78/15.2GAMCN-A.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Deve ser autorizada a busca domiciliária com vista à apreensão de fotografias ou filmes feitos pela arguida, quando o denunciante procedia ao corte de árvores num prédio rústico, por tal se revelar indispensável e não constituir uma contração desproporcionada do direito à reserva de domicílio.

II- Tal não representa um juízo definitivo sobre a ilicitude da conduta da arguida e sobre a admissibilidade como prova em processo civil das imagens obtidas.

78/15.2GAMCN-A.P1

Origem: Comarca do Porto Este- Marco de Canaveses - Inst. Central - S. Instr. Criminal - J2

Acordam, em conferência, na 1ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação do Porto:

I- Nos autos de inquérito de que o presente recurso foi extraído, requereu o Ministério Público a realização de uma busca domiciliária com a finalidade de apreensão das fotografias e eventuais filmes em posse da suspeita B…, seja em suporte de computador, telemóvel ou câmara de fotografar ou filmar ou noutro suporte digital, por entender haver indícios da prática de um crime de gravações e fotografias ilícitas, previsto e punido pelo artigo 199.º/2-a) do Código Penal, e por reputar como indispensável à confirmação ou não de tais indícios a realização da referida diligência.

Por despacho do Ex.mo Juiz de instrução criminal datado de 16/4/2015, foi indeferida a realização de tal busca, por se entender que a mesma “fere desproporcionadamente o direito à reserva do domicílio em contraposição com a afirmada tutela do direito à imagem que no caso concreto se mostra diminuída na sua proteção em face do enquadramento e finalidades subjacentes à obtenção da afirmada imagem”.

Inconformado com o assim decidido, veio o Ministério Público interpor o presente recurso, com subida imediata e em separado, sintetizando as suas razões nas seguintes conclusões:

«

1- O M. Juiz indeferiu a promovida busca domiciliária, porquanto estariam em causa “exigências de justiça”, pelo que não seria necessário o consentimento dos ofendidos/visados, aplicando o art. 79.º, n.º 2, do Código Civil, e ainda com fundamento na desproporcionalidade da busca em relação ao direito à imagem a salvaguardar.

2- Ora, a norma do artigo 79º, nº 2 do Código Civil não tem aplicação neste caso concreto. Não se verifica nenhuma das situações excecionais, incluindo “exigências de justiça”, porquanto nenhuma autoridade judiciária autorizou as referidas fotografias ilícitas (aliás, da iniciativa própria e autoria exclusiva da denunciada), além do que, na falta de autorização e/ou recusa expressa (como no caso), as mesmas constituem o(s) crime(s) denunciado(s), pelo que ficam arredadas finalidades probatórias que são ilícitas.

3- Acresce que o juízo de proporcionalidade aplicado na decisão recorrida não tem o mínimo de sustento normativo, ferindo, aliás, o conteúdo essencial do direito à investigação criminal e à Administração da Justiça, porque nem permite investigar para se descobrir a verdade.

4- Sobretudo quando não se trata da proporcionalidade do direito ao domicílio com o direito à imagem, mas sim com o direito ao ius puniendi, direito à investigação criminal, descoberta da verdade e administração da justiça (o juízo de proporcionalidade sindicado está mal equacionado).

5- Acresce que sempre se tem de concluir que, neste caso de direito penal e processual penal, que as normas penais e processuais penais prevalecem sobre as normas civilísticas.

6- Consequentemente, atento o referido nas conclusões anteriores, o M. Juiz, ao indeferir a promovida busca, violou o disposto nos artigos 199º, nº 2, al. a) do Código Penal e artigos 174º, nºs 1 a 4, 176º e 177º, nº 1, do Código de Processo Penal, no sentido de que, como defendemos nós, existem indícios, suspeitas da prática, por parte de B…, de crime de gravações e fotografias ilícitas, e que tais gravações e fotografias se encontram nos locais para os quais foram promovidas buscas.

7- Há indícios mais do que suficientes que justificam as promovidas buscas, designadamente os depoimentos constantes do inquérito, apoiados na situação de conflito por todos admitida, “quadro” ou “lugar” (agora sim) que, à luz das regras da experiência comum, torna mais do que credível que o(s) crime(s) denunciado(s) tenha(m) sido praticado(s) da forma referida na queixa.

8- Para o deferimento duma busca domiciliária basta que existam indícios de que o suspeito oculte em sua casa objetos relacionados com o crime ou que possam servir de prova.

9- E crime esse que pode ser qualquer um, independentemente da sua moldura penal. Diferente, é o caso das escutas telefónicas, estas só podem ser autorizadas quanto a determinados crimes (os chamados “crimes de catálogo”), previstos no artigo 187º, nº 1 do CPP.

10- É o caso destes autos, de acordo com a nossa lei, doutrina e jurisprudência, a busca domiciliária deverá ser autorizada e cumprida pela Polícia Judiciária do Porto, uma vez que trata de crime praticado com recurso a tecnologia informática (vide artigo 7º, nº 3, al. l) da Lei de Organização da Investigação Criminal – Lei nº 49/2008, de 27-08).

11- Ora, neste caso, na casa de B…, suspeita-se que possam ser encontrados objetos relacionados com o crime ou decisivos para a prova, tais como as aludidas fotografias e até filmes, seja num computador (fixo ou portátil), num telemóvel, numa câmara fotográfica ou de filmar ou num outro qualquer suporte digital ou em papel, etc.

12- Assim sendo, em nossa opinião, torna absolutamente necessário entrar na residência da suspeita e averiguar, apurar, saber se os indícios de gravações e fotografias ilícitas se confirmam ou, pelo contrário, são negados – num caso ou noutro, para descobrir a verdade e fazer a justiça, sob pena de violação de processo justo e equitativo e de se ferir o núcleo essencial da investigação criminal e da administração da justiça.

13- A busca domiciliária é, pois, neste caso, a única forma de descobrir a verdade, seja ela qual for.

14- A restrição do direito fundamental à inviolabilidade do domicílio é aqui proporcional e justificada, à luz do valor da administração da justiça, da descoberta da verdade (artigos 18º, nº 2, e 34º, nº 1, ambos da CRP).

15- As buscas aos veículos utilizados pela suspeita e a revista à sua pessoa já determinadas ficam a aguardar por esta decisão do Tribunal da Relação do Porto, pois, no caso de provimento do recurso, todos os meios de obtenção de prova (busca domiciliária, aos veículos e revista pessoal) poderão ser efetivados ao mesmo tempo.

16- Devendo, pois, o presente recurso ser julgado procedente e, por via disso, revogar-se o despacho recorrido, que deverá ser substituído por outro que autorize a promovida busca ao domicílio da suspeita B…, sita na Rua …, nº …, ….-… …, Marco de Canaveses, a ser cumprida pela Polícia Judiciária do Porto, uma vez que [se] trata de crime praticado com recurso a tecnologia informática (artigo 7º, nº 3, al. l) da Lei de Organização da Investigação Criminal – Lei nº 49/2008, de 27-08), no prazo máximo de 30 dias, sob pena de nulidade.»

Mantendo-se o processo em segredo de justiça com vista a obviar a que se frustrem as finalidades da diligência pretendida, não houve lugar à notificação para dedução de eventual resposta da visada, que, aliás, ainda não foi formalmente constituída como arguida, não sendo sujeito processual.

Já nesta Relação, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso merece provimento.

Cumpre decidir.

II- FUNDAMENTAÇÃO

O âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respetiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar [1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso.

A única questão a decidir consiste em saber se a pretendida busca domiciliária deve ou não ser autorizada, atendendo ao conflito de direitos constitucional e penalmente protegidos – o direito à imagem, alegadamente posto em causa pelo crime em investigação, e o direito à inviolabilidade do domicílio.

Vejamos, primeiramente, o teor do despacho recorrido, que aqui vai transcrito:

«Requer o MP a realização de uma busca domiciliária com a finalidade de apreensão das fotografias e eventuais filmes, seja em suporte de computador, telemóvel ou câmara de fotografar ou filmar ou noutro suporte digital.

Para tanto, entende haver indícios da prática de um crime de gravações e fotografias ilícitas, p. e p. pelo artigo 199.º/2-a) do Código Penal.

Decidindo.

Nos termos do disposto no artigo 199.º/2 do Código Penal, incorre na pena de prisão até um ano ou em pena de multa até 240 dias “quem fotografar ou filmar outra pessoa, mesmo em eventos em que tenha legitimamente participado”.

O artigo 174.º do Código de Processo Penal estabelece os pressupostos da realização de revistas e buscas e preceitua:

“1. Quando houver indícios de que alguém oculta na sua pessoa quaisquer objetos relacionados com um crime ou que possam servir de prova, é ordenada revista.

2. Quando houver indícios de que os objetos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca.”

A reserva do domicílio (quando está em causa uma busca domiciliária, como é o caso) é recortada a partir do conceito constitucional de dignidade da pessoa humana, na sua vertente de reserva da intimidade da vida familiar (artigo 26.º/1 da CRP), de forma a acautelar a liberdade e a segurança pessoal e a proteger a vida privada.

Daí que, consistindo a busca domiciliária numa compressão desse direito fundamental, para a sua determinação seja necessária a presença de indícios de que o suspeito oculta na sua residência, ou na da outra pessoa, objetos provenientes da prática de crime. Também por esse motivo a lei prevê que a busca em casa habitada ou sua dependência fechada apenas possa ser ordenada ou autorizada pelo juiz (artigo 177.º/1 do Código de Processo Penal).

Muito embora a lei não defina a consistência dos indícios que devem verificar-se para que se ache preenchido o pressuposto previsto no artigo 174.º/2 do Código de Processo Penal, parece isento de dúvida que algum indício, algum princípio de prova, terá de existir relativamente à ocultação dos objetos do crime por parte do suspeito ou de terceira pessoa, ou como se afirma no ac. do TRC de 22/02/2006, proc. 33/06, Rel. Brízida Martins, apud Código de Processo Penal, Notas e Comentários, Vinício Ribeiro, 2.ª ed. p. 462/463, «os indícios exigidos para decretar uma busca não se traduzem em factos certos mas apenas em pressupostos desses factos».

No caso concreto, resulta dos autos que entre a suspeita da prática dos factos e o filho do ofendido existe pendente um litígio civil relacionado com o exercício do direito de preferência sobre o terreno onde o ofendido e testemunhas se encontravam a proceder ao corte das árvores.

É assim de admitir que a imagem do ofendido possa ter sido fotografada enquanto enquadrada e integrante da realidade registada.

Tal como a reserva do domicílio, também o direito à imagem tem dignidade constitucional (artigo 26.º/1 da CRP).

No entanto, na ponderação dos direitos conflituantes e em face das motivações subjacentes à prática dos factos, bem como à sua imagem global, não pode o Tribunal deixar de olhar para o previsto no artigo 79.º/2 do Código Civil quando aí se preceitua que “não é necessário o consentimento da pessoa retratada quando assim o justifiquem a sua notoriedade, o cargo que desempenhe, exigências de polícia ou de justiça, finalidades científicas, didáticas ou culturais, ou quando a reprodução da imagem vier enquadrada na de lugares públicos, ou na de factos de interesse público ou que hajam decorrido publicamente”.

Sendo assim, a obtenção do registo fotográfico (não apenas do ofendido, mas deste e das suas circunstâncias, ou seja, deste e dos outros trabalhadores a cortar as árvores do prédio sobre o qual a suspeita reclama judicialmente a preferência) insere-se numa exigência de justiça com finalidades probatórias e num enquadramento de um “espaço” em litígio.

Termos em que a pretendida busca domiciliária, a ser deferida, fere desproporcionadamente o direito à reserva do domicílio em contraposição com a afirmada tutela do direito à imagem que no caso concreto se mostra diminuída na sua proteção em face do enquadramento e finalidades subjacentes à obtenção da afirmada imagem.

Face ao exposto, indefiro o requerido.»

Antes de apreciar a questão que nos é colocada, importa delinear, na medida possível, as circunstâncias relevantes que lhe servirão de substrato fáctico – fala-se em delinear, visto que a incompletude inerente à fase processual em causa e mesmo alguma falta de elementos (ainda que não decisivos) do processo principal nos coíbem de determinar com pormenor tais circunstâncias.

São elas as seguintes:

- o denunciante imputou à suspeita B… a realização de fotografias e/ou filmes que terão incidido sobre ele próprio e os demais trabalhadores que cortavam árvores existentes num prédio rústico;

- entre a suspeita da prática daqueles factos e o filho do denunciante existe um litígio civil relacionado com o exercício do direito de preferência sobre o terreno onde o ofendido e as testemunhas se encontravam a proceder ao corte das árvores;

- foram prestados depoimentos no inquérito (de que o presente recurso foi extraído) que indiciam como bastante provável que a arguida tenha na sua disponibilidade os suportes digitais dos referidos fotogramas e/ou filmes.

Nos termos do nº 2 do artigo 34º da Constituição da República Portuguesa, a entrada no domicílio sem o consentimento do seu titular só pode ser ordenada por autoridade judicial (reserva de juiz) e nos casos e formas previstos na lei (reserva de lei), não estando limitada a motivos penais. Desta possibilidade de contração momentânea do direito à inviolabilidade do domicílio são exemplo as hipóteses em que a lei ordinária permite a entrada coerciva dos agentes de execução para efeitos cíveis de arresto ou penhora de bens pertencentes aos cidadãos contra os quais existam títulos executivos.

É certo que a generalidade dos constitucionalistas não deixam de advertir para que os casos previstos na lei não podem deixar de obedecer ao princípio da proporcionalidade [2], advertência esta que, tendo como alvo imediato o legislador ordinário, não deve deixar de orientar os aplicadores do direito (nomeadamente, os juízes) quando são chamados a solucionar os conflitos que surgem entre o direito à reserva do domicílio e diversos outros interesses com proteção legal e constitucional [3].

A Constituição não estabelece qualquer hierarquização entre os direitos fundamentais, devendo a harmonização dos valores ser resolvida caso a caso, de modo a respeitar, no máximo possível, todos os direitos em confronto e a impedir o aniquilamento do conteúdo essencial de um deles – como, aliás, sugere o nº 3 do artigo 18º da mesma Lei Fundamental [4].

Compreende-se, assim, que o Ex.mo Juiz de instrução criminal tenha sido sensível à circunstância de a eventual violação do direito à imagem estar supostamente relacionada com o âmbito de uma controvérsia civilística entre um familiar direto do denunciante e a ora suspeita. Não sendo o titular da ação penal nem lhe cabendo qualquer função de direção do inquérito, pode, no entanto, pôr óbices à realização de uma busca domiciliária, quando entenda, designadamente, que a matéria investigada não tem virtualidade de consubstanciar, mesmo que inteiramente provada, qualquer crime. Pensamos que foi esse o sentido da sua intervenção, quando negou autorização de realização da busca.

Conquanto não subscrevamos completamente – pelo menos enquanto postulado insofismável – a afirmação do recorrente de que, “para o deferimento duma busca domiciliária basta que existam indícios de que o suspeito oculte em sua casa objetos relacionados com o crime ou que possam servir de prova”, reconhecemos que a mesma reflete o essencial do fundamento histórico-prático do regime das buscas domiciliárias.

Com efeito, com este meio de obtenção de prova, o legislador “procurou criar um equilíbrio entre os bens jurídicos conflituantes, ou seja, a inviolabilidade do domicílio, por um lado, e a eficiência da justiça criminal, por outro” [5].

Acontece que a ‘eficiência da justiça criminal’ não tem consistência jurídica autónoma, corporizando-se, caso a caso, na eficácia da tutela de determinados valores protegidos pela(s) concreta(s) norma(s) substantiva(s) violada(s) – no caso concreto, a que criminaliza a violação do direito à imagem.

O direito à imagem goza de proteção constitucional e penal que pode considerar-se idêntica à da reserva do domicílio – cf. artigo 26º, nº 1, da C.R.P. e artigo 199º versus artigo 190º do Código Penal.

Ora, no caso concreto, afigura-se-nos que não existem elementos que nos permitam concluir que a denunciada captação de imagens se encontre ao abrigo da disposição do nº 2 do artigo 79º do Código Civil – mormente que esteja justificada por exigências de justiça – o que implicaria a atipicidade da conduta ou, pelo menos, o enfraquecimento das exigências de tutela.

Por outro lado, a busca (e particularmente a busca domiciliária), constitui um meio de obtenção de prova devidamente balizado e regulado pela lei – não só quanto aos seus pressupostos como quanto às suas formalidades – por forma a reduzir ao mínimo a compressão do direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar.

Não nos parece, assim, que a realização da busca domiciliária pretendida pelo Ministério Público – que se apresenta como uma diligência indispensável, no caso, para alcançar a verdade ‘qualquer que ela seja’ – implique uma contração desproporcionada do direito fundamental à reserva do domicílio. Entendemos, pois, que a mesma deve ser autorizada.

Tal não representa, como bem se compreenderá, um juízo definitivo sobre a ilicitude criminal da conduta da denunciada e muito menos sobre a potencial admissibilidade como prova em processo civil das imagens eventualmente obtidas, sobretudo para quem sustenta que a nulidade expressamente prevista no nº 8 do artigo 32º da Constituição da República Portuguesa é vinculativa para o processo criminal, mas já não para o processo civil, não havendo lugar à aplicação analógica de tal norma, por ser específica do processo penal [6].

III- DECISÃO

Pelo exposto, dando provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, acordam os Juízes desta 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em revogar o despacho recorrido (que não autorizou a busca domiciliária promovida pelo Ministério Público), o qual deverá ser substituído por outro que autorize a promovida busca ao domicílio da suspeita B…, sita na Rua …, nº …, ….-… …, Marco de Canaveses, a ser cumprida pela Polícia Judiciária do Porto (face ao disposto no artigo 7º, nº 3, al. l) da Lei de Organização da Investigação Criminal – Lei nº 49/2008, de 27-08), no prazo máximo de 30 dias, sob pena de nulidade.

Sem custas.

Porto, 14 de outubro de 2015

Vítor Morgado

Raul Esteves

[1] Tal decorre, desde logo, de uma interpretação conjugada do disposto no nº 1 do artigo 412º e nos nºs 3 e 4 do artigo 417º. Ver também, nomeadamente, Germano Marques da Silva, in “Curso de Processo Penal”, III, 3ª edição (2009), página 347 e jurisprudência uniforme do S.T.J. (por exemplo, os acórdãos. do S.T.J. de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, página 196, e de 4/3/1999, CJ/S.T.J., tomo I, página 239).

[2] Assim, J.J. Gomes Canotilho- Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, volume I, 4ª edição (2007), página 542.

[3] Jorge Miranda - Rui Medeiros, na sua Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, 2ª edição (2010), página 768, chegam mesmo a afirmar: “(…) O legislador ordinário não pode deixar de tomar em linha de conta o equilíbrio a estabelecer entre o interesse público e o direito à inviolabilidade do domicílio, não consentindo a Constituição que a entrada no domicílio dos cidadãos seja justificada por um qualquer interesse público menor, ou mesmo que o interesse da realização [da] ação penal justifique toda e qualquer violação do domicílio”.

[4] Neste sentido – de exclusão de qualquer harmonização prévia ou abstrata – ver o acórdão da Relação de Lisboa de 23/9/2004, Col.Jur., 2004, tomo 4º, página 96.

[5] Assim, Santos Cabral, em anotação ao artigo 177º, in Código de Processo Penal anotado, obra coletiva de 6 juízes conselheiros do S.T.J., 2014, página 748.

[6] Neste sentido, ver Pedro Trigo Morgado, Admissibilidade da prova ilícita em processo civil, dissertação de mestrado na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 2015, nomeadamente a páginas 81-89.