2224/09.6TBVCT.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

1- Constitui uma mudança de servidão e não apenas uma alteração de localização a construção de um caminho noutro sítio de um só dos prédios servientes, com largura e entrada diversas do anterior.

2- Tal mudança de servidão, no ano de 2003, mesmo que realizada por acordo, estava sujeita à celebração de escritura pública.

3- Não tendo sido celebrada tal escritura, o referido acordo é nulo e não pode, consequentemente, produzir quaisquer efeitos jurídicos.

Acordam no Tribunal da Relação de Guimarães:

I- Relatório

1- Duarte S e esposa, Teresa B, intentaram acção declarativa de condenação, com processo comum ordinário, contra Rosa M, Paula F e marido, Manuel F, Manuel P e esposa, Paula M, Sidónio F, Artur F e esposa, Maria F, e Armando F, alegando, em breve resumo, que são donos de dois prédios que identificam e cuja comunicação com a via pública se processou, ao longo de mais de 70 anos, através de uma passagem localizada em prédios dos RR., sendo certo, aliás, que a comunicação dos seus imóveis com a via pública apenas é possível por meio dessa mesma passagem. Acontece que AA. e RR. acordaram em alterar a localização dessa servidão de passagem que onera os prédios dos RR. (passando-a para outro sítio dos mesmos prédios) e a forma do respectivo exercício (alargando-a e dotando-a de um portão), acordo esse que os RR. não respeitaram.

Pedem, por isso, a declaração de que são proprietários dos seus prédios e a condenação dos RR. a reconhecerem a servidão de passagem nos termos resultantes do referido acordo, bem como a absterem-se da prática de quaisquer actos que lesem esse direito de servidão; pedem ainda a condenação dos RR. a colocaram o caminho de servidão no estado que resulta do mesmo acordo, acrescida do pagamento de uma sanção pecuniária compulsória por cada dia de atraso no cumprimento dessa injunção.

2- Contestaram os RR. excepcionando a ilegitimidade dos AA. e das Rés, Paula F e Maria F e, no mais, impugnando os factos descritos na petição inicial, negando que a alteração da localização da servidão de passagem e da forma do respectivo exercício tenha sido acordada nos exatos termos alegados pelos AA.

Deduziram ainda reconvenção, pedindo a condenação dos AA. no pagamento da indemnização correspondente aos danos decorrentes do embargo extrajudicial que fizeram das obras que os RR. realizavam para colocaram o caminho de servidão no estado que resulta do acordo das partes, a liquidar em momento posterior.

Por fim, pedem a condenação dos AA. como litigantes de má fé.

3- Os AA. replicaram pugnando pela improcedência das excepções e defendendo a improcedência da reconvenção.

Pedem, por sua vez, também a condenação dos RR. como litigantes de má fé.

4- Os RR. treplicaram reafirmando a tese já defendida na contestação.

5- Na pendência da causa, os AA. requereram a intervenção principal de António B e mulher, Natália G, Manuel B e mulher, Maria S, José B e mulher, Elvira B, Martinho B e mulher, Maria B, e Valdemar B e mulher, Rosa B, intervenção que foi admitida.

6- Terminados os articulados, foi elaborado despacho saneador, no qual, além do mais, foram as partes julgadas legítimas, bem como seleccionada a matéria de facto assente e controvertida.

7- Prosseguiram, então, os autos para julgamento, findo o qual foi proferida sentença que julgou a presente ação parcialmente procedente e, em consequência, declarou que os AA. são proprietários do prédio identificado no ponto 1 dos Factos Provados, bem como a herança indivisa aberta por óbito de José R e mulher, Rosa F, é proprietária do prédio identificado no ponto 4 dos mesmos factos.

No mais, foi a acção julgada improcedente, com a absolvição dos RR. do restante pedido.

A reconvenção foi também julgada improcedente e, em consequência, absolvidos os AA. do respectivo pedido

8- Inconformados, reagiram os AA. interpondo recurso que rematam com o seguinte quadro conclusivo:

“a) - Os concretos pontos de facto que as Recorrentes consideram incorrectamente julgados são os pontos 5°, 8°, 11° e 18° da base instrutória.

b) - Os meios de prova que impunham decisão diversa da recorrida são a prova documental, o depoimento de parte da R. Rosa M e o depoimento das testemunhas Ivan L, José C, Daniel M, José P, Alípio D, Maria M, Amadeu S.

c) - Foi produzida prova suficiente de que o acordo de alteração de local da passagem contemplava uma largura de 4,50 metros e a não colocação de qualquer portão.

d) - A testemunha Ivan L foi a única que se referiu aos alegados termos desse acordo.

e) - A proximidade entre a testemunha e a parte pode influenciar o depoimento daquela, mas para que esta influência seja determinante é necessário que ela se manifeste no próprio depoimento, o que no não sucede com a testemunha Ivan L.

f) - Nas fotografias de fls. 258 a 260 é perfeitamente visível a existência de um caminho devidamente calcado e delimitado, cuja palete igualmente visível, face ao seu tamanho standard de 1m x lm, permite concluir que a passagem, na sua parte transitável, terá uma largura superior a 4 metros, muita próxima dos 4,50 metros alegados pelos AA.

g) - A planta de fls. 232 descreve que a passagem a que respeita o acordo mencionado no ponto 16 dos factos provados, assinalada a vermelho, tem uma largura de 4,50 metros, não havendo nessa mesma planta referência a qualquer portão.

h) - A testemunha Ivan L referiu ter visto essa mesma planta na mão do R. Artur F e a R. Rosa M, no seu depoimento de parte, confrontada com essa mesma planta, disse de forma espontânea que havia sido feita pelo seu filho.

i) - O depoimento de parte da R. Rosa M e o depoimento da testemunha Ivan L, conjugados entre si, permitem concluir que a planta de fls. 232 foi da autoria dos RR. e, como tal, reflecte aquilo que foi acordado entre as partes, designadamente quanto às medidas aí mencionadas e, em particular, quanto à largura de 4,50 metros da passagem e quanto à ausência de portão.

j) - As testemunhas José C, Daniel M, José P, Alípio D, Maria M e Amadeu S foram coincidentes entre si e referiram que a passagem resultante do acordo celebrado entre AA. e RR. teria uma largura de entre 4 a 5 metros.

k) - Todas estas testemunhas foram ainda unânimes em afirmar que nessa passagem poderiam passar um carro pelo outro, havendo espaço para tal.

1) - Estas testemunhas demonstraram conhecer o local e viram a passagem, destacando-se o depoimento da testemunha José C por ter sido este quem desmatou o terreno e alisou o caminho.

m) - O Tribunal a quo valorou estes depoimentos no que diz respeito à configuração da passagem e deu inteira credibilidade às referidas testemunhas no que diz respeito às obras realizadas e à extensão da demolição do muro situado junto à Rua do Outeiro.

n) - Não existem quaisquer razões para que o Tribunal a quo não aceitasse como verdadeiro o referido pelas testemunhas em causa quanto à largura da passagem.

o) - Tendo em conta as fotografias de fls. 258 a 260, a planta de fls. 232, o depoimento de parte da R. Rosa M e os depoimentos testemunhais supra referidos, o Tribunal a quo deveria ter dado como provado que o novo itinerário da servidão existente no prédios dos RR. a favor do prédio dos AA., resultante do acordo das partes, teria uma largura de cerca de 4,50 metros.

p) - Atento o depoimento da testemunha Ivan L, relativamente ao qual o Tribunal a quo não apontou qualquer circunstância concreta que afectasse a sua credibilidade, deveria igualmente considerar-se provado que AA. e RR. acordaram que na entrada não seria colocado qualquer portão.

q) - Face aos concretos meios probatórios acabados de enunciar, os concretos pontos de facto enunciados, ao serem considerados não provados, consubstanciam um julgamento incorrecto e um claro erro da apreciação da prova.

r) - A não correspondência entre a prova invocada pelo Tribunal e a decisão sobre a matéria de facto que sobre ela assentou traduz uma violação e uma interpretação inconstitucional do preceituado no artigo 607°, n° 4 do Código de Processo Civil e viola o artigo 205° da Constituição da República Portuguesa.

s) - O Tribunal a quo deveria ter julgado provados os factos constantes dos pontos 5°, 8°, 11° e 18° da base instrutória.

t) - Está provado nos autos que os AA., por si e antepossuidores, exerceram a posse sobre uma servidão de passagem situada no prédio dos RR., pelo menos desde há mais de 70 anos; que em 2003, AA. e RR. alteraram por acordo o local da servidão; e que a partir dessa alteração, os AA. continuaram a exercer a posse sobre a servidão, agora como itinerário.

u) - Em 2003 preexistia um direito de servidão reconhecido por ambas as partes, o qual já havia sido adquirido por usucapião, tendo em conta a posse dos AA. superior a 70 anos.

v) - No caso dos autos houve uma mudança de itinerário que podia até ser exigida, dentro de certo condicionalismo, pelos titulares dos prédios serviente e dominante, nos termos do artigo 1568° do Código Civil, e que, por maioria de razão, pode ser acordada consensualmente.

w) - A servidão de passagem, mesmo que o seu exercício se delimite por um percurso específico, grava todo o prédio serviente, como resulta do princípio da indivisibilidade das servidões, consagrado no artigo 1546° do Código Civil.

x) - A mudança do lugar de exercício não altera o objecto jurídico da servidão, que era e continua a ser o prédio serviente.

y) - Está na disponibilidade dos interessados mudar uma ou mais vezes, consoante entenderem, o local de exercício da servidão, tratando-se de alterações meramente fácticas, que não se reflectem no conteúdo da servidão, mas apenas no modo de exercício desta.

z) - Tratando-se assim de uma simples mudança no modo de exercício da servidão, a mera alteração do itinerário da passagem não configura uma modificação do direito de servidão, pois não incide sobre o seu conteúdo ou objecto.

aa) - O acordo realizado entre AA. e RR. não estava sujeito a escritura pública, pelo que é perfeitamente válido.

ab) - A decisão do Tribunal a quo viola o disposto nos artigos 1546° e 1568° do Código Civil e 80°, n,º 1 do Código do Notariado”.

9- Responderam os RR, pugnando pela manutenção do julgado.

10- Recebido o recurso e preparada a deliberação, importa tomá-la:

II- Mérito do recurso

1- Definição do seu objecto

O objecto dos recursos, em regra e ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, é delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente (artigos 608.º, n.º 2, “in fine”, 635.º, nº 4, e 639.º, n.º1, do Código de Processo Civil).

Assim, observando este critério no caso presente, o objecto deste recurso reconduz-se, essencialmente, às seguintes questões:

a) Em primeiro lugar, saber se deve haver lugar à modificação da matéria de facto pretendida pelos Apelantes;

b) E, depois, decidir se o acordo das partes sobre a mudança da servidão é válido e, na afirmativa, quais as respectivas consequências jurídicas.

2- Fundamentação

A- Na sentença recorrida julgaram-se provados os seguintes factos:

1. A A. mulher é dona e legítima possuidora de um prédio urbano, composto por casa de rés-do-chão e quintal, com a área de 75 metros quadrados e logradouro com a área de 50 metros quadrados, sito no lugar do Outeiro, na freguesia de Vila Fria, do concelho de Viana do Castelo, a confrontar do Norte com Rosa P V B, do Sul e Poente com Manuel F M e do Nascente com José R B, inscrito na matriz urbana respectiva sob o artigo 247.º;

2. A A. mulher adquiriu o prédio identificado em 1 a José R e mulher, Rosa F, através de escritura de doação, de 7 de Janeiro de 1988, exarada de folhas 69 a folhas 71, do livro de notas para escrituras diversas n.º 54-E do Segundo Cartório Notarial de Viana do Castelo;

3. A A. mulher é herdeira na herança indivisa aberta por óbito de José R e mulher, Rosa F, seus pais;

4. A herança referida em 3 é legítima proprietária de um prédio rústico, composto de leira de lavradio e vinha, com a área de 4.540 metros quadrados, sito em Bouça Cova, freguesia de Vila Fria, concelho de Viana do Castelo, a confrontar do Norte com Rosa F V B M, do Sul com Maria D F, do Nascente e Poente com Manuel F M, descrito na CRP de Viana do Castelo com o n.º 542, Vila Fria e inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo 180º;

5. O prédio rústico identificado em 4 situa-se junto ao prédio urbano descrito em 1;

6. O prédio rústico identificado em 4 encontra-se registado a favor dos herdeiros de José R na CRP de Viana do Castelo;

7. Encontra-se descrito na CRP de Viana do Castelo o prédio urbano, situado no Lugar do Outeiro, freguesia de Vila Fria, inscrito na matriz sob o artigo 218°, composto de rés-do-chão, 1° andar, dependências e logradouro, confrontando a norte, sul e poente com Manuel F M, Nascente com Maria D F, e inscrito a favor de Rosa M, na proporção de 5/10, e na proporção de 1/10 a favor de Sidónio F, Paula F, Manuel P, Armando F, Artur F e António D D F, por sucessão por morte, deferida em inventário;

8. A R., Rosa M, é dona e possuidora do prédio urbano, composto de casa de rés-do-chão e andar, com alpendre e logradouro, sito no lugar de Outeiro, freguesia de Vila Fria, concelho de Viana do Castelo, a confrontar do Norte e do Nascente com José R, do Sul com Maria D F e do Poente com possuidor, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo 3080.º;

9. Sobre os prédios identificados em 7 e 8 situa-se, no sentido Sudoeste/Nordeste e junto as habitações dos RR, uma passagem com o piso em argamassa e terra batida. Essa passagem é a servidão de caminho de carro e pé existente a favor dos prédios dos AA. e da herança aberta por óbito de José R e mulher, Rosa F, supra descritos, e constitui a única ligação destes à via pública, mais precisamente a Rua de Outeiro, da freguesia de Vila Fria. Esse caminho de servidão tem sido o único acesso, a pé ou de carro, para os prédios identificados em 1;

10. Além dessa entrada, os prédios identificados em 1 e 4 não têm, nem nunca tiveram, qualquer outra, designadamente para o acesso de carro, tractor, carrinho de mão, bicicleta e a pé;

11. Desde sempre, e seguramente há 40, 50, 70 e mais anos, que, por um lado, os AA, e por outro lado, os herdeiros de José R e mulher, Rosa F, os seus anteproprietários e os seus antepossuidores, fazem uso do referido caminho e da entrada para acesso aos seus prédios, sempre que o entendam necessário e para os fins que tiverem por convenientes, nomeadamente por aí fazendo passagem a pé e de carro, sempre com animus domini, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que seja, usufruindo-a e utilizando-a sempre que lhe aprouvesse, zelando pela sua conservação e manutenção;

12. Na semana de 18 a 22/05/2009, os RR. fizeram deslocar para os seus prédios alguns homens (pedreiros e trolhas) e, junto à entrada da servidão de passagem com a Rua do Outeiro, construíram uma entrada em pedra com a largura de 3 metros;

13. A R., Rosa M, enviou aos AA. a carta constante de fls. 73 dos autos, datada de 5/2/2009, à qual responderam os AA. nos termos da carta constante de fls. 74/75 dos autos. Depois a R. reconsiderou no que concerne ao retomo do traçado original e enviou-lhes a carta constante de fls. 76/77 dos autos, datada de 17/04/2009, à qual os RR. responderam nos termos constantes da carta de fls. 78-79 dos autos;

14. A passagem referida em 9 tem cerca de 2 metros de largura e cerca de 50 ou 55 metros de comprimento e é constituída por piso de argamassa e terra batida;

15. A entrada para o caminho de passagem (“servidão de passagem”) a que se alude em 9 tem cerca de 2 metros de largura. Nessa entrada sempre existiu um portão metálico junto à rua do Outeiro;

16. No ano de 2003 os AA. e os RR. acordaram em alterar o local e as características do caminho de passagem (“servidão de passagem”) a que se alude em 9, no sentido de este passar a ser constituído por um caminho implantado, no sentido Sudoeste/Noroeste, pelo menos no seguinte imóvel pertencente aos RR: prédio rústico composto por leira de lavradio e vinha, sito em Bouça Cova, freguesia de Vila Fria, concelho de Viana do Castelo, a confrontar do Norte com José R, do Sul com Alice A S M, do Nascente e do Poente com Manuel F M, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo 1820.º;

17. A passagem referida em 16 ligaria a Rua do Outeiro aos prédios identificados em 1 e 4. Para tanto os AA. abririam uma entrada na confrontação com os prédios dos RR. e estes, por sua vez, derrubariam o muro junto à Rua do Outeiro, com vista à realização da entrada. Finalmente, a servidão de passagem até aí existente deixaria de ser utilizada;

18. Na sequência do acordo indicado em 16, os RR. mandaram demolir uma parte do muro junto à Rua do Outeiro (o que foi feito com uma máquina), aí abrindo uma entrada para o novo caminho de passagem para os prédios identificados em 1 e 4. Os AA, por sua vez, abriram uma entrada para a passagem, tendo demolido o seu muro, um coberto e a vinha existente no local e edificado pilares em cimento de cada lado da entrada. Ficaram, assim, os prédios identificados em 1 e 4 ligados à passagem, que, por seu turno, desemboca na Rua do Outeiro;

19. A partir de 2003, os AA. passaram a utilizar a nova passagem a pé, com motos, veículos automóveis e tractores de forma permanente e sempre que o entendessem, tudo de forma pacífica, à luz do dia, sem a oposição de quem quer que fosse, designadamente dos RR. que ali vivem. Por seu lado, a antiga passagem foi desactivada por parte dos RR.;

20. A entrada em pedra com a largura de 3 metros a que se alude em 12 foi construída no local onde antes tinha sido aberta a entrada a que se alude em 18/1 a parte, mas de forma recuada (para o interior do prédio dos RR) em relação ao muro junto à Rua do Outeiro: tal entrada abre em “em leque” até a esse muro, onde a abertura tem cerca de 6 metros de largura;

21. No âmbito das conversações havidas entre os AA. e os RR. relativas à alteração do local e das características do caminho de passagem (“servidão de passagem”) a que se alude em 9, as partes chegaram a equacionar a hipótese de os RR. cederem ao domínio público o terreno correspondente ao novo caminho de passagem mediante algumas contrapartidas, não tendo as partes, contudo, chegado a um entendimento quanto a tal solução;

22. O caminho público tem uma largura não inferior a 4 metros;

23. Quando decorria a obra a que se alude em 12, na sequência da qual os RR. iriam mandar colocar um portão na entrada para o novo caminho de passagem para os prédios identificados em 1 e 4, os AA. embargaram-na extrajudicialmente nos termos constantes do apenso A (providência cautelar de embargo de obra nova). Como consequência desse embargo, os RR. não mandaram colocar esse portão, ficando, assim, a entrada permanentemente aberta, o que permite o acesso de pessoas estranhas e animais (p.e, cães) ao prédio rústico dos RR. identificado em 16;

24. A R. Rosa M reside habitualmente no prédio urbano identificado em 7.

B- Da pretendida modificação da matéria de facto

Estão em causa os factos descritos nos quesitos 5.º, 8.º, 11.º e 18.º da Base Instrutória. Neles se questionava o seguinte:

a) Os RR. propuseram aos AA. que a servidão em causa passasse “a ser constituída por um caminho 4,50 de largura em toda a sua extensão no sentido Sudeste/Noroeste, implantado nos prédios rústicos dos RR que a seguir se identificam:

- Prédio rústico, composto por leira de lavradio e vinha, sito em Bouça Cova, freguesia de Vila Fria, concelho de Viana do Castelo, a confrontar do Norte com José R, do sul com Alice A S M, do Nascente e do Poente com Manuel Félix de Miranda, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo 182.º;

- Prédio rústico, composto por leira de lavradio e vinha, sito em Bouça Cova, freguesia de Vila Fria, concelho de Viana do Castelo, a confrontar do Norte com Maria das Dores Félix, do sul com caminho público, do Nascente com Manuel F M e do Poente com José F M, inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo 183.º?” - (quesito 5.º);

b) “Por sua vez os RR. derrubariam o muro junto à Rua do Outeiro, com vista à realização da entrada com 4.5 metros de largura, sem colocação de qualquer portão ?” (quesito 8.º);

c) “Na sequência, os RR. demoliram o muro junto à via pública e abriram uma entrada com 4.5 metros de largura ?” (quesito 11.º);

d) “Em consequência da conduta descrita em Q) da MFA, os RR. passaram a impedir a passagem com a largura de 4.5 metros, que ficou reduzida na entrada a três metros de largura” (quesito 18.º).

De entre todas estas afirmações, aquelas que maior discórdia suscitam da parte dos Apelantes são as que se reconduzem à largura do caminho acordado entre as partes (4,5 metros) e à ausência de portão no ponto de contacto desse caminho com a via pública. Segundo os Apelantes, estes factos deviam ter sido julgados provados. Não só porque a Ré, Rosa M e as testemunhas, Ivan L, José C, Daniel M, José P, Alípio D, Maria M, Amadeu S, os teriam confirmado, mas ainda porque a prova de tais factos resultaria inequívoca dos documentos de fls.232 e 258 a 260.

Pois bem, o primeiro aspeto que nos chama a atenção é que os Apelantes não transcreveram o depoimento da testemunha, Ivan L, nem indicaram, com exactidão, as passagens da gravação desse depoimento em que baseiam a sua discórdia.

Por conseguinte, atento o disposto no artigo 640.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, al. a), do Código de Processo Civil, tal meio probatório não pode ser considerado por esta instância.

E, quanto aos demais, depois de os analisar a todos, fácil é perceber que aos Apelantes não pode ser reconhecida razão; ou seja, não há qualquer suporte probatório para considerar demonstrado que entre as partes foi convencionada a abertura de um caminho com 4,5 metros de largura e sem portão na ligação de tal caminho à Rua do Outeiro, em Vila Fria, Viana do Castelo.

É verdade que essa é a dimensão prevista na planta de fls. 232. Mas, perante o depoimento da Ré, Rosa M, ficam-nos sérias dúvidas sobre se essa planta foi a única elaborada para a abertura deste caminho e se ela reflecte o acordo das partes ou, antes, a proposta dos AA. ou mesmo da Junta de Freguesia local, cujo presidente, à época, chegou, segundo aquela Ré, a estar envolvido na resolução deste problema. Para que se perceba esta dúvida é importante clarificar que a transferência da servidão foi tema que, segundo aquela mesma Ré, se arrastou durante muitos anos. E já teria sido falado, inclusive, no tempo do seu pai. Houve vários avanços e recuos, tendo ela (Ré) sido sondada pelos AA. para acordar na transferência por várias vezes e de muitas maneiras.

Ora, perante este contexto, não se pode, efectivamente, dar por certo que a planta já mencionada reflicta a vontade definitiva dos RR; seja quanto à largura da serventia, seja quanto à ausência do portão no local já referido.

E, nesse aspecto, nada adiantaram de relevante as demais testemunhas indicadas pelos Apelantes. O que elas, de um modo geral, souberam certificar foram as obras atinentes à abertura de tal servidão, no local onde hoje o mesmo se encontra; ou seja, que viram lá a máquina que fez essa abertura; que viram a terra terraplanada e o muro derrubado; bem como as estimativas para a largura do caminho, inclusive, junto de tal muro. Mas, além destas estimativas, o que importava saber – e aquelas mesmas testemunhas não souberam certificar – era o teor do acordo definitivo entre as partes que deu azo a essas obras; ou, mais concretamente, se os RR, efectivamente, se vincularam a consentir, definitivamente, num caminho com 4,5 metros de largura e sem portão junto da Rua do Outeiro. Ora, repetimos, esses foram aspectos que aquelas testemunhas não souberam atestar. De modo que, não sendo também as fotografias juntas aos autos (fls. 258 a 260 e 270 a 287) decisivas para a comprovação de tais factos, os mesmos só podem manter-se como não provados.

E não se diga – como fazem os Apelantes - que a circunstância do Tribunal recorrido assim ter concluído viola o preceituado no artigo 607°, n° 4 do Código de Processo Civil, bem como o artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa.

Violaria, sim, se aquela instância tivesse julgado tais factos como provados em detrimento da sua consciência e daquilo que a prova produzida impunha concluir. E nem mesmo a falta de crédito decisivo atribuído à testemunha, Ivan L, pode ser reputado como violador de tais normas. Independentemente do que esta testemunha disse em julgamento – que, como já vimos, não podemos sindicar – a verdade é que o depoimento de qualquer testemunha não vale só pelo que é verbalizado. Vale por muitos outros aspectos que, no limite, podem até desacreditar tudo aquilo que é dito.

Daí que, em suma, não se veja qualquer afronta ao preceito constitucional invocado, nem à prova cuja sindicância nos foi pedida. O que implica a manutenção, sem alterações, da factualidade julgada provada.

C- Passemos agora à análise de uma outra questão; ou seja, saber se o acordo das partes sobre a mudança da servidão é válido e, na afirmativa, quais as respectivas consequências jurídicas.

Na sentença recorrida respondeu-se negativamente à primeira parte desta questão. Aí se considerou, em suma, que a simples mudança do sítio onde corre uma servidão de passagem, como sucedeu no caso presente, comporta a modificação dessa mesma servidão e, como tal, essa alteração só pode ser levada a cabo por escritura pública, pelo que não tendo sido observada essa formalidade, tal modificação é nula e insusceptível de produzir qualquer efeito jurídico.

Os Apelantes, no entanto, discordam desta argumentação. E contrapõem que a citada modificação se cingiu ao itinerário de tal servidão, pelo que manteve intacto o conteúdo da mesma, não podendo, por isso, falar-se em qualquer mudança de servidão.

Esta é, efectivamente, uma questão controvertida na doutrina e jurisprudência. Não fornecendo a lei, quando trata da mudança de servidão (artigo 1568.º do Código Civil), qualquer definição sobre esse conceito, tem-se discutido se a simples alteração do sítio onde esse direito real de gozo é exercido comporta, ou não, uma efectiva mudança no conteúdo e extensão do mesmo.

Para uns, “[o] lugar ou sítio da servidão constitui parte integrante da mesma; e assim se compreende que a mudança implique uma modificação no conteúdo da própria servidão” . Isto por regra, já que “[n]os casos de indefinição de lugar e naqueles em que a servidão se constitua non destinata parte, totus serviet – exercício em toda a área do prédio – deve sempre a mesma servidão exercitar-se com o sentido de medida e correcção e com a boa-fé que está na base da própria convivência social”. E, assim, “[a] servidão é sempre a mesma, quer se fixe em definitivo o sitio indeterminado do seu exercício, quer essa sitio seja mudado de um lugar para outro do mesmo prédio que por inteiro suporta esse ónus. Estamos perante uma simples modificação objectiva de uma servidão que mantém o mesmo conteúdo (…)” .

Já para outros, no entanto, a mudança de sítio da servidão não atinge a essência desse direito. Limita-se a modificar o modo do seu exercício. E, assim, por exemplo, “[t]endo as partes acordado na alteração do sítio ou do caminho através do qual era exercido o direito de servidão de passagem contratualmente estabelecido, tal acordo não consubstancia uma modificação do direito de servidão, direito que se mantém inalterado” .

No caso presente, não é necessário tomar partido nessa contenda para se concluir que a mudança de caminho acordada pelas partes estava dependente da celebração de escritura pública.

Efetivamente, não houve só uma mudança de sítio por onde a anterior servidão era exercida. Houve igualmente uma alteração das características dessa mesma servidão.

Antes, ou seja, há mais de 70 anos – como nos dão conta os factos provados – aquela servidão, que saía da Rua do Outeiro, corria junto das habitações dos RR., no sentido Sudoeste/Nordeste, ocupando dois prédios aos mesmos pertencente, em cerca de 2 metros de largura e 50 ou 55 metros de comprimento.

Presentemente, o novo caminho, inicia a sua trajectória na mesma rua, mas tem uma entrada em leque com cerca de 6 metros de largura, prossegue, depois, ao que se apurou, pelo menos por um só prédio dos RR., e tem, no resto da sua extensão, 3 metros de largura.

Tem, assim, este novo caminho características diversas do anterior. É mais largo, tem uma entrada recuada e onera, ao certo, um único prédio dos RR.

O direito de servidão assim contemplado tem, pois, um conteúdo mais amplo; pelo menos, quantitativamente. A tal ponto, que se os AA., com base no título anterior (a usucapião), pretendessem exercer o seu direito de passagem ocupando áreas semelhantes às que ocupa o novo caminho, nunca o poderiam fazer, visto que esse título não o consentia. E é com base nele, ou seja, com base no título constitutivo do direito de servidão, que, por regra, se definem a extensão e modo de exercício deste direito (artigo 1564.º do Código Civil). De modo que é inequívoco que o acordo celebrado entre as partes, no ano de 2003, tendente à abertura de um novo caminho, representa uma mudança de servidão.

Ora, a esse respeito, previa o artigo 80.º, n.º 1, do Código do Notariado, na versão que vigorava à época (ano de 2003) , que a modificação do direito de servidão sobre coisas imóveis estava sujeita a escritura pública. E, não sendo observada esta formalidade, previa, e prevê, o artigo 220.º, do Código Civil que tal negócio jurídico é nulo.

Assim, este negócio, tal como se concluiu, e bem, na sentença recorrida, não pode produzir, por si só, qualquer efeito jurídico. Designadamente, não podem os AA. pretender ver condenados os RR. a reconhecer semelhante direito; e menos ainda com a extensão que lhe assinalam.

Daí que a sua pretensão recursiva seja de julgar improcedente, sendo de confirmar, portanto, aquela sentença.

III- DECISÃO

Pelas razões expostas, acorda-se em negar provimento ao presente recurso e, consequentemente, confirma-se a sentença recorrida.

- Porque decaíram na totalidade, as custas deste recurso serão pagas pelos Apelantes – artigo 527.º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil

1 Mário Tavarela Lobo, Mudança e Alteração de Servidão, 1984, Coimbra Editora, pág. 94.

No mesmo sentido, parecem pronunciar-se Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Vol. III, 2ª ed. Revista e Atualizada – Reimpressão - Coimbra Editora, pág. 672.

2 Mário Tavarela Lobo, ob. cit., págs 94 e 95, que, na nota 5, esclarece que nem “simples modificação objectiva existirá se não há qualquer indicação do lugar de exercício e a servidão, por sua natureza, pode ser usada em qualquer parte do prédio, como sucede na servidão de passagem em terreno não cultivado, etc. (…). Neste caso não há que falar, sequer em mudança de sítio da servidão”.

3 Ponto 2 do sumário do Ac. RLx, de 11/10/2007, Proc. 6975/2007-6, consultável em www.dgsi.pt.

No mesmo sentido, além da jurisprudência citada neste Aresto, ainda o Ac. do STJ de 26/02/1998, Proc 780/97 - 2ª secção (Relator, Cons. Figueiredo de Sousa), cujo sumário pode ser consultado em http://www.cidadevirtual.pt/stj/jurisp/Servidoes.html e Ac. RC de 04/03/2008, Proc. 2678/05.0TJCBR.C1, consultável em www.dgsi.pt.

4 Versão adoptada pelo Decreto-Lei n.º 237/2001, de 30/08.