0327/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Os Secretários de Estado não detêm competência própria, exercendo, em cada caso, a competência que lhes for delegada pelo Primeiro Ministro ou pelo Ministro respectivo (art. 5º da Lei Orgânica do XV Governo Constitucional).

II- Os actos praticados pelos Secretários de Estado, haja ou não delegação de poderes, são verticalmente definitivos e executórios, como tal susceptíveis de impugnação contenciosa directa, uma vez que entre eles e os Ministros não existe qualquer subordinação hierárquica (a haver hierarquia é no plano estritamente político, e não sob o ponto de vista jurídico), mas sim uma repartição funcional de competências sem relação de hierarquia administrativa.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

I. “A...”, com sede na Rua ..., nº ..., Piso ..., Esc. 2.04, em Lisboa, interpôs no Tribunal Central Administrativo, nos termos do DL nº 134/98, de 15 de Maio, recurso contencioso para declaração de nulidade ou anulação do despacho do SECRETÁRIO DE ESTADO DO AMBIENTE, de 18.07.2003, que, no âmbito do “Concurso Público Internacional para Fornecimento e Instalação de oito Estações de Medição da Qualidade do Ar”, promovido pela DRAOT, procedeu à adjudicação do mesmo à concorrente “B...”, imputando-lhe vícios de violação de lei.

Por acórdão daquele tribunal, de 22.01.2204 (fls. 165 e segs.), foi rejeitado o recurso, por extemporaneidade.

É desta decisão que vem interposto o presente recurso jurisdicional, em cuja alegação a recorrente formula as seguintes

CONCLUSÕES:

- DA EXTEMPORANEIDADE

1) - Em 01-08-2003, a recorrente interpôs recurso hierárquico necessário da decisão final de adjudicação ao concorrente B... autorizada pelo Sr. Secretário de Estado do Ambiente, para o Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente, uma vez que existe relação hierárquica entre estes dois órgãos do Governo.

2) Em 05-11-2003, a recorrente apresentou recurso contencioso, no Tribunal Central Administrativo, contra o Secretário de Estado do Ambiente da decisão final de adjudicação do concurso público internacional referido.

3) A recorrente interpôs devidamente o recurso hierárquico para o Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente, porque o despacho do Secretário de Estado do Ambiente não era, nem é um acto contenciosamente recorrível, visto que não é verticalmente definitivo.

4) O acto praticado pelo Sr. Secretário de Estado teve por base uma delegação de competência do Sr. Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente.

5) A possibilidade discricionária do Ministro em relação ao Secretário de Estado de poder avocar ou revogar os actos praticados, conforme o disposto no artigo 39º nº 2 CPA, parece-nos suficiente para provar que o acto praticado pelo Sr. Secretário de Estado não era, nem é verticalmente definitivo.

6) A delegação não priva o delegante da sua competência. Não há transferência de competência, nem transferência do seu exercício.

7) A delegação não destrói em princípio o direito de o delegante revogar o acto praticado pelo delegado.

8) O nosso sistema jurídico é favorável à admissão do Recurso Hierárquico do delegado para o delegante, por tal solução corresponder à cumulação de poderes entre o delegante e o delegado.

Se o delegante for superior hierárquico do delegado, que é o caso, os actos deste podem ser objecto de Recurso Hierárquico para aquele.

9) É verdade que não existe poder disciplinar por parte de um Ministro, em relação ao Secretário de Estado, nem dever de obediência por parte de um Secretário de Estado em relação ao Ministro da tutela, no entanto isto não significa que o acto praticado pelo Secretário de Estado seja verticalmente definitivo.

10) Pese embora não haja poder de direcção ou superintendência entre o Ministro e o Secretário de Estado, existe o poder de avocar o processo e revogar o acto por parte do Ministro da Tutela.

11) O delegante tem o poder de dar instruções ou directivas ao delegado, uma vez que continua a ter a responsabilidade pela totalidade da função.

12) Do Recurso Hierárquico a Recorrente não foi notificada até à presente data, pela entidade competente da data em que se procedeu à notificação da concorrente B..., que podia ser prejudicada pela procedência deste recurso. Existe assim um vício de lei, por parte da Administração Pública que não cumpriu o preceituado no artigo 182º do DL nº 197/99 de 8 de Junho, uma vez que a entidade competente para conhecer do recurso não notificou o concorrente que podia ser prejudicado pela procedência do recurso.

A entidade competente para conhecer do recurso também cometeu um vício de lei, ao não notificar a Recorrente da data em que se procedeu aquela notificação, se é que aquela foi feita.

13) O prazo para a interposição do recurso contencioso é de 30 dias e começa a contar da notificação dos interessados ou, não havendo lugar à notificação, a partir da data do conhecimento do acto, nos termos do disposto no artigo 3° nº 2 do DL 134/98 de 15 de Maio, com as alterações introduzidas pelo artigo 5º da lei nº 4-A/2003 de 19 de Fevereiro.

Em bom rigor, não se tendo verificado nenhuma das situações acima mencionadas, quando a recorrente interpôs o recurso contencioso ainda nem sequer se tinha iniciado a contagem do prazo para a interposição do dito recurso.

- DA QUESTÃO DE MÉRITO

1) O Júri do Concurso alterou ou acrescentou os preços constantes das propostas, e distorceu o sentido de algumas cláusulas, o que na prática significa não ter cumprido essas cláusulas.

O Júri efectuou alterações à composição das Propostas de Preço Total apresentadas pelos concorrentes, alegando que foram "devidamente sistematizadas".

Os esclarecimentos técnicos pedidos não podem motivar alterações de preços ou de composição das propostas apresentadas.

No caso do concorrente B..., a quem foi adjudicado o concurso, os esclarecimentos que o Júri aceitou, traduzem-se em adicionar elementos à proposta do concorrente, ou seja completá-la.

2) O concorrente B... propôs 1 conjunto de peças de reserva para cada grupo de 4 ou 5 analisadores do mesmo tipo, portanto este concorrente não tinha um conjunto de peças de reserva em cada estação.

A proposta da B..., tal como foi apresentada, não continha todos os elementos exigidos pelo programa de concurso, visto que não referenciava as quantidades necessárias de peças de reserva para cada tipo de analisador.

O Júri do Concurso recalculou o preço da proposta de forma a incluir as referidas peças de reserva nas quantidades pretendidas.

O que consubstancia uma alteração da proposta, facto que não é admitido, uma vez que as propostas são inalteráveis.

3) O concorrente B... apenas indicou que os analisadores de S02, CO, e NOx, incluem electro-válvulas internas para calibração comandada à distância, com garrafas de gás.

O CE no ponto 21.7 d) do capítulo II obriga expressamente incluir electro-válvulas externas, obrigando como tal a uma solução técnica exacta, que não permite qualquer desvio.

Tecnicamente, as electro-válvulas internas, não podem assegurar a função que é pretendida, a qual apenas pode ser assegurada por electro-válvulas externas aos analisadores, localizadas junto das garrafas de gás, e por isso mesmo, o Caderno de Encargos especifica a obrigatoriedade de incluir electro-válvulas externas.

O Júri do concurso, ao aceitar uma solução técnica diferente na prevista no Caderno de Encargos e admitir a proposta da B... nos termos em que foi apresentada, frustra as expectativas legitimamente criadas pela lei e pelo caderno de encargos e programa do concurso.

Deve, por isso mesmo, a proposta da B... ser considerada parcial e com condições divergentes do estipulado no CE.

4) Quanto aos manómetros redutores de pressão é inquestionável a necessidade destes, dado que o concurso é para fornecimento.

Na proposta da B... os fornecimentos dos manómetros redutores de pressão são disponibilizados em regime de aluguer.

De acordo com a opinião do Júri, este considerou que não ficou explícito se o fornecimento dos manómetros deveria ser em regime de aluguer ou aquisição, sendo por isso aceite qualquer das alternativas, uma vez que qualquer dos regimes supra-referidos, garante o cumprimento do objecto do concurso, ou seja, o fornecimento das estações de monitorização da qualidade do ar em causa.

Não resulta dos esclarecimentos que os manómetros fossem possíveis fornecer em regime de aluguer, e tal facto não se devia verificar, uma vez que os preços são notoriamente diversos e discrepantes.

Não é licito comparar, ao nível dos preços, o custo do fornecimento, com o custo do aluguer mensal de um dado bem - O primeiro tem um custo inicial mais elevado, mas é o único, enquanto que o segundo é um custo que, embora inicialmente mais baixo, se repete constantemente, durante a vida útil desse bem.

Por este motivo, esta decisão do Júri incorre num vício, ao esconder um custo permanente para a DRAOT - Norte e não o contabilizar para efeitos de comparação de custos.

Acresce que, nada garante que os mano-redutores disponíveis num parque de aluguer serão novos e não contaminados por outro gás, o que poderia falsear os valores da calibração.

5) No que se refere às características dos analisadores, os quadros de especificações preenchidos em português e em papel timbrado da B..., verifica-se, de forma geral, concordância com as especificações do Caderno de Encargos. Contudo, os catálogos apresentados pela B... a concurso, relativamente aos fabricantes ... e ..., referem especificações muito distintas das solicitadas no Caderno de Encargos.

Portanto, existe incumprimento do Caderno de Encargos e contradições muito significativas e em elevado número, entre o texto da proposta elaborada pela B... para este concurso e as especificações constantes da documentação dos fabricantes dos analisadores por este concorrente propostos. Assim, a proposta da B... deve ser considerada como variante - Ao abrigo dos nos 6.1 c) e 7 do Programa do Concurso, são excluídas propostas variantes.

6) Não concordamos com a penalização aplicada à proposta da A... na avaliação da Qualidade Técnica, alegadamente por a UPS (unidade de alimentação ininterrupta) ter uma autonomia de apenas 15 minutos - O Caderno de Encargos em II Cláusulas Técnicas - 19.3 k), não especifica qualquer autonomia em particular, pelo que a autonomia não pode ser motivo de desvalorização da pontuação atribuível a este critério.

Pelo exposto, solicitamos a correcção, em conformidade, da pontuação atribuída à proposta da A..., no Relatório Final.

7) Não concordamos com a penalização aplicada à proposta da A... na avaliação da Qualidade Técnica, alegadamente por o sistema de ar condicionado proposto não ter sistema de corte de alimentação aos analisadores em caso de ultrapassagem de um valor pré-estabelecido de temperatura - O Caderno de Encargos em II Cláusulas Técnicas - 19.3 f), não especifica qualquer sistema de corte de energia associado ao sistema de ar condicionado, pelo que a ausência do referido sistema de corte de energia, não pode ser motivo de desvalorização da pontuação atribuível a este critério.

Pelo exposto, solicitamos a correcção, em conformidade, da pontuação atribuída à proposta da A

8) No que respeita à classificação do Preço, parece-nos não ser aceitável a fórmula utilizada pelo Júri, que não classifica, de forma proporcional, as propostas de preço em relação à proposta mais vantajosa, tal como é habitual neste tipo de concursos e tal como foi aplicada pelo Júri, por exemplo, para o cálculo da pontuação da garantia.

A fórmula escolhida pelo Júri, ao contrário do que este afirma, no Relatório Final, não é linear nem proporcional.

9) O Júri do Concurso baseando-se no caderno de encargos, indica que "Todos os analisadores deverão permitir a programação da integração de médias em intervalos mínimos de dez a 15 minutos".

O analisador MP 101M proposto permite a integração de médias dentro do intervalo indicado.

10) Existem incorrecções nas operações que foram levadas a cabo, pelo Júri do Concurso, para as alterações da composição das propostas dos concorrentes e que se reflectem no valor total final de cada uma e logo, na classificação final atribuída.

11) Ao valor final da proposta da B..., deve ser adicionado o montante de € 4.215,20 (quatro mil duzentos e quinze euros e vinte cêntimos), relativo a oito regularizações do terreno, ao preço unitário de € 526,90 (quinhentos e vinte seis euros e noventa cêntimos), tal como exigido no Caderno de Encargos em II Cláusulas Técnicas - 20.6., o que não aconteceu.

12) Devia ter sido retirado ao total final da proposta da A..., o montante de € 7.150,00 (sete mil cento e cinquenta euros), correspondente a cinco geradores de ozono, ao preço unitário de € 1.430,00 (mil quatrocentos e trinta euros), dado a proposta da 8H8 não contemplar os geradores de ozono para os analisadores de ozono (item 8.5.2 da proposta).

13) Devia ter sido retirado ao total final da proposta da A..., o montante de € 4.000,00 (quatro mil euros), correspondente a dezasseis controlos de calibração remota para uma garrafa de gás, ao preço unitário de € 250,00 (duzentos e cinquenta euros), uma vez que a proposta da 8H8 não contempla as electro-válvulas externas para comando da calibração (item C.3.1 da proposta).

14) A proposta da B... não contempla o fornecimento de manómetros redutores de pressão, devendo por isso ser retirado ao total final da proposta da A..., o montante de € 7.656,00 (sete mil seiscentos e cinquenta e seis euros), correspondente a vinte e quatro mano-redutores de duplo estágio, ao preço unitário de € 319,00 (trezentos e dezanove euros) (itens C.3.3, C.3.6,C.3.10 e C.3.13 da proposta).

15) Não concordamos com a penalização aplicada à proposta da A... na avaliação da Garantia, alegadamente por esta ser de apenas dezoito meses – O Caderno de Encargos em I Cláusulas Jurídicas - 15.1 a), especifica uma garantia mínima de 1 ano (12 meses), pelo que, uma garantia de dezoito meses não pode ser motivo de desvalorização da pontuação atribuível a este critério.

16) A deliberação do acto de Adjudicação à concorrente B... é nula, ou deve ser anulada, porquanto estão em causa a violação de princípios administrativos fundamentais, designadamente, o princípio da estabilidade, o princípio da igualdade, da imparcialidade, da transparência, previstos no DL197/99, de 8 de Junho. E também, o princípio da boa fé previsto no nº 2 alínea a) do ART. 6º - A do Código de Procedimento Administrativo e no artigo 13º, nº 1 e 2 do DL 197/99, de 8 de Junho pois a concorrente A..., na elaboração da sua proposta pautou-se pelo exigido no programa de concurso e caderno de encargos e tinha confiança que a Administração se pautasse também pelas disposições claras e precisas que constam dos mesmos.

17) O Júri do Concurso ao deliberar admitir a proposta da B... nestes termos não está a agir com isenção, de forma independente e neutra, nem a tratar de forma igual o que é igual.

II. Não foram apresentadas contra-alegações, e o Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu o seguinte parecer:

“Em nosso parecer, o douto Acórdão recorrido fez correcta interpretação e aplicação de Lei, não merecendo qualquer censura no que concerne à rejeição do recurso contencioso, por intempestiva interposição, atendendo a que os Secretários de Estado não estão hierarquicamente subordinados, do ponto de vista jurídico, aos respectivos Ministros, pelo que praticam actos lesivos, dotados de definitividade vertical, como tal susceptíveis de impugnação contenciosa - por todos, na linha de uniforme jurisprudência deste STA, o Acórdão de 3/12/02, rec. 01124/02.

Pelo exposto, improcedendo todas as conclusões das alegações da recorrente e atento ao âmbito do recurso interposto para este STA, de acordo com o Art. 110º da LPTA, deverá, em nosso parecer, ser negado provimento ao recurso.”

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

(Fundamentação)

OS FACTOS

O acórdão recorrido considerou provados, com interesse para a decisão, os seguintes factos:

1- A recorrente A..., bem como a B..., candidataram-se ao concurso público internacional "para o fornecimento e instalação de oito Estações de Medição da Qualidade do Ar", promovido pela DRAOT.

2- A recorrente foi notificada do projecto de decisão final, em 23-07-2003, no sentido de adjudicar o fornecimento em causa à B

3- Em 01-08-2003, a recorrente interpôs recurso hierárquico necessário para o Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente, da decisão de adjudicação ao concorrente B

4- Em 05-11-03, apresentou recurso contencioso, no TCA, contra o Secretário de Estado do Ambiente, da decisão final de adjudicação do concurso público internacional, acima referido.

O DIREITO

O acórdão impugnado rejeitou o recurso contencioso por extemporaneidade, não tendo, por essa razão, conhecido do objecto do recurso.

Ficam por isso arredadas do âmbito deste recurso jurisdicional, julgando-se improcedentes, as alegações, e respectivas conclusões, reportadas ao mérito do recurso contencioso, por se tratar de matéria não apreciada pela decisão sob recurso.

Permanecem, com relevância impugnatória, as 13 conclusões reportadas à questão da “Extemporaneidade”, única matéria tratada pelo acórdão sob impugnação, sustentando a recorrente que, contrariamente ao decidido, o despacho do Secretário de Estado do Ambiente que constitui a decisão final de adjudicação não era, nem é, um acto contenciosamente recorrível, visto que não é verticalmente definitivo, razão pela qual interpôs o respectivo recurso hierárquico necessário para o Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente, não lhe tendo sido notificada qualquer decisão nele proferida.

Conclui, por isso, que, quando interpôs o recurso contencioso, ainda nem sequer se tinha iniciado a contagem do prazo para a interposição do dito recurso, pelo que a decisão impugnada, ao considerá-lo extemporâneo, teria violado o art. 3º, nº 2 do DL nº 134/98, de 15 de Maio.

Não lhe assiste qualquer razão.

Os Secretários de Estado, a partir do DL nº 3/80, de 7 de Fevereiro, deixaram de ter competência própria, exercendo, em cada caso, a competência que lhes for delegada pelo Primeiro Ministro ou pelo Ministro respectivo (vd. art. 5º da Lei Orgânica do XV Governo Constitucional).

E, de acordo com a jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal Administrativo, os actos por eles praticados são verticalmente definitivos e executórios, como tal susceptíveis de impugnação contenciosa directa, uma vez que entre eles e os Ministros não existe qualquer subordinação hierárquica (a haver hierarquia é no plano estritamente político, e não sob o ponto de vista jurídico), mas sim uma repartição funcional de competências sem relação de hierarquia administrativa.

E isto é assim, haja ou não efectiva delegação de poderes para a prática do acto, pois que a falta desta determinará, em concreto, eventual vício de incompetência a conhecer, portanto, no âmbito de apreciação do mérito do recurso contencioso, não no da apreciação dos pressupostos de recorribilidade do acto (cfr., por todos, os Acs. de 03.12.2002 – Rec. 1124/02, de 22.11.2000 – Rec. 45.244, de 29.03.2000 – Rec. 40.406, de 22.05.97 – Rec. 39.425, de 15.04.97 – Rec. 40.162, e do Pleno de 20.01.94 – Rec. 25.586 e de 31.10.90 – Rec. 5.307, in BMJ 400-704).

Nesta conformidade, é evidente que a interposição, pela recorrente, de recurso hierárquico para o Ministro (o qual só pode assumir a natureza de recurso facultativo, nos termos do art. 167º, nº 1 do CPA) não tem a virtualidade de suspender o prazo para a interposição do recurso contencioso, que é de um mês a contar da notificação feita à recorrente, nos termos do art. 3º, nº 2 do DL nº 134/98.

Assim, tendo a recorrente sido notificada do acto em 23.07.2003, limitando a sua reacção à apresentação de recurso hierárquico (facultativo) em 01.08.2003, e tendo o recurso contencioso sido interposto a 05.11.2003, ou seja, mais de 3 meses depois daquela notificação, é evidente que este recurso é manifestamente extemporâneo.

Ao rejeitar o recurso com esse fundamento, o acórdão recorrido não violou as disposições legais invocadas pela recorrente, assim improcedendo as conclusões da alegação.

(Decisão)

Com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão impugnada.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 400 € e 200 €.

Lisboa, 22 de Abril de 2004.

Pais Borges – Relator – Rui Botelho – Freitas Carvalho