penas de cuja medida se recorreu, que a pena conjunta seja superior a 5 anos de prisão.

II- O arguido foi condenado nas seguintes penas singulares:

- 6 meses de prisão por um crime de furto de uso;

- 4 meses de prisão por um crime de condução sem habilitação legal;

- 9 meses de prisão por um crime de furto de uso;

- 9 meses de prisão por um crime de furto de uso;

- 8 meses de prisão por um crime de condução sem habilitação legal;

- 2 anos e 5 meses de prisão por um crime de incêndio;

- 4 anos de prisão por mais um crime de incêndio;

- 8 meses de prisão por um crime de violação de domicílio;

- 6 meses de prisão por um crime de furto de uso;

- 4 meses de prisão por um crime de condução sem habilitação legal;

- 10 meses de prisão por um crime de dano;

- 8 meses de prisão por um crime de violação de domicílio;

- 6 meses de prisão por um crime de furto de uso;

- 6 meses de prisão por um crime de condução sem habilitação legal;

- 4 meses de prisão por um crime de condução em estado de embriaguez, para além da pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados por 5 anos;

Em cúmulo, foi condenado na pena conjunta de 6 anos e 8 meses de prisão.

III- A factualidade provada apresenta-nos um quadro de toxicodependência – dependência alcoólica – que justificou a atribuição ao arguido de uma imputabilidade diminuída. Os fatos provados apontam claramente para uma opção de tipo atenuativo, em face da imputabilidade diminuída: o arguido é reputado como pessoa responsável, trabalhador, humilde, prestável e não agressivo, e por outro lado manifestou sentimentos de vergonha, culpa e arrependimento pela prática dos factos em apreço.

IV- No caso em apreço, a imposição de penas de multa, logo à partida, como punição de parte dos crimes, seria deixá-los sem punição, face à remotíssima eventualidade de pagamento dos montantes devidos, a que não é nada estranho o facto de, pelos outros crimes em que o próprio arguido aceita a pena detentiva, ter que ingressar numa prisão. Assim, ficaria sem possibilidade de obter os rendimentos para efetuar o pagamento das multas.

V- As necessidades de prevenção especial são prementes e a reclusão por um tempo significativo pode ajudar o arguido a libertar-se da sua dependência do álcool. Quando sóbrio, o arguido sabia que, se bebesse, poderia com toda a probabilidade cometer crimes.

VI- Os crimes cometidos provocaram naturalmente alarme público. Para além do mais, o arguido cometeu 5 crimes de furto de uso de veículo, sempre com danos nas viaturas, em 2 casos de elevado montante. A violação de domicílio e os incêndios tiveram consequências altamente perniciosas. A atividade delituosa prolongou-se de outubro de 2009 a março de 2011.

VII- Entende-se pois que só as penas detentivas, aplicadas a todos os crimes, cumprem, no caso, as finalidades da punição.

VIII- Na situação em apreço, e tendo em conta o comando do n.º 2 do art. 77.º, do CP, a pena a aplicar, em cúmulo, deve ser escolhida entre as penas de 4 anos de prisão e 13 anos e 9 meses de prisão, correspondentes respetivamente à pena parcelar mais elevada aplicada e à soma de todas elas.

IX- Para evitar uma aplicação de pena que resultasse de uma operação aritmética simplista, tem-se enveredado na 5.ª Secção do STJ (pelo menos), por um caminho que também procura ter em conta o seguinte: a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar um efeito “expansivo” da parcelar mais grave, por ação das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, este efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar no conjunto de todas elas.

X- Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fração menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta. É aqui que deve aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fração menor das outras.

XI- O arguido foi condenado pela prática de 15 crimes, certo que se excetuarmos os crimes de incêndio, todos os outros se situam no âmbito da criminalidade média-baixa. Tal significa que a fração das penas parcelares que acrescem à mais grave, de 4 anos, deve ser reduzida. Por outro lado, importa não esquecer que a contemplação da imputabilidade diminuída em virtude da dependência alcoólica, já teve lugar com a atenuação especial das penas parcelares.

XII- Caso o arguido não adira a um programa terapêutico, existirem fundados receios que venha a cometer factos delituosos graves, continuando com condutas similares àquelas por que foi condenado, pelo que podemos concluir que as necessidades de prevenção especial são no caso muito fortes. Ora, um tempo relativamente prolongado de reclusão pode dar garantias de que o arguido será alvo do tratamento que, em liberdade, sempre poderá abandonar.

XIII- Não são também despiciendas as exigências colocadas pela prevenção geral, já que o comportamento desregrado do arguido teve por efeito necessariamente a criação de um forte sentimento de insegurança a nível local.

XIV- Tudo visto, entendemos que a pena aplicada se encontra algo inflacionada, e em vez dela o arguido deverá ser condenado, em cúmulo, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão, para além da pena assessória a que fora condenado.

AA, nascido a

em- -, --, residente em --, foi julgado em processo comum e por tribunal coletivo, no Juízo de Competência Genérica de --, Comarca do Alentejo Litoral, e condenado por acórdão de 3/7/2013 nas penas singulares de:

1) 6 meses de prisão pelo crime de furto de uso do art. 208.º, nº 1 do CP,

2) 4 meses de prisão pelo crime de condução sem habilitação legal do art. 3.º, nº 1 do DL 2/98, de 3 de janeiro,

3) 9 meses de prisão pelo crime de furto de uso do art. 208.º, nº 1 do CP,

4) 9 meses de prisão por outro crime de furto de uso do art. 208.º, nº 1 do CP,

5) 8 meses de prisão pelo crime de condução sem habilitação legal do art. 3.º, nº 1 e 2, do DL 2/98, de 3 de janeiro,

6) 2 anos e 5 meses de prisão pelo crime de incêndio do art. 272.º, nº 1 al. a), do CP,

7) 4 anos de prisão por mais um crime de incêndio do art. 272.º, nº 1 al. a), do CP,

8) 8 meses de prisão por um crime de violação de domicílio do art. 190.º, nº 1 e 3 do CP,

9) 6 meses de prisão por um crime de furto de uso do art. 208.º, nº 1 do CP,

10) 4 meses de prisão pelo crime de condução sem habilitação legal do art. 3.º, nº 1 do DL 2/98, de 3 de janeiro,

11) 10 meses de prisão por um crime de dano, do art. 212.º, nº 1 do CP,

12) 8 meses de prisão por um crime de violação de domicílio do art. 190.º, nº 1 e 3 do CP,

13) 6 meses de prisão pelo crime de furto de uso do art. 208.º, nº 1 do CP,

14) 6 meses de prisão pelo crime de condução sem habilitação legal do art. 3.º, nº 1 do DL 2/98, de 3 de janeiro,

15) 4 meses de prisão pelo crime de condução em estado de embriaguez do art. 292.º, nº 1 e 69.º, nº 1, al. a) do CP, para além da pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados por 5 anos.

Em cúmulo, foi condenado na pena conjunta de 6 anos e 8 meses de prisão, para além do pagamento de indemnização cível no montante de € 128 500,00 à demandante Carla Pais.

Desta decisão interpôs recurso para o STJ.

A- FACTOS

Deram-se por provados os seguintes factos:

"1. Entre 00H00 e a 01H00 do dia 11.10.2009, junto à Estrada Municipal 501, em

, ---, o arguido subtraiu uma máquina pá carregadora, da marca "CAT950", e a máquina pavimentadora, da marca "Fabremasa", pertencente a "BB - sociedade de empreitadas, SA", cujo valor não se apurou;

2. O arguido ausentou-se do local conduzindo a mencionada pavimentadora por uma distância de cerca de 2 km, em caminhos abertos ao trânsito público e sem ser titular de licença ou carta de condução;

3. Durante esse percurso, o arguido causou danos com a máquina num poste telefónico, em árvores de fruto, vegetação e no muro de uma casa, cujo valor não se apurou;

4. Desse modo o arguido levou a máquina até ao Monte do --, em --.

, tendo estragado a máquina, inutilizando-a e, após, telefonou para o posto da GNR de

a contar o sucedido;

-NUIPC 263/09.6GBSTC

5. Na noite de 12 para 13 de Dezembro de 2009, em hora [não] concretamente apurada, na Rua

, em

, o arguido dirigiu-se ao autocarro de matrícula

VO, pertencente à "Rodoviária do Alentejo SA", no valor de 40.000 €, o qual se encontrava estacionado no parque de estacionamento da escola básica 2+3 de ---;

6. Aí chegado, o arguido fez uma ligação direta para ligar o motor do veículo e conduziu-o, embatendo com ele em vários objetos, provocando-lhe amolgadelas na lateral e traseira direita, até que o imobilizou na Estrada Nacional n° 237, Aljezur-Monchique, cerca das 04H do dia 13.12.2009 e ligou para o 112;

7. O arguido conduziu aquele veículo sem ser titular de carta de condução (objeto de tramitação em processo separado - cfr. fis. 164 e ss) e com uma TAS de 0,82 g/l;

-NUIPC 113/09.3GGODM e NUIPC 271/09.7GBSTC:

8. No dia 24.12.2009, cerca das 02H50m, na Ru

a, em

, o arguido dirigiu-se ao autocarro de matrícula

UD, pertencente à "Rodoviária do Alentejo SA", no valor de 40.000€, o qual se encontrava estacionado no parque de estacionamento da escola básica 2+3 de S. Teotónio;

9. Aí chegado, o arguido partiu o vidro da janela lateral esquerda do veículo, fez uma ligação direta para ligar o motor e conduziu-o até ao posto da GNR de

, onde o deixou num parque de terra batida e ligou para o posto da GNR de ---;

10. O arguido conduziu aquele veículo sem ser titular de carta de condução;

-NUIPC 95/10.9GGODM e NUIPC 96/10.7GGODM:

11. No dia 24.11.2010, cerca das 00H30m, o arguido dirigiu-se a uma casa sita no lugar de

, pertencente à sua vizinha CC e, utilizando um isqueiro, ateou fogo ao barracão que servia de arrecadação e garagem, consumindo-o integralmente;

12. No dia 03.12.2010, cerca das 08H20m, o arguido dirigiu-se à mesma casa e, utilizando um pé de cabra, forçou a porta da cozinha, conseguindo entrar no seu interior;

13. Com um isqueiro e produto acelerante o arguido ateou fogo em vários pontos da casa, nomeadamente na sala e em dois quartos, divisões que ficaram completamente destruídas por a casa ser construída em taipa;

14. O fogo propagou-se e destruiu parcialmente a casa, pois que o fumo e o calor estragaram a pintura e o reboco das paredes, os móveis e electrodomésticos, causando prejuízos de valor superior a € 230.000,00;

15. O fogo foi extinto com a intervenção de três viaturas e dez elementos dos bombeiros, cuja intervenção demorou cerca de 3 horas;

16. A habitação, avaliada em 2008 em € 209.200,00 não ficou totalmente destruída graças à intervenção dos bombeiros;

-NUIPC 100/10.9GGODM:

17. No dia 23.12.2010, cerca das 22H, o arguido apropriou-se do trator agrícola de matrícula 53-12-PS, pertencente a DD, cujo valor não se avaliou, sem autorização e contra a vontade deste;

18. Conduzindo aquele trator, o arguido dirigiu-se à casa de EE, sita em

, e embateu com o veículo nas paredes, portas, portadas de alumínio, no alpendre de madeira e na pérgula da churrasqueira, partindo-os. Igualmente partiu alguns vidros das janelas e o chão do alpendre;

19. Após, o arguido dirigiu-se ao posto da GNR de S. Teotónio, onde imobilizou o trator e contou o sucedido, após o que foi conduzido ao centro de saúde de Odemira e internado no Departamento de Psiquiatria do Hospital Curry Cabral;

20. O arguido conduziu aquele veículo sem ser titular de carta de condução;

- NUIPC 17/11.0GCODM:

21. No dia 12.03.2011, em data não concretamente apurada, o arguido dirigiu-se à residência de FF sita em Monte do Regadio, S. Teotónio, forçou uma janela e, passando por ela, entrou na garagem;

22. Daí o arguido retirou o veículo automóvel ligeiro de passageiros de matrícula 44-90-CL, avaliado em cerca de € 1.000,00, e conduziu-o, com uma TAS de 1,58 g/l e sem ser titular de carta de condução;

23. Cerca das 21H20m, junto ao Monte da Amarelinha, Boavista, Odemira, o arguido foi interveniente num acidente de viação;

24. O arguido encontrava-se embriagado quando praticou todos os factos supra descritos;

25. O arguido sabia que não possuía habilitação que lhe permitisse conduzir veículos automóveis na via pública e que tinha ingerido bebidas alcoólicas. Porém não se absteve de conduzir em nenhuma das circunstâncias supra descritas;

26. O arguido sabia, igualmente, que se usava e danificava bens que sabia não lhe pertencerem, sem o consentimento e contra a vontade dos seus proprietários, causando-lhes prejuízos, o que quis e conseguiu;

27. O arguido bem sabia que, ao incendiar a casa e anexos pertencentes a Carla Pais, como supra descrito, criava perigo para a integridade de bens patrimoniais de valor consideravelmente elevados que não lhe pertenciam, não obstante quis agir da forma descrita;

28. Mais sabia o arguido que para conseguir incendiar aquela casa e anexos e para subtrair o veículo pertencente a FF, entrava na residência daqueles, arrombando, respetivamente, uma porta e uma janela, violando a sua privacidade e causando-lhes prejuízo;

29. O arguido agiu de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, mas cujo domínio da vontade se encontrava diminuído por se encontrar sob o efeito do álcool;

30. No exame efetuado às capacidades mentais do arguido, cujo relatório consta a fls. 467 e segs., relatório esse que se dá aqui por integralmente reproduzido, a Exma. Perita Médica Psiquiatra concluiu que o arguido, aquando da prática dos factos, "sofria de dependência alcoólica (ICD:10 F10.2 encontrando-se nessas alturas alcoolizado (em intoxicação alcoólica aguda). (...) A dependência alcoólica é uma doença grave no sentido em que existe dificuldade na manutenção da abstinência, no entanto, o AA sabe que sob o efeito álcool pode cometer factos puníveis e censuráveis por lei e apesar disso e até agora não procurou nem manteve a ajuda oferenda para se manter abstinente. (...) Alcoolizado, o AA mantém a capacidade de perceber o carácter proibido dos actos e de se determinar segundo essa avaliação, no entanto a desinibição provocada pela substância incapacita-o de evitar os actos praticados (.. .)Do meu ponto de vista o doente é parcialmente inimputável. (.. .)A inimputabilidade é parcial, dado que o doente reconhece o carácter proibido dos actos praticados e que pode mantê-los se continuar com consumos excessivos. No entanto, todos os factos praticados foram sob o efeito do álcool, o que o incapacitou de ter controlo total nos seus actos.";

31. Mais concluiu a Exma. Perita Médico que «Não aderindo ao programa terapêutico actualmente em curso, existem fundados receios que venha a cometer factos delituosos graves e que continue com condutas similares»;

- DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CIVIL

32. O incêndio no barracão destruiu também o respetivo recheio no valor de € 15.000,00;

33. Quatro das divisões da casa ficaram completamente destruídas, bem como o recheio das mesmas;

34. Nas demais divisões da casa de habitação há danos ao nível da pintura, do reboco das paredes, telhado, portas, janelas, móveis e electrodomésticos, os quais foram provocados pelas ondas de calor e pelo fumo e pelos bombeiros ao procederem à extinção do fogo;

35. O que sobrou da casa não pode ser recuperado por ser feita em taipa e o calor ter danificado a estrutura da mesma;

36. O recheio das divisões referidas em 33. valia 9.000,00€.

37. O recheio das divisões referidas em 34. valia 10.000,00€.

38. No monte de habitação havia objetos pessoais (fotografias, documentos, lembranças, roupas de bebé e de casamento, guitarras, livros, saco de boxe, vídeos, roupas pessoais, filmes, cd's e videojogos) de relevante valor sentimental e que foram destruídos pelo fogo, de valor não inferior a € 3.000,00;

39. A demandante CC, juntamente com o seu marido GG, têm registado a seu favor desde 2001/07/19 a aquisição, por compra, do prédio onde se situam o barracão e a morada de casas onde o demandado ateou os fogos, o qual tem a área total de 3.950m2, sendo a área coberta de 199,26 m2, inscrito na matriz predial da freguesia de

e descrito na Conservatória do Registo Predial de

sob a ficha n° 4580/20080623;

40. Sobre o prédio incidem hipotecas legais de que é beneficiário o Banco

, com sede na Ava da Liberdade, 195, Lisboa;

41. Aquele banco procedeu à avaliação do prédio em 12/02/2008, fixando o valor do mesmo em 307.950,00€, sendo a parte relativa às construções (casas e anexo) destruídas avaliadas em 209.200,00€ e o terreno em 98.750,0€;

42. A destruição e inutilização das construções, implicou um prejuízo para a demandante e marido não inferior a 200.000,00€;

43. A demandante e sua família (marido e filha), ficaram profundamente abaladas com a destruição dos seus pertences por via da atuação dolosa do demandado;

44. Ao ter percebido que o demandado ateou o fogo dolosamente aos seus pertences a demandante ficou deveras transtornada, até por se tratar de uma pessoa que era sua conhecida e a quem ajudou várias vezes, dando-lhe roupa, alimentos e até dinheiro;

45. A demandante sabe que o demandado não tem condições para a ressarcir dos prejuízos que sofreu;

46. A demandante não tem seguro que lhe permita reaver o valor do que foi destruído;

47. Apesar disso tem de pagar a dívida ao Banco

o, S.A. pois que o prédio, como acima se referiu, está hipotecado àquela entidade para garantir o valor de empréstimos contraídos junto da mesma;

48. A demandante não dispõe de condições para poder reconstruir as casas destruídas pelos fogos;

49. A demandante está a ter dificuldades para poder pagar as prestações dos empréstimos garantidos pela hipoteca do prédio;

50. Os incêndios provocados pelo demandado no prédio da demandante, devido aos prejuízos provocados, deixaram a demandante prostrada e deprimida, situação esta que ainda não conseguiu superar;

51. A demandante chorou de revolta com aqueles atos e por se ver numa situação económica desesperada, a tal ponto que não consegue voltar ao seu prédio pelo impacto e comoção que a destruição ali operada pelo incêndio lhe provoca;

52. Muitas noites, não dormiu, noutras acorda a meio da noite e não consegue retomar o sono por ficar pensativa ao relembrar todo o cenário de destruição que encontrou e por não conseguir recuperar os prejuízos;

53. O seu marido nunca mais conseguiu trabalhar por também ter ficado psicologicamente muito perturbado com toda a situação;

54. O convívio familiar entre ambos e a filha comum, ainda a cargo da demandante e do marido, ressente-se deste estado de espírito depressivo que os afetou;

- DO ENQUADRAMENTO SOCIAL E FAMILIAR DO ARGUIDO:

55. O arguido cresceu integrado no agregado familiar de origem, de nível socioeconómico muito precário, e apenas constituído pelos pais, uma vez que os três irmãos mais velhos, ainda na adolescência, já se tinham autonomizado.

56. Caracterizou o progenitor como alcoólico e como tendo outros agregados familiares, sendo esta figura educativa sentida como a mais ausente na sua vida. A progenitora referida como passiva e inativa, não exercia qualquer atividade, permanecia em casa, isolada da família e da comunidade;

57. Refere a progenitora como uma pessoa a quem dedicou mais afeto e atenção, sobretudo, na parte final da sua vida, quando veio a falecer vítima de doença oncológica, culpabilizando-se pela sua vida e fim sofrido;

58. A dinâmica familiar pautava pela fragilidade organizacional e estrutural. Os pais assumiam uma postura de grande fragilidade e inatividade face à maioria dos problemas que surgiam no quotidiano no seio da família, designadamente, o desemprego e a inatividade dos elementos adultos, as dificuldades económicas e financeiras, o isolamento familiar da restante comunidade, o insucesso escolar dos filhos e aparentemente não demonstravam capacidade para ultrapassar ou resolver estes problemas de acordo com as regras sociais e legais vigentes;

59. O arguido iniciou a escolaridade com a idade regular, tendo prosseguido com dificuldade os estudos até à conclusão do 5º ano de escolaridade. Descreveu-se como um aluno com dificuldades de aprendizagem, atribuindo as reprovações no 5º ano à influência do grupo de pares e ao interesse pela prática de atividades ao ar livre em detrimento das matérias escolares, mas também, à falta de material, apoio e incentivo dos progenitores para que continuasse a escolaridade obrigatória;

60. Frequentou aquele estabelecimento até aos 15 anos de idade. Apresentava um comportamento regular mas falta de aproveitamento. Foi equacionada a sua integração no ensino especial, sendo desconhecido o motivo pelo qual não acionado este recurso educativo;

61. Entre os 15 e os 18 anos, tal como sucedeu com os irmãos, iniciou uma tentativa de autonomização, tendo procurado iniciar a vida ativa e arrendar casa, todavia, passou por períodos em que regressou à casa materna por precariedade laboral, económica;

62. Aos 18 anos foi informado da doença terminal da progenitora e fez várias tentativas de suicídio por ingestão de medicação e álcool, tendo sido internado por várias vezes em diferentes hospitais psiquiátricos de Lisboa, para onde era conduzido em situação de urgência, e por vezes, em coma alcoólico;

63. Após o falecimento da progenitora, e aproximadamente entre 2006 e 2010, passou a residir com a irmã mais velha, junto da qual tentou melhorar a sua condição socioeconómica e habitacional. Foi também neste período que exerceu diferentes actividades profissionais indiferenciadas e temporárias, tais como empregado de café e jardineiro;

64. Nos anos de 2009 e 2010, vieram a ocorrer vários ilícitos, inclusive o furto de cerca de 300 Euros ao cunhado, que culminaram na retirada do apoio deste agregado, tendo o arguido regressado a casa do pai;

65. Acompanhava pares conotados com o consumo abusivo de bebidas alcoólicas, que muitas vezes incitavam e facilitavam o pagamento e o consumo dessas substâncias, com a alegada intenção de provocar no arguido alterações de consciência e de comportamento, passando o próprio a ser motivo de chacota e gozo, que culminavam com a intervenção do órgão policial e condução do arguido ao Centro de Saúde;

66. A nível da saúde, o arguido admite o consumo de álcool, tendo iniciado vários tratamentos, o primeiro ocorrido em 2010, por cerca de 2 meses, seguidos de recaídas no consumo, sem nunca tendo permanecido por mais de 6 meses abstinente;

67. A data dos factos que originaram o presente processo, entre 2009 e 2011, encontrava-se pressionado pela morte da progenitora, pelas exigências do agregado familiar da irmã que integrava, pela precariedade económica com reduzidos rendimentos e pela ausência de um projeto de vida gratificante, bem como pelas suas dúvidas quanto à sua capacidade para iniciar um relacionamento afetivo gratificante;

68. Após o período em que residiu com a irmã, no seu quotidiano, permanecia em casa, isolado, tendo executado alguns trabalhos temporários na área agrícola sazonal, sem conseguir definir um plano de progressão e de reintegração profissional, ou permanecia junto dos pares a consumir bebidas alcoólicas, tendo sido encaminhado pelo Centro de Saúde de

para integrar a Comunidade Terapêutica "

";

69. No início do ano de 2011, reiniciou o tratamento terapêutico na supra referida comunidade, onde permaneceu até ter obtido Alta Clínica, a 11 de Janeiro de 2012, quando se encontrava a trabalhar na empresa de jardinagem -

, tendo recaído no consumo a Outubro 2012;

70. Encontra-se novamente internado naquela instituição desde 30 de Janeiro de 2013 para tratamento de problemas relacionados com o abuso de substâncias ilícitas e está inserido num projeto terapêutico com o tempo mínimo de 6 meses de internamento, mas com uma expectativa de manutenção do tratamento por mais 6 meses;

71. Apresenta-se com um excedente de sentimentos de inferioridade e submissão, com tendência a idealizar relações amorosas, romantizando as relações de amizade e as relações com colegas de trabalho, que se revelam ilusórias e frustradas, contribuindo para a recaída no consumo alcoólico;

72. Esta reintegração na comunidade terapêutica tem proporcionado ao arguido uma perceção de maior capacidade de cumprimento deste programa terapêutico, onde se sente seguro e apoiado;

73. O arguido revelou-se muito preocupado e ansioso face à sua presente situação jurídico-penal, contextualizando os factos que constam da presente acusação no que foi o seu percurso de vida até ao final de 2012, quando tomou a decisão de reintegrar a Comunidade Terapêutica "

";

74. Quando questionado, no abstrato, sobre o tipo de crime em causa neste processo, o arguido consegue elaborar sobre o mesmo e sobre os valores sócio jurídicos em causa, apresentando uma postura crítica e preocupado com os danos e prejuízos provocados;

75. Apesar de se encontrar aparentemente abstinente e estar a aderir ao programa que integra, mantém uma condição de elevada fragilidade e vulnerabilidade face ao consumo, que se configura como fator de risco para a reincidência criminal;

76. A nível das suas competências pessoais e sociais, apresenta dificuldades na capacidade de raciocínio e de pensamento consequencial, e diminuta resiliência pelo que revela grande fragilidade e vulnerabilidade face ao consumo, que se configura de risco para a reincidência criminal;

77. O arguido é reputado como pessoa responsável, trabalhador, humilde, prestável e não agressivo;

78. O arguido manifestou sentimentos de vergonha, culpa e arrependimento pela prática dos factos em apreço;

- DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS DO ARGUIDO:

79. O arguido foi condenado por sentença proferida em 15.09.2006 no processo n.° 216/05.3GBODM do Tribunal Judicial de Odemira, transitada em julgado em 27.11.2006, pela prática, em 27.11.2004, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 60 dias de multa;

80. Em 27.05.2010 foi condenado por sentença proferida no processo n.° 105/05.1GGODM, do Juízo de Competência Genérica de Odemira -Comarca do Alentejo Litoral, transitada em julgado em 16.06.2010, pela prática, em 04.06.2005, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 120 dias de multa;

81. Em 19.10.2010 foi condenado por sentença proferida no processo nº 12/10.6TALGS, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Lagos, transitada e julgado em 08.11.2010, pela prática, em 13.12.2009, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução por um período de um ano".

B- RECURSO

Foram as seguintes as conclusões do recurso do arguido:

"I- O arguido AA, foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena de 6 anos e 8 meses de prisão, pela prática de crimes de incêndio, violação de domicílio, furto de uso, dano simples, condução sem habilitação legal e condução em estado de embriaguez;

II- Todas as penas parcelares daqueles tipos de crime, foram sentenciadas com penas privativas da liberdade;

III- O arguido apenas tinha antecedentes criminais pela prática do crime de condução sem habilitação legal;

IV- Quanto aos restantes crimes, designadamente crime de furto de uso, crime de violação de domicílio, crime de dano e crime de condução em estado de embriaguez, o arguido não tem qualquer condenação anterior;

V- Tal ausência de condenações permitiam ao Tribunal "a quo", por aplicação do art.° 70° do C. Penal decidir-se pela pena não privativa da liberdade, aplicando-se parcelarmente penas de multa pela prática desses crimes.

VI- Quanto ao cúmulo operado em 6 anos e 8 meses, o mesmo também peca por ser excessivo, não tendo o Tribunal "a quo" levado em linha de conta os factos dados como provados e enumerados sobre os pontos 24, 29, 30, 67, 70, 72, 74, 77 e 78 do acórdão, os quais depuseram a favor do arguido;

VII- Sujeitar o arguido AA a prisão efectiva, é demasiado severo quando nada o justifica atento o lapso temporal já decorrido e pelo facto do arguido ter interiorizado o desvalor da sua conduta, sendo um retrocesso na eficácia da terapêutica instituída;

VIII- O comportamento do arguido deverá ser sancionado com pena inferior aquela que foi decidida, devendo balizar-se entre os 4 e os 5 anos de prisão;

IX- Os autos permitem até fazer um juízo de prognose favorável ao arguido no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente a finalidade da punição;

X- Destarte, seja qual for a pena de prisão encontrada como sendo a mais justa, deve a mesma ser-lhe suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova;

XI- O douto acórdão proferido pelo Tribunal "a quo" violou, assim, o disposto nos arts.° 50°, 70° e 71°, todos do Código Penal.

Termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se o douto acórdão na parte que ora se recorre."

O Ministério Público respondeu e disse a dado passo:

"(…) No caso «sub judice», os crimes de furto de uso de veículo, tiveram como consequência danos causados nas viaturas, sendo duas delas dois autocarros, de elevado valor. O crime de dano reveste-se de especial gravidade, pelo modo de execução (utilização de um trator). O crime de violação de domicílio está associado ao crime de incêndio e ao crime de uso de veículo. O crime de condução de veículo em estado de embriaguez é praticado num contexto de elevada dependência do consumo de bebidas alcoólicas que acompanha toda a actividade delituosa do arguido.

Acresce que tais factos se prolongaram ao longo de um vasto período temporal em que o arguido, mesmo sabendo que quando ingeria bebidas alcoólicas praticava factos de tal natureza, persistiu na sua conduta.

(…)

Consta da factualidade provada que o arguido, apesar de se encontrar aparentemente abstinente e estar a aderir a um programa, mantém ainda uma condição de elevada fragilidade e vulnerabilidade face ao consumo de álcool; apresentando igualmente dificuldades na capacidade de raciocínio e de pensamento consequencial e diminuta resiliência, o que constitui um risco para a reincidência criminal.

Ora, face a tais factos apurados e dados como provados, entendemos que bem andou o douto Tribunal «a quo» ao decidir que a pena de multa não tem eficácia preventiva, no caso «sub judice», mesmo que o arguido tenha revelado sentimentos de vergonha, culpa e arrependimento pela prática dos factos em apreço.

(…)

Pois bem, no caso concreto, respiga-se da matéria de facto provada que o arguido actuou de forma livre e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei, mas cujo domínio da vontade se encontrava diminuído por se encontrar sob o efeito do álcool. Actuou com dolo directo, forma mais grave da culpabilidade.

O grau da ilicitude é elevado, traduzido na natureza e elevado valor dos bens envolvidos nos crimes de incêndio e prejuízos causados; o mesmo acontecendo relativamente aos crimes de furto de uso de veículo, em que estão em causa autocarros de elevado valor patrimonial, para além de terem resultado danos em tais viaturas.

De igual modo, se reveste especialmente grave a ilicitude do crime de condução ilegal, em que é utilizado um autocarro, atenta a perigosidade inerente a tal conduta, face às dimensões da viatura e aos riscos da sua condução sem habilitação legal, bem assim o crime de dano, em que é utilizado um tractor na sua execução, para além da extensão dos danos causados.

O modo de execução de tais crimes, bem como a gravidade das consequências dos mesmos, nomeadamente a existência de danos causados nos veículos conduzidos e a grande extensão dos danos causados com os incêndios e com o tractor, exigem alguma firmeza no doseamento das penas.

Se por um lado as exigências de prevenção especial são elevadas face aos antecedentes criminais do arguido por três crimes de condução sem habilitação legal, sendo que alguns dos crimes em apreço nos autos foram praticados já após essas condenações; o mesmo se diga quanto às exigências de prevenção geral, face ao alarme e danosidade social dos crimes cometidos, com um especial realce nos crimes de incêndio, de dano de condução sem legal habilitação e condução de veículo em estado de embriaguez, atenta a frequência com que são praticados em Portugal.

No que diz respeito à sua conduta posterior aos factos, e pese embora o arguido tenha manifestado sentimentos de culpa e arrependimento pela prática dos factos em apreço, mantém uma condição de elevada fragilidade e vulnerabilidade face ao consumo de bebidas alcoólicas e apresenta dificuldades na capacidade de raciocínio e de pensamento consequencial.

Tudo somado, e atentas as molduras penais abstractas aplicáveis aos crimes pelos quais o arguido é condenado (já sujeitas a atenuação especial nos termos do art. 73° n° 1 do C. Penal), reputamos como merecidas e ajustadas aos critérios emergentes dos artº 40° e 71° do C. Penal, as penas parcelares encontradas pelo douto Tribunal; afigurando-se, igualmente, adequada e ajustada a pena única resultante do cúmulo jurídico de seis anos e oito meses de prisão (ainda assim, abaixo do ponto médio da diferença entre o mínimo e o máximo aplicáveis- artº 77° n° 1 e 2 do C. Penal).

Ainda que assim não se entenda, decidindo-se condenar o arguido em pena única que não exceda os cinco anos de prisão, e com respeito à suspensão da respectiva execução, há que não esquecer que as exigências de prevenção geral, particularmente presentes nos crimes de incêndio pelos riscos que acarretam para a sociedade, não aconselham a sua aplicação.

Neste sentido, a melhor doutrina ensina que «...a suspensão de execução da prisão não deverá ser decretada, se a ela se opuserem as necessidades de reprovação e prevenção do crime (...), estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa da ordem jurídica.

Só por estas exigências se limita- mas por elas se limita sempre- o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto ora em análise...» (J. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 344).

Acresce que, tendo o arguido sofrido uma anterior condenação pela prática do crime de condução sem a legal habilitação em pena de prisão suspensa na sua execução, não poderá o douto Tribunal «a quo» fazer um juízo de prognose favorável no sentido de que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.

Nesta conformidade, deverá ser negado provimento ao recurso interposto pelo arguido e confirmado o douto Acórdão recorrido."

Também a assistente respondeu desenvolvendo a passagem que se transcreve:

"(…) Ora no ponto 5. da motivação do arguido afirma-se expressamente que a sua pretensão, ao interpor o recurso, é a de beneficiar da suspensão da execução da pena de prisão.

Todas as restantes questões elencadas na douta motivação de recurso dependem daquele objectivo maior de ver decretada a suspensão da execução da pena.

Afigura-se-nos assim pertinente abordar nesta despretensiosa resposta as seguintes questões, a saber:

1. - justifica-se a suspensão da execução da pena?

2. - justifica-se a aplicação da pena não privativa de liberdade (multa) em relação aos crimes praticados pelo arguido (com excepção dos crimes de incêndio)?

3. -o cúmulo operado pelo Tribunal está correcto ou foi excessivo?"

A todas estas perguntas responde a assistente negativamente, propugnando pela manutenção do decidido.

Já neste STJ, o Mº Pº emitiu douto parecer de que destacamos a passagem que se segue.

"1. Concordamos com os fundamentos invocados na douta decisão sumária, de 15 de Abril de 2011[1], segundo a qual «a competência do Supremo Tribunal de Justiça é restrita às questões de direito relacionadas com o crime por que foi aplicada a pena (ou penas) superior (es) a 5 anos de prisão e à pena única, também ela superior a 5 anos de prisão», que, com a devida vénia, se transcrevem:

«Se é pelo objecto do recurso que se pode afirmar um dos pressupostos da competência do Supremo (a questão ou questões postas serem exclusivamente de direito), deverá ser também pelo objecto do recurso que se deve verificar o pressuposto referente à pena de prisão concretamente aplicada.

Por isso, no caso de ser aplicada mais do que uma pena de prisão, verificando-se, relativamente a um a delas (ou mais do que uma), o pressuposto de recorribilidade para o Supremo Tribunal de Justiça, a competência do Supremo só deve ser afirmada se o recurso tiver por objecto, justamente, questões de direito relativas aos crimes por que essa ou essas penas (de medida concreta superior a 5 anos) foram aplicadas. Daí que, se na decisão final do tribunal do júri ou colectivo forem aplicadas penas de prisão iguais ou inferiores a 5 anos e penas de prisão superiores a 5 anos mas o objecto do recurso se referir — ou, também, se referir — a questões de direito relativas aos crimes por que foram aplicadas as penas de prisão iguais ou inferiores a 5 anos, a competência para conhecer do recurso caiba à relação.

Outra interpretação não só não salvaguarda o propósito do legislador, presente na "revisão" de 2007, de restringir o acesso ao Supremo Tribunal de Justiça aos casos de maior merecimento penal como implicará que se aceite a recorribilidade directa para o Supremo mesmo nos casos em que a matéria de direito objecto de recurso não se prenda com a pena aplicada em medida superior a 5 anos.»

2. Tendo presente que na motivação do recurso, para além da impugnação da medida da pena única, se suscitam questões de direito relativas também aos crimes por que se mostra condenado, todos eles punidos com penas de prisão não superiores a cinco anos, consideramos que a competência para conhecer do presente recurso cabe ao Tribunal da Relação.

Assim devem os autos ser remetidos ao Tribunal da Relação de Évora, por competente para julgar o presente recurso."

Colhidos os vistos foram os autos levados à conferência.

C- APRECIAÇÃO

1. Questão prévia

Para além das penas parcelares aplicadas, o recorrente foi condenado na pena única de 6 anos e 8 meses de prisão, e a concreta sindicância da medida desta, em sede de recurso para o STJ, não oferece qualquer dúvida. Mas o recorrente não só contesta, no seu recurso, a pena única aplicada em cúmulo, como as penas parcelares que aliás foram a base da medida da pena única.

Coloca-se pois a questão da competência do STJ, no caso, para conhecer as penas parcelares aplicadas, tendo o Mº Pº neste Supremo Tribunal tomado posição no sentido de essa competência ser do Tribunal da Relação. Não é esse, porém, o nosso ponto de vista.

1.1. Diremos, em primeiro lugar, que a opção de restringir o âmbito dos poderes de cognição do STJ, ao recurso da medida da pena conjunta, porque a única superior a cinco anos, privaria o recorrente do reexame das parcelares ao menos num grau de recurso. É que o n.º 2 do artigo 432.º, do CPP, refere que “nos casos da alínea c) do número anterior”, ou seja, quando se considerar que o STJ cobra competência para conhecer de recurso direto da 1ª instância, “não é admissível recurso prévio para a relação”, estando em causa, evidentemente, apenas o recurso em matéria de direito.

A não cognição no presente caso das penas parcelares, na medida em que denegasse um único grau de recurso, colidiria mesmo com a garantia de defesa estabelecida a partir da quarta revisão constitucional - Lei Constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro - com a introdução na parte final do n.º 1 do artigo 32.º da expressão “incluindo o recurso”. Ficou então claramente integrado nas garantias de defesa o direito ao recurso, dando-se corpo ao direito a uma proteção judicial efetiva, com o sentido de que o direito de defesa pressupõe, entre o mais, o acesso a um duplo grau de jurisdição.

Assim sendo, a opção que se perfila terá que ser entre a atribuição da competência para conhecer de todas as penas ao STJ (superiores e inferiores a cinco anos de prisão), ou remeter os autos ao Tribunal da Relação, para conhecer de todas essas penas parcelares e conjunta.

No primeiro caso, seguir-se-á uma posição, segundo a qual, basta a pena conjunta ser superior a cinco anos, para o STJ conhecer de todas elas (se evidentemente o objecto do recurso a todas abranger).

Na segunda opção, o STJ só interviria, havendo recurso de todas as penas, se todas elas fossem superiores a cinco anos. Caso contrário a competência seria de Relação, que assim conheceria das penas superiores a cinco anos, bastando para tanto que coexistissem com uma pena inferior a tal medida.

A questão não é pacífica e encontrou respostas diversas nas Secções criminais deste Supremo Tribunal.

1.2. Quanto à primeira opção.

De um lado estarão quantos entendem que o S T J cobra competência para conhecer das penas todas, como tribunal com competência para “conhecer do mais” e que portanto deverá também “conhecer do menos”. Certo que a medida da pena única, a encontrar numa “moldura de concurso”, depende necessariamente das concretas penas parcelares que foram aplicadas. Então, o conhecimento das parcelares seria não só instrumental, como necessário à sindicância da pena única que se pretendeu eleger, para além da simples análise da ilicitude global do caso e personalidade do agente, sem discussão da medida das parcelares.

A alteração introduzida no art. 432º do CPP, neste particular, pretendeu restringir o acesso ao STJ, através da al. c) do nº 1, que substituiu a anterior al. d) desse nº 1.

Antes da Lei 48/2007, de 29 de Agosto, esta al. d) previa o recurso de direito, direto para o STJ, de decisões do coletivo. Sem mais. Com a atual al. c) do art. 432º que lhe corresponde, incluíram-se também as decisões do tribunal do júri (com um aumento irrisório, em termos globais, de casos que chegarão ao STJ por essa via), mas sobretudo com a exigência de que os acórdãos “apliquem pena de prisão superior a 5 anos”.

Segundo esta posição, a intervenção do STJ ficou circunscrita ao que o legislador reputou de criminalidade mais grave, com um critério de aferição cifrado na aplicação ao condenado de uma pena superior a cinco anos, no sentido de pena que este tenha que vir a cumprir, efetivamente.

Preenchido este requisito, não se poderá então extrair da norma em foco que o conhecimento das parcelares, porque inferiores a cinco anos de prisão, não seja da competência do STJ.

Como não é possível, face nº 2 do art. 432.º do CPP, que o legislador autorize o recorrente (só da matéria de direito), a discutir primeiro na Relação as parcelares, e a pedir depois ao Supremo, em recurso separado, a sindicância da pena única, para obter ao menos um grau de recurso em relação a todos os aspetos que contesta, importará então atribuir ao STJ a competência para conhecimento de parcelares inferiores a cinco anos de prisão.

Claro que se o julgamento dos crimes pelos quais foram aplicadas penas inferiores a cinco anos tivesse sido feito em separado, o recurso de cada decisão seria para o Tribunal da Relação. E no caso de ulteriormente haver lugar à realização de um cúmulo, só se a pena única aplicada excedesse cinco anos de prisão é que o recurso teria lugar para o STJ, mas para conhecer só dessa pena única.

1.3. Quanto à segunda opção

Na posição contrária estarão todos quantos partem da regra base de que a instância normal de recurso, no nosso sistema, é a Relação, para onde se recorre, em princípio, das decisões de 1ª instância. É o que resulta do art. 427.º do CPP.

Ora, a excecionalidade da intervenção do STJ, reforçada com a já referida reforma processual penal, levaria a que só em casos muito contados o STJ fosse chamado a intervir, nunca podendo conhecer de penas inferiores a cinco anos de prisão.

Não faria qualquer sentido que o Supremo Tribunal se ocupasse com o julgamento de criminalidade leve, com a ponderação de penas parcelares que, só em cúmulo, dariam uma pena de mais de cinco anos.

Mais, seria incongruente como propósito legislativo (cf. Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 109/X) ocupar o STJ com a análise de uma questão de direito relativa a um crime bagatelar, só porque, indiretamente, tal poderia repercutir-se na pena conjunta superior a 5 anos.

1.4. Posição adotada

A nossa posição é a de que o elemento literal de interpretação, da atual al.c) do nº 1 do art. 432º, aponta para a primeira opção. Ao falar em acórdãos que apliquem “pena”, no singular, e consciente que é normal chegarem ao S T J recursos com várias penas aplicadas, o legislador parece ter prescindido de que todas as penas fossem superiores a cinco anos. Se fosse essa a sua exigência nada lhe teria custado usar o plural.

Claro que este argumento tem um valor relativo, pelo que teremos que descortinar algo mais, de ordem sistemática, e avançar a seguir para razões de ordem histórica e teleológica.

Quanto ao argumento de ordem sistemática poderá ponderar-se o seguinte:

Para se saber a que “pena” o legislador se refere na expressão “pena de prisão superior a 5 anos”, que se encontra na al. c) do n.º 1 do art. 432.º do CPP, se à pena única aplicada se a cada uma das penas parcelares aplicadas, ter-se-á em conta que a decisão tem de ser igual à que previamente se adotou para a interpretação do art. 400.º do mesmo código, onde estão previstos os casos genéricos de irrecorribilidade.

Nesta última norma, o legislador refere-se por duas vezes à “pena” (aplicada), nas alíneas e) e f).

Parece óbvio que, nestas duas alíneas, a referência é para a pena única, pois não se poderá defender que a pena (e não “as penas”), a que o legislador se reporta, seja cada uma das parcelares.

Acresce que, no domínio da lei anterior, no que respeita ao mesmo art. 400.º, a jurisprudência maioritária que se formou no STJ era a de que o legislador se referia à pena aplicável a cada uma das infrações em concurso, pois que era esse o melhor entendimento da expressão “mesmo em caso de concurso de infrações”.

Ora, o facto de agora o legislador se referir à pena aplicada, e de ter retirado a menção expressa ao concurso de infrações, só pode significar que o que assume importância, na visão atual, para efeito de recorribilidade, é a pena aplicada que o arguido tem efetivamente de cumprir, isto é, a pena única, e não as penas parcelares acidentalmente aplicadas.

Acresce que o mesmo legislador tomou posição idêntica quanto à competência funcional do tribunal coletivo (art. 14.º, n.º 2, al. b), do CPP), pois que se cingiu à pena única e não às penas parcelares, como de resto já era jurisprudência pacífica, embora, naturalmente, como nessa fase ainda não existe condenação, se tenha que reportar à "pena aplicável".

A respeito da finalidade da lei e sua história, o que se pode afirmar, aliás consensualmente, é que a lei atual pretendeu restringir a intervenção do S T J, por comparação com a anterior.

Daí que tudo se cifre em descobrir qual o grau de restrição que afinal o legislador quis (o STJ só intervêm quando todas as penas a apreciar são de mais de cinco anos de prisão, ou basta que a pena conjunta ultrapasse os cinco anos?).

Na verdade, mesmo de acordo com a primeira opção, a da competência atual, mais alargada, para o STJ, não se poderá dizer que as coisas não mudaram significativamente em relação ao regime antecedente.

Anteriormente, qualquer decisão do coletivo poderia chegar em recurso ao STJ, diretamente (preenchidos os demais requisitos). E embora a competência do coletivo se determinasse já, fundamentalmente, pela aplicabilidade de pena máxima superior a 5 anos de prisão, ainda que em concurso de infrações (cf. art.14.º nº 2 al. b) do CPP), o certo é que em inúmeros casos essa aplicabilidade não se traduzia em pena aplicada de prisão ou de prisão superior a cinco anos.

Na falta de argumentos decisivos quanto ao aludido grau de restrição pretendido, somos levados a tomar posição, em face dos resultados decorrentes de cada uma das teses em confronto, conforme esses resultados mais se aproximem ou afastem do propósito da lei: reservar o STJ para apreciar as situações mais graves.

Ora, a situação terá uma gravidade que se afere pela pena que o condenado vai ter efetivamente que cumprir (e não, por exemplo, pelas questões técnicas de direito suscitadas no recurso).

Então, a nosso ver, será preferível incluir na competência do STJ a sindicância das penas mais leves de prisão, sabido que a pena aplicada (no sentido de pena que o condenado vai ter que cumprir), é superior a cinco anos, do que retirar ao STJ a competência para apreciar as penas aplicadas pela prática de crimes, por mais graves que sejam, só pelo facto de com eles estar em concurso um crime menor, a que foi aplicada uma pena de menos de cinco anos, e cuja medida evidentemente também se contesta (poder-se-ia configurar, por exemplo o caso de dois homicídios com as parcelares de quinze e dezoito anos, e um crime de utilização de arma proibida com a parcelar de dois anos de prisão, tudo a conjugar-se numa pena única de vinte anos de prisão).

Entendemos pois que a al. c) do nº 1 do art. 432º do C P P deve se interpretada no sentido de que é suficiente para que o S T J cobre competência para conhecer de todas as penas de cuja medida se recorreu, que a pena conjunta seja superior a 5 anos de prisão.

2. Penas parcelares

Em matéria de penas parcelares aplicadas, o recorrente aceita que em relação aos crimes de incêndio não deveria ser aplicada pena de multa, condescende que as anteriores condenações sofridas, por crimes de condução sem habilitação legal, também não aconselham que por este tipo de crimes, agora julgados, se aplique uma pena de multa, mas em relação a todos os outros é exatamente isso que o recorrente pretende, ou seja, uma condenação em multa. Daí adviria a formação de dois cúmulos jurídicos, sendo que, quanto ao de prisão, a aplicação de uma pena conjunta, em medida provável inferior a 5 anos, autorizaria a suspensão da sua execução. Esse, o objetivo último do recorrente.

2.1. A factualidade provada apresenta-nos um quadro de toxicodependência – dependência alcoólica – que justificou a atribuição ao arguido de uma imputabilidade diminuída.

Deu-se por provado que o arguido cometeu os crimes dos autos sempre embriagado (facto 24), mas agira sempre conscientemente, sabendo que os seus atos eram proibidos e punidos por lei, muito embora o domínio da sua vontade estivesse diminuído (fato 29). Esta deficiência, não ao nível cognitivo mas sim volitivo, levou a que se considerasse, no exame às respetivas faculdades mentais, que o arguido era parcialmente inimputável (fato 30 e exame de fls. 467 e seg.). Era capaz de avaliar a ilicitude da sua conduta tendo porém dificuldade importante em se determinar de acordo com essa avaliação.

O afastamento de uma situação de inimputabilidade levou a que se excluísse o preenchimento do crime do art. 295.º, nº 1, do CP, e se atenuassem especialmente as penas parcelares aplicáveis, ao abrigo do art. 72.º, nº1 do CP. A nosso ver bem.

Se o inimputável é o indivíduo que a lei trata como não livre, e portanto considera que não tem que responder pelos seus atos, o imputável detém capacidade de entender e querer no momento da prática do ato.

"Entender" como perceção dos nexos entre as coisas do mundo externo e si próprio, o que arrasta a consciência de uma posição na sociedade, em que os próprios atos têm um significado ético-social. "Querer", enquanto capacidade de autodeterminação como construção de um modo de ser próprio, e força de vontade para, na situação, serem vencidos os motivos ou impulsos que levam ao crime.

Quanto à imputabilidade diminuída, a lei situa-a num domínio em que se mantém o elemento biológico da inimputabilidade, mas falha, pelo menos parcialmente, o elemento psicológico desta, de tal modo que o julgador fica com a possibilidade de equiparar, ou não, a situação do imputável diminuído, nos seus efeitos, ao inimputável.

A opção inicial do nosso Código, de alinhar por um sistema monista das sanções penais, levou a uma equiparação do inimputável diminuído ao inimputável, se a perigosidade do agente deixar de se explicar pela omissão de conformação da personalidade, na sua maior medida, de tal modo que já nenhuma censura lhe possa ser dirigida por ser perigoso. E isto apesar de alguma coisa ter podido contra o seu modo especial de ser, e de alguma culpa ter tido pelo ato.

Sabe-se que Figueiredo Dias coloca o problema da imputabilidade diminuída, de preferência, nos caos em que "é duvidosa ou pouco clara a compreensibilidade das conexões objetivas de sentido que ligam o facto á pessoa do agente". E adianta que "Se, nos casos de imputabilidade diminuída, as conexões objectivas de sentido entre a pessoa do agente e o facto são ainda compreensíveis e aquele deve, por isso ser considerado imputável, então as qualidades especiais do seu carácter entram no objecto do juízo de culpa e por elas tem o agente que responder".

A ponto de, se essas qualidades especiais do seu carácter forem especialmente desvaliosas, de um ponto de vista jurídico-penalmente relevante, a consequência deva ser a agravação da culpa e da medida da pena. Mas se pelo contrário "fizerem com que o facto se revele mais digno de tolerância e de aceitação jurídico-penal, poderá justificar-se uma atenuação da culpa e uma diminuição da pena" (in "Direito Penal", Parte Geral, Tomo I, pág. 584 e 585).

Os fatos provados apontam claramente para uma opção de tipo atenuativo, em face da imputabilidade diminuída: o arguido é reputado como pessoa responsável, trabalhador, humilde, prestável e não agressivo, e por outro lado manifestou sentimentos de vergonha, culpa e arrependimento pela prática dos factos em apreço (fatos provados 77 e 78).

2.2. Também nenhum reparo se nos oferece a opção por se terem aplicado somente penas privativas de liberdade. O art. 70.º do CP diz-nos que a possibilidade de aplicação de uma pena não detentiva deve ser sempre privilegiada, "sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição". O que convoca algumas considerações, ainda que breves sobre os fins das penas.

Os critérios de escolha (e também de determinação da medida da pena), têm como ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na sindicância das penas aplicadas, o disposto no artº 40º do C. P., nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

Continuamos a entender que a retribuição da culpa é afastada dos fins das penas, que assim se reduzem a propósitos preventivos. A pena deve ser pois sempre “utilitária”, e, para além das convicções pessoais de cada um, tal se imporá à luz do que dispõe o art.º 18º da Constituição, segundo o qual “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.

O retributivismo puro significa o acrescentar de um mal (sofrimento do condenado), a outro mal (sofrimento da vítima ou dano social), com a pretensão de compensar ou equilibrar o mal do crime, assim se julgando atingir uma situação de igualdade que significaria justiça.

Ora, uma pretensão de justiça nestes termos é uma ficção. Melhor, um puro exorcismo.

O mal do crime é, enquanto passado, inapagável, a compensação tem o seu terreno próprio na área da responsabilidade civil, e a pretensão de se atingir com o castigo uma situação de equivalência ou igualdade, obviamente que se depara com dificuldades, até ontológicas. Em primeiro lugar, porque o mal sofrido pela vítima não tem que ser, e não é, da mesma natureza que o mal imposto com a pena. E mesmo que o fosse, externamente (talião), sempre ficaria por aferir o sofrimento padecido por cada qual.

Importa reter que o sentimento de censura ou de apreço, que a sociedade costuma exprimir das mais variadas formas como reação, respetivamente à prática do mal, ou do bem, é de ordem moral, e não tem que ser transposto para o direito penal.

Para exprimir as finalidades exclusivamente preventivas da pena, o nº1 do art.º 40º serve-se das expressões “proteção de bens jurídicos e reintegração do agente na sociedade”, o que levanta algumas dificuldades. Por um lado, a reintegração social, como forma de prevenção especial positiva, é ela mesma uma forma de proteção de bens jurídicos, que não deveria, pois, cumular-se com esta última finalidade. Mas, sobretudo, a proteção de bens jurídicos é no fundo o objetivo de toda a política criminal, repressiva e também preventiva, pelo que não representa nada que se possa considerar específico das penas. Tanto protege os bens jurídicos uma pena aplicada num tribunal como um polícia de giro ou uma câmara de vigilância.

Somos então levados a englobar na expressão “proteção de bens jurídicos” todas as finalidades que, sendo preventivas, se não confundam com a prevenção especial positiva, ou seja, com a reinserção social do delinquente.

Desde logo, portanto, as outras modalidades de prevenção especial: negativa, enquanto intimidação do próprio agente do crime, e neutralizadora, como afastamento do delinquente da sociedade por certo período, para que, pelo menos durante esse tempo, não cometa mais crimes.

Depois, haverá evidentemente que prosseguir as finalidades geral-preventivas. Não está excluído do preceito um efeito de prevenção geral negativa, como intimidação de todos os potenciais delinquentes, mas, de acordo com a doutrina mais autorizada, importa assinalar, como fim essencial da pena, a prevenção geral positiva ou de integração. Ou seja, como instrumento de controlo social, ao serviço da defesa dos bens jurídico-penais, que se não dirige enquanto tal, ao delinquente, ou aos potenciais delinquentes, mas sim ao conjunto dos cidadãos. Com um efeito de confiança, pedagógico e de pacificação social.

O efeito de confiança efetiva-se quando os cidadãos verificam, não só que o direito é para se cumprir, como, sobretudo, que por essa via se sentem mais seguros. É um efeito de satisfação das expectativas, depositadas na seriedade da advertência ínsita na previsão normativa penal. A norma, se jurídica e portanto coerciva, dispõe sempre de instrumentos para que a sua observância se imponha. No caso do direito penal esse instrumento é, em princípio, a pena.

O efeito pedagógico retira-se da criação (ou do reforço) da autocensura individual, por parte de todos quantos têm que refrear os seus impulsos para infringir e não infringem. Os quais experimentam, mais ou menos conscientemente, uma satisfação dupla: com o sofrimento do criminoso que tem que cumprir pena por ter cometido o crime, e com o facto de o próprio ter resistido ao crime, subtraindo-se a qualquer pena.

O efeito de pacificação social, já atrás aflorado, analisa-se num mecanismo de escape, para evitar que os sentimentos de repulsa ou revolta sentidos pela vítima ou outros cidadãos, se manifestem à margem do sistema.

Quanto à prevenção especial, sabe-se como pode ela operar através da “neutralização-afastamento” do delinquente para que fique impedido fisicamente de cometer mais crimes, como intimidação do autor do crime para que não reincida, e, sobretudo, para que sejam fornecidos ao arguido os meios de modificação de uma personalidade revelada desviada, assim este queira colaborar em tal tarefa. Modificação que se não pode impor, obviamente, mas que se pode e deve proporcionar. Vemos no desiderato legal da “reintegração do agente na sociedade” a vertente positiva da prevenção especial, sem se olvidar a utilidade dos efeitos negativos do afastamento, em casos muito contados, e da intimidação a nível individual.

Por isso é que a avaliação da culpa do agente fica ao serviço, fundamentalmente, de finalidades garantísticas, e só do interesse do arguido.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.

2.2.1. O acórdão recorrido justificou a não aplicação de penas de multa a fls. 1011, com uma argumentação em que nos revemos mas a que temos que acrescentar a consideração da precária condição económica do arguido.

A imposição de penas de multa, logo à partida, como punição de parte dos crimes, seria deixá-los sem punição, face à remotíssima eventualidade de pagamento dos montantes devidos, a que não é nada estranho o facto de, pelos outros crimes em que o próprio arguido aceita a pena detentiva, ter que ingressar numa prisão. Assim, ficaria sem possibilidade de obter os rendimentos para efetuar o pagamento das multas.

As necessidades de prevenção especial são prementes e a reclusão por um tempo significativo pode ajudar o arguido a libertar-se da sua dependência do álcool. Quando sóbrio, o arguido sabia que, se bebesse, poderia com toda a probabilidade cometer crimes.

Os crimes cometidos provocaram naturalmente alarme público. Para além do mais, o arguido cometeu cinco crimes de furto de uso de veículo, sempre com danos nas viaturas, em dois casos de elevado montante. A violação de domicílio e os incêndios tiveram consequências altamente perniciosas. A atividade delituosa prolongou-se de outubro de 2009 a março de 2011.

Entende-se pois que só as penas detentivas, aplicadas a todos os crimes, cumprem, no caso, as finalidades da punição.

3. Pena conjunta

No caso em apreço, e tendo em conta o comando do nº 2 do art. 77.º, do CP, a pena a aplicar, em cúmulo, deve ser escolhida entre as penas de 4 anos de prisão e 13 anos e 9 meses de prisão, correspondentes respetivamente à pena parcelar mais elevada aplicada e à soma de todas elas.

3.1. À luz do nº 1 do art. 77.º do CP, para escolha da medida da pena única, importará ter em conta “em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. E é isto, apenas isto, que diretamente a lei nos dá como critérios de individualização.

A doutrina tem procurado concretizar um pouco mais os critérios de determinação da pena conjunta e defendido, nas palavras de Figueiredo Dias, que, com tal asserção, se deve ter em conta, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).” (in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 291).

Apesar destas indicações da doutrina mais autorizada, não faltou quem defendesse que o ponto de partida para determinação da pena conjunta deveria ser o meio da sub-moldura disponível para efeito de cúmulo. Ou seja, metade da diferença entre a parcelar mais grave e a soma total das penas que entram no cúmulo. Este modo de proceder persiste, como nos dá a entender P.P. Albuquerque, com a eleição de 1/2 ou 1/3 da diferença apontada, em função da personalidade revelada, é dizer, da maior (1/2) ou menor (1/3) desconformidade ao direito da personalidade do agente (in “Comentário do Código Penal” pág. 244). Tudo com a preocupação de adoção de critérios que se revelassem os menos vagos possíveis, em face da lei que temos.

Ora, para evitar uma aplicação de pena que resultasse de uma operação aritmética simplista, tem-se enveredado nesta 5ª Secção do STJ (pelo menos), por um caminho que também procura ter em conta o seguinte:

A pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar um efeito “expansivo” da parcelar mais grave, por ação das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, este efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos já aludidos critérios da “imagem global do ilícito” e da “personalidade do arguido”. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar no conjunto de todas elas.

Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fração menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta.

É aqui que deve aflorar uma abordagem diferente da pequena e média criminalidade, face à grande criminalidade, para efeitos de determinação da pena conjunta, e que se traduzirá, na prática, no acrescentamento à parcelar mais grave de uma fração menor das outras.

A opção legislativa por uma pena conjunta pretendeu por certo traduzir, também a este nível, a orientação base ditada pelo art. 40º do C.P., em matéria de fins das penas, e a que já nos referimos atrás.

Sem que nenhum destes vetores se constitua em compartimento estanque, é certo que para o propósito geral-preventivo interessará antes do mais a imagem do ilícito global praticado, e, para a prevenção especial, contará decisivamente o facto de se estar perante uma pluralidade desgarrada de crimes, ou, pelo contrário, perante a expressão de um modo de vida.

Interessará à prossecução do primeiro propósito a gravidade dos crimes, a frequência com que ocorrem na comunidade e o impacto que têm na sociedade, e à segunda finalidade, a idade, a integração familiar, as condicionantes económicas e sociais que pesaram sobre o agente, tudo numa preocupação prospetiva, da reinserção social que se mostre possível.

E nada disto significará qualquer dupla valoração, tendo em conta o caminho traçado para escolher as parcelares, porque tudo passa a ser ponderado, só na perspetiva do ilícito global, e só na perspetiva de uma personalidade, que se revela, agora, polo aglutinador de um conjunto de crimes, e não enquanto personalidade manifestada em cada um deles.

3.2. O arguido foi condenado pela prática de 15 crimes, certo que se excetuarmos os crimes de incêndio, todos os outros se situam no âmbito da criminalidade média-baixa. Tal significa que a fração das penas parcelares que acrescem à mais grave, de 4 anos, deve ser reduzida.

Mas por outro lado, importa não esquecer que a contemplação da imputabilidade diminuída em virtude da dependência alcoólica, já teve lugar com a atenuação especial das penas parcelares.

Pelas razões que atrás se referiram e a que agora se acrescenta o facto de, caso o arguido não adira a um programa terapêutico, existirem fundados receios que venha a cometer factos delituosos graves, continuando com condutas similares àquelas por que foi condenado (fato provado 31), podemos concluir que as necessidades de prevenção especial são no caso muito fortes.

Ora, um tempo relativamente prolongado de reclusão pode dar garantias de que o arguido será alvo do tratamento que, em liberdade, sempre poderá abandonar.

Não são também despiciendas as exigências colocadas pela prevenção geral, já que o comportamento desregrado do arguido teve por efeito necessariamente a criação de um forte sentimento de insegurança a nível local.

Tudo visto, entendemos que a pena aplicada se encontra algo inflacionada, e em vez dela o arguido deverá ser condenado, em cúmulo, na pena de cinco anos e seis meses de prisão, para além da pena assessória a que fora condenado, com a parcelar de 4 meses de prisão, pelo crime de condução em estado de embriaguez, do art. 292.º, nº 1 e 69.º, nº 1, al. a) do CP.

D- DECISÃO

Pelo exposto, se decide em conferência da 5ª Secção do STJ, conceder provimento parcial ao recurso, aplicando ao recorrente, em cúmulo, a pena conjunta de cinco anos e seis meses de prisão, para além da pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados por 5 anos.

Nessa medida se revogando o acórdão recorrido, em tudo o mais se mantendo o decidido.

Sem custas.

Lisboa, 9 de julho de 2014

Souto Moura (relator)

Isabel Pais Martins (vencida porquanto… Quando, num acórdão final do tribunal do júri ou do tribunal colectivo seja aplicada mais do que uma pena de prisão, sendo uma (ou mais do que uma) delas, de medida igualou inferior a 5 anos de prisão e sendo uma (ou mais do que uma) delas, e tanto pena parcelar como pena única, de medida superior a 5 anos de prisão, levanta-se a questão de saber qual é o tribunal competente para conhecer do recurso que vise exclusivamente o reexame da matéria de direito. A questão foi sendo decidida, maioritariamente, nesta 5.ª secção criminal, no sentido de que, nesses casos, a competência do Supremo Tribunal de Justiça é restrita às questões de direito relacionadas com o crime por que foi aplicada a pena (ou penas) superior(es) a 5 anos de prisão e à pena única, também ela superior a 5.anos de prisão... Entende-se, em suma, que não é o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do recurso, cabendo, antes, a competência para dele conhecer à relação)

Santos Carvalho (Presidente da Secção, com voto de desempate)

[1] Cf. o processo n.° 33/10.9GDSNT.S1.