Quem foi o relator do acórdão 01056/12.9BEPRT-A?

O relator foi Carlos Luís Medeiros de Carvalho, no Tribunal Central Administrativo Norte.

Quando foi proferido o acórdão 01056/12.9BEPRT-A?

O acórdão foi proferido em 25 de janeiro de 2013.

01056/12.9BEPRT-A

Sumário

I. Incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo. II. Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato. III. Impõe-se que a alegação tenha de ser concretizada com realidade factual que corporize efetivamente o requisito em questão (v.g. e no caso, a frequência da clientela ao longo horário de abertura do estabelecimento e o tipo de clientela; valores de receita apurados no período de jantar e até às 23h por contraposição com o demais apurado, sendo certo que tal se desconhece e não se mostra alegado; estrutura de custos, mormente, com rendas, impostos eletricidade, água, gás e luz, na certeza de que um menor período de funcionamento do estabelecimento implica também menores consumos de luz, gás e eletricidade; quantos trabalhadores existem; qual a estrutura de custos mensais suportados pela requerente, quais as disponibilidades financeiras e rendimentos/proventos auferidos/realizados também mensal/anualmente, etc., etc., que permitissem concluir pelos riscos de inviabilidade da exploração do estabelecimento por efeito e apenas em decorrência da redução do horário de funcionamento). IV. Não é idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas. V. A instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objeto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados.* * Sumário elaborado pelo Relator

Texto

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: 1. RELATÓRIO “F. …, LDA.”, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 09.10.2012, que indeferiu a providência cautelar que a mesma havia deduzido contra o “MUNICÍPIO DA PÓVOA DE VARZIM” (doravante «MPV») e os contrainteressados FF. … e JM. …, todos igualmente identificados nos autos, não decretando a suspensão do ato proferido pelo Presidente da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim em 24.01.2012 [despacho que determinou a restrição do horário de funcionamento do seu estabelecimento de restauração e bebidas sito na Rua B. …, n.º …, Póvoa de Varzim, para além das 20.00 horas]. Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 219 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem: “... 1. A Recorrente requereu ao Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto, juntamente com a petição inicial do processo principal, que suspendesse a eficácia do despacho do Presidente da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim, datado de 24/01/2012, que restringiu o horário de funcionamento do estabelecimento de restauração e bebidas, sito na Rua B. …, n.º …, concelho da Póvoa de Varzim, para além das 20h. 2. O TAF do Porto indeferiu a concessão da providência cautelar, por entender que não foi demonstrado o requisito de periculum in mora ou facto consumado, nem o requisito da aparência do direito. 3. Relativamente ao periculum in mora ou facto consumado, o TAF do Porto entendeu que a alegação da Recorrente para além de vaga e genérica, não encontra qualquer correspondência documental nos autos e que competia à Requerente, aqui Recorrente, alegar factos concretos (número de clientes entre as 20h e as 23h, número de refeições servidas à noite, percentagem de faturação global do estabelecimento e apuro realizado no período noturno) apresentar valores exatos, despesas consistentes e documentalmente comprovadas, por forma a se poder aferir em que medida, o encerramento do estabelecimento das 20h às 23h, lhe era assim tão prejudicial de forma a inviabilizar o seu funcionamento. 4. Apesar de a Recorrente ter indicado prova testemunhal, o TAF entendeu que «… à míngua de factos concretos, não se mostra possível a inquirição de testemunhas, uma vez que não compete a estas concretizarem o que não se encontra alegado, discriminado, invocado, especificado, detalhado pela própria Requerente». 5. A Recorrente discorda com o decidido, porquanto, o fundado receio da constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, que consubstancia o periculum in mora nas providências conservatórias, diz respeito aos interesses que a Requerente, aqui Recorrente visa assegurar no processo principal. 6. No presente caso, o escopo da Recorrente na ação principal é ver declarada anulada a decisão de restrição do horário de funcionamento do estabelecimento de restauração e bebidas, para além das 20h, para que possa continuar a servir refeições no período noturno. 7. Destarte, sendo este o interesse fundamental que a Recorrente visa assegurar na ação impugnatória, é por referência a ele que deverão ser aferidos os prejuízos invocados na providência cautelar como integradores do periculum in mora. 8. Face ao alegado na petição da providência cautelar, julga a Recorrente que alegou factos suscetíveis de fundar o periculum in mora, na medida em que o conteúdo dos artigos 29.º a 34.º é factual e pertinente, pelo que deveria ser permitido à Requerente, aqui Recorrente, fazer prova sumária mediante a inquirição das testemunhas arroladas. 9. Ora, é uma constatação factual a afirmação que a Requerente ficará impossibilitada de servir jantares e, em consequência, irá perder toda a clientela da noite, e que tal facto colocará em causa a viabilidade económica e sobrevivência do estabelecimento comercial, arrastando a Requerente para uma situação de insolvência. 10. Por conseguinte, sendo esse o facto essencial alegado pela Recorrente, poderá o mesmo ser objeto de prova sumária mediante a inquirição das testemunhas arroladas. 11. Já a alegação da percentagem de faturação global do estabelecimento e apuro realizado no período noturno de clientes entre as 20h e as 23h, do número de refeições servidas à noite e das despesas (com rendas, funcionários, eletricidade, gás, água, impostos), seriam factos instrumentais desse facto essencial. 12. Tendo o TAF do Porto proferido decisão de mérito sem que se tenha produzido prova sumária sobre os factos contidos nos artigos 29.º a 34.º da providência cautelar, entende a Recorrente que se cometeu uma omissão de prova que pode influir no exame e decisão da providência cautelar. 13. Tal omissão de prova terá inevitavelmente que acarretar a anulação da sentença recorrida no seu todo, conforme determina o artigo 201.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA. 14. Aliás, situação idêntica foi decidida no acórdão de 22/06/2012, processo n.º 00347/12.3BEPRT, proferido pela 1ª Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo do Norte. 15. No que concerne ao requisito da aparência do direito, embora o TAF do Porto tenha considerado desnecessário averiguar tal requisito, referiu no entanto que o mesmo também não estaria preenchido. 16. Salvo melhor entendimento, entende a Recorrente que não se afigura correta, nem suficiente, a argumentação aduzida pelo TAF. 17. Conforme se escreveu no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12/01/2012, processo n.º 0857/11 «O fumus boni juris tem uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que a Recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela atuação administrativa. Na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento» (ponto III do sumário). 18. Ora, para além de o TAF não ter efetuado esse juízo, resulta dos vários elementos carreados para o processo que, quer o ensaio acústico junto pelos contrainteressados, aqui Recorridos, quer o auto de inspeção efetuado pela Câmara Municipal, aqui Recorrida, não respeitaram formalidades essenciais prescritas na lei, pelo que, a sua inobservância, quer por omissão quer por preterição, no todo ou em parte, gera a ilegalidade do ato administrativo. 19. Não sendo, por isso, manifesto a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal pela Recorrente. 20. Ademais, é devido à recusa sistemática (estando pendente uma ação declarativa de suprimento de consentimento) dos contrainteressados, aqui Recorridos, em realizar os ensaios acústicos, que a Recorrente ainda não conseguiu fazer prova plena de que com as obras de reforço de isolamento acústico, o estabelecimento cumpre os valores permitidos no Regulamento Geral do Ruído. 21. Por fim, em relação ao critério da ponderação dos interesses, que a Recorrente alegou na providência cautelar (artigo 52.º a 64.º) e ao qual o tribunal a quo fez uma breve referência, apraz referir que o conflito entre o direito ao descanso, à tranquilidade e ao sono, pelo lado dos contrainteressados, aqui Recorridos, e o direito ao livre exercício da iniciativa económica privada e de manter o exercício da atividade comercial de restauração e bebidas, bem como o interesse de assegurar a viabilidade económica da empresa e dos postos de trabalho dos seus funcionários, pelo lado da Recorrente, terão que ser devidamente ponderados. 22. Ponderação que, salvo o devido respeito, não foi devidamente feita pelo tribunal a quo. 23. Dispõe o artigo 335.º, n.º 1 do Código Civil que «Havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os direitos ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes». Com efeito, 24. Para além de constar dos presentes autos, mais concretamente no procedimento administrativo, relatórios que entendem que o ruído está dentro dos limites legais, o funcionamento do estabelecimento no período do entardecer (das 20h às 23h), por regra, não é o período de sono, pelo que qualquer suposta perturbação dos seus direitos, derivado talvez de uma maior sensibilidade ao barulho dos contrainteressados, aqui Recorridos. 25. Assim, ponderando-se os interesses da Recorrente e dos Recorridos, e atendendo à conduta não cooperante destes na realização dos ensaios acústicos, mostram-se superiores os prejuízos da não concessão da providência para a Recorrente, do que a concessão para os Recorridos. 26. Por todo o exposto, deverá a sentença recorrida ser revogada, ordenando-se a remessa dos autos à primeira instância e a produção de prova requerida pela Recorrente ...”. Dos requeridos, ora recorridos, apenas a contrainteressada apresentou contra-alegações (cfr. fls. 244 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado e termina concluindo da seguinte forma: “… A) Resulta do processo relatórios de avaliação do ruído realizados por entidades acreditadas que claramente comprovam a violação da lei do ruído no período de entardecer; B) Face às queixas que vinham sendo apresentadas desde 2008, a câmara municipal, no âmbito de uma ação inspetiva procedeu a uma mediação do ruído com o estabelecimento em laboração, que veio confirmar a violação da lei do ruído no período do entardecer; C) Podem as câmaras municipais, nos termos do artigo 27.º do Regulamento Geral do Ruído, tomar medidas cautelares que poderão consistir na suspensão da atividade ou encerramento preventivo do estabelecimento; D) A câmara municipal notificou a recorrente no âmbito da audiência prévia, tendo posteriormente decidido manter a decisão de apenas reduzir o horário em 3 horas, precisamente no período em que a violação do direito ao descanso dos contrainteressados se verificava; E) A decisão da entidade requerida no sentido de reduzir o horário do funcionamento do estabelecimento das 23 horas para as 20 horas não impede a recorrente de continuar a sua atividade económica de restauração; F) Os direitos de personalidade (aqui postos em causa) são direitos absolutos, prevalecendo, por serem de espécie dominante, sobre os demais direitos, em caso de conflito, nomeadamente sobre o direito de propriedade e o direito ao exercício de uma atividade comercial; G) Pela consulta dos relatórios de mediação acústica constantes do processo administrativo, resulta à evidência que o direito à saúde e ao descanso dos contrainteressados é violado pela atividade da Recorrente, sendo insustentável a continuação da atividade no período indicado por tal provocar o desassossego e a intranquilidade e consequências físicas e psíquicas indesejáveis e graves na pessoa dos contrainteressados e os seus dois filhos de tenra idade; F) A decisão da autoridade recorrida apenas abrange o período de 3 horas do horário do funcionamento do estabelecimento, o que demonstra que obedeceu a critérios de razoabilidade, proporcionalidade e adequação pois, é naquele período do dia que se regista a violação da lei do ruído; G) A violação da lei do ruído no caso em apreço já se arrasta desde setembro de 2008, ou seja, há 4 anos, conforme resultado documentado dos autos; H) Não pode a recorrente, sob o pretexto da afetação da faturação do seu estabelecimento, continuar a beneficiar da complacência da lei em manifesta violação do direito ao descanso dos contrainteressados e dos seus filhos …”. O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no sentido da total improcedência do recurso (cfr. fls. 269/270 v.), pronúncia essa que objeto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 271 e segs.). Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. [[IMG:0]] 2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas. As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada incorreu em erro de julgamento por infração, mormente, ao disposto nos arts. 118.º e 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA, 335.º CC e 201.º CPC [requisitos do “periculum in mora”, do “fumus boni iuris” e da ponderação de interesses] [cfr. respetivas alegações e conclusões supra reproduzidas]. [[IMG:1]] 3. FUNDAMENTOS 3.1. DE FACTO Resulta da decisão recorrida [retificado o lapso material sob o n.º I) «requerida» quando no caso se reporta à «requerente»] como assente a seguinte factualidade: I) Mediante ofício datado de 07.02.2012 e recebido em 13.02.2012 pela Requerente, esta foi notificada do despacho de 24.01.2012, do Presidente da Câmara Municipal, que ordenava a redução do horário de funcionamento do estabelecimento de restauração e bebidas, conforme teor da seguinte informação: «1. Por despacho de 17.10.2011 do Sr. Presidente da Câmara, foi a entidade exploradora do estabelecimento notificada da intenção em se restringir o horário de funcionamento do estabelecimento supra identificado ao período diurno. 2. Em sede de audiência prévia, veio a entidade exploradora solicitar um prazo de 45 dias para poder apresentar novos ensaios sendo a decisão tomada com todos os elementos necessários à mesma, e com igualdade de oportunidades por parte de todos os intervenientes no presente processo. 3. Porém, face à persistência das reclamações sobre incomodidade acústica, entendeu-se que se deveria proceder, a título de inspeção, a uma campanha de medições acústicas no sentido de avaliar a pertinência das reclamações. 4. Os resultados das medições, obtidos de acordo com os procedimentos regulamentares referidos no auto anexo, apontam no sentido de que pode haver fundamento para o teor da reclamação apresentada. 5. Em face do exposto, propõe-se que: a) Seja decidido no sentido da restrição do horário de funcionamento para além das 20h. b) Paralelamente, seja notificada a entidade exploradora para, querendo: i. Implementar as medidas de minimização adequadas, apresentando no fim a respetiva avaliação acústica nos termos do Regulamento Geral do Ruído (RGR); ii. Em alternativa, comprovar que o funcionamento do estabelecimento nas condições atuais garante o cumprimento da legislação em vigor, designadamente do critério de incomodidade [alínea b) do n.º 1 do artigo 13.º do RGR]. c) Tendo em conta os antecedentes do processo, os agendamentos da campanha de medições sejam comunicados: i. Aos Serviços Técnicos da Autarquia para acompanhamento. ii Ao técnico que a reclamante entenda dever designar …». II) O auto de inspeção, em que o ato supra se fundamentou, contém o seguinte teor: «… 7. ANÁLISE DOS RESULTADOS As medições foram realizadas na sala do apartamento dos reclamantes (espaço onde sentem maior incómodo), provocado pela laboração do estabelecimento comercial, durante o período de entardecer (período onde sentem maior incómodo), conforme o seguinte esquema: (…) Os resultados das medições, obtidos de acordo com os procedimentos descritos no ponto 4, apontam para valores dos níveis de pressão sonora do ruído ambiente, portanto com a presença das fontes perturbadoras, de cerca de 37 dB(A). Durante as medições foram ainda detetados sons tonais e impulsivos o que agravaria este valor em cerca de 3 a 6 dB(A). Foi solicitado ao proprietário do estabelecimento a suspensão da atividade, para o que o mesmo não se mostrou disponível, permitindo apenas a interrupção do funcionamento de alguns aparelhos designadamente a máquina de lavar louça e o esquentador. Em termos de ruído residual, parece-nos aceitável considerar os valores apresentados nos relatórios anteriores, uma vez que, tanto da parte do reclamado como do reclamante, se aproximam, situando-se entre os 28 e os 30 dB(A) no período de entardecer. Face ao exposto e tendo em conta a diferença entre o valor medido para o ruído ambiente e o considerado para o ruído residual, conclui-se pela pertinência da reclamação apresentada ...». «» 3.2. DE DIREITO Presente o quadro factual antecedente cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas em sede desta instância de recurso jurisdicional “sub judice”. ð 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA O TAF do Porto em apreciação da pretensão cautelar deduzida pela requerente, aqui recorrente, contra o R.do “MPV” e outros, na qual se peticionava a suspensão de eficácia do ato supra referido [despacho que determinou a restrição do horário de funcionamento para as 20.00 horas do estabelecimento da requerente], concluiu no sentido de que “in casu” não estavam reunidos/preenchidos os requisitos enunciados pelo art. 120.º do CPTA [no caso os requisitos do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris” - da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA - e da ponderação de interesses - do n.º 2 todos do mesmo normativo], termos em que negou a tutela cautelar peticionada. ð 3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE Argumenta esta que tal decisão judicial incorreu em erro de julgamento por infração, nomeadamente, do disposto nos arts. 118.º e 120.º do CPTA, 335.º CC e 201.º do CPC [requisitos do “periculum in mora”, do “fumus boni iuris” e da ponderação de interesses], pelo que conclui pela possibilidade de produção de prova e ulterior decretamento da pretensão cautelar. ð 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO JURISDICIONAL I. É comummente aceite e entendido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida. II. Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida. III. Assente que se mostra nos autos que a adoção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, entendimento que não se mostra posto em causa no presente recurso, prevêem-se, no mesmo normativo e para o caso concreto da situação em presença, um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - “fumus non malus iuris”]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa. IV. Face ao dissídio ora objeto de apreciação cumpre, pois, centrar nossa atenção em especial na análise e enquadramento da previsão da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, começando, desde logo, pelo requisito do «periculum in mora». V. Assim e reconduzindo-nos ao aludido requisito temos que nas palavras do legislador o mesmo traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”. VI. As providências cautelares visam impedir, como tivemos já oportunidade de referir, que durante a pendência de qualquer ação principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica»). VII. Nessa medida, o requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis. VIII. Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual. IX. Nas palavras de M. Aroso de Almeida “... se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa. … Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adoção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco de interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo única fonte de rendimento do interessado. … Note-se que a redação, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma «lesão grave e dificilmente reparável» (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adoção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a selecionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” (in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 475 e 476) (no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 804 e segs., nota 4). X. Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições), 11.ª edição, págs. 300 e 306; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 474 e 475; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 805; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07, de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 12.02.2012 - Proc. n.º 0857/11 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. do TCAN de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»]. XI. Aliás e como refere J.C. Vieira de Andrade o “… juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica …” (in: ob. cit., pág. 305). XII. Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais. XIII. O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões ...” (cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103). XIV. Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora” os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais. XV. À semelhança da petição inicial numa ação administrativa (comum ou especial), o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções …”. XVI. Impõe-se, pois, ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo. XVII. Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato, pelo que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas. XVIII. Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 384.º, n.º 1 do CPC] [cfr., entre outros, Acs. STA de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 19.11.2008 - Proc. n.º 0717/08, de 22.01.2009 - Proc. n.º 06/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 23.04.2009 - Proc. n.º 00231/08.5BECBR-A, de 02.07.2009 - Proc. n.º 109/09.5BECBR, de 16.07.2009 - Proc. n.º 30/09.7BECBR, de 31.08.2009 - Proc. n.º 107/09.9BECBR, de 11.02.2011 - Proc. n.º 01533/10.6BEBRG, de 08.04.2011 - Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A, de 08.06.2012 - Proc. n.º 02019/10.4BEPRT-B, de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664.º, 2.ª parte do CPC), sendo que tal ónus só não será atuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC. XIX. Ressuma, pois, do atrás exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora suscetíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica da requerente, devolvendo-lhe a situação em que a mesma se encontraria não fora a execução havida daquele ato. XX. Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquela mesma requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ela existente no momento da respetiva lesão. XXI. Munidos dos considerandos de enquadramento acabados de desenvolver para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise. XXII. A decisão judicial recorrida no que respeita ao “periculum in mora” considerou que no caso o requisito não ocorria já que “… alega a Requerente que perderá toda a clientela da noite, não sendo suficiente, a receita do almoço, para fazer face a todas as despesas do estabelecimento (rendas, funcionários, impostos, água, luz, gás, etc.), que colocará em causa a viabilidade económica da empresa. … Ora, esta alegação para além de vaga e genérica, não encontra qualquer correspondência documental nos autos. … Assim, não se sabe quantos clientes tem entre as 20h e as 23h (se 2, 10, 20, 30?) e qual a percentagem de tal clientela na faturação global do estabelecimento; ou por outras palavras, qual o apuro realizado no período noturno. Não se sabe, porque nada é dito a este respeito, devendo ser dito concretamente qual o número de refeições servidas, sua comparação com as servidas ao almoço. Nada. … Por outro lado, também não se sabe nada sobre as rendas que o estabelecimento pagará, por falta de junção dos respetivos recibos. Assim, como não se sabe quantos funcionários tem o estabelecimento e quanto ganham, porque nada é dito de concreto. … Muito menos se sabe de impostos, que diz pagar, mas que nos autos não comprova, sendo que também não se sabe em que medida o funcionamento das 20h às 23h contribui para o pagamento desses impostos, ou seja, qual o montante faturado e correspondente pagamento de IVA e subsequente lucro para pagamento de IRC. … Igualmente nada se sabe sobre os gastos com eletricidade, água e gás, uma vez que recibo algum é apresentado. Nem se sabe em que medida o apuro noturno contribui para esse pagamento ou até para essas despesas. Nada. … Desta forma, competia à Requerente alegar factos concretos, apresentar valores exatos, despesas consistentes e documentalmente comprovadas, de forma a se poder aferir em que medida, o encerramento do estabelecimento das 20h às 23h, lhe era assim tão prejudicial, de modo a inviabilizar o seu funcionamento. … Não obstante se poder considerar o encerramento após as 20h um dado adquirido, não resulta minimamente alegado e concretizada a inviabilidade do seu funcionamento, pelo que, apenas por aquele encerramento parcial, não é por si suficiente considerar-se ocorrer facto consumado, porquanto o estabelecimento continuará a laborar desde a parte da manhã até às 20h. … Desta forma, à míngua de factos concretos, não se mostra possível a inquirição de testemunhas, uma vez que não compete a estas concretizarem o que não se encontra alegado, discriminado, invocado, especificado, detalhado pela própria Requerente …”. XXIII. A requerente, aqui recorrente, contesta tal juízo sustentando haver alegado e demonstrado o requisito em crise e se tal não o foi se deveu ao facto de haver sido omitida pelo tribunal “a quo” a diligência instrutória de produção de prova testemunhal arrolada. XXIV. Visto o quadro factual alegado, que o que se mostra como fixado/provado nos autos e presente a fundamentação vertida na decisão judicial impugnada temos que não se afigura procedente a argumentação desenvolvida pela recorrente. XXV. Desde logo, temos que a linha discursiva utilizada pelo Mm.º Juiz “a quo” se mostra no seu essencial conforme ou em consonância com os considerandos de enquadramento supra tecidos em sede de caraterização do requisito do “periculum in mora”. XXVI. Temos, por outro lado, que ponderada a alegação vertida na petição inicial (arts. 29.º a 35.º), os factos apurados e fixados nos autos e os considerandos atrás tecidos em matéria de enquadramento do art. 120.º do CPTA a decisão judicial sob apreciação, ao considerar não preenchido o requisito do “periculum in mora”, não obstante os reparos feitos pela recorrente, não viola o disposto na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, nem os arts. 201.º do CPC e 118.º do CPTA. XXVII. É certo que a recorrente alegou determinada “factualidade”, aludida na sentença recorrida, com a qual pretendia demonstrar o preenchimento do requisito positivo de decretação da providência cautelar. XXVIII. Temos, todavia, que tal alegação não se afigura bastante, suficiente e/ou adequada ao preenchimento do requisito do “periculum in mora”. XXIX. Na verdade, analisado o articulado inicial, mormente e em especial, os já aludidos arts. 29.º a 35.º [donde se extrai: «sendo o horário de funcionamento do estabelecimento … reduzido das 23h para as 20h a Requerente irá ficar impossibilitada de servir jantares, pois, como é do conhecimento geral, um restaurante começa a servir os jantares por volta das 19h/20h, e ainda de servir todos os clientes que após o jantar se desloquem para tomar café ou a respetiva sobremesa» (art. 29.º); que «Em consequência, a Requerente irá perder toda a clientela da noite, não só a que vem jantar, mas também a clientela que vem apenas tomar um café ou uma bebida» (art. 30.º); que «Sendo a perda de clientela ainda mais significativa ao fim-de-semana, pois, tal como acontece na maioria dos restaurantes, a maior afluência regista-se aos fins-de-semana e à hora de jantar» (art. 31.º); sendo que «… se a requerente fechar às 20h (e não às 23h) não será suficiente, para fazer face a todas as despesas do estabelecimento (rendas, funcionários, impostos, água, luz, gás, etc.,), a receita obtida somente com os almoços» (art. 32.º); e que «Tanto mais quando se atravessa um período de crise e onde já se verifica uma acentuada redução da clientela» (art. 33.º) e «a perda de clientela e de ganhos irá inevitavelmente colocar em causa a viabilidade económica da empresa, e arrastar a requerente para a insolvência, e com esta a perda de vários empregos» (art. 34.º); que «… a perda de clientela configura um prejuízo real de ver os direitos que se pretendem fazer valer no processo principal serem postos em causa e, com isso, se poder a vir a criar uma situação de facto consumado, porquanto, em caso de ganho de causa não se poderão jamais recuperar as oportunidades de negócio entretanto perdidas» (art. 35.º)] , bem como a factualidade apurada nos autos, temos que não se mostra, no caso concreto, configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspetivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente. XXX. É que, como se sustenta na decisão judicial em crise, a alegação vertida no articulado inicial é insuficiente e inidónea para o preenchimento do requisito em questão, sendo, em grande medida, genérica/vaga e conclusiva (cfr., v.g., arts. 32.º, 34.º e 35.º do requerimento inicial). XXXI. Impunha-se que tal alegação tivesse sido concretizada com realidade factual que corporizasse efetivamente o requisito em questão (v.g., a frequência da clientela ao longo horário de abertura do estabelecimento e o tipo de clientela; valores de receita apurados no período de jantar e até às 23h por contraposição com o demais apurado, sendo certo que tal se desconhece e não se mostra alegado; estrutura de custos, mormente, com rendas, impostos eletricidade, água, gás e luz, na certeza de que um menor período de funcionamento do estabelecimento implica também menores consumos de luz, gás e eletricidade; quantos trabalhadores existem; qual a estrutura de custos mensais suportados pela requerente, quais as disponibilidades financeiras e rendimentos/proventos auferidos/realizados também mensal/anualmente, etc., etc., que permitissem concluir pelos riscos de inviabilidade da exploração do estabelecimento por efeito e apenas em decorrência da redução do horário de funcionamento), não se mostrando assim suficientemente justificadas e/ou esclarecidas, em sede de alegação, o fim da requerente ou da impossibilidade de manutenção da sua atividade e consequente produção de prejuízos de difícil reparação face à não suspensão da eficácia do ato em crise. XXXII. Assim e reiterando o supra referido, temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspetivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente. XXXIII. Afigura-se-nos, por outro lado, que a decisão judicial em crise na parte em que dispensou a realização da diligência instrutória de inquirição de testemunhas não contraria igualmente os normativos em crise, mormente, o art. 118.º do CPTA, nem também a decisão de facto os infringe. XXXIV. A instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objeto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados. XXXV. Existindo tal omissão, como supra se concluiu, e mesmo a lograr-se provar aquilo se pode considerar como realidade factual invocada pela requerente nos autos e que foi contraditada [cfr. o teor das oposições apresentadas] torna-se irrelevante e/ou mesmo desnecessária realização da diligência de inquirição de testemunhas visto que não será desta que se obterá a prova de factos necessários e idóneos à corporização e ao preenchimento dos requisitos de concessão da providência legalmente impostos, mormente, do “periculum in mora” na dupla vertente de “facto consumado” e/ou de “prejuízos de difícil reparação”. XXXVI. Na e para a economia da decisão cautelar o que releva é a factualidade que tenha sido invocada ou alegada nos articulados, sendo à sua luz que o agendamento e a realização de diligências instrutórias em sede de prova se terá de considerar e de se ajuizar como legalmente admissível, pertinente por necessário ou não. XXXVII. Daí que não envolve a omissão da diligência de instrução probatória qualquer nulidade processual (arts. 158.º e 201.º do CPC), nem ofensa ao disposto no art. 118.º do CPTA, nem também ao direito à tutela jurisdicional efetiva (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP), pelo que soçobra também o pretenso paralelo com a situação julgada no acórdão deste TCAN de 22.06.2012 (Proc. n.º 00347/12.3BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn») já que neste e ao invés da situação aqui ora vertente havia sido alegada factualidade suscetível de integrar o requisito sob apreciação relativamente à qual se impunha a realização de instrução probatória. XXXVIII. Nessa medida, não demonstrado e provado o requisito do “periculum in mora” temos que se torna ocioso ou inútil a análise dos demais requisitos exigidos legalmente para o decretamento da providência requerida, sendo certo que, recaindo o recurso jurisdicional não só sobre a decisão judicial mas também sobre o próprio pedido cautelar, este sempre teria de ser indeferido por ausência de verificação dos requisitos cumulativos para a sua decretação. XXXIX. Improcede, pois, toda a argumentação/pretensão da recorrente. [[IMG:2]] 4. DECISÃO Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e manter a decisão judicial recorrida. Custas nesta instância a cargo da requerente cautelar, aqui recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP -, e 189.º do CPTA]. Valor para efeitos tributários: 7.000,00€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP]. Notifique-se. D.N.. [[IMG:3]] Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados. [[IMG:4]] Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA). [[IMG:5]] Porto, 25 de janeiro de 2013 Ass. Carlos Luís Medeiros Carvalho Ass. José Augusto Araújo Veloso Ass. Maria do Céu Neves

Sumário

II. Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato.

III. Impõe-se que a alegação tenha de ser concretizada com realidade factual que corporize efetivamente o requisito em questão (v.g. e no caso, a frequência da clientela ao longo horário de abertura do estabelecimento e o tipo de clientela; valores de receita apurados no período de jantar e até às 23h por contraposição com o demais apurado, sendo certo que tal se desconhece e não se mostra alegado; estrutura de custos, mormente, com rendas, impostos eletricidade, água, gás e luz, na certeza de que um menor período de funcionamento do estabelecimento implica também menores consumos de luz, gás e eletricidade; quantos trabalhadores existem; qual a estrutura de custos mensais suportados pela requerente, quais as disponibilidades financeiras e rendimentos/proventos auferidos/realizados também mensal/anualmente, etc., etc., que permitissem concluir pelos riscos de inviabilidade da exploração do estabelecimento por efeito e apenas em decorrência da redução do horário de funcionamento).

IV. Não é idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.

V. A instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objeto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Texto Integral

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

“F. …, LDA.”, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF do Porto, datada de 09.10.2012, que indeferiu a providência cautelar que a mesma havia deduzido contra o “MUNICÍPIO DA PÓVOA DE VARZIM” (doravante «MPV») e os contrainteressados FF. … e JM. …, todos igualmente identificados nos autos, não decretando a suspensão do ato proferido pelo Presidente da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim em 24.01.2012 [despacho que determinou a restrição do horário de funcionamento do seu estabelecimento de restauração e bebidas sito na Rua B. …, n.º …, Póvoa de Varzim, para além das 20.00 horas].

Formula a aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 219 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

1. A Recorrente requereu ao Tribunal Administrativo e Fiscal [TAF] do Porto, juntamente com a petição inicial do processo principal, que suspendesse a eficácia do despacho do Presidente da Câmara Municipal da Póvoa de Varzim, datado de 24/01/2012, que restringiu o horário de funcionamento do estabelecimento de restauração e bebidas, sito na Rua B. …, n.º …, concelho da Póvoa de Varzim, para além das 20h.

2. O TAF do Porto indeferiu a concessão da providência cautelar, por entender que não foi demonstrado o requisito de periculum in mora ou facto consumado, nem o requisito da aparência do direito.

3. Relativamente ao periculum in mora ou facto consumado, o TAF do Porto entendeu que a alegação da Recorrente para além de vaga e genérica, não encontra qualquer correspondência documental nos autos e que competia à Requerente, aqui Recorrente, alegar factos concretos (número de clientes entre as 20h e as 23h, número de refeições servidas à noite, percentagem de faturação global do estabelecimento e apuro realizado no período noturno) apresentar valores exatos, despesas consistentes e documentalmente comprovadas, por forma a se poder aferir em que medida, o encerramento do estabelecimento das 20h às 23h, lhe era assim tão prejudicial de forma a inviabilizar o seu funcionamento.

4. Apesar de a Recorrente ter indicado prova testemunhal, o TAF entendeu que «… à míngua de factos concretos, não se mostra possível a inquirição de testemunhas, uma vez que não compete a estas concretizarem o que não se encontra alegado, discriminado, invocado, especificado, detalhado pela própria Requerente».

5. A Recorrente discorda com o decidido, porquanto, o fundado receio da constituição de situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação, que consubstancia o periculum in mora nas providências conservatórias, diz respeito aos interesses que a Requerente, aqui Recorrente visa assegurar no processo principal.

6. No presente caso, o escopo da Recorrente na ação principal é ver declarada anulada a decisão de restrição do horário de funcionamento do estabelecimento de restauração e bebidas, para além das 20h, para que possa continuar a servir refeições no período noturno.

7. Destarte, sendo este o interesse fundamental que a Recorrente visa assegurar na ação impugnatória, é por referência a ele que deverão ser aferidos os prejuízos invocados na providência cautelar como integradores do periculum in mora.

8. Face ao alegado na petição da providência cautelar, julga a Recorrente que alegou factos suscetíveis de fundar o periculum in mora, na medida em que o conteúdo dos artigos 29.º a 34.º é factual e pertinente, pelo que deveria ser permitido à Requerente, aqui Recorrente, fazer prova sumária mediante a inquirição das testemunhas arroladas.

9. Ora, é uma constatação factual a afirmação que a Requerente ficará impossibilitada de servir jantares e, em consequência, irá perder toda a clientela da noite, e que tal facto colocará em causa a viabilidade económica e sobrevivência do estabelecimento comercial, arrastando a Requerente para uma situação de insolvência.

10. Por conseguinte, sendo esse o facto essencial alegado pela Recorrente, poderá o mesmo ser objeto de prova sumária mediante a inquirição das testemunhas arroladas.

11. Já a alegação da percentagem de faturação global do estabelecimento e apuro realizado no período noturno de clientes entre as 20h e as 23h, do número de refeições servidas à noite e das despesas (com rendas, funcionários, eletricidade, gás, água, impostos), seriam factos instrumentais desse facto essencial.

12. Tendo o TAF do Porto proferido decisão de mérito sem que se tenha produzido prova sumária sobre os factos contidos nos artigos 29.º a 34.º da providência cautelar, entende a Recorrente que se cometeu uma omissão de prova que pode influir no exame e decisão da providência cautelar.

13. Tal omissão de prova terá inevitavelmente que acarretar a anulação da sentença recorrida no seu todo, conforme determina o artigo 201.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA.

14. Aliás, situação idêntica foi decidida no acórdão de 22/06/2012, processo n.º 00347/12.3BEPRT, proferido pela 1ª Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo do Norte.

15. No que concerne ao requisito da aparência do direito, embora o TAF do Porto tenha considerado desnecessário averiguar tal requisito, referiu no entanto que o mesmo também não estaria preenchido.

16. Salvo melhor entendimento, entende a Recorrente que não se afigura correta, nem suficiente, a argumentação aduzida pelo TAF.

17. Conforme se escreveu no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 12/01/2012, processo n.º 0857/11 «O fumus boni juris tem uma formulação positiva e uma formulação negativa. Na formulação positiva é preciso acreditar na probabilidade de êxito do recurso principal. Tem de se verificar uma aparência de que a Recorrente ostenta, de facto, o direito que considera lesado pela atuação administrativa. Na formulação negativa basta que o recurso principal não apareça à primeira vista desprovido de fundamento» (ponto III do sumário).

18. Ora, para além de o TAF não ter efetuado esse juízo, resulta dos vários elementos carreados para o processo que, quer o ensaio acústico junto pelos contrainteressados, aqui Recorridos, quer o auto de inspeção efetuado pela Câmara Municipal, aqui Recorrida, não respeitaram formalidades essenciais prescritas na lei, pelo que, a sua inobservância, quer por omissão quer por preterição, no todo ou em parte, gera a ilegalidade do ato administrativo.

19. Não sendo, por isso, manifesto a falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal pela Recorrente.

20. Ademais, é devido à recusa sistemática (estando pendente uma ação declarativa de suprimento de consentimento) dos contrainteressados, aqui Recorridos, em realizar os ensaios acústicos, que a Recorrente ainda não conseguiu fazer prova plena de que com as obras de reforço de isolamento acústico, o estabelecimento cumpre os valores permitidos no Regulamento Geral do Ruído.

21. Por fim, em relação ao critério da ponderação dos interesses, que a Recorrente alegou na providência cautelar (artigo 52.º a 64.º) e ao qual o tribunal a quo fez uma breve referência, apraz referir que o conflito entre o direito ao descanso, à tranquilidade e ao sono, pelo lado dos contrainteressados, aqui Recorridos, e o direito ao livre exercício da iniciativa económica privada e de manter o exercício da atividade comercial de restauração e bebidas, bem como o interesse de assegurar a viabilidade económica da empresa e dos postos de trabalho dos seus funcionários, pelo lado da Recorrente, terão que ser devidamente ponderados.

22. Ponderação que, salvo o devido respeito, não foi devidamente feita pelo tribunal a quo.

23. Dispõe o artigo 335.º, n.º 1 do Código Civil que «Havendo colisão de direitos iguais ou da mesma espécie, devem os direitos ceder na medida do necessário para que todos produzam igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes».

Com efeito,

24. Para além de constar dos presentes autos, mais concretamente no procedimento administrativo, relatórios que entendem que o ruído está dentro dos limites legais, o funcionamento do estabelecimento no período do entardecer (das 20h às 23h), por regra, não é o período de sono, pelo que qualquer suposta perturbação dos seus direitos, derivado talvez de uma maior sensibilidade ao barulho dos contrainteressados, aqui Recorridos.

25. Assim, ponderando-se os interesses da Recorrente e dos Recorridos, e atendendo à conduta não cooperante destes na realização dos ensaios acústicos, mostram-se superiores os prejuízos da não concessão da providência para a Recorrente, do que a concessão para os Recorridos.

26. Por todo o exposto, deverá a sentença recorrida ser revogada, ordenando-se a remessa dos autos à primeira instância e a produção de prova requerida pela Recorrente ...”.

Dos requeridos, ora recorridos, apenas a contrainteressada apresentou contra-alegações (cfr. fls. 244 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado e termina concluindo da seguinte forma:

“…

A) Resulta do processo relatórios de avaliação do ruído realizados por entidades acreditadas que claramente comprovam a violação da lei do ruído no período de entardecer;

B) Face às queixas que vinham sendo apresentadas desde 2008, a câmara municipal, no âmbito de uma ação inspetiva procedeu a uma mediação do ruído com o estabelecimento em laboração, que veio confirmar a violação da lei do ruído no período do entardecer;

C) Podem as câmaras municipais, nos termos do artigo 27.º do Regulamento Geral do Ruído, tomar medidas cautelares que poderão consistir na suspensão da atividade ou encerramento preventivo do estabelecimento;

D) A câmara municipal notificou a recorrente no âmbito da audiência prévia, tendo posteriormente decidido manter a decisão de apenas reduzir o horário em 3 horas, precisamente no período em que a violação do direito ao descanso dos contrainteressados se verificava;

E) A decisão da entidade requerida no sentido de reduzir o horário do funcionamento do estabelecimento das 23 horas para as 20 horas não impede a recorrente de continuar a sua atividade económica de restauração;

F) Os direitos de personalidade (aqui postos em causa) são direitos absolutos, prevalecendo, por serem de espécie dominante, sobre os demais direitos, em caso de conflito, nomeadamente sobre o direito de propriedade e o direito ao exercício de uma atividade comercial;

G) Pela consulta dos relatórios de mediação acústica constantes do processo administrativo, resulta à evidência que o direito à saúde e ao descanso dos contrainteressados é violado pela atividade da Recorrente, sendo insustentável a continuação da atividade no período indicado por tal provocar o desassossego e a intranquilidade e consequências físicas e psíquicas indesejáveis e graves na pessoa dos contrainteressados e os seus dois filhos de tenra idade;

F) A decisão da autoridade recorrida apenas abrange o período de 3 horas do horário do funcionamento do estabelecimento, o que demonstra que obedeceu a critérios de razoabilidade, proporcionalidade e adequação pois, é naquele período do dia que se regista a violação da lei do ruído;

G) A violação da lei do ruído no caso em apreço já se arrasta desde setembro de 2008, ou seja, há 4 anos, conforme resultado documentado dos autos;

H) Não pode a recorrente, sob o pretexto da afetação da faturação do seu estabelecimento, continuar a beneficiar da complacência da lei em manifesta violação do direito ao descanso dos contrainteressados e dos seus filhos …”.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no sentido da total improcedência do recurso (cfr. fls. 269/270 v.), pronúncia essa que objeto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 271 e segs.).

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela recorrente sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.

As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada incorreu em erro de julgamento por infração, mormente, ao disposto nos arts. 118.º e 120.º, n.ºs 1, al. b) e 2 do CPTA, 335.º CC e 201.º CPC [requisitos do “periculum in mora”, do “fumus boni iuris” e da ponderação de interesses] [cfr. respetivas alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida [retificado o lapso material sob o n.º I) «requerida» quando no caso se reporta à «requerente»] como assente a seguinte factualidade:

I) Mediante ofício datado de 07.02.2012 e recebido em 13.02.2012 pela Requerente, esta foi notificada do despacho de 24.01.2012, do Presidente da Câmara Municipal, que ordenava a redução do horário de funcionamento do estabelecimento de restauração e bebidas, conforme teor da seguinte informação:

«1. Por despacho de 17.10.2011 do Sr. Presidente da Câmara, foi a entidade exploradora do estabelecimento notificada da intenção em se restringir o horário de funcionamento do estabelecimento supra identificado ao período diurno.

2. Em sede de audiência prévia, veio a entidade exploradora solicitar um prazo de 45 dias para poder apresentar novos ensaios sendo a decisão tomada com todos os elementos necessários à mesma, e com igualdade de oportunidades por parte de todos os intervenientes no presente processo.

3. Porém, face à persistência das reclamações sobre incomodidade acústica, entendeu-se que se deveria proceder, a título de inspeção, a uma campanha de medições acústicas no sentido de avaliar a pertinência das reclamações.

4. Os resultados das medições, obtidos de acordo com os procedimentos regulamentares referidos no auto anexo, apontam no sentido de que pode haver fundamento para o teor da reclamação apresentada.

5. Em face do exposto, propõe-se que:

a) Seja decidido no sentido da restrição do horário de funcionamento para além das 20h.

b) Paralelamente, seja notificada a entidade exploradora para, querendo:

i. Implementar as medidas de minimização adequadas, apresentando no fim a respetiva avaliação acústica nos termos do Regulamento Geral do Ruído (RGR);

ii. Em alternativa, comprovar que o funcionamento do estabelecimento nas condições atuais garante o cumprimento da legislação em vigor, designadamente do critério de incomodidade [alínea b) do n.º 1 do artigo 13.º do RGR].

c) Tendo em conta os antecedentes do processo, os agendamentos da campanha de medições sejam comunicados:

i. Aos Serviços Técnicos da Autarquia para acompanhamento.

ii Ao técnico que a reclamante entenda dever designar …».

II) O auto de inspeção, em que o ato supra se fundamentou, contém o seguinte teor:

«…

7. ANÁLISE DOS RESULTADOS

As medições foram realizadas na sala do apartamento dos reclamantes (espaço onde sentem maior incómodo), provocado pela laboração do estabelecimento comercial, durante o período de entardecer (período onde sentem maior incómodo), conforme o seguinte esquema: (…)

Os resultados das medições, obtidos de acordo com os procedimentos descritos no ponto 4, apontam para valores dos níveis de pressão sonora do ruído ambiente, portanto com a presença das fontes perturbadoras, de cerca de 37 dB(A).

Durante as medições foram ainda detetados sons tonais e impulsivos o que agravaria este valor em cerca de 3 a 6 dB(A).

Foi solicitado ao proprietário do estabelecimento a suspensão da atividade, para o que o mesmo não se mostrou disponível, permitindo apenas a interrupção do funcionamento de alguns aparelhos designadamente a máquina de lavar louça e o esquentador.

Em termos de ruído residual, parece-nos aceitável considerar os valores apresentados nos relatórios anteriores, uma vez que, tanto da parte do reclamado como do reclamante, se aproximam, situando-se entre os 28 e os 30 dB(A) no período de entardecer.

Face ao exposto e tendo em conta a diferença entre o valor medido para o ruído ambiente e o considerado para o ruído residual, conclui-se pela pertinência da reclamação apresentada ...».

«»

3.2. DE DIREITO

Presente o quadro factual antecedente cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas em sede desta instância de recurso jurisdicional “sub judice”.

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF do Porto em apreciação da pretensão cautelar deduzida pela requerente, aqui recorrente, contra o R.do “MPV” e outros, na qual se peticionava a suspensão de eficácia do ato supra referido [despacho que determinou a restrição do horário de funcionamento para as 20.00 horas do estabelecimento da requerente], concluiu no sentido de que “in casu” não estavam reunidos/preenchidos os requisitos enunciados pelo art. 120.º do CPTA [no caso os requisitos do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris” - da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA - e da ponderação de interesses - do n.º 2 todos do mesmo normativo], termos em que negou a tutela cautelar peticionada.

3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE

Argumenta esta que tal decisão judicial incorreu em erro de julgamento por infração, nomeadamente, do disposto nos arts. 118.º e 120.º do CPTA, 335.º CC e 201.º do CPC [requisitos do “periculum in mora”, do “fumus boni iuris” e da ponderação de interesses], pelo que conclui pela possibilidade de produção de prova e ulterior decretamento da pretensão cautelar.

3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO JURISDICIONAL

I. É comummente aceite e entendido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.

II. Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.

III. Assente que se mostra nos autos que a adoção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, entendimento que não se mostra posto em causa no presente recurso, prevêem-se, no mesmo normativo e para o caso concreto da situação em presença, um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - “fumus non malus iuris”]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

IV. Face ao dissídio ora objeto de apreciação cumpre, pois, centrar nossa atenção em especial na análise e enquadramento da previsão da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, começando, desde logo, pelo requisito do «periculum in mora».

V. Assim e reconduzindo-nos ao aludido requisito temos que nas palavras do legislador o mesmo traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

VI. As providências cautelares visam impedir, como tivemos já oportunidade de referir, que durante a pendência de qualquer ação principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica»).

VII. Nessa medida, o requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

VIII. Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

IX. Nas palavras de M. Aroso de Almeida “... se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa. … Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adoção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco de interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo única fonte de rendimento do interessado. … Note-se que a redação, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma «lesão grave e dificilmente reparável» (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adoção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a selecionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” (in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 475 e 476) (no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 804 e segs., nota 4).

X. Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições), 11.ª edição, págs. 300 e 306; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 474 e 475; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 805; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07, de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 12.02.2012 - Proc. n.º 0857/11 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. do TCAN de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

XI. Aliás e como refere J.C. Vieira de Andrade o “… juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica …” (in: ob. cit., pág. 305).

XII. Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

XIII. O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões ...” (cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103).

XIV. Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora” os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.

XV. À semelhança da petição inicial numa ação administrativa (comum ou especial), o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamentam a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções …”.

XVI. Impõe-se, pois, ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.

XVII. Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato, pelo que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.

XVIII. Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 384.º, n.º 1 do CPC] [cfr., entre outros, Acs. STA de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 19.11.2008 - Proc. n.º 0717/08, de 22.01.2009 - Proc. n.º 06/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 23.04.2009 - Proc. n.º 00231/08.5BECBR-A, de 02.07.2009 - Proc. n.º 109/09.5BECBR, de 16.07.2009 - Proc. n.º 30/09.7BECBR, de 31.08.2009 - Proc. n.º 107/09.9BECBR, de 11.02.2011 - Proc. n.º 01533/10.6BEBRG, de 08.04.2011 - Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A, de 08.06.2012 - Proc. n.º 02019/10.4BEPRT-B, de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664.º, 2.ª parte do CPC), sendo que tal ónus só não será atuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC.

XIX. Ressuma, pois, do atrás exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora suscetíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica da requerente, devolvendo-lhe a situação em que a mesma se encontraria não fora a execução havida daquele ato.

XX. Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquela mesma requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ela existente no momento da respetiva lesão.

XXI. Munidos dos considerandos de enquadramento acabados de desenvolver para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise.

XXII. A decisão judicial recorrida no que respeita ao “periculum in mora” considerou que no caso o requisito não ocorria já que “… alega a Requerente que perderá toda a clientela da noite, não sendo suficiente, a receita do almoço, para fazer face a todas as despesas do estabelecimento (rendas, funcionários, impostos, água, luz, gás, etc.), que colocará em causa a viabilidade económica da empresa. … Ora, esta alegação para além de vaga e genérica, não encontra qualquer correspondência documental nos autos. … Assim, não se sabe quantos clientes tem entre as 20h e as 23h (se 2, 10, 20, 30?) e qual a percentagem de tal clientela na faturação global do estabelecimento; ou por outras palavras, qual o apuro realizado no período noturno. Não se sabe, porque nada é dito a este respeito, devendo ser dito concretamente qual o número de refeições servidas, sua comparação com as servidas ao almoço. Nada. … Por outro lado, também não se sabe nada sobre as rendas que o estabelecimento pagará, por falta de junção dos respetivos recibos. Assim, como não se sabe quantos funcionários tem o estabelecimento e quanto ganham, porque nada é dito de concreto. … Muito menos se sabe de impostos, que diz pagar, mas que nos autos não comprova, sendo que também não se sabe em que medida o funcionamento das 20h às 23h contribui para o pagamento desses impostos, ou seja, qual o montante faturado e correspondente pagamento de IVA e subsequente lucro para pagamento de IRC. … Igualmente nada se sabe sobre os gastos com eletricidade, água e gás, uma vez que recibo algum é apresentado. Nem se sabe em que medida o apuro noturno contribui para esse pagamento ou até para essas despesas. Nada. … Desta forma, competia à Requerente alegar factos concretos, apresentar valores exatos, despesas consistentes e documentalmente comprovadas, de forma a se poder aferir em que medida, o encerramento do estabelecimento das 20h às 23h, lhe era assim tão prejudicial, de modo a inviabilizar o seu funcionamento. … Não obstante se poder considerar o encerramento após as 20h um dado adquirido, não resulta minimamente alegado e concretizada a inviabilidade do seu funcionamento, pelo que, apenas por aquele encerramento parcial, não é por si suficiente considerar-se ocorrer facto consumado, porquanto o estabelecimento continuará a laborar desde a parte da manhã até às 20h. … Desta forma, à míngua de factos concretos, não se mostra possível a inquirição de testemunhas, uma vez que não compete a estas concretizarem o que não se encontra alegado, discriminado, invocado, especificado, detalhado pela própria Requerente …”.

XXIII. A requerente, aqui recorrente, contesta tal juízo sustentando haver alegado e demonstrado o requisito em crise e se tal não o foi se deveu ao facto de haver sido omitida pelo tribunal “a quo” a diligência instrutória de produção de prova testemunhal arrolada.

XXIV. Visto o quadro factual alegado, que o que se mostra como fixado/provado nos autos e presente a fundamentação vertida na decisão judicial impugnada temos que não se afigura procedente a argumentação desenvolvida pela recorrente.

XXV. Desde logo, temos que a linha discursiva utilizada pelo Mm.º Juiz “a quo” se mostra no seu essencial conforme ou em consonância com os considerandos de enquadramento supra tecidos em sede de caraterização do requisito do “periculum in mora”.

XXVI. Temos, por outro lado, que ponderada a alegação vertida na petição inicial (arts. 29.º a 35.º), os factos apurados e fixados nos autos e os considerandos atrás tecidos em matéria de enquadramento do art. 120.º do CPTA a decisão judicial sob apreciação, ao considerar não preenchido o requisito do “periculum in mora”, não obstante os reparos feitos pela recorrente, não viola o disposto na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, nem os arts. 201.º do CPC e 118.º do CPTA.

XXVII. É certo que a recorrente alegou determinada “factualidade”, aludida na sentença recorrida, com a qual pretendia demonstrar o preenchimento do requisito positivo de decretação da providência cautelar.

XXVIII. Temos, todavia, que tal alegação não se afigura bastante, suficiente e/ou adequada ao preenchimento do requisito do “periculum in mora”.

XXIX. Na verdade, analisado o articulado inicial, mormente e em especial, os já aludidos arts. 29.º a 35.º [donde se extrai: «sendo o horário de funcionamento do estabelecimento … reduzido das 23h para as 20h a Requerente irá ficar impossibilitada de servir jantares, pois, como é do conhecimento geral, um restaurante começa a servir os jantares por volta das 19h/20h, e ainda de servir todos os clientes que após o jantar se desloquem para tomar café ou a respetiva sobremesa» (art. 29.º); que «Em consequência, a Requerente irá perder toda a clientela da noite, não só a que vem jantar, mas também a clientela que vem apenas tomar um café ou uma bebida» (art. 30.º); que «Sendo a perda de clientela ainda mais significativa ao fim-de-semana, pois, tal como acontece na maioria dos restaurantes, a maior afluência regista-se aos fins-de-semana e à hora de jantar» (art. 31.º); sendo que «… se a requerente fechar às 20h (e não às 23h) não será suficiente, para fazer face a todas as despesas do estabelecimento (rendas, funcionários, impostos, água, luz, gás, etc.,), a receita obtida somente com os almoços» (art. 32.º); e que «Tanto mais quando se atravessa um período de crise e onde já se verifica uma acentuada redução da clientela» (art. 33.º) e «a perda de clientela e de ganhos irá inevitavelmente colocar em causa a viabilidade económica da empresa, e arrastar a requerente para a insolvência, e com esta a perda de vários empregos» (art. 34.º); que «… a perda de clientela configura um prejuízo real de ver os direitos que se pretendem fazer valer no processo principal serem postos em causa e, com isso, se poder a vir a criar uma situação de facto consumado, porquanto, em caso de ganho de causa não se poderão jamais recuperar as oportunidades de negócio entretanto perdidas» (art. 35.º)] , bem como a factualidade apurada nos autos, temos que não se mostra, no caso concreto, configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspetivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.

XXX. É que, como se sustenta na decisão judicial em crise, a alegação vertida no articulado inicial é insuficiente e inidónea para o preenchimento do requisito em questão, sendo, em grande medida, genérica/vaga e conclusiva (cfr., v.g., arts. 32.º, 34.º e 35.º do requerimento inicial).

XXXI. Impunha-se que tal alegação tivesse sido concretizada com realidade factual que corporizasse efetivamente o requisito em questão (v.g., a frequência da clientela ao longo horário de abertura do estabelecimento e o tipo de clientela; valores de receita apurados no período de jantar e até às 23h por contraposição com o demais apurado, sendo certo que tal se desconhece e não se mostra alegado; estrutura de custos, mormente, com rendas, impostos eletricidade, água, gás e luz, na certeza de que um menor período de funcionamento do estabelecimento implica também menores consumos de luz, gás e eletricidade; quantos trabalhadores existem; qual a estrutura de custos mensais suportados pela requerente, quais as disponibilidades financeiras e rendimentos/proventos auferidos/realizados também mensal/anualmente, etc., etc., que permitissem concluir pelos riscos de inviabilidade da exploração do estabelecimento por efeito e apenas em decorrência da redução do horário de funcionamento), não se mostrando assim suficientemente justificadas e/ou esclarecidas, em sede de alegação, o fim da requerente ou da impossibilidade de manutenção da sua atividade e consequente produção de prejuízos de difícil reparação face à não suspensão da eficácia do ato em crise.

XXXII. Assim e reiterando o supra referido, temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão da requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspetivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses da requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.

XXXIII. Afigura-se-nos, por outro lado, que a decisão judicial em crise na parte em que dispensou a realização da diligência instrutória de inquirição de testemunhas não contraria igualmente os normativos em crise, mormente, o art. 118.º do CPTA, nem também a decisão de facto os infringe.

XXXIV. A instrução probatória através da inquirição de testemunhas apenas se pode reconduzir ou ter por objeto a factualidade que haja sido alegada pelas partes nos seus articulados, sede própria para observância desse ónus processual, não relevando ou servindo como meio de suprir a alegação ou omissão de alegação havida nos articulados.

XXXV. Existindo tal omissão, como supra se concluiu, e mesmo a lograr-se provar aquilo se pode considerar como realidade factual invocada pela requerente nos autos e que foi contraditada [cfr. o teor das oposições apresentadas] torna-se irrelevante e/ou mesmo desnecessária realização da diligência de inquirição de testemunhas visto que não será desta que se obterá a prova de factos necessários e idóneos à corporização e ao preenchimento dos requisitos de concessão da providência legalmente impostos, mormente, do “periculum in mora” na dupla vertente de “facto consumado” e/ou de “prejuízos de difícil reparação”.

XXXVI. Na e para a economia da decisão cautelar o que releva é a factualidade que tenha sido invocada ou alegada nos articulados, sendo à sua luz que o agendamento e a realização de diligências instrutórias em sede de prova se terá de considerar e de se ajuizar como legalmente admissível, pertinente por necessário ou não.

XXXVII. Daí que não envolve a omissão da diligência de instrução probatória qualquer nulidade processual (arts. 158.º e 201.º do CPC), nem ofensa ao disposto no art. 118.º do CPTA, nem também ao direito à tutela jurisdicional efetiva (arts. 20.º e 268.º, n.º 4 da CRP), pelo que soçobra também o pretenso paralelo com a situação julgada no acórdão deste TCAN de 22.06.2012 (Proc. n.º 00347/12.3BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn») já que neste e ao invés da situação aqui ora vertente havia sido alegada factualidade suscetível de integrar o requisito sob apreciação relativamente à qual se impunha a realização de instrução probatória.

XXXVIII. Nessa medida, não demonstrado e provado o requisito do “periculum in mora” temos que se torna ocioso ou inútil a análise dos demais requisitos exigidos legalmente para o decretamento da providência requerida, sendo certo que, recaindo o recurso jurisdicional não só sobre a decisão judicial mas também sobre o próprio pedido cautelar, este sempre teria de ser indeferido por ausência de verificação dos requisitos cumulativos para a sua decretação.

XXXIX. Improcede, pois, toda a argumentação/pretensão da recorrente.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e manter a decisão judicial recorrida.

Custas nesta instância a cargo da requerente cautelar, aqui recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP -, e 189.º do CPTA].

Valor para efeitos tributários: 7.000,00€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 25 de janeiro de 2013

Ass. Carlos Luís Medeiros Carvalho

Ass. José Augusto Araújo Veloso

Ass. Maria do Céu Neves

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1. RELATÓRIO

4. DECISÃO