4Conclusões.
1. Depósito Bancário
Antes de abordar o cerne da questão suscitada – responsabilidade do Banco pelo pagamento de cheques falsificados – são curiais algumas considerações sobre a natureza e estrutura do depósito bancário.
Para tal, será de apelar para a noção geral de contrato de depósito constante do artigo 1185.º do Código Civil (entrega de uma coisa, para guarda, com obrigação de restituição, logo que exigida), sendo que o depositário tem os deveres de guardar o depósito, zelando pela sua incolumidade e incorporar-lhe os frutos aquando da restituição, que não pode recusar com o fundamento do domínio não pertencer ao depositante (artigos 1187.º e 1192.º do Código Civil).
De outra banda, e tratando-se de coisas fungíveis (que é o que, aqui, importa) o depósito “diz-se irregular” aplicando-se-lhe “na medida do possível, as normas relativas ao contrato de mútuo” (artigos 1205.º e 1206.º do Código Civil e, v.g., “Revista dos Tribunais”, 87.º-90.º ss).
Finalmente, o Código Comercial (artigos 403.º e seguintes) regula, em termos muito genéricos, o depósito mercantil.
Mau grado se encontrem vários diplomas referentes ao depósito bancário (v.g., os Decretos-Lei n.º 729-E/75, de 22 de Dezembro e n.º 75.º-B/77, de 28 de Fevereiro, depois revogados pelo Decreto-Lei n.º 430/91, de 2 de Novembro – este a disciplinar as várias modalidades [à ordem; com pré aviso; a prazo; a prazo não mobilizáveis antecipadamente; e em regime especial ou constituídos ao abrigo de legislação especial] a respectiva regulamentação/conceptualização não surge expressamente consagrado em lei.
Daí que ainda se confrontem as teses do Prof. A. Varela ( mero depósito irregular), do Prof. Pinto Coelho (mútuo) ou da Dr.ª GG (contrato específico in “Do Contrato de Depósito Bancário”, 167 e ss).
O Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Julho de 2008 – 08B956 – apontou para a natureza de contrato de conta corrente ao considerar derivar “da abertura de conta bancária, como efeito necessário, a conta corrente entre o banqueiro e o cliente, contrato este, que tem na disciplina do contrato comercial com o mesmo nome (artigos 344.º e ss do Código Comercial) o adequado diferencial. Funcionando a abertura da conta, designadamente quanto ao diversificado sistema de caixa e quanto à conta corrente, como uma convenção quadro, que integra uma relação de mandato, a ser concretizada caso a caso, mediante ordens do cliente – Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 3/4/2003, 03B910 e Simões Patrício, “Direito Bancário Privado”, p. 148 e ss…”
Na definição proposta pelo Dr. Alberto Luís (in “Direito Bancário”, 1985, 165) há depósito bancário quando “uma pessoa entrega determinada quantia de dinheiro a um banco, que adquire a respectiva propriedade e se obriga a restitui-la no fim do prazo convencionado ou a pedido do depositante.” (cf., neste sentido de transferência de propriedade, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Junho de 1984 – BMJ 338-432 – e de 3 de Outubro de 1995 – BMJ 450-416).
Tudo ponderado, é licito concluir que o depósito bancário tem como matriz o contrato de depósito previsto na lei civil, de natureza irregular, aplicando-se-lhe, subsidiariamente, e se compatíveis com a função especifica do depósito, as regras do mútuo.
Assim sendo, o depositante e o depositário acordam o clausulado no contrato de depósito e, na ausência de convenção expressa sobre qualquer ponto controvertido, (e inexistindo norma legal ou regulamento imperativo da entidade reguladora do comércio bancário) ir-se-ão buscar as regras do mútuo, salvo se incompatíveis com o instituto do depósito, caso em que serão estas as aplicáveis.
Ora, assim, não pode a entidade bancária imiscuir-se na origem das quantias que o depositante lhe confiou (ressalvadas as normas referentes ao branqueamento de capitais) pondo em causa se lhe pertenciam por, neste ponto, ser aplicável o n.º 1 do artigo 1192.º do Código Civil, já que inexiste preceito do mútuo a contemplar essa situação.
Improcede, em consequência, qualquer alegação do Banco recorrido sobre a pertença, ou origem, das quantias depositadas na conta do recorrente.
2. Convenção do cheque
Chegados a esta conclusão, é tempo de abordar a questão do cheque.
Intimamente conexa com a convenção de depósito está a convenção de cheque – hoje, e cada vez mais, também a convenção de “cartão de crédito (vulgo ATM ou Multibanco)” – através do qual o Banco permite ao seu depositante o acesso aos fundos disponíveis na sua conta.
A convenção obriga o Banco a, além do mais, pagar os cheques emitidos pelo titular do depósito (agora, sacador) e, por ter ínsita uma relação de confiança, impõe a este que mantenha os impressos que irão constituir aqueles títulos de pagamento, em bom recato, em termos de impedir o seu extravio, com eventuais riscos de uso abusivo ou de falsificação.
Por isso, ambas as partes – entidade bancária e titular do depósito movimentável por cheque – têm deveres gerais e específicos de conduta e de protecção.
O Banco deve, sempre que tal lhe seja solicitado, facultar ao depositante os cheques para que este possa aceder – e fazer circular como meio de pagamento – ao saldo da sua conta.
Mais fica obrigado a que esses cheques só sejam entregues ao futuro sacador (ou a quem o represente) dotando-os de códigos de certificação que possibilitem imediata, e facilmente, detectar contrafacções.
Tem, finalmente, o dever especifico de não pagar o cheque sem que, préviamente se assegure da regularidade e autenticidade das assinaturas nele apostas.(cf., Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras [RGIC] – Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro).
Já o depositante tem, entre outros, o dever geral de não utilizar o cheque à revelia do preceituado na respectiva Lei Uniforme e os deveres específicos, ou acessórios, acima referidos de guarda e conservação dos impressos.
Mas o Banco “em razão da sua profissionalidade e competência específica” (…) tem uma “obrigação de acautelamento dos interesses do cliente, no que respeita a todos os assuntos de carácter bancário-financeiro. Esta obrigação implica, não uma pura atitude passiva, mas antes uma actividade continuada de promoção e vigilância dos interesses do cliente, no particular domínio considerado.” (…) e “desta compreensão contratualista resulta que também a relação de confiança inerente a toda a vinculação bancária é colocada num plano contratual, e não meramente legal, com todas as implicações dogmático-práticas que daí necessariamente resultam.” (cf., Dr. Almeno de Sá, in “Direito Bancário”, 2008, p. 19 e o Acórdão do STJ de 31 de Março de 2009 – 09 A197 – ao referir: “Essenciais na relação Banco-cliente são procedimentos de confiança e de confidencialidade, sobretudo aquele (…) sendo de exigir ao Banco uma actuação de promoção e vigilância em ordem a preservar os interesses do seu cliente. Essa relação de confiança implica que o cliente sinta que o Banco depositário do seu dinheiro acautela os seus interesses, sendo diligente nos pagamentos à custa da conta do depositante.”).
Neste ponto – e perante a apresentação a pagamento de um cheque falsificado que o Banco pagou – há que determinar a sua responsabilidade.
Movendo-nos, como resulta do que se expôs, no âmbito da responsabilidade contratual não pode deixar de fazer-se apelo ao disposto no n.º 1 do artigo 799.º do Código Civil que estabelece uma presunção de culpa do incumpridor.
Tal presunção, a onerar o Banco, teria sido ilidida, na óptica do Acórdão recorrido.
Mas não foi assim.
Vejamos,
Perante aquela presunção de culpa recai sobre a entidade bancária o ónus de provar que agiu com a diligência exigível em abstracto (tal como na apreciação da culpa na responsabilidade aquiliana – n.º 2 do citado artigo 799.º do Código Civil).
Isto é, acolhendo, embora, a responsabilidade subjectiva, está surgindo certa propensão para acolher a responsabilidade objectiva sobretudo em situações contratuais de grandes empresas, com forte impacto económico e financeiro às quais será exigível um mais sofisticado apoio (e acesso) de meios técnicos, legais e de auditoria que lhe impõem acrescidos deveres de escrupuloso cumprimento das obrigações a que se vincularam.
Além disso actuam, as mais das vezes, através de representantes e auxiliares (artigo 800.º, n.º 1 do Código Civil) o que implica um claro assumir de risco. (cf., a propósito, Dr.ª Maria Vitória da Rocha, apud “A imputação objectiva na responsabilidade contratual. Algumas considerações”, in “Revista de Direito e Economia”, XV, 31 ss, com interesse, sobretudo, para confrontar os regimes dos artigos 500.º e 800.º do Código Civil).
Considera-se, no entanto, prematura uma tomada de posição apodíctica sobre esta questão, a necessitar de um mais cuidado acerto conceptual, embora, e numa primeira abordagem, não repugne (antes merecendo a maior inclinação instintiva) o acolhimento da tese acima acenada.
Porém, representando uma ousadia dogmática (desnecessária “in casu” pelas razões que adiante se explanarão) aguardar-se-á, mais laboração e exegese doutrinárias, quedando-nos, entretanto, na tradicional, e mais sedimentada, opção pela demonstração da culpa, ainda que nos termos conjugados do n.º 1 do artigo 799.º, n.º 1 do artigo 800.º, artigo 349.º e n.º 1 do artigo 350.º, todos do Código Civil.
3. Culpa
Nesta perspectiva dir-se-á que o Banco não ilidiu a presunção de culpa, no pagamento do cheque falsificado.
Culpa exclusiva (já que eventual concorrência com a do co-titular da conta - ora recorrente- por não ter posto os cheques em recato, impedindo o consequente extravio, e violando esse dever incluido no de confiança, não tem qualquer suporte factual ).
O aresto recorrido considerou que a ilisão da presunção de culpa da entidade bancária se funda na resposta ao n.º 25 da base instrutória onde se perguntava se “a assinatura aposta no referido cheque, lugar do sacador, correspondia por semelhança à assinatura do co-titular DD, tal como a assinatura aposta no verso.”
A expressão “correspondia por semelhança” é sinónimo de ser parecida ou assemelhar-se “prima facie”.
Mas tal não basta para exonerar o Banco.
Este “tem a obrigação profissional, o dever de actuar com prudência e exigência senão em seu beneficio, também em nome dos seus clientes, em face da relação de confiança a que aludimos” (…) “e mesmo na hipótese da assinatura aposta no documento e a que consta do espécime estarem aparentemente conforme, embora, de facto tenha havido falsificação, pensamos ser aplicável o preceito contido no artigo 770.º do Código Civil, que nega eficácia liberatória à prestação feita a credor aparente. Apenas fazendo a prova de culpa do cliente é que o banco se poderá desonerar da sua responsabilidade.” (cf., o referido Acórdão do STJ, de 31 de Março de 2009, citando o Dr. José Mário Pires, in “Direito Bancário”, 2.º, p. 334, em tese acolhida pelo Acórdão deste Supremo Tribunal, de 21 de Maio de 1996, CJ/STJ, 1996, II, 82; cf., ainda o Acórdão do STJ de 18 de Novembro de 2008 – 08B2429, a insistir em que o Banco assume, entre outros, “deveres gerais de conduta englobados na prevenção do risco em favor do cliente, acima de todos o dever de verificar se o saque é regular, mormente, se a assinatura do sacador é a que consta da ficha que contém a sua assinatura”; também o Dr. L. P. Moitinho de Almeida, in “Responsabilidade Civil dos Bancos pelo Pagamento de Cheques Falsificados”, 1982, p. 135 ss e Dr.ª Sofia Galvão in “Contributo para o Estudo do Contrato de Cheque”, apud ROA, 52, 1992).
Mas ainda que tal não fosse – e é- outros factos que são integradores de negligência grave ( mesmo não actuando a presunção de culpa) e que o Réu não logrou desvalorizar (com circunstâncias excepcionais que reduzissem, ou neutralizassem, a censurabilidade da sua conduta).
É que perante um cheque de vultosa quantia (mais de três milhões de escudos em 1996) os funcionários do Réu aceitaram a “explicação” de que o titular da conta se encontrava “no exterior do balcão da agência, se fosse necessária a sua presença, por ser pessoa idosa” e não exigiram – ademais atenta a proximidade – que viesse confirmar as suas assinaturas.
Isto mau grado, internamente, (cf. n.º 22 da base instrutória) a Ré exigir especiais cuidados (rubrica de dois funcionários) para cheques de valor superior a 500 000$00.
O Banco incorreu, assim, em responsabilidade contratual, não tendo ilidido a presunção de culpa do n.º 1 do artigo 799.º do Código Civil, pelo que procede o pedido do Autor.
3-2 A procedência não impede, contudo, se mantenha intocada a condenação do Autor pela sua litigância de má fé, proferida com fundamento em omissão de factos relevantes para a decisão da causa e violação do dever de cooperação (ao não comunicar ao Réu o decesso de sua mãe, co-titular da conta) assim entropecendo a acção da justiça.
Certo tratar-se de parte vencedora, o dever de cooperação ter de situar-se “in judicio” e não em fase prévia e a omissão de factos se reportar à origem do dinheiro, irrelevante para o Banco, depois “corrigida” em alteração ao pedido.
De qualquer modo, este segmento não pode ser aqui apreciado por se tratar de agravo continuado – embora como segmento da revista – e ser inadmissível face à aplicável redacção do n.º 2 do artigo 754.º do Código de Processo Civil.
Nesta parte improcede a alegação do recorrente.
4. Conclusões
Pode concluir-se que:
- a)O depósito bancário não surgindo expressamente consagrado na lei – à excepção da disciplina de várias das suas modalidades – tendo como matriz o contrato de depósito, assume a natureza de depósito irregular aplicando-se-lhe, subsidiariamente (na ausência de convenção expressa) e se compatíveis com a função específica do depósito, as regras do mútuo.
- b)A entidade bancária não pode imiscuir-se na origem das quantias nela depositadas (com ressalva para os casos de branqueamento de capitais) pondo em causa a sua pertença por, neste ponto, ser aplicável o n.º 1 do artigo 1192.º do Código Civil.
- c)A convenção do cheque (conexa com a de depósito) e tal como a convenção de “cartão de débito” (vulgo ATM ou Multibanco) permite ao depositante o acesso aos fundos disponíveis da sua conta.
- d)O Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGIC) aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92 de 31 de Dezembro obriga o Banco a respeitar a relação de confiança com o depositante impondo-lhe deveres específicos de protecção quer no momento da entrega dos impressos quer no de pagamento de cheques.
- e)O depositante tem, entre outros, o dever geral de não utilizar o cheque à revelia do preceituado na respectiva Lei Uniforme e os deveres acessórios de guarda e conservação dos impressos, em termos de impedir o seu extravio.
- f)Existindo responsabilidade contratual, vale a presunção de culpa do n.º 1 do artigo 799.º do Código Civil, para o Banco que paga um cheque falsificado e, se tal alegado, para o depositante de nõ facilitar o seu extravio mantendo-o em bom recato.
- g)Mas também pode defender-se, em tese, a responsabilidade objectiva do Banco, que actua, em regra, através dos seus funcionários, no cotejo dos artigos 800.º e 500.º do Código Civil.
- h)O Banco só ilide a presunção de culpa no pagamento de cheques falsificados se provar a culpa do cliente, já que lhe é exigível um grau elevado de meios técnicos e de preparação para detectar falsificações.
- i)Face à redacção aplicável do n.º 2 do artigo 754.º Código de Processo Civil não é admissível agravo continuado do despacho que condenou a parte como litigante de má fé.
Nos termos expostos acordam conceder parcialmente a revista e condenar o Réu “Banco CC SA” a repor 31 834, 60 euros na conta do Autor e, de seguida, transferir esse saldo para a “Caisse Nationale D´Assurance Vieillesse”, mantendo, no mais, o Acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente 1/16 e recorrido 15/16.
Lisboa, 07 de Maio de 2009
Sebastião Póvoas (Relator)
Moreira Alves
Alves Velho
