3781/18.1T8AVR.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A decisão do processo na fase do saneador-sentença só pode suceder quando, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, a matéria de facto não deixar dúvidas a ninguém sobre a sua procedência ou improcedência.

II- Na ação de divórcio instaurada com fundamento na al. d) do art. 1781.º CC, o A. tem de alegar e provar factos que mostrem a rutura definitiva do casamento, quer haja quer não haja culpa de qualquer dos cônjuges.

III- A alegação do A. da ação de divórcio segundo a qual cessou o afeto entre os cônjuges não corresponde a qualquer violação dos deveres conjugais. A apreciação desse facto quando invocado como fundamento de divórcio não é simples, posto defluir de um estado de alma ou sentir interno que não pode sindicar-se exteriormente. Talvez por isso se relute em aceitá-lo como motivo autónomo do fim do casamento. Contudo, a interpretação da cláusula geral contida naquela al. d) geral não pode excluir, à partida, esta hipótese.

Processo n.º 3781/18.1T8AVR.P1

Acordam os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO

AUTOR: B…, com residente na rua …, n.º .., freguesia de … (…. - …), concelho de Aveiro.

RÉ: C…, residente na rua …, n.º .., na freguesia de … (…. - …), concelho de Aveiro.

Por via da presente ação constitutiva pretendo o A. ver decretado o divórcio relativamente ao casamento celebrado com a Ré a 20.5.79.

Para tanto alegou:

o Autor e a Ré viveram sob o mesmo teto até meados do passado mês de Setembro[1], mas como se dois estranhos se tratasse.

Acontece que, desde há um ano, o clima de desconfiança entre o A. e a R. aumentou após este ter descoberto que a Ré lhe omitia e mentia em relação a algumas deslocações que esta fazia na sua ausência.

Face a esta perda de confiança, o mau relacionamento do casal aumentou, passando a existir um clima de discussões diárias e permanentes.

Desde meados do passado mês de Setembro até à presente data, o Autor dorme numa roulotte.

Desde então, o A. limita-se a entrar na propriedade do casal apenas para usar a casa de banho para fazer a sua higiene diária.

Para o efeito e no sentido de evitar qualquer contacto, o Autor aproveita o período em que a Ré se ausenta de casa.

É na caravana, ou em casa de familiares, em restaurantes e cafés da zona de residência que o Autor faz as suas refeições.

É a mãe do Autor que lava e passa a roupa deste.

Desde há vários anos que o A. e a R. já não conseguem conviver em harmonia, não dialogam, não se comportando como um casal.

Actualmente não há a mínima réstia de amor ou afeição a unir o A. e a R., nem sequer o propósito por parte do A. de a restabelecer.

A. e a R. não comem e não dormem juntos.

A R. não faz a comida ao A., nem trata da roupa deste.

Desde o final do Verão que cada qual tem vivido a sua própria vida na mais completa indiferença.

O A. não pretende manter o vínculo conjugal com a R.

Termina referindo o disposto no al. d) do art. 1781.º d) CC.

A Ré foi citada.

Foi designada tentativa de conciliação, sem sucesso.

Notificada para tanto, a Ré não contestou a ação

Foi, logo após, foi proferida sentença, datada de 6.2.2019, da qual agora recorre o A.

Por via dessa decisão foi a ação julgada improcedente e a Ré absolvida do pedido.

Para tanto, aduziu-se aí:

Este Juízo tem o entendimento de que não obstante não ter ainda decorrido o prazo da de 1 ano consecutivo de separação de facto - exigível nos termos da referida alínea a) -, pode concluir-se pela procedência do pedido de divórcio quanto, além de separação por tempo inferior, tiverem sido alegados (e ficarem demonstrados outros factos que, em associação àquela separação por tempo inferior a 1 ano) demonstrem a ruptura definitiva do casamento.

Dito de outro modo; pode proceder divórcio por separação de facto ocorrida há pelo menos 1 ano verificada à data da entrada da PI ou por verificação de outros factos (por exemplo restabelecimento de vida conjugal com terceiros) que associados ao facto de separação ocorrida há menos de 1 ano faça concluir pela ruptura definitiva do casamento.

Sem embargo, já não pode proceder um pedido de divórcio alicerçado exclusivamente na separação de facto ocorrida há menos de 1 ano (verificado à data de entrada da PI) ou com fundamento noutros factos associados mas juridicamente irrelevantes pois que, de outro modo, seria absolutamente inútil a imposição legal daquele limite temporal.

No caso dos autos resulta da análise da PI que apenas vem alegado como fundamento do pedido de divórcio a separação de facto entre A e R desde Setembro de 2018, embora se conclua pedido formulado ao abrigo (também) do artigo 1781º d) do CCivil. No mais são apenas alegados factos juridicamente irrelevantes para a procedência do pedido – que a R não faz comida nem trata da roupa para o A - ou conclusões subjectivas – que já não há amor entre os dois.

Assim sendo, mesmo a demonstrar-se o (único) facto essencial alegado nem assim seria causa idónea ao decretamento do divórcio estando a acção condenada ao fracasso por falta de alegação de facto essencial – separação de facto por um ano consecutivo ou por tempo inferior associada a outros factos juridicamente relevantes que demonstrem a ruptura definitiva do casamento.

Visando o prosseguimento dos autos, veio o A. apresentar recurso que conclui do modo seguinte:

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A Ré contra - alegou visando a manutenção da sentença.

Nesta Relação correram vistos.

Questões a decidir:

Do conhecimento do mérito da causa no despacho saneador.

Da integração dos factos alegados na pi na al. d) do art. 1781.º CC.

FUNDAMENTAÇÃO

De Facto

Os factos que interessam à decisão de recurso são os acima descritos.

De Direito

Quando o juiz, findo o período dos articulados e considerando o estado do processo, entender que dispõe de condições para decidir já o mérito da causa, essa decisão será incluída no despacho saneador, a proferir, em princípio, na audiência prévia (arts.591.º/d, 595.º/1/b e 595.º/2).

A audiência prévia destina-se a facultar às partes uma discussão sobre as vertentes do mérito da causa que o juiz projeta decidir.

O juiz não deve decidir o litígio sem um debate prévio, no qual os advogados das partes tenham a oportunidade de produzir alegações orais, de facto e de direito, acerca do mérito da causa.

Nessas alegações, as partes poderão tecer os considerandos que tenham por convenientes, no sentido de justificar e fundamentar a procedência das respetivas pretensões, além de poderem tomar posição sobre eventuais exceções peremptórias não discutidas nos articulados, mas que o juiz entenda poder conhecer oficiosamente.

Deve ser proporcionada às partes a possibilidade de produzirem alegações quando o juiz se proponha decidir o mérito da causa num enquadramento jurídico diverso do assumido e discutido pelas partes nos articulados.

A realização de audiência prévia impede que as partes venham a ser confrontadas com uma decisão surpresa (situação proibida pelo art.3.º/3) e impede os casos em que a anunciada intenção de conhecimento imediato do mérito da causa derive de alguma precipitação do juiz.

Não determinando a realização de audiência prévia, a intenção de conhecer do mérito da ação no saneador deverá ser precedida de audição das partes por escrito, sendo estas notificadas especificamente para o efeito.

Na situação dos autos, nenhuma destas atuações ocorreu e isso seria suficiente para considerar nulo o processado[2].

Quanto ao despacho saneador e ao que nele deve ser tratado e apreciado: trata-se de um despacho a proferir em todas as acções de processo comum, sendo que, de acordo com o art.595.º/1, o despacho saneador desempenha uma dupla finalidade decisória, pois tanto se destina a decidir questões de índole técnico-processual como a apreciar o mérito da causa.

Nos termos do art.595.º/1/b, o despacho destina-se ao conhecimento imediato do mérito da causa.

Este aspeto da função decisória do despacho saneador tem carácter excecional ou eventual. Nos casos em que, para além de não haver impedimentos de ordem formal, o estado do processo permite ao juiz pronunciar-se já sobre o mérito da causa (julgando a ação procedente ou improcedente), tal pronúncia deve ser vertida no despacho saneador.

É o que pode chamar-se “julgamento antecipado da lide”.

Porém, isso só pode suceder quando, segundo as várias soluções plausíveis da questão de direito, a matéria de facto não deixar dúvidas a ninguém sobre a sua procedência ou improcedência[3].

Na ação de divórcio instaurada com fundamento na al. d) do art. 1781.º CC, o A. tem de alegar e provar factos que mostrem a rutura definitiva do casamento, quer haja quer não haja culpa de qualquer dos cônjuges.

Segundo a doutrina, a previsão da lei faz apelo à técnica da cláusula geral, dotada de ductibilidade suficiente para abranger uma multiplicidade de cenários fácticos que o legislador não tipificou. A definição do significado dos comportamentos que a esta al. se procurem subsumir caberá ao juiz que apreciará se os mesmos revelam a rutura definitiva do casamento[4].

Não resulta daqui a procedência do divórcio a pedido (unilateral), sendo necessário a alegação de factos externamente apreensíveis que apresentem uma gravidade equivalente à das constelações fácticas descritas nas als. Anteriores[5].

Sobre esta cláusula geral – aceitação do princípio da rutura do casamento (irretrievable breakdown of mariage[6]) - os tribunais têm-se pronunciado evidenciando que, além do mais, está em causa a violação dos deves conjugais, ainda que sem culpa.

Assim, o ac. STJ, de 3.10.2013, Proc. 2610/10.9TMPRT.P1.S1: I - A cláusula geral e objectiva da ruptura definitiva do casamento – enquanto fundamento de divórcio, previsto na al. d) do art. 1781.º do CC – não exige, para a sua verificação, qualquer duração mínima, como sucede com as restantes causas que impõem um ano de permanência. II - A demonstração da ruptura definitiva – presumida no caso das alíneas a), b) e c) do art. 1781.º do CC ao fim de um ano – implicará a prova da quebra grave dos deveres enunciados no art. 1672.º do CC e da convicção de irreversibilidade do rompimento da comunhão própria da vida conjugal. III - No contexto da causa de pedir enunciada na al. d) do art. 1781.º do CC – «quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento» – o tempo ou a duração desses factos releva como elemento de prova da cessação duradoura e irreversível da comunhão conjugal, podendo e devendo ser considerada pelo tribunal ao abrigo do disposto no art. 264.º, n.º 2, do CPC (factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa).

A alegação do A. de ação de divórcio segundo a qual cessou o afeto entre os cônjuges não corresponde a qualquer violação dos deveres conjugais. Na verdade, não constitui segmento do vínculo do matrimónio um que imponha aos cônjuges nutrirem afeto pelo outro. Sequer é fundamento de casamento. E a apreciação desse facto quando invocado como fundamento de divórcio não é simples, posto defluir de um estado de alma ou de um sentir interno que não pode sindicar-se exteriormente.

Talvez por isso se relute em aceitá-lo como motivo autónomo do fim do casamento[7].

Cremos, contudo, que a interpretação desta cláusula geral não pode excluir, à partida, tal hipótese. Não é descabida nem é injustificada e, se atentarmos bem na realidade atual, no que são as constelações familiares e na tendência para se privilegiarem vínculos de qualidade em detrimento de um status quo arcaico, corrompido e dissimulado, poderá bem ser aceitável. Sê-lo-á se considerarmos, sobretudo, que além da alegação desta circunstância, em primeira instância considerada uma conclusão subjetiva, o ora recorrente alega um clima de desconfiança entre os cônjuges mercê de mentiras entre as partes, discussões diárias e permanentes, ausência de coabitação (ainda que por escassos dois meses, à data da propositura da ação, mas atualmente de cerca de oito meses), falta de diálogo há vários anos, ausência de um propósito de restabelecer qualquer ligação afetiva, completa indiferença entre os cônjuges.

Tudo isto dará razão ao psicólogo quando afirma que, antes de se divorciarem exteriormente, há muito os cônjuges se divorciaram interiormente e que um qualquer «vai-se andando» mata os laços com o silêncio; e devagar. Como os mata imaginar que merecemos dos outros a falta de cuidados que eles nos merecem[8].

Quer isto dizer que, à partida e por agora, na fase dos autos em que nos achamos, é prematuro entendermos não consentir a lei o divórcio apenas pelo que expôs o autor na petição inicial.

Impõe-se, por isso, a revogação do saneador-sentença.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, julga-se a apelação procedente, revogando-se a decisão recorrida e ordenando-se o prosseguimento dos autos.

Custas pelo vencido a final.

Porto, 3.6.2019

Fernanda Almeida

António Eleutério

Isabel São Pedro Soeiro

[1] De 2018.

[2] Ac. RP. de 27.9.2017, Proc. 136/16.6T8MAI-A.P1: I - O art. 591.º do CPC estabelece a regra: realização da audiência prévia; os artigos seguintes ocupam-se das excepções: o art. 592.º dos casos em que a audiência prévia não tem lugar, o art. 593.º dos casos em que a audiência prévia pode ser dispensada. II - Quando a acção houver de prosseguir (i.é. não deva findar no despacho saneador pela procedência de excepção dilatória que já tenha sido debatida nos articulados) e o juiz pretenda decidir de imediato, no todo ou em parte, do mérito da causa (ou apreciar excepção dilatória que não tenha sido debatida nos articulados ou que vá julgar improcedente) deve realizar-se audiência prévia para facultar às partes a discussão de facto e de direito que importe para esse conhecimento. III - A não realização da audiência prévia nos casos em que a mesma tem lugar e não pode ser dispensada gera uma nulidade processual, não obstando a isso a circunstância de previamente à decisão o juiz ter anunciado às partes que se julgava em condições de decidir de mérito. IV - Mesmo que se admita que se as questões a decidir forem muito simples e a decisão sobre elas for pacífica na jurisprudência e na doutrina, o juiz poderá, no uso do poder de simplificação e agilização processual e adequação formal, não realizar a audiência prévia, a decisão de não a realizar deverá ser fundamentada e precedida do convite prévio às partes para se pronunciarem sobre a possibilidade de o fazer e, querendo, alegarem por escrito o que iriam sustentar oralmente na audiência se esta tivesse lugar. Ac. RL, de 11.12.2018, Proc. 103/16.0T8OER-A.L1-2: Entendendo o Tribunal a quo que podia conhecer, em sede de despacho saneador, acerca do mérito da acção, deveria, prima facie, em cumprimento do prescrito na alínea b), do nº. 1, do artº. 591º, do Cód. de Processo Civil, convocar audiência prévia ; - Não o fazendo, incorreu na prática de irregularidade que, podendo influir no exame ou na decisão da causa – artº. 195º, do CPC -, se transmuta ou converte em nulidade processual, dado ter sido praticado um acto que a lei não admite, qual seja o de dispensar a realização da audiência prévia quando esta dispensa não era legalmente sancionada; - Porém, sempre se poderia argumentar, em defesa da posição assumida, que o Tribunal a quo teria feito uso do poder de gestão processual, na vertente ou segmento do poder de simplificação e agilização processual, nos quadros do legalmente prescrito nos artigos 547º e 6º, ambos do Cód. de Processo Civil, sendo normalmente esta situação admitida apenas quando as questões a decidir forem muito simples e a decisão sobre as mesmas for pacífica, jurisprudencial e doutrinariamente; - Ora, a entender-se a possibilidade de recurso ao presente mecanismo, mesmo nas situações em que a lei impõe a regra da realização da audiência prévia, a decisão de prescindibilidade desta, para além de dever ser fundamentada nesses quadros, o que não sucedeu, sempre deveria ser precedida de devido convite às partes (Embargante e Embargado) para se pronunciarem acerca da possibilidade de tal dispensa e da permissão destas se pronunciarem, por escrito, nos termos em que o iriam fazer oralmente em sede de audiência, se esta tivesse lugar, o que igualmente não ocorreu;- Pelo que ocorrendo o vício de nulidade da decisão que dispensou a realização da audiência prévia, tal determina a nulidade dos actos praticados subsequentemente a tal decisão e que da mesma dependam em absoluto, ou seja, e in casu, o proferido saneador sentença, devendo ser proferida decisão a convocar as partes (Embargante e Embargado) para a audiência prévia omitida, nos termos e para os efeitos do artigo 591º, nº. 1, do Cód. de Processo Civil, ou, em alternativa, ser proferido o despacho previsto nos artºs 547º e 6º, do Cód. de Processo Civil, convidando as partes a pronunciar-se sobre a possibilidade de dispensa desta diligência, sobre eventuais excepções e sobre o mérito da causa. RG, de 17.1.2019, Proc. 4833/15.5T8GMR:

I- Entendendo o juiz, após a fase dos articulados, que os autos contêm os elementos necessários a habilitá-lo a proferir decisão de mérito que ponha termo ao processo, impõe-se a convocação de audiência prévia para o fim previsto no art. 591º/1, b) do CPC. II – A preterição da aludida formalidade processual, que se reputa de essencial, gera para além de nulidade processual a nulidade do saneador-sentença e atenta a influência sobre esta decisão, implica a anulação do processado a fim da tramitação processual regressar ao momento anterior ao despacho que dispensou a realização da audiência prévia, de forma a possibilitar a efectiva audição das partes em sede de audiência prévia, devendo, no despacho que a designar, serem esclarecidos, em concreto, os fins a que se destina.

[3] O conhecimento imediato do mérito da causa no despacho saneador, permitido na alínea b) do n.º 1 do artigo 595º do CPC, só poderá acontecer (i) quando toda a matéria de facto se encontre provada por confissão expressa ou tácita, por acordo ou por documentos, (ii) quando seja indiferente, para qualquer das soluções plausíveis, a prova dos factos que permanecem controvertidos, e (iii) quando todos os factos controvertidos careçam de prova documental. Ac RG, de 16.2.2017, Proc. 4716/15.9T8VCT-A.G1.

[4] Rute Teixeira Pedro, anotação ao art. 1781, Código Civil Anotado, Coord. de Ana Prata, 2017, p. 682.

[5] Ibidem, p. 683.

[6] Sobre o assunto em direito comparado, La rupture du marriage em droit compare, Faculdade de Direito de Lyon, 2015, disponível em http://idcel.univ-lyon3.fr/fileadmin/medias/Documents_IDCEL/IDCEL-La_rupture_du_mariage_en_droit_compare__-2015.pdf

[7] Assim, em Inglaterra, no ano passado, o Supreme Court julgou improcedente ação de divórcio por via da qual mulher de 68 anos pretendia colocar termo a casamento de 40 alegando o fim do amor. Esta decisão não foi pacificamente aceite entre juristas e políticos que, assim, se manifestaram afirmando encontrar-se a lei desfasada do tempo e das relações no séc. XXI – vide Independent on-line, Supreme Court rules woman in 'loveless marriage' cannot have a divorce and must stay married to husband, 'Remarkable' ruling demonstrates divorce laws are not fit for 21st century, say politicians and lawyers, disponível em https://www.independent.co.uk/news/uk/home-news/divorce-married-woman-uk-supreme-court-husband-loveless-woman-supreme-court-tini-owens-hugh-a8462696.html

[8] Eduardo de Sá, Tudo o que o amor não é, Oficina do Livro.