100/22.6T9FND.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. O mecanismo de comunicação de alteração dos factos descritos na acusação ou no despacho de pronúncia visa assegurar as garantias de defesa ao arguido e apenas a este, atenta a estrutura essencialmente acusatória do nosso processo penal, ainda que mitigada pelo princípio da investigação material.

2. Mercê do princípio da investigação oficiosa, não se pode em circunstância alguma, deixar por indagar factos essenciais postulados pelo objeto do processo e cruciais para o correto julgamento da causa, devendo sempre aquele esgotar-se, quer quanto ao thema probandum, quer quanto ao thema decidendum, visando alcançar a almejada verdade material.

3. A alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não é de considerar substancial quando aqueles se integram na narrativa do facto histórico unitário, no mesmo pedaço de vida, ainda que constituído por um complexo de atos.

4. Há casos em que não se está, nem perante uma alteração substancial de factos, nem perante uma alteração não substancial de factos, que são aqueles em que o tribunal se limita a esclarecer, pormenorizar ou concretizar os factos que já constam da acusação.

5. A realização plúrima do mesmo tipo de crime pode configurar uma de três situações: a) - um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou a resolução inicial; b) - um só crime na forma continuada, se toda a atuação não obedecer ao mesmo dolo, mas este estiver interligado por fatores externos que arrastam o agente para a reiteração das condutas; c) - um concurso de infrações, se não se verificar qualquer dos casos anteriores.

6. Nos casos em que o propósito criminoso que está por detrás da repetição da atividade ilícita deriva de um quadro interior, endógeno, inerente ao próprio arguido, ou seja, naqueles em que estamos perante circunstâncias conscientemente procuradas e criadas pelo próprio para levar a cabo ou concretizar a sua intenção criminosa, e não de uma qualquer disposição exterior das coisas para o facto, que de forma considerável facilitou aquela repetição, não se justifica o tratamento unitário no quadro da continuação criminosa.

7. Não é qualquer lacuna factual que corporiza o vício do artigo 410º, nº 2, alínea a) do CPP, mas apenas aquela que possa influir na decisão a causa, em todas as vertentes desta – verificação dos elementos típicos do crime, das causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, determinação da espécie e medida da pena, preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil e questões conexas – e em face de todas as soluções jurídicas pertinentes.

8. A sentença enfermará de insuficiência de matéria de facto provada para a decisão quando o tribunal deixa de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes para a decisão – alegados pela acusação e pela defesa ou resultantes da discussão da causa, nos termos do artigo 339º, n.º 4, do Código de Processo Penal – ou quando o tribunal não investigou factos essenciais para a decisão que deviam ter sido apurados em julgamento, como é o caso dos pertinentes para aferir da verificação de condição objetiva de punibilidade e de causas de exclusão da culpa e da ilicitude.

9. A circunstância de um arguido ter sido declarado insolvente e estar privado dos poderes de administração do seu património pessoal não tem a virtualidade de afastar a condição objetiva de punibilidade materializada na notificação da sua pessoa nos termos e para os efeitos previstos no artigo 105ᵒ, nᵒ 4, alínea b), do RGIT.

10. O dever de pagar as contribuições para a Segurança Social visa a concretização do interesse público do Estado em, arrecadando receitas, afetá-las à realização da satisfação das necessidades coletivas, que se sobrepõe a outros interesses privados, nomeadamente, de satisfação dos créditos laborais e de manter a empresa em funcionamento, o que é do conhecimento de qualquer gerente ou administrador com um mínimo de experiência, o que exclui a invocação de qualquer erro sobre a ilicitude da conduta ou de conflito de deveres.

11. Ainda que os acórdãos de uniformização de jurisprudência não sejam vinculativos, a não ser no âmbito dos processos em que foram proferidos, apenas uma divergência substancial justificará um desvio à jurisprudência fixada e a sua explanação sempre imporá, não uma genérica fundamentação, mas o cumprimento de um dever especial de fundamentação destinado a explicitar as razões de tal desvio.

12. A declaração de perda de vantagens pressupõe a verificação judicial de um facto ilícito típico.

13. Desde que judicialmente verificado o facto típico, é irrelevante, para a declaração de perda de vantagens, que haja condenação, podendo essa declaração ter lugar ainda que o facto seja declarado prescrito ou amnistiado, ou que o arguido seja julgado inimputável.

Acordam, em conferência, os Juízes da Secção Penal do Tribunal da Relação de Coimbra:

I. - RELATÓRIO

1. - No Juízo Local Criminal do Fundão, do Tribunal Judicial da Comarca de Castelo Branco, no âmbito do processo comum que ali corre os seus termos sob o n.º 100/22.6T9FND, foi realizado julgamento, com intervenção de tribunal singular, tendo sido proferida sentença mediante a qual foi decidido [transcrição[1]]:

«- declarar extinto o procedimento criminal contra a arguida A..., Lda., quanto às quotizações não entregues à Segurança Social relativas aos meses de Agosto de 2016 a Dezembro de 2017, consubstanciados na prática, pela mesma, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de 17 (dezassete) crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social (cf. os artigos 7.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 3, 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 11.ᵒ, n.ᵒˢ 2, alínea a) e 4 do Código Penal), por efeitos de prescrição;

- declarar extinto o procedimento criminal contra o arguido AA, quanto às quotizações não entregues à Segurança Social relativas aos meses de Agosto de 2016 a Dezembro de 2017, consubstanciados na prática, pelo mesmo, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de 17 (dezassete) crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social (cf. os artigos 7.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 3, 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 11.ᵒ, n.ᵒˢ 2, alínea a) e 4 do Código Penal), por efeitos de prescrição;

- condenar a arguida A..., Lda., pela prática, entre Janeiro de 2018 a Maio de 2018 e de Julho de 2018 a Janeiro de 2021, como autora material, na forma consumada e em concurso efectivo, de 35 (trinta e cinco) crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, previstos no artigo 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, do Regime Geral das Infracções Tributárias, por força do artigo 7.ᵒ do mesmo diploma, e punidos nos termos do artigo 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, daquele Regime, na pena de 175 (cento e setenta e cinco) dias de multa, à razão diária de 6,00 EUR (seis euros), relativamente a cada um dos crimes cometidos;

- efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares acima e, em consequência, condenar a arguida A..., Lda., na pena única de 850 (oitocentos e cinquenta) dias de multa, à razão diária de 6,00 EUR (seis euros);

- condenar o arguido AA pela prática, entre Janeiro de 2018 a Maio de 2018 e de Julho de 2018 a Janeiro de 2021, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo (cf. os artigos 10.ᵒ, n.ᵒ 1, 13.ᵒ, 14.ᵒ, n.ᵒ 1, 26.ᵒ, primeira parte, e 30.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal), de 35 (trinta e cinco) crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, previstos pelo artigo 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, e punidos pelo artigo 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias, na pena de 100 (cem) dias de multa, à razão diária de 3,00 EUR (três euros), relativamente a cada um dos crimes cometidos;

- efectuar o cúmulo jurídico das penas parcelares acima e, em consequência, condenar o arguido AA na pena única de 525 (quinhentos e vinte e cinco) dias de multa, à razão diária de 3,00 EUR (três euros);

- condenar cada um dos arguidos no pagamento da taxa de justiça que se fixa, individualmente, em 03 (três) UC (unidades de conta), bem como no pagamento dos demais encargos a que a sua actividade houver dado causa.»

2. - Não se conformando com o assim decidido, vieram os arguidos A..., Lda. e AA interpor recurso, apresentando a respetiva motivação e formulando as seguintes conclusões [transcrição]:

(…)

3. - O Ministério Público junto da primeira instância apresentou resposta ao recurso, concluindo:

(…)

4. - Remetidos os autos a este Tribunal da Relação de Coimbra, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

5. - Cumprido o estatuído no artigo 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, não foi apresentada resposta.

6. - Colhidos os vistos e realizada a conferência, em consonância com o estatuído no artigo 419º, n.º 3, al. c), do Código de Processo Penal, resultou a presente decisão.

II. – FUNDAMENTAÇÃO

1. – Delimitação do objeto do recurso

Conforme decorre das disposições conjugadas dos artigos 412º, n.º 1, e 417º, n.º 3, do Código de Processo Penal, é pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da motivação, nas quais sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido, que se delimita o objeto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do tribunal superior.

Concretamente, dispõe o artigo 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal que “[a] motivação enuncia especificadamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões, deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido", sendo certo que, nos termos do n.º 2, “[v]ersando matéria de direito, as conclusões indicam ainda: a) As normas jurídicas violadas; b) O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e c) Em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada”, estabelecendo o n.º 3 que “[q]uando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar: a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados; b) As concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida; c) As provas que devem ser renovadas”.

Segundo a lição do saudoso Professor Alberto dos Reis[2], que se mantém atual, «[n]o contexto da alegação o recorrente procura demonstrar esta tese: que o despacho ou sentença deve ser revogado, no todo ou em parte. É claro que a demonstração desta tese implica a produção de razões ou fundamentos.

(…) essas razões ou fundamentos são primeiro expostos, explicados e desenvolvidos no curso da alegação/motivação; hão-de ser, depois, enunciados e resumidos, sob a forma de conclusão, no final da minuta».

Porém, além das questões suscitadas pelo recorrente, balizadas pelas conclusões por este formuladas, o tribunal de recurso está, ainda, obrigado a decidir todas as questões de conhecimento oficioso, como é o caso das nulidades insanáveis que afetem o recorrente, nos termos dos artigos 379º, n.º 2, e 410º, n.º 3, do Código de Processo Penal, e dos vícios previstos no artigo 410º, n.º 2, do mesmo diploma, que obstam à apreciação do mérito do recurso, mesmo que este se encontre limitado à matéria de direito [cfr. Acórdão do Plenário das Secções do STJ n.º 7/95, de 19.10.1995, e Acórdão de Uniformização de Jurisprudência n.º 10/2005, de 20.10.2005[3]].

No caso vertente, pese embora o recurso não se apresente modelar, é possível identificar com segurança as questões essenciais a apreciar como reconduzindo-se às seguintes:

1.1- Nulidade da sentença prevista no artigo 379º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal;

1.2- Erro de subsunção jurídico penal dos factos e consequente absolvição.

2. – Decisão recorrida

A sentença alvo de recurso tem o teor que ora se transcreve, com exceção do dipositivo supra enunciado:

(…)

«.Relatório

Para julgamento em processo comum com intervenção do Tribunal Singular, o Ministério Público acusou:

A. .., Lda., com o Número de Identificação de Pessoa Colectiva ...43 e sede na Estrada ..., ..., em ...,

pela prática, em autoria material, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 7.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 3, 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 4, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 11.ᵒ, n.ᵒˢ 2, alínea a) e 4 do Código Penal; e

AA, divorciado, filho de BB e de CC, nascido a ../../1958, titular do Cartão de Cidadão... ...12 e residente na Estrada ..., ...,

pela prática, em autoria material, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto e punido pelos artigos 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, e 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias.

Os arguidos contestaram invocando a prescrição do procedimento criminal e, bem assim, o erro sobre a ilicitude e o conflito de deveres.

Como prova, indicaram quatro testemunhas e documentos.

Procedeu-se à realização do julgamento com observância do respectivo formalismo legal.

Terminada a produção de prova, o Tribunal comunicou aos arguidos a alteração não substancial dos factos que ficou a constar como facto 4, bem como a alteração da qualificação jurídica, por entender que, a dar-se como provados os factos suficientemente indiciados no final da produção de prova, em causa estaria a prática, por cada um dos arguidos, não de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, em autoria material, na forma consumada e continuada (cf. os artigos 7.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 3, 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 11.ᵒ, n.ᵒˢ 2, alínea a) e 4 do Código Penal), mas antes a prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de 52 (cinquenta e dois) crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social (cf. os artigos 7.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 3, 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 11.ᵒ, n.ᵒˢ 2, alínea a) e 4 do Código Penal).

Proferiu, para tanto, o seguinte despacho:

«Após produção de prova levada a cabo em sede de julgamento (cf., com interesse, o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.ᵒ 11/2013, de 16-06-2013, Processo n.ᵒ 788/10.0GEBRG.G1-A.S1 (Pires da Graça), disponível em stj.pt), o Tribunal entende terem ficado suficientemente indiciados os factos constantes da acusação, à excepção da parte final do facto 4, a saber:

«(…) para fazer face às despesas correntes e outras dívidas»,

e, bem assim, de parte do facto 5, concretamente quando se reporta à circunstância de não terem sido entregues à Segurança Social as quotizações respeitantes ao mês de Setembro de 2018.

Concretizando: os arguidos vêm acusados pela prática, em autoria material, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social (cf. os artigos 7.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 3, 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 11.ᵒ, n.ᵒˢ 2, alínea a) e 4 do Código Penal) por, alegadamente, não terem entregue à Segurança Social as quotizações correspondentes aos meses de Agosto de 2016 a Maio de 2018, Julho e Agosto de 2018, e Outubro de 2018 a Janeiro de 2021 (cf. o facto 5 da acusação, nos termos considerados suficientemente indiciados).

Ora, prescreve o artigo 30.ᵒ, n.ᵒ 2, do Código Penal, que:

«Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente» (o negrito é nosso).

Isto dito, percebe-se clarividente que o Ministério Público, ao deduzir a acusação, alicerçou a natureza continuada do crime na parte final do facto 4, sendo certo, todavia, que após produção de prova, tal não se mostrou, como já dissemos, suficientemente indiciado.

Por conseguinte, manter a natureza continuada do crime pelo qual vêm os arguidos acusados, sem que indiciado se mostre um só facto que a sustente, é, bem se percebe, oferecer à eventual decisão o vício a que se reporta o artigo 410.ᵒ, n.ᵒ 2, alínea a), do Código de Processo Penal, por exiguidade da matéria de facto provada para fundamentar a solução de direito constante da acusação.

E se é assim, tem vez o disposto no artigo 30.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal:

«O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente».

De resto, são os próprios arguidos quem, ao invocar «a prescrição das prestações com anterioridade superior a 5 anos a contar da data da notificação nos termos do art.105, nᵒ4 b) do RGIT» (cf. contestação de 21-01-2025, referência 3857110), espartilham a natureza continuada do crime pelo qual vêm acusados, não adoptando a tese de que:

«Estando em causa um crime continuado (de abuso de confiança contra a segurança social), o prazo de prescrição do respectivo procedimento criminal só corre desde o dia da prática do último acto» (cf. o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 17-12-2014, Processo n.ᵒ 225/12.6TAACN.C1 (Luís Ramos), disponível em dgsi.pt),

mas antes aqueloutra que faz valer a prescrição por reporte a cada período, individualmente considerado, de quotizações não entregues, porque igualmente, e por natural consequência, independentes as resoluções criminosas que lhe estão subjacentes.

Donde, e se não pode falar-se em crime continuado, do mesmo passo se não podendo lançar mão do crime habitual, na medida em que se exige, nesta última situação, que o tipo ilícito típico preveja, expressamente, a prática reiterada de um determinado comportamento ou uma multiplicidade de actos que revelem uma certa habituação por parte do agente (o que não é o caso da previsão da tipicidade objectiva que nos ocupa – cf. os artigos 7.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 3, 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 11.ᵒ, n.ᵒˢ 2, alínea a) e 4 do Código Penal), então apenas resta concluir que, a cada período em causa na acusação, corresponde a prática de um crime.

Donde, a dar-se como provados os factos constantes da acusação, com a alteração que acima demos nota, em causa nos autos está a prática, por cada um dos arguidos, não de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, em autoria material, na forma consumada e continuada (cf. os artigos 7.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 3, 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 11.ᵒ, n.ᵒˢ 2, alínea a) e 4 do Código Penal), mas antes a prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de 52 (cinquenta e dois) crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social (cf. os artigos 7.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 3, 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 11.ᵒ, n.ᵒˢ 2, alínea a) e 4 do Código Penal).

Nesta conformidade, comunica-se aos arguidos, em cumprimento do disposto no artigo 358.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 3, do Código de Processo Penal, a alteração não substancial dos factos e a alteração da qualificação jurídica constante da acusação pública» (cf. acta de audiência de discussão e julgamento de 08-05-2025, referência 38630412).

Nessa sequência, os arguidos vieram alegar o seguinte:

«Em bom rigor, e sempre com a devida vénia, a veiculada alteração Não substancial dos factos, importaria, antes de mais, que existissem novos factos a acrescentar na d. acusação.

Que, in casu, não se verifica.

O D. Tribunal não acrescenta ou modifica qualquer facto.

Apenas e só, altera a qualificação jurídica, passando os arguidos a serem acusados de 52 crimes e não só de 1 crime na forma continuada.

A alteração ora propugnada implica um agravamento claro passando os arguidos a serem julgados por 52 crimes.

Tal agravamento “pressupõe uma diferença de identidade, de grau, de tempo, ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos essências, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual, determinando a reformulação do objecto do processo” (como se lê, entre outros, no d. Ac. do TRC de 22-03-2023, Proc.791/16.7PBLRA.C1, disponível em www.dgsi.pt).

O que implica numa alteração ao thema decidendum definido pela acusação que deve manter-se inalterado até ao trânsito em julgado da condenação.

Tratando-se, outrossim, de uma alteração substancial, que implica a aplicação do disposto no nᵒ2 do art. 359ᵒ do CPP, uma vez que os arguidos não dão o seu consentimento ou acordo para que o julgamento prossiga e continue, devendo, em consequência, os fatos no seu todo e na extensão dos agora 52 crimes serem comunicados ao Ministério valendo como denuncia, o que se requer» (o negrito e o sublinhado são do texto).

Aberta vista ao Ministério Público, pronunciou-se assim o Digníssimo Magistrado em promoção datada de 24-05-2025 (referência 38695456):

«Em jeito de pródromo, conforme se depreende do despacho que antecede, foi comunicado ao arguido uma alteração não substancial dos factos, nos termos do artigo 358.ᵒ, n.ᵒ 1 do Código de Processo Penal, por se ter considerando como não suficientemente indiciado que o mesmo tenha cometido o crime pelo qual vem acusado «para fazer face às despesas correntes e outras dívidas», motivo pelo qual inexiste a persistência de uma situação exterior que facilita a execução e diminui consideravelmente a sua culpa, requisito este necessário para que se conclua pela existência de um crime continuado, cf. artigo 30.ᵒ, n.ᵒ 2 do Código Penal.

Neste conspecto, a alteração em causa versa sobre esta determinada matéria, pelo que todo o restante conteúdo do requerimento apresentado nada mais é do que um aditamento/complemento às alegações já apresentadas.

Ora, focando naquilo que foi comunicado, decorre que o arguido, a verificar-se a alteração não substancial comunicada, poderá vir a ser condenado pela prática de 52 (cinquenta e dois) crimes de abuso contra a segurança social. Conforme é mencionado no requerimento apresentado, para que exista uma alteração dita substancial dos factos, nos termos dos artigos 1.ᵒ, alínea f) e 359.ᵒ do Código de Processo Penal, era necessário que a alteração da base factual do libelo acusatório resultasse numa roupagem muito diferente daquela pela qual o arguido foi acusado, o que, diga-se desde logo, não se verifica.

Tanto assim é que o arguido está acusado por ter praticado um crime de abuso de confiança contra a segurança social, existindo uma identidade típica que se mantém ainda que com a alteração ora veiculada. Ou seja, o arguido mantém-se indiciado por ter praticado o mesmo tipo de crime, apenas por uma multiplicidade de vezes, não tendo ocorrido qualquer tipo de alteração quanto ao tipo de ilícito em apreço nos presentes autos ou um agravamento do seu cometimento (em forma qualificada/agravada).

Ademais, atendendo à própria natureza do instituto da alteração substancial/não substancial dos factos, verifica-se que em momento algum se pode afirmar que o arguido não sabia que «pedaço de vida» se encontrava em causa nos presentes autos, considerando que o tipo objetivo e subjetivo do crime saem intocados por parte desta alteração factual ora comunicada, apenas não se tendo provado, isso sim, os requisitos para se ter como verificada a prática de um crime continuado. Veja-se bem que o próprio arguido na sua intervenção processual pugnou, indiretamente, para que não se tivesse por verificado um crime continuado, certamente por entender que tal o beneficiaria.

Em epítome, o objeto do processo (thema decidendum) atém-se ao facto de o arguido e a sociedade arguida, por intermédio deste primeiro, na qualidade de gerente daquela, não ter entregado os valores correspondentes às quotizações descontadas das remunerações pagas aos seus trabalhadores e que eram devidas à Segurança Social, pelo que, logicamente, contrariamente ao mencionado pelo arguido, a alteração ora comunicada não altera substancialmente os factos, uma vez que se julgam praticamente os mesmos factos. O que mudou foi simplesmente o poder não se ter dado como provado que o arguido atuou devido a dificuldades atravessadas pela sociedade, pelo que, relevando a distância temporal entre cada uma das infrações, é permitido firmar a conclusão de que são tantas as resoluções criminosas quantas as omissões de entrega das quotizações. Dito de outra forma, a cada mês de quotizações corresponde um crime de abuso de confiança, sublinha-se, conclusão esta que o arguido vem defendendo nas suas intervenções anteriores.

Pelo exposto, considerando-se que está em causa apenas uma alteração não substancial dos factos, nada mais resta do que os autos seguirem o seu normal rito, com a prolação de sentença.

Neste sentido, por estarem em causa a prática de múltiplos crimes de abuso de confiança, mais se vincula que a possibilidade de o Ministério Público recorrer ao artigo 16.ᵒ, n.ᵒ 3 do Código de Processo Penal tem de ser ponderada «considerando a gravidade do(s) crime(s) submetido(s) a julgamento (que são da competência do tribunal coletivo) por um lado e, atendendo a que se vai requerer que ao caso não seja aplicado, em concreto, pena de prisão superior a 5 anos, por outro lado, o que constitui um limite que o tribunal não pode ultrapassar (cf. também n.ᵒ 4 do artigo 16.ᵒ)», cf. Maria do Carmo Silva Dias, in Comentário Judiciário do Código de Processo Penal, página 284.

Ora, atendendo à ausência de antecedentes criminais por parte do arguido, não se entende que deva ser aplicada ao mesmo pena de prisão superior a cinco anos.

Pelo exposto, por ser de conhecimento superveniente, o Ministério Público reforça que a competência para julgar os presentes autos deverá manter-se no Tribunal Singular, recorrendo à faculdade aludida no artigo 16.ᵒ, n.ᵒ 3 do Código de Processo Penal».

Cumprindo decidir, desde logo verificamos que os arguidos convocam para a mesma realidade duas circunstâncias incompatíveis entre si: a não alteração de factos e a alteração substancial dos mesmos.

Isto é: do mesmo passo que os arguidos afirmam que «a veiculada alteração não substancial dos factos, importaria, antes de mais, que existissem novos factos a acrescentar», o que «não se verifica», pois o Tribunal «não acrescenta ou modifica qualquer facto», alegam, concomitantemente, que não dão o seu consentimento à continuação do julgamento, invocando para o efeito o normativo que prevê a alteração substancial dos factos descritos na acusação (ou na pronúncia).

Ora, conforme já acima dissemos, os arguidos vêm acusados pela prática, em autoria material, na forma consumada e continuada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social (cf. os artigos 7.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 3, 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 11.ᵒ, n.ᵒˢ 2, alínea a) e 4 do Código Penal), sendo que o Tribunal, finda a produção de prova, lhes comunicou entender que, a dar-se como provados os factos que considerou indiciados, em causa estava antes a prática, em autoria material, na forma consumada e em concurso efectivo, de 52 (cinquenta e dois) crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social (cf. os artigos 7.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 3, 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 11.ᵒ, n.ᵒˢ 2, alínea a) e 4 do Código Penal).

Em rigor, assiste razão aos arguidos quando afirmam que o Tribunal não acrescentou qualquer facto à acusação para, a jusante, entender que tal facto passaria a consubstanciar a prática daqueles crimes, todavia, já não lhes assiste razão quando deixam dito que o Tribunal não modificou a realidade factual.

Atentemos no facto 4 constante da acusação:

«Assim, no mês de Agosto de 2016, o arguido formulou o desígnio de não entregar à Segurança Social os montantes que descontassem por conta das contribuições devidas a essa entidade nos salários efectivamente pagos aos trabalhadores e aos seus próprios salários e, ao invés, utilizá-los em benefício dos interesses desta, para fazer face às despesas correntes e outras dívidas» (o negrito é nosso).

Desta feita, vejamos o facto que o Tribunal considerou suficientemente indiciado:

«Assim, no mês de Agosto de 2016, o arguido formulou o desígnio de não entregar à Segurança Social os montantes que descontassem por conta das contribuições devidas a essa entidade nos salários efectivamente pagos aos trabalhadores e aos seus próprios salários e, ao invés, utilizá-los em benefício dos interesses desta».

Foi longa a discussão nos Tribunais acerca de saber se a redução da matéria de facto constante da acusação devia, ou não, ser comunicada ao arguido, principalmente quando de tal redução adviesse a imputação de crime mais gravoso, suscitando-se tal questão, de forma mais premente, quando o arguido se encontrava acusado pela prática do crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.ᵒ do Decreto-Lei n.ᵒ 15/93, de 22 de Janeiro, e a menor ilicitude do facto não se demonstrava indiciada, circunstância que transportava a factualidade para o crime de tráfico e outras actividades ilícitas, previsto e punido pelo artigo 21.ᵒ do mesmo diploma.

Pese embora sem desconhecer a lição do Acórdão do Tribunal Constitucional n.ᵒ 330/97, de 17-04-1997, Processo n.ᵒ 254/95 (Tavares da Costa), disponível em tribunalconstitucional.pt, no sentido de que não existe uma alteração dos factos integradora do artigo 358.ᵒ do Código de Processo Penal, quando a factualidade dada como provada na sentença consiste numa mera redução daquela que foi indicada na acusação ou da pronúncia, por não se terem dado como assentes todos os factos aí descritos, o Tribunal decidiu, ainda assim, ser de comunicar tal «alteração» aos arguidos, assim acautelando qualquer vicissitude que da falta de comunicação pudesse advir.

Mas se tal matéria é discutível, o que já não se discute, certamente, é que os arguidos se defendem de factos e não de qualificações jurídicas.

Dito de forma diferente: se a alteração substancial dos factos é «aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis» (cf. o artigo 1.ᵒ, alínea f), do Código de Processo Penal), e se verificamos evidente que o Tribunal não adicionou qualquer facto ao texto da acusação (o que os arguidos também assumem), então apenas resta concluir que aos arguidos não lhes é reconhecido o direito de se oporem à continuação do julgamento.

A este respeito, de resto, já o Supremo Tribunal de Justiça deixava boa nota nos tempos idos de 1993:

«Para os fins dos artigos 1.ᵒ, alínea f), 120.ᵒ, 284.ᵒ, n.ᵒ 1, 303.ᵒ, n.ᵒ 3, 309.ᵒ, n.ᵒ 2, 359.ᵒ, n.os 1 e 2, e 379.ᵒ, alínea b), do Código de Processo Penal, não constitui alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia a simples alteração da respectiva qualificação jurídica (ou convolação), ainda que se traduza na submissão de tais factos a uma figura criminal mais grave» (cf. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27-01-1993, Processo n.ᵒ 041379 (Sá Nogueira), disponível em dgsi.pt).

Em suma, e decidindo, o julgamento deve prosseguir (neste Tribunal, em face do uso, pelo Ministério Público, da faculdade a que se refere o artigo 16.ᵒ, n.ᵒ 3, do Código de Processo Penal).

Saneamento

Prescrição do procedimento criminal

(…)

Inexistem quaisquer outras nulidades, questões prévias ou incidentais que venham alegadas ou de que cumpra tomar oficioso conhecimento.

Fundamentação de facto

Factos provados

Da audiência de julgamento, e com interesse para a decisão da causa, resultou provada a seguinte matéria factual constante da acusação:

(…)

Motivação da matéria de facto

(…)

Isto dito, percebe-se que o arguido AA invoca duas realidades distintas, a saber:

- o erro sobre a ilicitude, que exclui a culpa (cf. o artigo 17.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal);

- o cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade, ou conflito de deveres, que exclui a ilicitude (cf. os artigos 31.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, alínea c), e 36.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal).

Ora, o erro sobre a ilicitude representa uma desconformidade entre a consciência axiológica do agente e a consciência axiológica da comunidade. No fundo, se preferirmos, o erro em causa traduz-se num erro de valoração, pois que o agente apreende, de forma imperfeita, a axiologia comunitária, não interiorizando correctamente os sentidos, representações e valorações da comunidade em que se insere.

Dito de forma mais simplificada: o erro-ignorância, ou erro sobre a ilicitude, dá-se quando o agente, conhecedor da realidade factual em que actua, não representa o carácter ilícito da sua conduta, sendo depois de indagar se essa falta de representação não lhe é censurável, assim se excluindo a culpa (cf. o artigo 17.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal), ou se lhe é censurável, circunstância em que a pena pode ser especialmente atenuada (cf. o artigo 17.ᵒ, n.ᵒ 2, do Código Penal).

Por seu turno, o conflito de deveres dá-se quando, deparando-se o agente com a necessidade de atender a deveres (ou ordens) simultâneos(as) que não possam ser atendidos(as) conjuntamente, isto é, actuando diante de uma realidade que, fazendo valer um dever (ou ordem), automaticamente desatende o(a) outro(a), satisfaz o dever (ou ordem) de valor igual ou superior ao(à) que sacrifica.

Por outras palavras: o comportamento só não será ilícito se o agente optar por cumprir dever (ou ordem) tão ou mais valioso(a) do que aquele(a) que fica por atender.

E se é assim, antecipamos que o arguido não tem razão.

E não tem razão porque, desde logo, o motivo que o arguido invoca para fazer valer as causas de exclusão da ilicitude e da culpa que traz a terreiro, prende-se, tão-simplesmente, com a sua situação pessoal de insolvência, o que nada tem de relacionado com a qualidade que assumia de gerente da sociedade arguida à data da prática dos factos.

Se quisermos, a responsabilidade de pagamento dos salários aos trabalhadores, e por consequência a responsabilidade de descontar desses salários os montantes devidos a título de contribuição a entregar à Segurança Social, é da própria sociedade arguida e do arguido AA enquanto gerente da mesma, mas já não do arguido AA enquanto pessoa individual (bastando ver que é a liquidez da sociedade quem tem de arcar com o pagamento de salários aos trabalhadores e não o património pessoal do seu gerente).

A responsabilidade criminal dos gerentes das sociedades devedoras de quotizações à Segurança Social pressupõe a existência de uma relação de facto entre o agente do crime e o bem jurídico protegido, daí que os meros titulares do cargo de gerente (gerentes nominais ou de direito), que o não sejam de facto, não são responsabilizados (muito menos objectivamente) apenas porque detêm essa posição na sociedade, antes o serão, apenas e tão-só, aqueles que, com as suas acções ou omissões, incorrerem dolosamente e nessa qualidade efectiva de gerente, na violação daquele bem (cf. o artigo 6.ᵒ, n.ᵒ 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias («quem agir voluntariamente»), de resto na esteira do artigo 12.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal («quem age voluntariamente»)).

Por conseguinte, o facto de o arguido AA se encontrar insolvente, nada releva para a circunstância de o mesmo, na qualidade de efectivo gerente da sociedade arguida, manter o dever de entregar à Segurança Social os montantes que descontasse, por conta das contribuições devidas a essa entidade, nos salários efectivamente pagos aos trabalhadores e aos seus próprios salários.

Aliás, se assim não fosse, sempre de exigência acentuada seria explicar por que motivo o arguido AA, na qualidade de gerente da sociedade arguida, tinha o dever de pagar salários aos trabalhadores, mas na mesma qualidade já não tinha o dever de entregar as quotizações à Segurança Social.

De resto, não só tinha tal dever, como tampouco poderia invocar que o dever de pagar salários se sobrepunha ao dever de pagar impostos:

«I. Não se verifica conflito de deveres, e de direito ou de estado de necessidade, na circunstância em que o gerente e a entidade empregadora retêm os valos deduzidos a título de contribuição para a Segurança Social, utilizando-os para pagamento de salários e de fornecedores, vale dizer, para manter a empresa em funcionamento;

II. O interesse, público, do Estado em arrecadar as contribuições para a Segurança Social releva sobre o interesse particular, da sociedade arguida, tendo em conta a força com a lei protege os bens jurídicos, critério este relacionado com o princípio ético-social vigente, no sentido da prevalência dos interesses de carácter público;

III. Além disso, o interesse dos arguidos em pagar os salários aos seus trabalhadores, bem como em pagar aos fornecedores, emerge da satisfação, em primeiro plano, do interesse próprio em assegurar a colaboração daqueles, em suma, o funcionamento do negócio» (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 12-04-2016, Processo n.ᵒ 1153/12.0TASTR.E1 (Clemente Lima), disponível em dgsi.pt).

Donde, não se verificam quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa no caso concreto; pelo contrário, conjugada toda a prova dos autos aliada às regras de experiência da vida, e nada nos autos permitindo concluir que os arguidos se furtem ao padrão do conhecimento geral de um empresário médio, o qual não ignora aqueles factos, do mesmo modo que nada sequer indicia que aqueles tivessem agido de forma diversa, só pelos factos agora motivados se podia concluir.

(…)

Quanto aos factos não provados:

(…)

Fundamentação de Direito

Convocados os factos, importa aplicar-lhes o Direito, tendo como certo que para o agente poder ser considerado responsável criminalmente, tem de praticar um facto típico, ilícito e culposo, sendo que o facto será típico quando a conduta fáctica e humana preencher todos os elementos objectivos e subjectivos de um tipo legal de crime.

Como deixámos dito, a arguida A..., Lda., vem acusada pela prática de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto no artigo 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, do Regime Geral das Infracções Tributárias, por força do artigo 7.ᵒ do mesmo diploma, e punido nos termos do artigo 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, daquele Regime, do passo que o arguido AA vem acusado pela prática, em autoria imediata e na forma consumada, de um crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, previsto pelo artigo 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, e punido pelo artigo 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias.

O bem jurídico que se protege com a incriminação é, sobretudo, o património da Segurança Social, mas igualmente a política social previdencial que o Estado promove, tratando-se de um crime de dano quanto ao grau de lesão do bem jurídico e de mera actividade quanto à forma de lesão desse bem.

O crime de abuso de confiança contra a segurança social é um crime de omissão pura, consumando-se com a não entrega, total ou parcial, no prazo legal, à Segurança Social, das contribuições deduzidas pela entidade empregadora dos salários dos seus trabalhadores e membros dos órgãos sociais (cf. o artigo 107.ᵒ, n.ᵒ 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias), não sendo necessário, ao contrário do que sucedia até à entrada em vigor da Lei n.ᵒ 15/2001, de 05 de Junho, que o agente se tenha apropriado da quantia não entregue, fazendo-a sua.

São condições objectivas de punibilidade do crime que tenham decorrido mais de 90 (noventa) dias sobre o termo do prazo de pagamento e decorridos 30 (trinta) dias sobre a notificação que para o pagamento deve ser feita, sem que o mesmo haja sido efectuado (cf. o artigo 105.ᵒ, n.ᵒ 4, alíneas a) e b), ex vi artigo 107.ᵒ, n.ᵒ 2, do Regime Geral das Infracções Tributárias e, com interesse, o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.ᵒ 6/2008, de 09-04-2008, Processo n.ᵒ 07P4080 (Santos Cabral), disponível em stj.pt).

Por outro lado, não se mostra necessário para o preenchimento do crime de abuso de confiança contra a Segurança Social, ao contrário do que sucede com o crime de abuso de confiança fiscal (cf. o artigo 105.ᵒ, n.ᵒ 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias), que o montante em dívida seja superior a 7.500,00 EUR (sete mil e quinhentos euros), o que de resto é já Jurisprudência Uniformizada pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de n.ᵒ 8/2010 de 14-07-2010, Processo n.ᵒ 6463/07.6TDLSB. L1 (Souto de Moura), disponível em stj.pt.

Já no que respeita ao tipo subjectivo, o mesmo crime pode apenas ser cometido por dolo, uma vez que a negligência não se encontra especialmente prevista (cf. o artigo 13.ᵒ do Código Penal, aplicável ex vi artigo 3.ᵒ, alínea a), do Regime Geral das Infracções Tributárias).

Ora, dos factos provados resultou que os arguidos não entregaram, no prazo legal e pese embora notificados, à Segurança Social, as contribuições deduzidas pela entidade empregadora dos salários dos seus trabalhadores nos meses de Agosto de 2016 a Maio de 2018, Julho e Agosto de 2018 e Outubro de 2018 a Janeiro de 2021, tendo decorrido não apenas mais de 90 (noventa) dias sobre o termo do prazo de pagamento, mas igualmente mais de 30 (trinta) dias sobre a notificação que para o pagamento fosse feito.

Por ser assim, e uma vez que se mostra irrelevante saber o destino dado às quantias retidas, tanto mais considerando que o crime se consuma com a não entrega ao Estado, ainda que a escolha do agente tenha sido a de satisfazer outras dívidas, designadamente com trabalhadores, créditos e/ou fornecedores, apenas resta saber se em causa está a prática de um único crime de abuso de confiança contra a Segurança Social ou, pelo contrário, o número de crimes praticados equivale ao número de períodos em que se verificou a retenção ilícita.

Prescreve o artigo 30.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, do Código Penal, o seguinte:

«1- O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.

2- Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente».

Compulsados os factos provados, e ainda que possa afirmar-se que o comportamento dos arguidos ocorreu de forma reiterada e sucessiva (embora «de forma sucessiva» seja altamente duvidoso, na medida em que, no período mediado entre Agosto de 2016 e Janeiro de 2021, as quotizações à Segurança Social foram entregues nos meses de Junho e Setembro de 2018), sempre da mesma maneira e através do mesmo meio, inexiste um só facto, sequer indício, que uma vez provado levasse a concluir que os arguidos actuaram num «quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente».

Se quisermos de outra maneira: manter a natureza continuada do crime pelo qual vêm os arguidos acusados, sem que indiciado, e muito menos provado, se mostre um só facto que a sustente, é, bem se percebe, oferecer à decisão o vício a que se reporta o artigo 410.ᵒ, n.ᵒ 2, alínea a), do Código de Processo Penal, por exiguidade da matéria de facto provada para fundamentar a solução de direito que constava da acusação.

Donde, e se não pode falar-se em crime continuado, do mesmo passo se não podendo lançar mão do crime habitual, na medida em que se exige, nesta última situação, que o tipo ilícito típico preveja, expressamente, a prática reiterada de um determinado comportamento ou uma multiplicidade de actos que revelem uma certa habituação por parte do agente (o que não é o caso da previsão da tipicidade objectiva que nos ocupa – cf. os artigos 7.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 3, 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias, e 11.ᵒ, n.ᵒˢ 2, alínea a) e 4 do Código Penal), então apenas resta concluir que, a cada período em causa na acusação, corresponde a prática de um crime:

«O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente» (cf. o artigo 30.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal).

Quanto ao tipo subjectivo, e tendo em atenção os factos provados, conclui-se estarem verificados os elementos do dolo do tipo: o elemento intelectual (o conhecimento das circunstâncias de facto) e o elemento volitivo (a decisão de praticar esse facto). Dito de outra maneira: os arguidos conheciam e queriam os elementos da factualidade típica.

Donde, uma vez não verificadas quaisquer causas de exclusão de ilicitude ou da culpa, dúvidas não restam de que a arguida A..., Lda., praticou, em autoria material na forma consumada e em concurso efectivo, 52 (cinquenta e dois) crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, previstos no artigo 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, do Regime Geral das Infracções Tributárias, por força do artigo 7.ᵒ do mesmo diploma, e punidos nos termos do artigo 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, daquele Regime.

De igual forma, também o arguido AA, consciente de que a sua conduta era proibida e punida por lei, praticou, em autoria material na forma consumada e em concurso efectivo (cf. os artigos 10.ᵒ, n.ᵒ 1, 13.ᵒ, 14.ᵒ, n.ᵒ 1, 26.ᵒ, primeira parte, e 30.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal), 52 (cinquenta e dois) crimes de abuso de confiança contra a Segurança Social, previstos pelo artigo 107.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, e punidos pelo artigo 105.ᵒ, n.ᵒˢ 1, 4 e 7, do Regime Geral das Infracções Tributárias.

Prescrição do procedimento criminal

(…)

Condição de punibilidade

Veio o arguido AA alegar que a notificação a que se refere o artigo 105.ᵒ, n.ᵒ 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, «deve ser dada de nenhum efeito».

Para tanto, deixa dito que, encontrando-se insolvente à data de tal notificação, deveria a mesma «ter sido efetuada ao Sr. Administrador de Insolvência e não ao insolvente que se encontrava impedido de proceder a pagamentos».

Já acima dissemos e aqui repetimos: a responsabilidade criminal do arguido AA advém-lhe da circunstância de, enquanto gerente da sociedade arguida, ter praticado actos ou omissões nessa qualidade.

Se quisermos, embora sendo a pessoa individual quem se responsabiliza criminalmente, ou seja, ainda que seja a pessoa física aquela que será julgada, tal não sucede por conta de uma «individualidade desprendida», mas antes por ter violado, dolosamente, bens jurídicos no exercício das funções de gerente de determinada sociedade.

Descortinar a necessidade de ser o administrador de insolvência, não da sociedade arguida, mas do seu gerente enquanto pessoa física, o responsável pelo recebimento da notificação a que se refere o artigo 105.ᵒ, n.ᵒ 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, é dizer-se então, e com isso concordar, que mesmo antes de qualquer reversão da execução fiscal, já o património pessoal do gerente responde pela dívida da sociedade devedora, o que está longe de corresponder à verdade, desde logo porque tal reversão depende de apertados critérios (cf. os artigos 23.ᵒ, n.ᵒ 1, e 24.ᵒ, n.ᵒ 1, alíneas a) e b), da Lei Geral Tributária, e 148.ᵒ, n.ᵒ 1, alínea a), e 153.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, do Código de Procedimento e de Processo Tributário).

A não se entender assim, está então encontrada a forma da pessoa singular, depois de declarada insolvente, continuar a exercer funções de gerência em quantas sociedades entender por bem, praticando acções ou omissões dolosas que conduzam à prática de crimes sem que qualquer responsabilidade penal se lhe possa assacar por falta de condição objectiva de punibilidade, bastando tão somente que se escude na circunstância de ser o administrador de insolvência quem deve ser notificado para proceder aos pagamentos em falta, confundindo-se a insolvência da sociedade com a sua própria insolvência pessoal.

Dúvidas houvesse a esse respeito e TIAGO MILHEIRO desfazê-las-ia:

«A notificação especial prevista no artigo 105.ᵒ, n.ᵒ 4, alínea b), do RGIT, impõe a notificação do arguido, não bastando a notificação do seu defensor, tratando-se de uma ressalva legal ao estatuído no artigo 113.ᵒ, n.ᵒ 9, 1.ᵃ parte (…).

Todos os arguidos deverão ser notificados, quer sejam autores, co-autores, instigadores ou cúmplices, inclusivamente as sociedades arguidas, na pessoa dos seus legais representantes (administrador, gerente ou administrador da insolvência caso a sociedade já tenha sido declarada insolvente)» (cf. «Da punibilidade nos crimes de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a Segurança Social», in Revista JULGAR, n.ᵒ 11. Coimbra: Coimbra Editora. Maio-Agosto 2010. ISSN 1646-6853, pp. 80-81).

De resto, no caso concreto, a posição trazida aos autos é ainda mais singular.

Conforme se constata da certidão junta aos autos a 30-01-2025 (referência 3870070), o arguido AA foi declarado insolvente a 06-11-2013, sendo que os crimes praticados pelo mesmo datam de momento muito posterior, como seja Agosto de 2016 a Maio de 2018, Julho e Agosto de 2018 e Outubro de 2018 a Janeiro de 2021 (ainda que para efeitos de condenação apenas relevem os praticados entre Janeiro de 2018 a Maio de 2018 e de Julho de 2018 a Janeiro de 2021).

Donde, o que o arguido AA pretende mais não é do que uma espécie de «livre conduta penal» com efeitos a partir do momento da declaração de insolvência, colocando-se à margem, a partir de então, de qualquer desassossego criminal.

Em suma, a notificação a que se refere o artigo 105.ᵒ, n.ᵒ 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, foi efectuada, para o que interessa, na pessoa do arguido AA, tal como devia sê-lo, assim se tendo por verificadas todas as condições de punibilidade.

(…)

Perda de vantagens

Diz o artigo 110.ᵒ, n.ᵒ 1, alínea b), do Código Penal, que «[s]ão declarados perdidos a favor do Estado: b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem», sendo ainda certo que «[s]e os produtos ou vantagens referidos nos números anteriores não puderem ser apropriados em espécie, a perda é substituída pelo pagamento ao Estado do respetivo valor, podendo essa substituição operar a todo o tempo, mesmo em fase executiva, com os limites previstos no artigo 112.ᵒ-A.» (cf. o artigo 110.ᵒ, n.ᵒ 4, do Código Penal).

Não inovamos se dissermos que o instituto da perda de vantagem do crime constitui uma medida sancionatória análoga à medida de segurança com intuitos exclusivamente preventivos, sendo através de tal instituto que o Estado comunica ao agente do crime, ao potencial delinquente e à comunidade em geral que, praticado um crime, nenhum benefício dele resultará.

E se é assim, então o mecanismo da perda deverá sempre funcionar, independentemente (embora não duplicadamente) de o ofendido (que pode ser o Estado, na medida em que a lei não distingue) ter ou não deduzido pedido de indemnização civil.

De resto, não nos seduz o argumento de que o Estado é dotado de mecanismos de ressarcimento coercivo mais amplos do que aqueles reconhecidos aos particulares, daí se justificando que a perda de vantagem não tem vez quando o lesado é aquele, pois que, a ser assim, sempre em causa se colocaria, e quanto a nós inadmissivelmente, o proclamado ius imperium manifestado no aludido instrumento de política criminal e os fins preventivos do direito sancionatório.

Isto dito, resta concluir que a perda de vantagem tem lugar no caso concreto.

E tal conclusão não se perde pelo facto de, como informou a Secção de Processo Executivo do Instituto de Segurança Social, I.P., terem já sido instaurados processos executivos contra a sociedade arguida no montante de 119.879,74 EUR (cento e dezanove mil, oitocentos e setenta e nove euros e setenta e quatro cêntimos), e contra o arguido AA no valor de 113.553,82 EUR (cento e treze mil, quinhentos e cinquenta e três euros e oitenta e dois cêntimos), tanto mais porque o Supremo Tribunal de Justiça findou já a discussão a respeito:

«Nos termos do disposto no artigo 111.ᵒ, n.os 2 e 4, do Código Penal, na redacção dada pela Lei n.ᵒ 32/2010, de 02/09, e no artigo 130.ᵒ, n.ᵒ 2, do Código Penal, na redacção anterior à Lei n.ᵒ 30/2017, de 30/05, as vantagens adquiridas pela prática de um facto ilícito típico devem ser declaradas perdidas a favor do Estado, mesmo quando já integram a indemnização civil judicialmente pedida e atribuída ao lesado pelo mesmo facto» (cf. o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça n.ᵒ 5/2024, de 09-05-2024, Processo n.ᵒ 1105/18.7T9PNF.P1-A.S1 (Leonor Furtado), disponível em stj.pt).

Da factualidade provada, resulta claro que o facto ilícito típico levado a efeito pelos arguidos lhes proporcionou uma vantagem global de 24.260,61 EUR (vinte mil e quatro mil, duzentos e sessenta euros e sessenta e um cêntimos), sendo que, por não ter sido possível apreender tal importância em dinheiro, não poderá ter lugar a entrega da mesma ao lesado (a Segurança Social), nem ser declarada a sua perda a favor do Estado.

Donde, devem os arguidos ser condenados no pagamento solidário ao Estado (Segurança Social) do valor correspondente à importância da qual ilegitimamente se apropriaram ao praticarem os crimes.

A questão que se coloca é a de saber se, antevendo-se a declaração de prescrição do procedimento criminal pela prática de 17 (dezassete) crimes, deve apenas ser tomado em consideração o montante do qual os arguidos se apropriaram com a prática dos 35 (trinta e cinco) crimes pelos quais se antevê a sua condenação, e não totalidade do valor apropriado, uma vez que pelos restantes 17 (dezassete) crimes não será aplicada qualquer pena ou medida de segurança.

A resposta é dada por quadrantes vários, sendo imperiosa a lição do Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão 02-06-2022, Processo n.ᵒ 61/21.9GBMTS.S1 (Orlando Gonçalves), disponível em dgsi.pt, ainda que versando sobre crime diverso:

«Importa demonstrar ao arguido que o crime não compensa e, por outro lado, que se houver bens obtidos através da prática do crime devem ser usados para indemnizar os lesados».

Por outra via, prescreve assim o artigo 110.ᵒ, n.ᵒˢ 1, alíneas a) e b), e 5, do Código Penal:

«1- São declarados perdidos a favor do Estado:

a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e

b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem

(…)

5- O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz»,

sendo do seguinte teor o artigo 112.ᵒ-A, n.ᵒˢ 1 e 2, do mesmo diploma:

«1- Quando, ao abrigo do n.ᵒ 3 do artigo 109.ᵒ, do n.ᵒ 4 do artigo 110.ᵒ ou do n.ᵒ 3 do artigo 111.ᵒ, ou ainda de legislação especial, for determinada a substituição da perda em espécie pelo pagamento ao Estado do correspondente valor, aplicam-se os prazos de prescrição previstos para a pena ou para a medida de segurança concretamente aplicada.

2- Nos casos em que não tenha havido lugar a aplicação de pena ou de medida de segurança, aplicam-se os prazos de prescrição previstos para o procedimento criminal».

Donde, em momento algum a lei se expressa no sentido de deverem ser declarados perdidos a favor do Estado os produtos ou vantagens provenientes de facto ilícito típico punível, mas antes os produtos ou vantagens provenientes de facto ilícito típico, tendo o legislador deixado claro que tal declaração tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto.

Isto é: a punibilidade do crime não é critério para que a declaração de perda de vantagem tenha lugar, devendo sempre haver espaço para a mesma, desde que em causa esteja a prática de facto ilícito típico.

Se dúvidas ainda houvesse, o artigo 112.ᵒ-A, n.ᵒˢ 1 e 2, do Código Penal, viria colocar-lhes ponto final, pois que deixa claros prazos de prescrição dissemelhantes para as situações em que se mostrou aplicada uma pena ou medida de segurança, e para as situações em que não houve lugar às mesmas, assim se expressando a desnecessidade da sua aplicação para que tenha vez a declaração de perda de vantagens.

Por conseguinte, a perda de vantagens deve ter lugar por reporte ao montante total do qual os arguidos se apropriaram, como sejam 24.260,61 EUR (vinte mil e quatro mil, duzentos e sessenta euros e sessenta e um cêntimos), embora com as seguintes especificidades:

- em caso algum o lesado poderá receber duplamente tal pagamento;

- o pagamento não prejudica eventuais créditos financeiros do lesado que ultrapassem esse valor; e

- deve ser deduzido o montante de eventuais pagamentos por conta da dívida que os arguidos já tiverem realizado ao lesado.

A tal valor devem acrescer juros de mora às sucessivas taxas legais em vigor, contabilizados desde a data de vencimento de cada contribuição omitida até integral pagamento.

(…)».

3. - Apreciação do recurso

Os arguidos – a sociedade A..., Lda. e AA, gerente e legal representante daquela – interpuseram o recurso ora em análise socorrendo-se de argumentos de diversa etiologia, por vezes, de forma paradoxal e elaborando num exercício de lógica inversa, como infra melhor se explicará, e que são de agrupar nas duas questões essenciais que analisaremos de seguida:

3.1- Nulidade da sentença prevista no artigo 379º, n.º 1, al. b), do Código de Processo Penal

Começam os recorrentes por sustentar que o tribunal a quo, após produção de prova, entendeu que existia uma alteração não substancial dos factos porquanto o Ministério Público, ao deduzir a acusação, alicerçou a natureza continuada do crime na parte final do facto n.º 4 – i.e., que a apropriação das cotizações foi para «fazer face às despesas correntes e outras dívidas» –, que não se mostrou suficientemente indiciado e, para obviar ao vício a que se reporta o artigo 410º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal – “a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada” –, lançou mão do disposto no artigo 358, n.ºs 1 e 3, do mesmo diploma; porém, não andou bem porque para “ultrapassar” o vício detetado da “exiguidade da matéria de facto provada para fundamentar a solução de direito constante na acusação”, resolveu proceder a uma alteração não substancial dos factos que nada tem a ver com novos factos, estando-se na presença de uma absoluta falta de matéria de facto provada que possa consubstanciar uma classificação do crime como continuado; acresce que existe uma clara alteração, quer do thema decidendi, quer um notório agravar dos limites máximos das sanções aplicáveis, pois, a moldura penal é muito diferente quando se trate de um crime na forma continuada e quando se trate de 52 crimes, uma vez que esta é determinada em cúmulo jurídico – «É que uma coisa é uma moldura penal máxima de 360 dias, como consta na acusação, e outra – bem diferente ! - é de 6.125 dias ou de 3.500 dias (que já só diz respeito, atenta a prescrição determinada, a 35 crimes e não aos 52 que originaram a alteração não substancial) e que acabou por condenar em 850 dias à sociedade arguida e em 525 dias ao arguido AA!!»; atenta a posição tomada na sequência do exercício do contraditório da alteração não substancial, na qual pugnaram que se tratava de uma alteração substancial à qual expressamente não deram o seu acordo para continuação de julgamento, não poderia tribunal a quo adotar outra decisão que não determinar a participação dos factos ao Ministério Público, valendo como denúncia como foi requerido [«Tratando-se, outrossim, de uma alteração substancial, que implica a aplicação do disposto no nᵒ 2 do art. 359ᵒ do CPP, uma vez que os arguidos não dão o seu consentimento ou acordo para que o julgamento prossiga e continue, devendo, em consequência, os factos no seu todo e na extensão dos agora 52 crimes serem comunicados ao Ministério valendo como denuncia, o que se requer»; tendo tais factos sido pertinentes para a decisão e para a moldura penal aplicada, incorre a sentença na nulidade prevista no artigo 379, n.º 1, alínea b), do Código de Processo Penal.

Conheçamos.

Estatui o artigo 358º do Código de Processo Penal: “1- Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, comunica a alteração ao arguido e concede-lhe, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa”. 2 - Ressalva-se do disposto no número anterior o caso de a alteração ter derivado de factos alegados pela defesa. 3 - O disposto no n.º 1 é correspondentemente aplicável quando o tribunal alterar a qualificação jurídica dos factos descritos na acusação ou na pronúncia”.

Para seu turno, o artigo 359º – que versa sobre a alteração substancial – estipula: “1 - Uma alteração substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não pode ser tomada em conta pelo tribunal para o efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância. 2 - A comunicação da alteração substancial dos factos ao Ministério Público vale como denúncia para que ele proceda pelos novos factos, se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo. 3 - Ressalvam-se do disposto nos números anteriores os casos em que o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos, se estes não determinarem a incompetência do tribunal. 4 - Nos casos referidos no número anterior, o presidente concede ao arguido, a requerimento deste, prazo para preparação da defesa não superior a 10 dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário”.

Como sobressai com nitidez dos normativos legais transcritos, o mecanismo de comunicação de alteração dos factos descritos na acusação ou no despacho de pronúncia visa assegurar as garantias de defesa ao arguido e apenas a este, atenta a estrutura essencialmente acusatória do nosso processo penal, ainda que mitigada pelo princípio da investigação material.

Na verdade, o legislador ordinário acolheu o comando constitucional consagrado no artigo 32º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa (CRP) – “[o] processo criminal tem estrutura acusatória, estando a audiência de julgamento e os atos instrutórios que a lei determinar subordinados ao princípio do contraditório”] –, explicitando-o nos termos que constam do preâmbulo do Código de Processo Penal, aprovado pelo DL n.º 78/87, de 17.02: «[p]or apego deliberado a uma das conquistas mais marcantes do progresso civilizacional democrático, e por obediência ao mandato constitucional, o Código perspetivou um processo de estrutura basicamente acusatória. Contudo – e sem a mínima transigência no que às autênticas exigências do acusatório respeita –, procurou temperar o empenho na maximização da acusatoriedade com um princípio de investigação oficial, válido tanto para efeito de acusação como de julgamento.»

Figueiredo Dias[4] considera o princípio da acusação como «a pedra angular de um efetivo e consistente direito de defesa do arguido – (…) – que assim se vê protegido contra arbitrários alargamentos da atividade cognitória e decisória do tribunal e assegura os seus direitos de contraditoriedade e audiência”, ensinando que «deve (…) firmar-se que objeto do processo penal é o objeto da acusação, sendo este que, por sua vez, delimita e fixa os poderes de cognição do tribunal (atividade cognitória…) e a extensão do caso julgado (atividade decisória…). É a este efeito que se chama a vinculação temática do tribunal e é nele que se consubstanciam os princípios da identidade, da unidade ou indivisibilidade e da consumpção do objeto do processo penal; os princípios, isto é, segundo os quais o objeto do processo deve manter-se o mesmo da acusação ao trânsito em julgado da sentença, deve ser conhecido e julgado na sua totalidade (unitária e indivisivelmente) e – mesmo quando o não tenha sido – deve considerar-se irrepetivelmente decidido». Mais sustenta que «a imparcialidade e objetividade que, conjuntamente com a independência, são condições indispensáveis de uma autêntica decisão judicial só estarão asseguradas quando a entidade julgadora não tenha também funções de investigação preliminar e acusação das infrações, mas antes possa apenas investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamentada e deduzida por um órgão diferenciado (em regra o MP ou um juiz de instrução).»

Por conseguinte, decorre da estrutura acusatória do processo penal o princípio basilar da vinculação temática, ou seja, a subordinação do juiz do julgamento (descuramos, por não interessar para aqui, a fase de instrução) ao objeto definido pela acusação ou pronúncia, fixando o âmbito da prova (thema probandum) e estabelecendo os limites da decisão (thema decidendum).

Concomitantemente, a acusação ou o despacho de pronúncia delimitam, igualmente, o âmbito do exercício do contraditório e das garantias de defesa do arguido, princípio com igual consagração constitucional [cfr. artigo 32º, n.ºs 1 e 5, da Constituição da República Portuguesa].

Apenas a observância rigorosa de tais princípios propiciará o respeito de outros, também nucleares e constitucionalmente consagrados, como sejam o da presunção de inocência [artigo 32º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa] e o do direito a um processo justo e equitativo [artigo 20º, n.º 4, do mesmo diploma].

Porém, mercê do princípio da investigação oficiosa, não se pode em circunstância alguma, deixar por indagar factos essenciais postulados pelo objeto do processo e cruciais para o correto julgamento da causa, devendo sempre aquele esgotar-se, quer quanto ao thema probandum, quer quanto ao thema decidendum, visando alcançar a almejada verdade material.

Como claro afloramento do sobredito princípio da investigação, dispõe o artigo 339º, n.º 4, do Código de Processo Penal que “[s]em prejuízo do regime aplicável à alteração dos factos, a discussão da causa tem por objeto os factos alegados pela acusação e pela defesa e os que resultarem da prova produzida em audiência, bem como todas as soluções jurídicas pertinentes, independentemente da qualificação jurídica dos factos resultante da acusação ou da pronúncia, tendo em vista as finalidades a que se referem os artigos 368º e 369º” – que se debruçam sobre a questão da culpabilidade e a questão da determinação da sanção, respetivamente [negrito nosso].

Como bem assinala Germano Marques da Silva[5], «por razões de economia processual, mas também no próprio interesse da paz do arguido, a lei admite geralmente que o tribunal atenda a factos ou circunstâncias que não foram objecto da acusação, desde que daí não resulte insuportavelmente afectada a defesa, enquanto o núcleo essencial da acusação se mantém o mesmo».

Assim, se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, o tribunal pode deles conhecer desde que, oficiosamente ou a requerimento, comunique tal alteração ao arguido e lhe conceda, se ele o requerer, o tempo estritamente necessário para a preparação da defesa, salvo se a alteração em causa tiver derivado de factos alegados pelo próprio arguido [artigo 358.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal].

Se, porém, a alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia for substancial já o tribunal só poderá deles conhecer se, feita a sua comunicação, o Ministério Público, o arguido e o assistente estiverem de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos e a alteração não determinar a incompetência do tribunal, devendo, ainda, ser concedido ao arguido, caso este o requeira, prazo para a defesa não superior a dez dias, com o consequente adiamento da audiência, se necessário [artigo 359.º, n.ºs 1, 3 e 4, do Código de Processo Penal].

Nesse caso, como observa Frederico Isasca[6], dá-se uma reformulação do objeto do processo, operada pelo acordo dos sujeitos processuais com vista à rápida resolução do litígio, tudo sem a menor intervenção do julgador e, portanto, sem trair o princípio do acusatório.

Não se verificando tal acordo, a regra é que tal alteração não pode ser tida em conta pelo tribunal para efeito de condenação no processo em curso, nem implica a extinção da instância, só valendo como denúncia [ao Ministério Público] para procedimento por novos factos se estes forem autonomizáveis em relação ao objecto do processo, no sentido de implicarem «“uma variação dos que constituem o objecto daquele processo em concreto” (…), ou, dito de outro modo, devem ainda incluir-se no âmbito do mesmo “facto histórico”»[7] [artigo 359.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal]. Se os factos não forem autonomizáveis não há qualquer procedimento, uma vez que o legislador, com a alteração ao n.º 1 do artigo 359º introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29.08, optou claramente pelo afastamento da suspensão ou extinção da instância.

Subjacente ao regime da alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia previsto nos artigos 358º e 359º do Código de Processo Penal está, pois, fundamentalmente, o desiderato de propiciar ao arguido o exercício cabal do direito de defesa perante factos diferentes dos que lhe foram imputados na acusação/despacho de pronúncia.

A este respeito, veja-se o expressivo segmento do acórdão n.º 216/2019 do Tribunal Constitucional:

«(…) a disciplina constante dos artigos 358.º e 359.º, do CPP dirige-se a expressar os limites da alteração temática do processo penal, constitucionalmente admissíveis à face dos princípios do asseguramento de todas as garantias de defesa, da estrutura acusatória do processo e do contraditório, distinguindo as situações de alteração não substancial dos factos e as situações de alteração substancial, e, ainda, enunciando os instrumentos jurídicos aptos a concretizar a normatividade constitucional decorrente de tais princípios, em cada uma dessas diferentes situações.

Os preceitos referidos surgem, então, como disposições referentes ao estatuto substantivo do arguido em processo penal, na fase de julgamento, demandando o enquadramento da situação, em um ou em outro desses preceitos, por parte do tribunal, a satisfação de diferentes exigências cuja configuração está informada diretamente pela axiologia transportada pelos analisados princípios constitucionais e o exercício de diferentes direitos de defesa.

Porque são muito diferentes a extensão e intensidade com que esses princípios podem ser afetados, nas duas situações de alteração temática do processo configuradas nos artigos 358.º e 359.º, bem diferentes são as exigências da sua admissibilidade. Em síntese, poderemos dizer que a diferença de regimes, estabelecida na lei, é necessariamente determinada pela medida da suscetibilidade de afetação daqueles princípios com relevo constitucional.»

A densificação dos conceitos normativos de alteração não substancial de factos e alteração substancial de factos não se mostra linear, pois a lei define esta última como sendo “aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis” [cfr. o artigo 1º, al. f), do Código de Processo Penal], nada dizendo, porém, quanto ao que deve entender-se pela primeira.

Ora, como decorrência inelutável daquela definição legal, a alteração não substancial de factos será aquela que, consubstanciando embora uma modificação dos factos constantes da acusação ou da pronúncia, não tem por efeito a imputação de um crime diverso, nem a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis[8].

A respeito da diferença entre a alteração não substancial e substancial de factos, transcreve-se aqui expressivo segmento do sumário de acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.03.2007[9]:

«XI. «Alteração substancial dos factos» significa uma modificação estrutural dos factos descritos na acusação, de modo a que a matéria de facto provada seja diversa, com elementos essenciais de divergência que agravem a posição processual do arguido, ou a tornem não sustentável, fazendo integrar consequências que se não continham na descrição da acusação, constituindo uma surpresa com a qual o arguido não poderia contar, e relativamente às quais não pode preparar a sua defesa. É este o sentido da definição constante do art. 1.º, n.º 1, al. f), do CPP para «alteração substancial dos factos», que se apresenta, assim, como um conceito normativamente formatado: «aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis».

XII. A alteração substancial dos factos pressupõe, pois, uma diferença de identidade, de grau, de tempo ou espaço, que transforme o quadro factual descrito na acusação em outro diverso, ou manifestamente diferente no que se refira aos seus elementos essenciais, ou materialmente relevantes de construção e identificação factual, e que determine a imputação de crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis.

XIII. «Alteração não substancial» constitui, diversamente, uma divergência ou diferença de identidade que não transformem o quadro da acusação em outro diverso no que se refere a elementos essenciais, mas apenas, de modo parcelar e mais ou menos pontual, e sem descaracterizar o quadro factual da acusação, e que, de qualquer modo, não têm relevância para alterar a qualificação penal ou para a determinação da moldura penal. A alteração, para ser processualmente considerada, tem de assumir relevo para a decisão da causa».

Assim, a alteração dos factos descritos na acusação ou na pronúncia não é de considerar substancial quando aqueles se integram na narrativa do facto histórico unitário, no mesmo pedaço de vida, ainda que constituído por um complexo de atos. Tanto assim é que ocorre quando aos factos da acusação ou pronúncia se aditam outros, se excluem ou se substituem alguns, desde que se mantenha a identidade naturalística que constitui o objeto do processo sujeito a julgamento. Além disso, há casos em que não se está, nem perante uma alteração substancial de factos, nem perante uma alteração não substancial de factos, que são aqueles em que o tribunal se limita a esclarecer, pormenorizar ou concretizar os factos que já constam da acusação[10].

Atentando no caso dos autos, a este respeito exarou-se, na sentença recorrida, o seguinte:

(…)

Como ressuma do excerto transcrito, na sentença, o tribunal a quo debruçou-se de forma detalhada, fundamentada e com acerto sobre a questão da alteração dos factos e da qualificação jurídica descritos na acusação, fazendo uma síntese do processado, com transcrição do despacho mediante o qual comunicou, em cumprimento do preceituado no artigo 358º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, a alteração não substancial dos factos e a alteração da qualificação jurídica constantes da acusação pública, do requerimento nessa sequência formulado pelos arguidos e da promoção do Ministério Público.

Apesar da profusa explanação exarada na sentença, os recorrentes continuam a discordar do decidido, socorrendo-se, porém, de argumentos antitéticos, pois, por um lado, sustentam que o tribunal a quo não podia comunicar a alteração não substancial de factos porque não emergem quaisquer factos novos da produção de prova e, por outro, advogam que estamos, antes, perante uma alteração substancial de factos, que implica a aplicação do disposto no n.º 2 do artigo 359º uma vez que não deram o seu acordo à continuação do julgamento pelos mesmos.

A contradição intrínseca e insanável nas premissas em que assenta o discurso recursivo é elucidativa da falta de razão dos recorrentes.

É certo que, em bom rigor, não emergiram da discussão em audiência de julgamento novos factos por reporte aos que constavam da acusação pública, mas, antes, resultou daquela que um concreto segmento – parte final do n.º 4 [que a apropriação das cotizações foi para «fazer face às despesas correntes e outras dívidas»] – da factualidade ali imputada não se comprovava, perfilando-se no horizonte a probabilidade de vir a ser considerado não provado, o que, considerando que o Ministério Público ancorara a figura do crime continuado imputado na acusação naquela alegação, teria como consequência que os factos passassem a ser subsumíveis a múltiplos crimes em concurso efetivo, com a consequente alteração da qualificação jurídica constante do libelo acusatório.

Por isso, de forma cautelosa, tratou o tribunal a quo de efetuar a pertinente comunicação da alteração não substancial dos factos e da alteração da qualificação jurídica, pois, ademais, esta só era inteligível em face da explicitação daquela.

Mas se é discutível que estejamos, sequer, perante alteração não substancial de factos, afigura-se inquestionável que não se trata de alteração substancial de factos.

O que se passa, na verdade, é que em virtude de não resultar comprovada determinada alegação constante da acusação pública, na qual o Ministério Público alicerçava o crime continuado – de forma insuficiente, refira-se, em face da caraterização daquela figura constante do preceituado no artigo 30º, n.º 2, do Código Penal –, se prefigurava a necessidade de alteração da qualificação jurídica dos factos.

Com efeito, de acordo com o disposto no artigo 30º, n.º 1, do Código Penal, o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efetivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente. O segmento normativo “crimes efetivamente cometidos” permite delimitar as situações de concurso efetivo, em que há uma pluralidade de crimes através da mesma conduta ou complexo de condutas compreendidas numa unidade natural de ação, daquelas em que, apesar de preenchidos vários tipos de crime, deve considerar-se que existe um desvalor jurídico social predominante e que impede a dupla valoração[11].

Nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogénea e no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa. Estabelece, por isso, o artigo 79º, n.º 1, do Código Penal que ao crime continuado corresponde uma punição menos grave, no pressuposto de que a culpa se mostra diminuída, por o agente ter repetidamente deparado com uma situação exterior igual às que anteriormente o haviam solicitado para o comportamento criminoso.

O crime continuado integra, pois, uma unidade jurídica, construída sobre uma pluralidade efetiva de crimes. Ou seja, perante uma repetição de factos e de resoluções criminosas de significado penal equivalente, com um nexo de continuidade, a ordem jurídica considera essa continuação de delitos como um único facto no sentido jurídico penal, ou seja, como uma unidade jurídica de ação, a sancionar da mesma forma que o concurso ideal.

Segundo Eduardo Correia[12], a questão da unidade da conduta jamais poderia ser resolvida apenas à luz de critérios naturalísticos, antes tendo o número de ações de ser entendido teleologicamente, com a consequência de o número de infrações dever ser determinado pelo número de juízos de valor que, no mundo jurídico criminal, correspondem a uma certa atividade. Para estabelecer a medida desta unidade ou pluralidade de valores, haverá que recorrer ao conceito de tipo legal de crime, onde são descritas pelo legislador aquelas expressões da vida humana que, em seu critério, encarnam a negação de valores jurídico criminais, que violam, portanto, os bens ou interesses jurídico criminais. Assim, se uma única conduta preenche diversos tipos legais de crime, são necessariamente vários os valores jurídico criminais negados, ao passo que se um só tipo é realizado, um só valor é posto em causa pela atividade delituosa do agente.

Todavia, para a existência de uma infração não basta que a conduta seja tipicamente antijurídica, sendo necessário fazer intervir também o elemento da “culpa”, essencial ao conceito de crime. A culpa estrutura-se como um juízo de censura, de reprovação, dirigido ao agente pela realização duma atividade integradora de um facto típico. Ora, pode suceder, e sucede com frequência, que o momento psicológico correspondente a uma série de atividades subsumíveis a um mesmo tipo legal, se estruture de tal forma que esse concreto juízo de reprovação tenha de ser formulado várias vezes. O elemento culpa serve assim de limite ao critério segundo o qual a unidade ou pluralidade de infrações se deve aferir pela unidade ou pluralidade de tipos preenchidos. Deste modo, se vários são os juízos de censura e outras tantas vezes o tipo legal de crime é aplicável, deve, nesse caso, considerar-se existir uma pluralidade de crimes.

Mas, pode suceder que atividades unificadas do ponto de vista do valor jurídico violado sejam suscetíveis de vários juízos de censura. Para tornar tais situações explícitas, Eduardo Correia faz intervir o conceito de resolução, por tal entendendo o termo daquele específico momento do processo volitivo em que o “eu” pondera o valor e o desvalor, os prós e os contras dum projeto concebido. Tal conceito de resolução permite, portanto, afirmar que se diversas resoluções foram tomadas para o desenvolvimento da atividade criminosa, diversas vezes deixa a norma de alcançar concretamente a eficácia determinadora a que aspirava e vários serão os fundamentos para os juízos de censura em que a culpa se analisa.

Para aquilatar da existência da pluralidade de resoluções haverá que apelar ao modo como o acontecimento exterior se desenvolveu e à conexão temporal entre os vários momentos da conduta do agente. A pluralidade de atos corresponde a uma pluralidade de determinações, a não ser que cada um daqueles atos constitua um explodir automático do projeto querido. Todavia, se entre os diversos atos mediar um espaço temporal tal que possa afirmar-se, por apelo à experiência e às leis da psicologia, que a resolução que inicialmente os abrangia, se vai esgotar no intervalo da execução, os novos atos são necessariamente fruto dum novo processo deliberativo. A medida de conexão temporal, que tem especial relevo, exige, por vezes, um trabalho de reflexão, devendo ser admitida, por regra, a possibilidade de prova ou de que o agente não se determinou ao mesmo tempo a executar um certo número de atividades criminosas, conforme resultaria do critério da conexão temporal, ou de que, apesar de alguma separação temporal, a atividade resultou de uma única resolução. Nesta última situação, todavia, se vier a acontecer que a execução de certa atividade se encontre tão afastada temporalmente de outra que, segundo um critério de normalidade, a segunda tenha resultado dum novo processo resolutivo, não deve ser consentida prova do prolongamento no tempo da resolução, de modo a abranger as diversas fases da conduta. Assim o obrigam considerações de justiça e política criminal, pois admitir outra coisa levaria precisamente a punir como autor de um só crime – e, portanto, com menor severidade – o agente que em relação à normalidade dos indivíduos revela uma vontade criminosa mais intensa.

Em síntese, a realização plúrima do mesmo tipo de crime pode configurar uma de três situações: a) - um só crime, se ao longo de toda a realização tiver persistido o dolo ou a resolução inicial; b) - um só crime na forma continuada, se toda a atuação não obedecer ao mesmo dolo, mas este estiver interligado por fatores externos que arrastam o agente para a reiteração das condutas; c) - um concurso de infrações, se não se verificar qualquer dos casos anteriores.

Assim, nos casos em que o propósito criminoso que está por detrás da repetição da atividade ilícita deriva de um quadro interior, endógeno, inerente ao próprio arguido, ou seja, naqueles em que estamos perante circunstâncias conscientemente procuradas e criadas pelo próprio para levar a cabo ou concretizar a sua intenção criminosa, e não de uma qualquer disposição exterior das coisas para o facto, que de forma considerável facilitou aquela repetição, não se justifica o tratamento unitário no quadro da continuação criminosa[13].

No caso vertente, por força da prova produzida e do comportamento processual dos recorrentes, não resultou comprovada a persistência de uma situação exterior que facilitou a execução e diminuiu consideravelmente a sua culpa, requisito este imprescindível para que se conclua pela existência de um crime continuado.

Como assinala o Ministério Público na resposta ao recurso, os próprios recorrentes, nas suas diversas intervenções processuais, contestaram a prática do crime continuado, pugnando pelo concurso efetivo de crimes – pois só assim é que se poderia equacionar a prescrição de alguns períodos contributivos que visavam –, o que decorreu da sua própria postura na audiência de julgamento e da omissão de resposta quando lhes foi facultada possibilidade de defesa quanto ao decaimento do facto inserto na parte final do ponto n.º 4 da acusação, «porquanto, no momento em que lhes foi comunicada a alteração não substancial dos factos, os mesmos quedaram-se inertes, preferindo não esclarecer qual foi o destino que deram às quantias indevidamente apropriadas, apesar de ter resultado clarividente na audiência de julgamento que as testemunhas que foram inquiridas não indicaram quaisquer dificuldades financeiras passadas pela sociedade Recorrente que pudessem sustentar a prova do facto de uma diminuição da culpa.

Ou seja, contrariamente ao que é o normal acontecer neste tipo de criminalidade, em que as empresas se apropriam das quantias devidas à Segurança Social para garantir a sua sobrevida, proferindo pagar aos trabalhadores e fornecedores para continuarem a laborar, no caso dos presentes autos, nada foi provado nesse sentido, em grande parte atendendo à estratégia dos Recorrentes para esse efeito, que não quiseram esclarecer que destino foi dado às quotizações indevidamente apropriadas.»

Não foram, pois, novos factos que determinaram a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação, mas antes a falta de prova de parte destes. Porém, o núcleo factual essencial permanece imutável e integra o mesmo “pedaço de vida” que vinha descrito na acusação, mantendo a mesma identidade típica.

Não estamos, pois, definitivamente, perante alteração substancial de factos, mas, antes, em face de alteração não substancial dos factos e de alteração da qualificação jurídica constantes da acusação pública, que foi regularmente comunicada em cumprimento do preceituado no artigo 358º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal.

E, nessa sequência, o tribunal a quo condenou os recorrentes pela prática em concurso efetivo de crimes nos moldes supra transcritos.

Segundo o artigo 379º do Código de Processo Penal – que estabelece o regime específico das nulidades da sentença, distinto do regime geral previsto no artigo 118º e seguintes do mesmo diploma – é nula a sentença que, entre outras situações ali previstas, condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos artigos 358.º e 359.º.

Tendo, in casu, sido cumprido o preceituado no artigo 358º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, é evidente que a sentença observou tal condicionalismo e, como tal, não enferma da nulidade que lhe é assacada pelos recorrentes.

Por conseguinte, improcede esta primeira questão.

3.2- Erro de subsunção jurídico penal dos factos e consequente absolvição

Alegam os recorrentes, em síntese, que foram constituídos arguidos em 09-02-2023 e nessa ocasião foram notificados do disposto na alínea b) do nº 4 do art.105º do RGIT, de que o pagamento no prazo de 30 dias originaria o arquivamento do processo de inquérito actualmente em curso, porém, no âmbito do Processo n.ᵒ 92/13...., que corre termos no Tribunal do Comércio do Fundão, o arguido AA havia sido declarado insolvente em em 06.11.2013 e o despacho final de exoneração do passivo restante transitou em julgado em 14.03.2023, pelo que quando foi notificado para fazer o pagamento em 09-02-2023 ainda estava em curso o período de cessão de rendimento da exoneração do passivo restante; sendo a data da notificação para efetuar o pagamento que releva para efeito de punibilidade, e não a data da falta de entrega das quantias constantes nas declarações, verifica-se o erro sobre a ilicitude, que exclui a culpa (cf. o artigo 17.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal), e o cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade, ou conflito de deveres, que exclui a ilicitude (cf. os artigos 31.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, alínea c), e 36.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal), conforme expôs no requerimento refª citius 3992389 que reproduziu na íntegra, pelo que devem ser acrescentados os seguintes pontos na matéria de facto:

(…)

Concluem que, procedendo-se à subsunção dos factos ao direito, deve ser declarado quanto ao arguido AA, o erro sobre a ilicitude, que exclui a culpa (cf. o artigo 17.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal), e o cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade, ou conflito de deveres, que exclui a ilicitude (cf. os artigos 31.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, alínea c), e 36.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal), determinando-se, em consequência, a substituição da d. decisão em crise por outra que declare a sua absolvição.

Como sobressai da síntese e transcrição efetuadas, os recorrentes, num exercício de lógica processual inversa, fazem uma apreciação jurídica das circunstâncias factuais que consideram constituir as causas de exclusão da culpa e da ilicitude que convocam e, nessa sequência, concluem pela necessidade de aditamento dos “factos” que discriminam, que se mostram eivados de conclusões, considerações jurídicas e normativos legais.

O pretendido adicionamento de factos – e já não de alegações conclusivas e/ou jurídicas – apenas poderia ocorrer em caso de deteção do vício decisório de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto no artigo 410º, n.º 2, al. a), do Código de Processo Penal, que os recorrentes não invocam, mas que é de conhecimento oficioso, conforme jurisprudência fixada no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 7/95, de 19 de outubro, publicado no Diário da República, I Série – A.

O referido vício e os restantes elencados nas alíneas b) e c) do mencionado preceito legal têm que emergir exclusivamente do texto da sentença, por si mesmo ou conjugado com as regras da experiência comum, não sendo por isso admissível que se lance mão de elementos àquela estranhos para os fundamentar como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento, tratando-se, assim, de vícios intrínsecos da decisão, que, por isso, quanto a eles, terá que ser auto suficiente.

Ademais, tais vícios decisórios têm de resultar do texto da decisão recorrida de modo tão evidente que uma pessoa normalmente dotada os pode detetar.

O respetivo regime legal não contempla a reapreciação da prova – contrariamente ao que sucede com a impugnação ampla da matéria de facto –, limitando-se a apreciação pelo tribunal de recurso, num exercício vulgarmente denominado de revista alargada, a incidir sobre defeitos presentes na decisão recorrida suscetíveis de serem detetados e, na impossibilidade de sanação, à determinação do reenvio, total ou parcial, do processo para novo julgamento, como impõe o artigo 426º, n.º 1, do Código de Processo Penal, que assim dispõe: ”sempre que, por existirem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º, não for possível decidir da causa, o tribunal de recurso determina o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo ou a questões concretamente identificadas na decisão de reenvio”.

Concretamente, o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada ocorre quando a factualidade dada como provada na decisão se revela insuficiente para fundamentar a solução de direito alcançada e quando o tribunal, desrespeitando o princípio da investigação ou da descoberta da verdade material, deixou de investigar toda a matéria de facto que, sendo relevante para a decisão final, podia e devia ter investigado. Ou, dito de outra forma, quando ocorre a omissão de pronúncia pelo tribunal sobre factos relevantes e os factos provados não permitem a aplicação do direito ao caso submetido a julgamento, com a segurança necessária a proferir-se uma decisão justa, não se confundindo, porém, com a eventual falta de provas que pudessem sustentar a demonstração da factualidade que foi dada como apurada[14].

Além de ter que emergir do texto da sentença, tal vício tem que revelar, de forma segura e inequívoca, que contamina a decisão, tendo em perspetiva as diversas soluções jurídicas que se perfilam em todos os parâmetros a apreciar.

Não é, pois, qualquer lacuna factual que corporiza o vício em análise, mas apenas aquela que possa influir na decisão a causa, em todas as vertentes desta – verificação dos elementos típicos do crime, das causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, determinação da espécie e medida da pena, preenchimento dos pressupostos da responsabilidade civil e questões conexas – e em face de todas as soluções jurídicas pertinentes.

A sentença enfermará de insuficiência de matéria de facto provada para a decisão quando o tribunal deixa de apurar ou de se pronunciar sobre factos relevantes para a decisão – alegados pela acusação e pela defesa ou resultantes da discussão da causa, nos termos do artigo 339º, n.º 4, do Código de Processo Penal – ou quando o tribunal não investigou factos essenciais para a decisão que deviam ter sido apurados em julgamento, como é o caso, com relevo para o caso que nos ocupa, dos pertinentes para aferir da verificação de condição objetiva de punibilidade e de causas de exclusão da culpa e da ilicitude.

Ora, a propósito das questões suscitadas pelos recorrentes, na sentença exarou-se o seguinte:

«(…) em sede de contestação, ademais reforçado em alegações finais, o arguido AA veio alegar o seguinte:

«O arguido AA foi declarado insolvente no âmbito do processo que corre ainda termos no Tribunal do Comércio do Fundão sob o nᵒ92/13

À data da prestação das alegadas prestações em dívida o arguido encontrava-se insolvente e, assim, impedido de fazer qualquer pagamento atento também a cessão de rendimento naqueles autos.

Não lhe podendo ser assacada qualquer responsabilidade sobre a não entrega das prestações alegadamente em dívida.

Uma vez que estava legalmente impedido de as fazer.

O arguido no período em causa nos presentes autos não podia efetuar quaisquer outros pagamento [sic] que não os constantes naquele processo de insolvência sob pena de estar a privilegiar outros credores que não os constantes naqueles autos e sob pena de violar os seus deveres e obrigações enquanto insolvente perante o fiduciário (Administrador Insolvência).

Existe claro erro sobre a ilicitude uma vez que o arguido agiu sem culpa dado que atuou sem consciência da ilicitude do facto e o erro lhe não é censurável.

Inexiste culpa que deve ser declarada com as habituais consequências legais.

Os interesses em confronto – pagamento das prestações à Segurança Social que constam nos autos vs pagamento legal obrigatório da fidúcia nos autos de insolvência – estavam em confronto não sendo sequer possível estabelecer uma hierarquização dada a obrigatoriedade imposta por lei ao pagamento da fidúcia.

Mas mesmo que assim fosse possível, a fidúcia implica também no pagamento de dívidas às finanças e à Segurança social referente a créditos tributários ali reclamados.

Existe exclusão da ilicitude porquanto o arguido agiu “no cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legitima da autoridade” (…).

(…)

Deve o comportamento do arguido AA ser declarado ilícito [rectius, lícito]».

Isto dito, percebe-se que o arguido AA invoca duas realidades distintas, a saber:

- o erro sobre a ilicitude, que exclui a culpa (cf. o artigo 17.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal);

- o cumprimento de um dever imposto por lei ou por ordem legítima da autoridade, ou conflito de deveres, que exclui a ilicitude (cf. os artigos 31.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, alínea c), e 36.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal).

Ora, o erro sobre a ilicitude representa uma desconformidade entre a consciência axiológica do agente e a consciência axiológica da comunidade. No fundo, se preferirmos, o erro em causa traduz-se num erro de valoração, pois que o agente apreende, de forma imperfeita, a axiologia comunitária, não interiorizando correctamente os sentidos, representações e valorações da comunidade em que se insere.

Dito de forma mais simplificada: o erro-ignorância, ou erro sobre a ilicitude, dá-se quando o agente, conhecedor da realidade factual em que actua, não representa o carácter ilícito da sua conduta, sendo depois de indagar se essa falta de representação não lhe é censurável, assim se excluindo a culpa (cf. o artigo 17.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal), ou se lhe é censurável, circunstância em que a pena pode ser especialmente atenuada (cf. o artigo 17.ᵒ, n.ᵒ 2, do Código Penal).

Por seu turno, o conflito de deveres dá-se quando, deparando-se o agente com a necessidade de atender a deveres (ou ordens) simultâneos(as) que não possam ser atendidos(as) conjuntamente, isto é, actuando diante de uma realidade que, fazendo valer um dever (ou ordem), automaticamente desatende o(a) outro(a), satisfaz o dever (ou ordem) de valor igual ou superior ao(à) que sacrifica.

Por outras palavras: o comportamento só não será ilícito se o agente optar por cumprir dever (ou ordem) tão ou mais valioso(a) do que aquele(a) que fica por atender.

E se é assim, antecipamos que o arguido não tem razão.

E não tem razão porque, desde logo, o motivo que o arguido invoca para fazer valer as causas de exclusão da ilicitude e da culpa que traz a terreiro, prende-se, tão-simplesmente, com a sua situação pessoal de insolvência, o que nada tem de relacionado com a qualidade que assumia de gerente da sociedade arguida à data da prática dos factos.

Se quisermos, a responsabilidade de pagamento dos salários aos trabalhadores, e por consequência a responsabilidade de descontar desses salários os montantes devidos a título de contribuição a entregar à Segurança Social, é da própria sociedade arguida e do arguido AA enquanto gerente da mesma, mas já não do arguido AA enquanto pessoa individual (bastando ver que é a liquidez da sociedade quem tem de arcar com o pagamento de salários aos trabalhadores e não o património pessoal do seu gerente).

A responsabilidade criminal dos gerentes das sociedades devedoras de quotizações à Segurança Social pressupõe a existência de uma relação de facto entre o agente do crime e o bem jurídico protegido, daí que os meros titulares do cargo de gerente (gerentes nominais ou de direito), que o não sejam de facto, não são responsabilizados (muito menos objectivamente) apenas porque detêm essa posição na sociedade, antes o serão, apenas e tão-só, aqueles que, com as suas acções ou omissões, incorrerem dolosamente e nessa qualidade efectiva de gerente, na violação daquele bem (cf. o artigo 6.ᵒ, n.ᵒ 1, do Regime Geral das Infracções Tributárias («quem agir voluntariamente»), de resto na esteira do artigo 12.ᵒ, n.ᵒ 1, do Código Penal («quem age voluntariamente»)).

Por conseguinte, o facto de o arguido AA se encontrar insolvente, nada releva para a circunstância de o mesmo, na qualidade de efectivo gerente da sociedade arguida, manter o dever de entregar à Segurança Social os montantes que descontasse, por conta das contribuições devidas a essa entidade, nos salários efectivamente pagos aos trabalhadores e aos seus próprios salários.

Aliás, se assim não fosse, sempre de exigência acentuada seria explicar por que motivo o arguido AA, na qualidade de gerente da sociedade arguida, tinha o dever de pagar salários aos trabalhadores, mas na mesma qualidade já não tinha o dever de entregar as quotizações à Segurança Social.

De resto, não só tinha tal dever, como tampouco poderia invocar que o dever de pagar salários se sobrepunha ao dever de pagar impostos:

«I. Não se verifica conflito de deveres, e de direito ou de estado de necessidade, na circunstância em que o gerente e a entidade empregadora retêm os valos deduzidos a título de contribuição para a Segurança Social, utilizando-os para pagamento de salários e de fornecedores, vale dizer, para manter a empresa em funcionamento;

II. O interesse, público, do Estado em arrecadar as contribuições para a Segurança Social releva sobre o interesse particular, da sociedade arguida, tendo em conta a força com a lei protege os bens jurídicos, critério este relacionado com o princípio ético-social vigente, no sentido da prevalência dos interesses de carácter público;

III. Além disso, o interesse dos arguidos em pagar os salários aos seus trabalhadores, bem como em pagar aos fornecedores, emerge da satisfação, em primeiro plano, do interesse próprio em assegurar a colaboração daqueles, em suma, o funcionamento do negócio» (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 12-04-2016, Processo n.ᵒ 1153/12.0TASTR.E1 (Clemente Lima), disponível em dgsi.pt).

Donde, não se verificam quaisquer causas de exclusão da ilicitude ou da culpa no caso concreto; pelo contrário, conjugada toda a prova dos autos aliada às regras de experiência da vida, e nada nos autos permitindo concluir que os arguidos se furtem ao padrão do conhecimento geral de um empresário médio, o qual não ignora aqueles factos, do mesmo modo que nada sequer indicia que aqueles tivessem agido de forma diversa, só pelos factos agora motivados se podia concluir.

(…)

Veio o arguido AA alegar que a notificação a que se refere o artigo 105.ᵒ, n.ᵒ 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, «deve ser dada de nenhum efeito».

Para tanto, deixa dito que, encontrando-se insolvente à data de tal notificação, deveria a mesma «ter sido efetuada ao Sr. Administrador de Insolvência e não ao insolvente que se encontrava impedido de proceder a pagamentos».

Já acima dissemos e aqui repetimos: a responsabilidade criminal do arguido AA advém-lhe da circunstância de, enquanto gerente da sociedade arguida, ter praticado actos ou omissões nessa qualidade.

Se quisermos, embora sendo a pessoa individual quem se responsabiliza criminalmente, ou seja, ainda que seja a pessoa física aquela que será julgada, tal não sucede por conta de uma «individualidade desprendida», mas antes por ter violado, dolosamente, bens jurídicos no exercício das funções de gerente de determinada sociedade.

Descortinar a necessidade de ser o administrador de insolvência, não da sociedade arguida, mas do seu gerente enquanto pessoa física, o responsável pelo recebimento da notificação a que se refere o artigo 105.ᵒ, n.ᵒ 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, é dizer-se então, e com isso concordar, que mesmo antes de qualquer reversão da execução fiscal, já o património pessoal do gerente responde pela dívida da sociedade devedora, o que está longe de corresponder à verdade, desde logo porque tal reversão depende de apertados critérios (cf. os artigos 23.ᵒ, n.ᵒ 1, e 24.ᵒ, n.ᵒ 1, alíneas a) e b), da Lei Geral Tributária, e 148.ᵒ, n.ᵒ 1, alínea a), e 153.ᵒ, n.ᵒˢ 1 e 2, do Código de Procedimento e de Processo Tributário).

A não se entender assim, está então encontrada a forma da pessoa singular, depois de declarada insolvente, continuar a exercer funções de gerência em quantas sociedades entender por bem, praticando acções ou omissões dolosas que conduzam à prática de crimes sem que qualquer responsabilidade penal se lhe possa assacar por falta de condição objectiva de punibilidade, bastando tão somente que se escude na circunstância de ser o administrador de insolvência quem deve ser notificado para proceder aos pagamentos em falta, confundindo-se a insolvência da sociedade com a sua própria insolvência pessoal.

Dúvidas houvesse a esse respeito e TIAGO MILHEIRO desfazê-las-ia:

«A notificação especial prevista no artigo 105.ᵒ, n.ᵒ 4, alínea b), do RGIT, impõe a notificação do arguido, não bastando a notificação do seu defensor, tratando-se de uma ressalva legal ao estatuído no artigo 113.ᵒ, n.ᵒ 9, 1.ᵃ parte (…).

Todos os arguidos deverão ser notificados, quer sejam autores, co-autores, instigadores ou cúmplices, inclusivamente as sociedades arguidas, na pessoa dos seus legais representantes (administrador, gerente ou administrador da insolvência caso a sociedade já tenha sido declarada insolvente)» (cf. «Da punibilidade nos crimes de abuso de confiança fiscal e de abuso de confiança contra a Segurança Social», in Revista JULGAR, n.ᵒ 11. Coimbra: Coimbra Editora. Maio-Agosto 2010. ISSN 1646-6853, pp. 80-81).

De resto, no caso concreto, a posição trazida aos autos é ainda mais singular.

Conforme se constata da certidão junta aos autos a 30-01-2025 (referência 3870070), o arguido AA foi declarado insolvente a 06-11-2013, sendo que os crimes praticados pelo mesmo datam de momento muito posterior, como seja Agosto de 2016 a Maio de 2018, Julho e Agosto de 2018 e Outubro de 2018 a Janeiro de 2021 (ainda que para efeitos de condenação apenas relevem os praticados entre Janeiro de 2018 a Maio de 2018 e de Julho de 2018 a Janeiro de 2021).

Donde, o que o arguido AA pretende mais não é do que uma espécie de «livre conduta penal» com efeitos a partir do momento da declaração de insolvência, colocando-se à margem, a partir de então, de qualquer desassossego criminal.

Em suma, a notificação a que se refere o artigo 105.ᵒ, n.ᵒ 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, foi efectuada, para o que interessa, na pessoa do arguido AA, tal como devia sê-lo, assim se tendo por verificadas todas as condições de punibilidade.»

Como deflui dos excertos da sentença ora transcritos, o tribunal a quo indagou e pronunciou-se – ainda que não da melhor forma do ponto de vista da sistematização – sobre a factualidade relevante para a subsunção jurídico penal e para aquilatar da existência de causas de justificação da atuação dos arguidos tendo em perspetiva, desde logo, as questões por aqueles suscitadas na contestação e em alegações orais, pelo que não se mostra verificado o vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e, por conseguinte, a necessidade de completar a factualidade provada. Os factos pertinentes foram apurados e constam da sentença, ainda que não estejam elencados no local próprio, tendo-lhes sido corretamente aplicado o direito.

Posto isto, em complemento do aduzido na sentença, começando pela notificação a que se refere o artigo 105.ᵒ, n.ᵒ 4, alínea b), do Regime Geral das Infrações Tributárias (RGIT), importa assinalar o seguinte:

A Lei n.º 53-A/2006 de 29 de Dezembro, que deu a redação vigente ao artigo 105º do RGIT, acrescentou, no que respeita ao crime de abuso de confiança fiscal e ao crime de abuso de confiança contra a segurança social [ex vi do preceituado no artigo 107º, n.º 2, do referido regime geral], uma nova condição objetiva de punibilidade, que consiste em a falta de entrega das prestações tributárias e das prestações de segurança social declaradas, deduzidas e não entregues, só ser punível se não forem pagas, com os legais acréscimos, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito efetuada, nos termos previstos na al. b) do n.º 4 daquele primeiro normativo legal.

Com efeito, o Supremo Tribunal de Justiça, mediante o acórdão n.º 6/2008[15], fixou jurisprudência no sentido de que «a exigência prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, na redação introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, configura uma nova condição objetiva de punibilidade que, nos termos do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor. Em consequência, e tendo sido cumprida a respetiva obrigação de declaração, deve o agente ser notificado nos termos e para os efeitos do referido normativo», ali se sinalizando, em síntese, que «foi intenção publicitada do legislador, expressa de forma inequívoca na letra da lei, o objetivo de conceder uma última possibilidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva» e que «os elementos teleológico e histórico convergem, assim, em abono de uma interpretação segundo a qual o legislador terá pretendido descriminalizar o facto nos casos em que, tendo havido declaração da prestação não acompanhada do pagamento, este vem a ser efetuado após intimação da Administração para que o “indivíduo” regularize a sua situação tributária».

Como explica Susana Aires de Sousa[16], «são sobretudo razões de política criminal que sustentam aquele preceito legislativo. Desde logo, e em primeiro lugar, o legislador terá atendido ao facto da entrega, ainda que fora do prazo, pôr fim ao prejuízo patrimonial do Estado provocado pelo agente; por outro lado, aquela norma constitui um incentivo ao pagamento das prestações em falta e permite ainda evitar os custos que o procedimento criminal acarreta para a administração fiscal; por último, esta alteração legislativa foi sensível à necessidade de um certo lapso temporal que permita à administração fiscal o tratamento das informações fiscais relevantes, designadamente que dizem ao respeito ao não cumprimento dos deveres fiscais.»

A notificação prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 105º do RGIT, visando quem estava legalmente obrigado a entregar aquela prestação (cf. n.º 1 do mesmo preceito legal), deve ser feita ao ente coletivo, a sociedade, na pessoa dos seus gerentes ou administradores, nesta mesma qualidade de legais representantes daquela, e, também, aos gerentes e administradores, agora na qualidade de pessoas singulares, desde que tenham o domínio funcional dos factos, isto é, a efetiva gestão/direção/domínio da sociedade[17]. Numa perspetiva estritamente processual, a notificação referida deve ser feita a todos os sujeitos processuais que tenham a qualidade de arguido.

Portanto, no caso vertente, a notificação tinha que ser realizada, como foi, na pessoa do arguido, ora recorrente, AA enquanto legal representante da sociedade arguida e a título pessoal enquanto gerente efetivo da mesma, que decidiu praticar os factos delituosos.

Como bem observa o Ministério Público na resposta, «(…) a declaração de insolvência pessoal do arguido AA não afeta a possibilidade de o mesmo, enquanto gerente da sociedade arguida A..., Lda., ser notificado nos termos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do Regime Geral das Infrações Tributárias, uma vez que estão em causa pessoas jurídicas diferentes e com patrimónios distintos. Com efeito, e conforme é exarado na douta sentença em apreço, não está em causa a insolvência da pessoa devedora (empresa), pelo que a questão levantada pelo Recorrente nem se coloca no âmbito dos presentes autos. Ademais, ainda que se colocasse, a insolvência em nada se distingue daqueles outros casos em que o visado está impossibilitado factualmente de efetuar o pagamento a que alude o artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do Regime Geral das Infrações Tributárias por ausência de meios financeiros para tanto (sendo ainda de afastar, conforme a jurisprudência maioritária, o pagamento fracionado desta quantia), pelo que, ou o arguido está possibilitado de beneficiar desta última oportunidade ou não.

Acresce que, o Recorrente AA foi declarado insolvente e continuou a exercer funções de gerência na sociedade A..., Lda., motivo pelo qual a tomar por certa a posição por si defendida, ridiculum ad absurdum, qualquer insolvente poderia cometer tantos crimes fiscais quantos bem lhe aprouvesse, porquanto nunca poderia ser responsabilizado pelos mesmos pela invocada impossibilidade de ser notificado para efetuar o pagamento nos termos do artigo 105.º, n.º 4, alínea b), do Regime Geral das Infrações Tributárias. Outrossim seria possível equacionar outros casos de isenção penal, tais como o visado se encontrar a cumprir pena de prisão e não ter património que permitisse efetuar o pagamento das quantias em dívida ou o caso de um indigente.»

A circunstância de o recorrente AA ter sido declarado insolvente e estar privado dos poderes de administração do seu património pessoal não tem, pois, a virtualidade de afastar a sobredita condição objetiva de punibilidade materializada na notificação da sua pessoa nos termos e para os efeitos previstos no artigo 105.ᵒ, n.ᵒ 4, alínea b), do RGIT.

Relativamente às causas de justificação invocadas – erro sobre a ilicitude e conflito de deveres –, importa assinalar que se mostram devidamente densificados na sentença, dispensando que aqui se façam outros considerandos teóricos.

O que importa realçar é que não se comprovou, desde logo, a factualidade alegada pelas razões explicitadas na sentença no segmento que supra transcrevemos, porque, no essencial, o motivo invocado pelo recorrente AA se prende com a sua situação pessoal de insolvência e com a consequente impossibilidade de mobilizar o seu património para efetuar o pagamento à Segurança Social, pois a sua qualidade individual e respetivo património nada tem que ver com a qualidade de gerente efetivo e legal representante da sociedade arguida, cujo património deve responder por tal pagamento, conforme ali bem explicitado.

Ademais, como vem sendo entendimento consistente da jurisprudência, o dever de pagar as contribuições para a Segurança Social visa a concretização do interesse público do Estado em, arrecadando receitas, afetá-las à realização da satisfação das necessidades coletivas, que se sobrepõe a outros interesses privados, nomeadamente, de satisfação dos créditos laborais e de manter a empresa em funcionamento, o que é do conhecimento de qualquer gerente ou administrador com um mínimo de experiência, o que exclui a invocação de qualquer erro sobre a ilicitude da conduta ou de conflito de deveres. Neste sentido, vide, entre muitos outros, os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 30.01.2025 (proferido no processo n.º 978/20.8T9LSB.L1-9, relatado por Eduardo Paiva), de 04.05.2021 (proferido no processo nº 2002/17.9T9LSB.L1-5, relatado por Agostinho Torres) e de 06.12.2017 (proferido no processo nº 16/14.0TAOER.L1-3, relatado por Jorge Raposo) e do Tribunal da Relação do Porto de 20.06.2021 (proferido no processo nº 6651/08.8TAVNG.P1, relatado por Leonor Furtado).

Aliás, resultou provado, com relevo neste conspecto, o seguinte:

«8. «7. Apesar de notificados nos termos do artigo 105.ᵒ, n.ᵒ 4, alínea b), do Regime Geral das Infracções Tributárias, aplicável ex vi artigo 107.ᵒ, n.ᵒ 2, do mesmo diploma, os arguidos mantiveram o seu propósito, não procedendo ao pagamento da quantia em dívida.

9. Os arguidos agiram sempre de livre vontade, bem sabendo que os montantes que descontaram nos salários dos trabalhadores nos termos sobreditos e que gastaram em proveito da arguida pertenciam e eram devidos ao Estado (Segurança Social) e a este deviam ser entregues juntamente com as correspondentes folhas de remunerações e que, por esse motivo, não podia agir desse modo.

10. Ao adoptar o comportamento descrito, conheciam o carácter ilícito e penalmente censurável da sua conduta.»

Ora, os recorrentes não impugnaram tal factualidade, que assim se sedimentou, sendo a alegação atinente à invocação do erro sobre a ilicitude e o conflito de deveres contraditória e incompatível com a materialidade fáctica dada como provada.

Não emergem, pois, dos autos quaisquer causas de exclusão da ilicitude e/ou da culpa, as invocadas no recurso ou outras.

Sustentam, ainda, os recorrentes que atendendo à alteração não substancial dos factos, entendeu o tribunal a quo que estamos perante 52 crimes de abuso de confiança contra a segurança social, declarando 17 extintos por efeito de prescrição, condenando pelos restantes 35 crimes, os quais dizem respeito a declarações mensais de remuneração não entregues à segurança social inferiores ao montante de 7.500,00€; nos termos do art. 105, nº 7 do RGIT a aplicar ex vi do art. 107, nº2, - “7- Para efeitos do disposto nos números anteriores, os valores a considerar são os que, nos termos da legislação aplicável, devam constar de cada declaração a apresentar à administração tributária.”; os montantes constantes de cada declaração a apresentar à Segurança Social no caso dos autos são todas inferiores àquela quantia – Refª citius 3202559 (mapa) – são todos inferiores àquela quantia; numa interpretação literal, porque outra não se concebe atenta a clareza do legislador nessa matéria, só as prestações mensais de valor superior a €7.500,00 podem ter dignidade penal, pelo que se impõe a sua absolvição.

A questão colocada foi dilucidada pelo Supremo Tribunal de Justiça no acórdão n.º 8/2012, de 23.09[18], que fixou jurisprudência no sentido de que «A exigência do montante mínimo de (euro) 7500, de que o n.º 1 do artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias - RGIT (aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, e alterado, além do mais, pelo artigo 113.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro) faz depender o preenchimento do tipo legal de crime de abuso de confiança fiscal, não tem lugar em relação ao crime de abuso de confiança contra a segurança social, previsto no artigo 107.º, n.º 1, do mesmo diploma».

Nos termos do artigo 445º, n.º 3, do Código de Processo Penal “a decisão que resolver o conflito não constitui jurisprudência obrigatória para os tribunais judiciais, mas estes devem fundamentar as divergências relativas à jurisprudência fixada naquela decisão”.

Como tal, ainda que os acórdãos de uniformização de jurisprudência não sejam vinculativos, a não ser no âmbito dos processos em que foram proferidos, apenas uma divergência substancial justificará um desvio à jurisprudência fixada e a sua explanação sempre imporá, não uma genérica fundamentação, mas o cumprimento de um dever especial de fundamentação destinado a explicitar as razões de tal desvio.

Como, de forma impressiva, se concluiu no acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 07.02.2011, «os tribunais só podem divergir da jurisprudência uniformizada do STJ quando tenham argumentos nela não debatidos, ou seja, a divergência tem de se fundamentar em argumentos novos que não aqueles constantes da tese que ficou vencida no acórdão para fixação de jurisprudência, sob pena de a uniformização não ter qualquer efeito e os tribunais continuarem com base nos mesmos argumentos a produzirem decisões desencontradas»[19].

Não se vislumbram motivos para nos desviarmos da jurisprudência fixada pelo mencionado acórdão uniformizador, nem os recorrentes avançam qualquer argumento que reclame reapreciar a questão sob outro ângulo.

Finalmente, alegam, em suma, os recorrentes que pese embora o tribunal a quo tenha declarado prescritos 17 crimes – referentes ao período de Agosto de 2016 a Dezembro de 2017, abrangendo de quotizações não entregues à Segurança Social no valor global de 10.505,19 € –, veio a condená-los a pagar o montante constante das 52 declarações de remunerações não entregues, no valor total de €4.260,61 €; a prescrição do procedimento implica apagar todos os factos e a extinção de todo o processo; estando extinto o procedimento por prescrição, não é concebível uma condenação por crimes que são declarados extintos, sob pena de desrespeito constitucional do principio da legalidade ínsito na Constituição da República Portuguesa; deve ser acrescentado o seguinte facto como provado: «27. O procedimento criminal referente aos crimes e respetivas declarações remuneratórias de Agosto de 2016 a Dezembro de 2017, no montante de €10.505,19, encontra-se extinto por efeito da prescrição» e, em consequência, as perdas de vantagens patrimoniais serem declaradas no montante de €13.755,42.

Assinala-se, desde já, a completa ausência de fundamento para o impetrado adicionamento de facto, que, de resto, se mostra absolutamente inócuo e redundante, porquanto se trata de conclusão que se extrai, inelutavelmente, da apreciação da questão da prescrição efetuada pelo tribunal a quo e da qual os recorrentes não dissentem.

Os recorrentes discordam tão somente do facto de a declaração de perda de vantagens abranger as importâncias monetárias correspondentes às declarações remuneratórias relativamente às quais o procedimento criminal foi declarado extinto por prescrição.

Sem razão, porém, pelas razões profusamente explanadas na sentença recorrida, na qual, após o tribunal a quo se debruçar, com acerto, sobre a natureza jurídica do instituto de perda de vantagens, a respeito da concreta questão ora em análise exarou o seguinte:

«(…)

Da factualidade provada, resulta claro que o facto ilícito típico levado a efeito pelos arguidos lhes proporcionou uma vantagem global de 24.260,61 EUR (vinte mil e quatro mil, duzentos e sessenta euros e sessenta e um cêntimos), sendo que, por não ter sido possível apreender tal importância em dinheiro, não poderá ter lugar a entrega da mesma ao lesado (a Segurança Social), nem ser declarada a sua perda a favor do Estado.

Donde, devem os arguidos ser condenados no pagamento solidário ao Estado (Segurança Social) do valor correspondente à importância da qual ilegitimamente se apropriaram ao praticarem os crimes.

A questão que se coloca é a de saber se, antevendo-se a declaração de prescrição do procedimento criminal pela prática de 17 (dezassete) crimes, deve apenas ser tomado em consideração o montante do qual os arguidos se apropriaram com a prática dos 35 (trinta e cinco) crimes pelos quais se antevê a sua condenação, e não totalidade do valor apropriado, uma vez que pelos restantes 17 (dezassete) crimes não será aplicada qualquer pena ou medida de segurança.

A resposta é dada por quadrantes vários, sendo imperiosa a lição do Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão 02-06-2022, Processo n.ᵒ 61/21.9GBMTS.S1 (Orlando Gonçalves), disponível em dgsi.pt, ainda que versando sobre crime diverso:

«Importa demonstrar ao arguido que o crime não compensa e, por outro lado, que se houver bens obtidos através da prática do crime devem ser usados para indemnizar os lesados».

Por outra via, prescreve assim o artigo 110.ᵒ, n.ᵒˢ 1, alíneas a) e b), e 5, do Código Penal:

«1- São declarados perdidos a favor do Estado:

a) Os produtos de facto ilícito típico, considerando-se como tal todos os objetos que tiverem sido produzidos pela sua prática; e

b) As vantagens de facto ilícito típico, considerando-se como tal todas as coisas, direitos ou vantagens que constituam vantagem económica, direta ou indiretamente resultante desse facto, para o agente ou para outrem

(…)

5- O disposto nos números anteriores tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto, incluindo em caso de morte do agente ou quando o agente tenha sido declarado contumaz»,

sendo do seguinte teor o artigo 112.ᵒ-A, n.ᵒˢ 1 e 2, do mesmo diploma:

«1- Quando, ao abrigo do n.ᵒ 3 do artigo 109.ᵒ, do n.ᵒ 4 do artigo 110.ᵒ ou do n.ᵒ 3 do artigo 111.ᵒ, ou ainda de legislação especial, for determinada a substituição da perda em espécie pelo pagamento ao Estado do correspondente valor, aplicam-se os prazos de prescrição previstos para a pena ou para a medida de segurança concretamente aplicada.

2- Nos casos em que não tenha havido lugar a aplicação de pena ou de medida de segurança, aplicam-se os prazos de prescrição previstos para o procedimento criminal».

Donde, em momento algum a lei se expressa no sentido de deverem ser declarados perdidos a favor do Estado os produtos ou vantagens provenientes de facto ilícito típico punível, mas antes os produtos ou vantagens provenientes de facto ilícito típico, tendo o legislador deixado claro que tal declaração tem lugar ainda que nenhuma pessoa determinada possa ser punida pelo facto.

Isto é: a punibilidade do crime não é critério para que a declaração de perda de vantagem tenha lugar, devendo sempre haver espaço para a mesma, desde que em causa esteja a prática de facto ilícito típico.

Se dúvidas ainda houvesse, o artigo 112.ᵒ-A, n.ᵒˢ 1 e 2, do Código Penal, viria colocar-lhes ponto final, pois que deixa claros prazos de prescrição dissemelhantes para as situações em que se mostrou aplicada uma pena ou medida de segurança, e para as situações em que não houve lugar às mesmas, assim se expressando a desnecessidade da sua aplicação para que tenha vez a declaração de perda de vantagens.

Por conseguinte, a perda de vantagens deve ter lugar por reporte ao montante total do qual os arguidos se apropriaram, como sejam 24.260,61 EUR (vinte mil e quatro mil, duzentos e sessenta euros e sessenta e um cêntimos), (…)».

Em reforço da argumentação aduzida pelo tribunal a quo, que acompanhamos, damos, apenas, nota do decidido no aresto deste Tribunal da Relação de Coimbra de 13.12.2023, proferido no processo 231/19.0PBLRA.C1, relatado por Jorge Jacob, no mesmo sentido – «É certo que para a declaração de perda de vantagens é absolutamente irrelevante que tenha ou não havido uma condenação. Aquela declaração basta-se com a verificação do facto ilícito típico, pelo que a perda pode ter lugar mesmo quando não possa haver responsabilização criminal, como sucede nos casos em que tenha havido amnistia ou em que tenha decorrido o prazo de prescrição. Ponto é, ainda assim, que esteja verificado o facto ilícito típico, porquanto a declaração de perda pressupõe o estabelecimento de uma relação entre a prática de um facto ilícito e a vantagem dele decorrente» –, assim sumariado:

«III- A declaração de perda de vantagens pressupõe a verificação judicial de um facto ilícito típico.

IV- Desde que judicialmente verificado o facto típico, é irrelevante, para a declaração de perda de vantagens, que haja condenação, podendo essa declaração ter lugar ainda que o facto seja declarado prescrito ou amnistiado, ou que o arguido seja julgado inimputável».

Ante o exposto, conclui-se pela total improcedência das pretensões recursivas.

III. – DISPOSITIVO

Nos termos e pelos fundamentos supra expostos, acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Coimbra em julgar totalmente improcedente o recurso interposto pelos arguidos, A..., Lda. e AA, e, em consequência, decidem confirmar a sentença recorrida.

Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça individual na quantia correspondente a 4 (quatro) unidades de conta [artigos 513º, n.ºs 1 e 3, do Código de Processo Penal, e 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III anexa a este último diploma].

(Elaborado e revisto pela relatora, sendo assinado eletronicamente pelas signatárias – artigo 94º, n.ºs 2 e 3, do Código de Processo Penal)

Coimbra, 11 de fevereiro de 2026

Isabel Gaio Ferreira de Castro

[Relatora]

Maria Teresa Coimbra

[1.ª Adjunta]

Ana Paula Grandvaux

[2.ª Adjunta]

[1] Todas as transcrições a seguir efetuadas estão em conformidade com o texto original, ressalvando-se a correção de erros de escrita e as alterações da formatação do texto, da responsabilidade da relatora.

[2] In Código de Processo Civil Anotado, vol. V, pág. 359

[3] Publicados no Diário da República, I.ª Série - A, de 19.10.1995 e 28.12.1995, respetivamente.

[4] In Curso de Processo Penal, vol. II, pág. 237

[5] In Curso de Processo Penal, tomo III, Verbo, 2.ª edição, pág. 273

[6] In «Alteração Substancial dos factos e sua relevância no processo penal português» Coimbra, Livraria Almadina, pág. 200

[7] Vide Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 3.ª edição atualizada, UCE, Lisboa 2009, pág. 913.

[8] Vide Oliveira Mendes, in Código de Processo Penal Comentado, 4.ª Edição Revista, Almedina, pág. 1109.

[9] Disponível para consulta em http://www.dgsi.pt

[10] Vejam-se, entre muitos outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 06.02.2019, proferido no processo n.º 1074/15.5PAOLH.EL.S1, e de 20.12.2006, proferido no processo n.º 3059/06; do Tribunal da Relação de Évora de 06.02.2017; do Tribunal da Relação do Porto de 26.05.2015, processo proferido no processo n.º 93/10.2TAMDL.G1.P, todos acessíveis em http://www.dgsi.pt

[11] Cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal”, pág. 984.

[12] In “A Teoria do Concurso em Direito Criminal”, pág. 156.

[13] Cfr. acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 12.07.2023 [processo 3330/20.1JAPRT.P1], disponível para consulta em http://www.dgsi.pt

[14] Cfr. os acórdãos do Tribunal da Relação de Coimbra, de 24.04.2018 e 12.06.2019, disponíveis para consulta no sítio da internet http://www.dgsi.pt

[15] Publicado no DR I Série, nº 94, de 15-05-2008

[16] In “Os Crimes Fiscais, Análise dogmática e reflexão sobre a legitimidade do discurso criminalizador”, Coimbra Editora, págs. 136-137

[17] Cfr. os artigos 6.º e 7.º do RGIT e o artigo 24.º da Lei Geral Tributária, aprovada em anexo ao Decreto-Lei n.º 398/98, de 17/12, na redação atualmente em vigor, bem como o acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 18/02/2013, disponível para consulta em http://www.dgsi.pt

[18] Publicado no DR I Série de 24.10.2012

[19] Disponível para consulta no sítio da internet http://www.dgsi.pt