02104/11.5BEBRG - Tribunal Central Administrativo Norte

I. O juízo de «evidência» inserto na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA é tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas naquela alínea, ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal.

II. Tratam-se, pois, de situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

III. Estamos, nessa medida, em presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade.

IV. Incumbe ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.

V. Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato.

VI. Impõe-se que a alegação tenha de ser concretizada com realidade factual que corporize efetivamente o requisito em questão (v.g., rendimentos e património do requerente e do seu agregado familiar, incluindo quem do mesmo faz parte; ou do valor dos proventos que extrai da sua atividade profissional, que disponibilidades financeiras e rendimentos/proventos auferidos/realizados mensal/anualmente; dos valores que suporta com encargos/custos - estrutura de custos, mormente, com compromissos contratualmente assumidos, com financiamentos, com impostos, com eletricidade, água, gás e luz; quantos trabalhadores/colaboradores existiam ou existem e custos com os mesmos suportados; etc.).

VII. Não se mostra preenchido o requisito do periculum in mora se não está suficientemente justificado e/ou provado que o fim/impossibilidade de manutenção da atividade e consequente produção de prejuízos de difícil reparação derive da não suspensão da eficácia do ato em crise, na certeza de que a sustação da execução do ato administrativo em crise pode ser obtida, deduzida que foi ação administrativa especial, com a prestação de garantia bancária nos termos do n.º 2 do art. 50.º do CPTA.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO

JS(...), devidamente identificado nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 15.10.2012, que indeferiu a providência cautelar que o mesmo havia deduzido contra o “INSTITUTO DE FINANCIAMENTO DA AGRICULTURA E PESCAS, IP” (doravante «IFAP, IP»), igualmente identificado nos autos, não decretando a suspensão do ato proferido pelo Vogal do Conselho Diretivo daquele Instituto que determinou a reposição/restituição do valor de 51.006,59€ acrescido de juros ora no montante de 9.981,10€ decorrentes da rescisão do contrato outorgado no Projeto n.º 2000.11.00555.9 e que havia sido aprovado no âmbito do programa “AGRO - MEDIDA 1”.

Formula o aqui recorrente nas respetivas alegações (cfr. fls. 322 e segs. - paginação processo suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:

“...

1) A douta sentença deve ser revogada, por violar lei adjetiva e substantiva;

2) O tribunal deve dar como provado os factos 45.º, 46.º, 47.º, 48.º, 49.º, 51.º, 52.º, 54.º, 55.º, 56.º e 58.º da Petição Inicial, quais sejam:

«45. º

Se a providência requerida não for concedida, o Requerente verá executada a garantia bancária n.º 28(…)2 s/ o B(…), ou a eventual instauração de processos de execução fiscal para penhora de bens em nome do Requerente.

46. º

Tal importará um completo bloqueio dos ativos do requerente, o que o impedirá de prosseguir a sua atividade normal, nomeadamente, no âmbito do que se propôs junto do Requerido.

47. º

O que implicará o recurso ao crédito junto de outras entidades bancárias, com as dificuldades que estão agora mais agudizadas com as contrariedades recentes e os entraves dos bancos à concessão de crédito às empresas e particulares na atual conjuntura económica mundial, e em especial, a nível nacional.

48. º

O Requerente é uma pessoa/empresário que se pautou pelo cumprimento dos seus compromissos, não devendo um único cêntimo a quem quer que seja, mesmo nos dias que correm.

49. º

E sendo assim, não terá qualquer efeito útil qualquer outro meio que não o presente, com efeitos suspensivos, pois caso contrário, nessa altura já o requerente terá caído na rutura financeira total.

51. º

O Requerente será obrigado a cessar a sua atividade e despedido os seus colaboradores.

52. º

O Requerente poder continuar a desenvolver a sua atividade necessita de capitais próprios.

54. º

O Autor/Requerente possuía ao seu serviço vários colaboradores e compromissos assumidos com fornecedores.

55. º

Além das despesas correntes com água, eletricidade, telefone, seguros, material e maquinaria, produtos químicos, etc.

56. º

A não se decretar a providência requerida, a decisão de restituição do montante no valor de € 60.987,69 será consumada através de execução fiscal, e quando vier a ser decidida na ação principal a nulidade da referida decisão de restituição da verba em causa correspondente, não terá a mesma qualquer utilidade não apresentando por isso qualquer utilidade uma eventual sentença favorável que venha a ser proferida naquela.

58. º

O Requerente ainda não foi ressarcido dos montantes indemnizatórios que tinha a receber dos processos de expropriação e pode demorar anos até que se exista uma total reparação de todos os danos, o que constitui prejuízo irreparável, ou pelo menos, de difícil reparação».

3) A testemunha do Requerente: GP(…)funcionário à data dos factos do Requerente e familiar deste, explicou as dificuldades que o Requerente teve motivadas pela expropriação que foi objeto, a alteração ao projeto financiado pelo IFAP e explicou as dificuldades financeiras que o Requerente teve com os pagamentos a fornecedores, que teve de despedir trabalhadores, e as dificuldades que o pagamento imediato da quantia peticionada causava ao Requerente;

4) Destarte, quanto ao fumus boni iuris, como todas as procedências cautelares instauradas exigem um juízo sumário e provisório de procedência e verosimilhança, sempre passível de ser contraditado pela decisão final a proferir em sede da competente ação principal e considerando que na maioria das vezes os argumentos de ambas as partes são pertinentes, o Tribunal estava sempre impedido de emitir um juízo perfunctório da viabilidade ou inviabilidade da questão a decidir definitivamente noutra sede.

6) O Tribunal devia ter feito e não fez era decidir perfunctoriamente se a pretensão do Requerente tinha ou não viabilidade;

7) O Tribunal nem diz que sim nem que não. Diz apenas que os argumentos de ambas as partes são pertinentes e como são pertinentes não decide.

8) Pelo exposto, alterando-se a decisão sobre a matéria de facto nos termos supra, se conclua que estão verificados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora para que a providência seja decretada,

9) Sendo que, que por insuficiência ou falta de fundamentação quanto à decisão sobre a matéria de facto dada como provada a sentença é nula - art. 668.º, n.º 1, alíneas b) e d) do CPC;

10) Assim, apodítico é que sentença recorrida violou, entre outros, os seguintes preceitos legais: arts. 653.º, 668.º, n.º 1 alíneas b) e c), 685.º-B, todos do CPC; e art. 120.º do CPTA ...”.

O ente requerido, ora recorrido, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 358 e segs.) nas quais pugna pela manutenção do julgado e termina concluindo da seguinte forma:

“…

1. Relativamente às questões suscitadas pelo recorrente no n.º 2, 8, 9 e 10 das suas conclusões depreende-se que o recorrente fundamenta a alegada insuficiência e falta de fundamentação relativamente à matéria de facto no teor da conclusão n.º 3 referindo que a testemunha, GP(...), funcionário e familiar do ora recorrente, «explicou as dificuldades que o Requerente teve motivadas pela expropriação que foi objeto, a alteração ao projeto financiado pelo IFAP e explicou as dificuldades financeiras que o Requerente teve com os pagamentos a fornecedores, que teve de despedir trabalhadores, e as dificuldades que o pagamento imediato da quantia peticionada causava».

2. Com o referido depoimento pretende sustentar/concluir que está verificado o requisito do periculum in mora! Porém, não lhe assiste qualquer razão, desde logo porque tal alegação está manifestamente em contradição com o depoimento da própria testemunha, GP(...), que além de não ser contabilista do recorrente, sobre os factos supra citados e que o ora recorrente pretende dar como provados, apenas demonstrou ter um conhecimento indireto e impreciso dos factos.

3. Assim, bem andou o Tribunal a quo ao concluir que «os factos não provados resultaram de não se ter feito prova cabal dos mesmos, designadamente, porque as testemunhas sobre tais factos não foram inquiridas, bem como porque a única testemunha que se referiu à situação económica do requerente apenas depôs com ideias genéricas, conclusivas, sem conhecimento concreto e direto dos factos» (sublinhado e realçado nosso).

4. O recorrente ignora, deliberadamente, a prova produzida em audiência, bem como toda a prova documental existente nos autos, que consubstanciou os factos dados como provados pelo tribunal a quo, limitando-se a invocar um depoimento impreciso e sem conhecimento direto dos factos, para alegar genericamente o receio da produção de prejuízos de difícil reparação para sustentar o «periculum in mora».

5. Para o efeito alega e pretende dar como provado que «se a providência requerida não for concedida, o Autor/Requerente verá executada a garantia bancária n.º 28(…)2 s/ o B(…), ou a eventual instauração de processos de execução fiscal para penhora de bens em nome do Requerente», ora «tal importará um completo bloqueio dos ativos do requerente, o que impedirá de prosseguir a sua atividade normal, no âmbito do que se propôs junto do requerido», concluindo pelo manifesto interesse do Recorrente no decretamento da presente providência cautelar.

6. Conforme é entendimento pacífico na Jurisprudência, da qual se cita o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, de 19/1/2006, no âmbito do Proc. n.º 00559/05.6BECBR, “é ao requerente da suspensão da eficácia de um ato administrativo que incumbe a alegação e prova dos requisitos contidos na al. b) do nº 1 do art. 120° do CPTA (fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado e prejuízo de difícil reparação)”. (negrito e sublinhado nosso)

7. Na presente providência, verifica-se que o ora Recorrente apenas alega a existência de prejuízos de difícil reparação, sem no entanto, provar essa situação.

8. Neste sentido subscrevemos a douta posição do Tribunal a quo que concluiu que o «requerente trouxe a Tribunal os seus receios expressos em alegações genéricas, conclusivas, nada referindo em concreto quanto ao valor do seu património, quanto aos encargos que suporta, nada referindo quanto ao valor auferido em sede do processo de expropriação, nada referindo [nem provando!] quanto ao valor auferido em sede de processo de expropriação, nada referindo quanto à sua atividade profissional, quanto ao número de colaboradores que eventualmente terá, aos encargos que com estes suportará, bem como nada alegando relativamente à sua situação familiar e encargos com o seu agregado familiar. Desta forma não é possível ao Tribunal, numa análise sempre perfunctória, declarar, que no caso concreto, se verifica «periculum in mora».

9. Com efeito, não foi carreado para os autos qualquer elemento probatório e documental, comprovativo da existência de prejuízos de difícil reparação.

10. Nem sequer foi junta uma declaração de IRS relativo ao ano anterior, razão pela qual não se pode aferir qual a real situação económica do ora recorrente.

11. E sem se saber qual a real situação económica do recorrente não se pode qualificar a recuperação do montante em causa, como um prejuízo sério.

12. Acrescido o facto de já ter sido prestada uma garantia bancária no âmbito do projeto ora em análise, não sendo, como tal, necessário nem exigível nenhum esforço económico acrescido para o recorrente.

13. Sendo certo que também se desconhece se o ora recorrente, no âmbito do processo de expropriação referido, já recebeu ou não indemnização pelos prejuízos causados, o que não ficou minimamente provado, sendo a não possibilidade de conclusão deste projeto ora em análise, um fundamento a considerar pelo recorrente na indemnização que lhe vier a ser atribuída e que o ora recorrido desconhece qual o efetivo valor.

14. No entanto, saliente-se ainda, que o alegado prejuízo não se traduz num prejuízo efetivo, pois caso venha a ser declarada improcedente a ação principal, o que só por mera hipótese se concede, esse montante ser-lhe-á restituído.

15. Não basta portanto que o recorrente alegue que irá ter um prejuízo. Este tem de demonstrar que esse montante se irá efetivamente traduzir num prejuízo de difícil reparação, ou seja, que a reintegração da legalidade no plano dos factos se perspetiva difícil ou que os prejuízos que sempre se produzirão ao longo do tempo não serão integralmente reparáveis com tal reintegração, no caso de o processo principal proceder.

16. Em todo o caso, nos termos do n.º 4 do artigo 120.º do CPTA para evitar a prossecução da execução fiscal, poderá sempre o recorrente prestar uma garantia, a qual inclusive já existe no projeto ora em análise.

17. Face ao exposto, verifica-se que não fica minimamente provado o requisito «periculum in mora», uma vez que os argumentos invocados pelo Recorrente mais não são do que meros juízos ou conclusões, uma vez que o mesmo não demonstra como os prejuízos que lhe advirão da prática do ato serão de difícil reparação.

18. Assim, para podermos afirmar que ocorre verdadeiro «periculum in mora é necessário fazer um juízo de prognose, colocando-nos na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica» (in Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 9.ª edição, pp. 347 a 349).

19. Ora, quando é pedida a suspensão de eficácia de um ato administrativo, a reposição da quantia a efetuar pelo recorrente não é um prejuízo efetivo, porque, caso venha a ser declarada procedente a ação principal, o que só por mera hipótese se concede, esse montante seria sempre restituído ao ora Recorrente.

20. No entanto, o contrário já não é verdade, porque caso a providência cautelar viesse a ser decretada e o Recorrente estivesse efetivamente com graves dificuldades financeiras, se a ação principal viesse a ser declarada improcedente, como se nos afigura evidente, o Instituto ver-se-á na impossibilidade de repor a legalidade da situação, sendo que estão em causa dinheiros públicos, atribuídos por subsídios concedidos por Fundos da Comunidade Europeia, neste caso, FEOGA, os quais, independentemente de obter o pagamento da quantia indevidamente paga através do Recorrente, o Instituto teria sempre de suportar, nos termos legais, perante a Comunidade Europeia.

21. Com efeito, o recorrente não pode confundir insuficiência ou falta de fundamentação quanto à decisão sobre a matéria de facto dada como provada com fundamentação com a qual não se conforma.

22. Nesta medida, é manifesto que o invocado vício de «insuficiência ou falta de fundamentação quanto à decisão sobre a matéria de facto dada como provada» deverá ser julgado improcedente.

23. Relativamente às questões suscitadas nas conclusões n.ºs 1, 4, 6, 7 e 8, o recorrente alega genericamente a verificação do requisito do fumus boni iuris, argumentando para o efeito que o «Tribunal devia ter feito e não fez decidir perfunctoriamente se a pretensão do Requerente tinha ou não viabilidade. O Tribunal nem diz que sim nem que não».

24. O Tribunal a quo concluiu que «no caso em apreço e objetivamente falando não resulta dos autos situação de que dimane manifesta e ostensiva evidência da procedência da pretensão da medida peticionada. A questão principal a decidir que o requerente coloca na sua petição é a questão de saber se se verifica ou não as irregularidades no ato administrativo que revogou o financiamento concedido. E se a existirem tais irregularidades estas afetam de modo substantivo a justificação do subsídio recebido. Tal juízo não é possível de realizar numa apreciação sumária e provisória imposta pelo caráter urgente da providência cautelar, pois que os argumentos aduzidos pelas partes são pertinentes e requerem uma apreciação sobre o mérito da causa. Assim, considerando que não é evidente a procedência ou improcedência da pretensão formulada na ação principal, somos desde já levados a concluir que não se verifica a alínea a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, ou seja, não é evidente a procedência da ação» (realçado nosso).

25. Na sequência da aprovação da candidatura do ora recorrente e de acordo com o disposto na cláusula C.4. das condições gerais do contrato de atribuição de ajudas, assim como nos termos do art. 20.º n.º 1 da Portaria n.º 533-B/2000, de 1 de agosto, o projeto sub judice deveria estar concluído em 10/12/2003.

26. Deste modo, uma vez que aquando do pedido de conclusão do projeto apresentado pelo recorrente, em 05/04/04, o projeto já deveria estar concluído em 10/12/2003, foi realizada, em 25/05/2004, uma visita à exploração com vista à verificação da execução material do projeto, como de resto prevê a legislação aplicável, da qual resultou o relatório de controlo de aplicação de financiamentos n.º 04.(…).062, no qual se constatou que a exploração apresentava traços de algum abandono e «o investimento não tinha sido concluído dentro do prazo legal dos dois anos após o contrato» (cfr. Doc. 4 junto à contestação).

27. Atentas as conclusões do relatório de controlo, o ora recorrente foi notificado, para efeitos de audiência prévia, através do ofício com a referência 004(…)0/2011, com registo de saída n.º 03(…)5/2011, de 09/02/2011 (cfr. Doc. n.º 7 junto pelo recorrente).

28. Finda a fase de instrução e face aos argumentos do recorrente, que não eram suscetíveis de alterar a irregularidade detetada, por incumprimento da legislação comunitária e do próprio contrato de atribuição de ajuda celebrado, uma vez que o processo de expropriação teve o seu início em março de 2004, quando o projeto já deveria estar concluído, atenta a ausência do pedido de prorrogação para a respetiva conclusão, o Instituto assumiu a informação prestada e a intenção de cancelamento do investimento manifestada pelo beneficiário como requerimento de desistência, nos termos previstos no art. 14.º do Decreto-lei n.º 163-A/2000, de 27/07 e notificou o recorrente, para a morada contratual, através do ofício n° 030(…)4/2011, com registo de saída nº 25(…)4/2011, de 14/10/2011, rececionado em 18/10/2011, da decisão final de rescisão unilateral do contrato de atribuição de ajudas, implicando o reembolso da quantia de 51.006,59€, acrescida de juros no montante de 9.829,05€ contabilizados à taxa Euribor a um mês, perfazendo o total de 60.835,64€ (cfr. cláusula J.2. do Doc. 2 e Doc. 5 junto à contestação).

29. Face à não regularização do montante em dívida, foi o recorrente notificado para proceder ao pagamento voluntário do montante em débito e alertado para, em caso de não liquidação do valor em causa, que o Instituto procederia à execução da garantia prestada pelo requerente no âmbito deste projeto (cfr. Doc. n.º 9 junto aos presentes autos pelo recorrente).

30. Deste modo, face ao supra referido, o ato ora impugnado não só não contém qualquer ilegalidade, como não tem qualquer eficácia externa, ocorrendo, como aliás já foi objeto de sentença no âmbito dos autos principais, a exceção dilatória de inimpugnabilidade do ato impugnado, porquanto o ato impugnado limita-se a confirmar/reiterar o pagamento voluntário do montante em dívida resultante da decisão final, ínsita no Doc. 5 ora junto aos presentes autos, o qual foi devidamente dado a conhecer ao recorrente.

31. Importa pois concluir que o Instituto ao verificar em sede de visita de campo que o projeto em análise não estava concluído e deveria estar encerrado em 10/12/2003, e não tendo sido objeto de nenhum pedido de prorrogação do prazo de conclusão do projeto, aquando do conhecimento/verificação da expropriação, em março de 2004, o projeto já se encontrava em irregularidade, pelo que a decisão final, rececionada pelo recorrente!, foi não só correta, como legalmente a única possível.

32. Acresce ao exposto que, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 1, do artigo 120.º do CPTA, a providência cautelar só deverá ser decretada em situações excecionais, em que se afigure evidente ao Tribunal que a pretensão a formular pelo requerente na ação principal irá ser julgada procedente.

33. De facto, na decisão cautelar, o juiz deve desde logo ponderar se, no caso concreto, se verificam os requisitos de aplicação da alínea a) do n.º 1 do referido artigo 120.º do CPTA, nos termos da qual se exige, para a concessão da providência requeridas (apenas) a evidência da procedência da pretensão principal, evidência esta que não pode deixar de se apresentar de forma objetivamente notória, irrefutável e incontestável face aos elementos já constantes dos autos, e no caso presente, em que é requerida a suspensão de eficácia, do próprio ato suspendendo.

34. Efetivamente é necessário, por um lado, que do texto do ato em causa resulte evidente a sua ilegalidade, e que por outro se possa afirmar, de forma objetiva e sem margem para dúvidas, que os vícios apontados ao ato se verificam e conduzirão, inevitavelmente, à total procedência da ação principal, em que se pede a invalidação do ato suspendendo.

35. O que não é manifestamente o caso dos autos, porque o ora recorrente não logra demonstrar a manifesta ilegalidade do ato por si impugnado.

36. E neste sentido pronunciou-se a 1.ª Secção - Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, através de acórdão, de 04/02/2009, proferido no âmbito do Proc. n.º 00948/08.4BEBRG-A, ao entender que um ato é manifestamente ilegal quando «... se impõe para lá de qualquer dúvida razoável (e não seja fruto apenas de uma impressão do julgador), e que se impõe à primeira vista, ou melhor, sumária e perfunctoriamente, sem necessidade das indagações jurídicas próprias de um processo principal. Trata-se de casos de ilegalidade ostensiva, que justificam, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade» (realçado nosso, disponível em www.dgsi.pt).

37. Face ao exposto, bem andou o Tribunal a quo ao decidir que «não é evidente a procedência da ação», negando provimento à providência requerida, por não se verificarem situações excecionais de invalidade ostensiva ou grosseira do ato, conforme aliás tem sido jurisprudência uniforme.

38. Aliás, evidente e manifesta, salvo melhor opinião, será a improcedência da pretensão do recorrente, no processo principal proposto, verificando-se que não ficou minimamente provado o requisito do fumus non malus iuris (2.ª parte da alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA).

39. Nestes termos, não é possível afirmar que o resultado do julgamento será necessariamente favorável ao ora recorrente, com o grau de certeza ou evidência que nos termos da alínea a) do artigo 120.º do CPTA se exige, pelo que bem andou o douto Tribunal a quo ao julgar ser inaplicável, neste caso sub judice, o citado preceito legal.

40. Deste modo, a matéria de facto dada por assente nos presentes autos impunha uma sentença no sentido da proferida, não padecendo a decisão sobre a matéria de facto, nem a sentença recorrida de qualquer nulidade decisória …”.

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar parecer/pronúncia no sentido da total improcedência do recurso (cfr. fls. 406/407), pronúncia essa que objeto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 408 e segs.).

Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR

Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente sendo certo que se, pese embora por um lado, o objeto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redação introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.

As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a pretensão cautelar formulada incorreu em nulidade [falta e insuficiência de fundamentação - art. 668.º, n.º 1, als. b) e c) do CPC], bem como em erro de julgamento, por um lado, no julgamento de facto [deveria ter-se dado como provado, com base no depoimento da testemunha GP(...), a matéria alegada nos arts. 45.º, 46.º, 47.º, 48.º, 49.º, 51.º, 52.º, 54.º, 55.º, 56.º e 58.º do requerimento inicial - violação do art. 653.º do CPC] e, por outro, no de direito dada a infração, mormente, do disposto nos art. 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA [requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora”] [cfr. respetivas alegações e conclusões supra reproduzidas].

3. FUNDAMENTOS

3.1. DE FACTO

Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:

I) O Requerente é dono e legitimo proprietário do prédio rústico denominado Quinta da L(…), situado no Lugar de (…), freguesia de Rande, concelho de Felgueiras, descrito na Conservatória do Registo Predial de Felgueiras sob o n.º 0(…)0/04(…)9 e inscrito na matriz predial sob o artigo 1(…).º e, ainda, do prédio urbano situado no Lugar de (…), freguesia de Rande, concelho de Felgueiras, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º 2(…)2 e inscrito na matriz com o art. 1(…).º;

II) O Requerido é um órgão estatal, dependente do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, sendo que é ao Requerido a quem compete a fiscalização, coordenação e gestão do programa AGRO - Medida 1 (Modernização, Reconversão e Diversificação das Explorações);

III) O Requerente, em nome individual, apresentou junto do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, candidatura ao programa AGRO - Medida 1 (Modernização, Reconversão e Diversificação das Explorações);

IV) Candidatura que deu origem ao processo n.º 2000.11.001(…).9;

V) O Requerente recebeu uma notificação do Requerido, com a referência n.º 036(…)/2011, datada de 12.12.2011, na qual o Requerido refere, entre outras coisas “… 1. A coberto do nosso ofício de Decisão Final 030564/2011, de 14/10/2011, foi notificado para repor a quantia de € 51.006,59, acrescida de juros, considerada como indevidamente recebida, relativamente à ajuda supra epigrafada …”.

VI) O Requerente foi notificado de que teria que proceder à liquidação do débito no valor de 60.987,69 €, no prazo de 10 dias, sob pena de cobrança coerciva através de processo de execução fiscal.

«»

3.2. DE DIREITO

Presente o quadro factual antecedente cumpre, agora, entrar na análise das questões suscitadas em sede desta instância de recurso jurisdicional “sub judice”.

ð

3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA

O TAF de Braga em apreciação da pretensão cautelar deduzida pelo requerente, aqui recorrente, contra o R.do “IFAP, IP”, na qual se peticionava a suspensão de eficácia do ato supra referido [despacho do Vogal do CD do «IFAP, IP» que determinou na sequência de rescisão do contrato outorgado a restituição/devolução do montante global de 60.987,69 €], concluiu no sentido de que “in casu” não estavam reunidos/preenchidos os requisitos enunciados pelo art. 120.º do CPTA [no caso os requisitos do “fumus boni iuris” - da al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA - e do “periculum in mora” - da al. b) do n.º 1 do mesmo normativo], termos em que negou a tutela cautelar peticionada.

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3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE

Argumenta este que tal decisão judicial incorreu em nulidade e em erro de julgamento (facto e de direito), com infração, nomeadamente, do disposto nos arts. 653.º, 668.º, n.º 1, als. b) e c), 685.º-B do CPC, 120.º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA [requisitos do “fumus boni iuris” e “periculum in mora”], pelo que conclui pela alteração do julgamento de facto e decretamento da pretensão cautelar.

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3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO JURISDICIONAL

3.2.3. 1. DAS NULIDADES DECISÃO

Invoca o recorrente que a decisão judicial ora objeto de impugnação padece de nulidades [arts. 660.º e 668.º CPC] já que haveria insuficiência ou falta de fundamentação quanto à decisão da matéria de facto [invoca violação do art. 668.º, n.º 1, als. b) e c) do CPC].

Analisemos.

I. Estipula-se no art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “causas de nulidade da sentença” e na parte que ora releva, que é “… nula a sentença quando: … b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão; c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ...”.

II. As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa, comportando causas de nulidade de dois tipos [de caráter formal - art. 668.º, n.º 1, al. a) CPC - e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão - art. 668.º, n.º 1, als. b) a e) CPC], sendo que a qualificação como nulidade de decisão de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal “ad quem” de proceder à qualificação jurídica correta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso.

III. Caraterizando em que se traduz a nulidade da decisão por infração ao disposto na al. b) do n.º 1 do art. 668.º do CPC em questão temos que a mesma só ocorre quando do teor da decisão judicial sindicada em sede de recurso não constem com o mínimo de suficiência e de explicitação os fundamentos de facto e de direito que a justificam.

IV. A este respeito, a doutrina [J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 140; J. Rodrigues Bastos in: “Notas ao Código de Processo Civil”, 3.ª edição, vol. III, pág. 193; Anselmo de Castro in: "Direito Processual Civil Declaratório", Tomo III, pág. 141; Antunes Varela, M. Bezerra e Sampaio e Nora in: "Manual de Processo Civil", 2.ª edição, pág. 687] e a jurisprudência [cfr., entre outros, Acs. STA de 24.10.2000 (Pleno) - Proc. n.º 037128, de 26.03.2003 - Proc. n.º 047441, de 10.09.2009 - Proc. n.º 0940/08 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. deste TCAN de 21.10.2004 - Proc. n.º 00060/04, de 21.02.2008 - Proc. n.º 00462/2000 - Coimbra, de 24.04.2008 - Proc. n.º 00507/06.6BEBRG, de 08.05.2008 - Proc. n.º 00222/03-Coimbra, de 02.04.2009 - Proc. n.º 01993/08.5BEPRT, de 18.06.2009 - Proc. n.º 01411/08.9BEBRG-A, de 11.03.2010 - Proc. n.º 00228/08.5BEBRG in: «www.dgsi.pt/jtcn»], têm feito notar que não deve confundir-se a eventual sumariedade ou erro da fundamentação de facto e de direito com a sua falta absoluta, pois, só a esta última se reporta a alínea em questão.

V. Munidos dos antecedentes considerandos de enquadramento quanto ao conceito de nulidade de decisão judicial e em particular da nulidade em questão temos que, no caso, a sua imputação falha porquanto na mesma consta com suficiência quer a factualidade dada como provada/não provada como a sua respetiva motivação, na certeza que a discordância quanto a tal juízo e sua motivação não releva nesta sede.

VI. Temos, pois, que o juízo de improcedência inserto na decisão judicial recorrida no e quanto ao segmento em crise se mostra fundado e fundamentado, não enfermando nessa medida da nulidade que lhe é imputada, na certeza de que também não se vislumbra qualquer omissão de pronúncia violadora da al. d) do n.º 1 do art. 668.º do CPC dado todas as questões que cumpria emitir pronúncia haverem sido objeto de decisão.

VII. Passando, agora, à caraterização do que se traduz a nulidade da decisão por infração ao disposto na al. c) do n.º 1 do art. 668.º do CPC temos que, como tem sido decidido e afirmado em vários arestos, a contradição que ali constitui causa de nulidade da decisão judicial é unicamente a que se localiza no plano da sua expressão formal, redundando num vício insanável do chamado “silogismo judiciário”, ou seja, é uma contradição de ordem formal que se refere aos fundamentos estabelecidos e utilizados na mesma e não aos que resultam do processo.

VIII. Esta nulidade está relacionada, por um lado, com a obrigação imposta pelos arts. 158.º e 659.º, n.ºs 2 e 3 do CPC do juiz fundamentar as suas decisões e, por outro lado, pelo facto da decisão judicial dever constituir um silogismo lógico-jurídico em que o inciso decisório deverá ser a consequência ou conclusão lógica da conjugação da norma legal (premissa maior) com os factos (premissa menor).

IX. Tal significa, como ensinava J. Alberto dos Reis, que "… a sentença enferma de vício lógico que a compromete …", isto é, "… a construção da sentença é viciosa, pois os fundamentos invocados pelo juiz conduziriam logicamente, não ao resultado expresso, mas a resultado oposto …" (in: ob. cit., pág. 141) (cfr., no mesmo sentido, Antunes Varela, M. Bezerra e Sampaio e Nora in: ob. cit. págs. 689/690).

X. Refere a este propósito Miguel Teixeira de Sousa que “… a decisão é nula quando os seus fundamentos estiverem em oposição com a parte decisória (…), isto é, quando os fundamentos invocados pelo tribunal conduzirem logicamente a uma conclusão oposta ou, pelo menos, diferente daquela que conta da decisão (…). Esta nulidade é o correspondente, quanto à decisão do tribunal, da ineptidão da petição inicial por contradição entre o pedido e a causa de pedir …” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, Lex, Lx 1997, pág. 224).

XI. E na mesma linha Lebre de Freitas sustenta que entre “… os fundamentos e a decisão não pode haver contradição lógica; se, na fundamentação da sentença, o julgador seguir determinada linha de raciocínio, apontando para determinada conclusão, e, em vez de a tirar, decidir noutro sentido, oposto ou divergente, a oposição será causa de nulidade da sentença. Esta oposição não se confunde com o erro na subsunção dos factos à norma jurídica ou, muito menos, com o erro na interpretação desta: quando, embora mal, o juiz entende que dos factos apurados resulta determinada consequência jurídica e este seu entendimento é expresso na fundamentação, ou dela decorre, encontramo-nos perante o erro de julgamento e não perante oposição geradora de nulidade; mas já quando o raciocínio expresso na fundamentação aponta para determinada consequência jurídica e na conclusão é tirada outra consequência, ainda que esta seja juridicamente correta, a nulidade verifica-se. A oposição entre os fundamentos e a decisão tem o seu correspondente na contradição entre o pedido e a causa de pedir, geradora da ineptidão da petição inicial …” (in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2.º, pág. 670).

XII. Aliás, conforme se decidiu no acórdão do STJ de 30.09.2004 (Proc. n.º 04B2894 in: «www.dgsi.pt/jstj») “… o vício de nulidade a que se reporta a alínea c) do n.º 1 do artigo 668.º e o n.º 1 do artigo 716.º do Código de Processo Civil é o que ocorre quando os fundamentos de facto e de direito invocados conduzirem logicamente ao resultado oposto àquele que integra o respetivo segmento decisório. Isso significa que os fundamentos de facto e de direito do acórdão devem ser logicamente harmónicos com a pertinente conclusão ou decisão, como corolário do princípio de que o acórdão deve ser fundamentado de facto e de direito, e que tal se não verifica quando haja contradição entre esses fundamentos e a decisão nos quais assenta. (…) Mas uma coisa é a contradição lógica entre os fundamentos e a decisão da sentença ou do acórdão, e outra, essencialmente diversa, o erro de interpretação dos factos ou do direito ou a aplicação deste, que não raro se confunde com aquela contradição …”.

XIII. Com efeito, esta nulidade nada tem que ver com "o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, a não conformidade dela com o direito substantivo aplicável, o erro da construção do silogismo judiciário", que atrás se referiram, ou com a “inidoneidade dos fundamentos para conduzir à decisão”, porquanto não existe a oposição, geradora desta nulidade, se o julgador erra na subsunção, que fez, dos factos à norma jurídica aplicável ou se, porventura, ele errou na indagação da norma aplicável ou na sua interpretação.

XIV. Se o juiz tiver entendido, erradamente, que os factos apurados acarretam determinadas consequências jurídicas e conseguiu exprimir tal entendimento nos fundamentos invocados e destes retira a conclusão lógica, haverá um erro de julgamento e mas não há a nulidade da oposição entre os fundamentos e a decisão.

XV. Cientes dos considerandos caraterizadores da nulidade de decisão invocada temos que na situação vertente, à luz do enquadramento supra efetuado e uma vez analisada a estrutura global da decisão judicial recorrida, se verifica que a respetiva conclusão decisória [improcedência da pretensão] está logicamente encadeada com a respetiva motivação fáctico-jurídica desenvolvida pelo tribunal “a quo” que a elaborou [não demonstração/suficiência dos elementos de prova produzidos para juízo positivo quanto a alguma da realidade alegada e inverificação/não preenchimento dos requisitos do art. 120.º do CPTA].

XVI. Não ocorre, por conseguinte, o vício de nulidade invocado pelo recorrente enquanto fundado na al. c) do n.º 1 do art. 668.º do CPC visto inexistir uma efetiva contradição lógica entre os fundamentos indicados na mesma e a decisão tomada, na certeza de que também a discordância quanto ao julgamento da factualidade provada e não provada e sua motivação não conduz à nulidade da decisão.

De harmonia com tudo o atrás exposto, improcede a arguição das nulidades assacada à decisão judicial em crise.

3.2.3. 2. DO ERRO JULGAMENTO DE FACTO

XVII. Centrando, agora, nossa atenção na impugnação do julgamento de facto realizado objeto do presente recurso importa, desde logo, ter presente que a este Tribunal assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos nos arts. 712.º do CPC e 149.º do CPTA, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objeto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.

XVIII. Com a revisão do CPC operada pelo DL n.º 329-A/95, de 12.12, e pelo DL n.º 180/96, de 25.09, foi instituído, de forma mais efetiva, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto.

XIX. Importa, porém, ter presente que o poder de cognição deste Tribunal sobre a matéria de facto ou controlo sobre a decisão de facto prolatada pelo tribunal «a quo» não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto, sendo certo que da situação elencada (impugnação jurisdicional da decisão de facto - art. 685.º-B do CPC - na redação dada pelo DL n.º 303/07) se distinguem os poderes previstos no n.º 2 do art. 149.º do CPTA que consagram solução diversa e de maior amplitude da que se mostra consagrada nos arts. 712.º e 715.º do CPC .

XX. Assim, pese embora tal regime e situações diversas temos, todavia, que referir que os poderes conferidos no art. 149.º, n.º 2 do CPTA não afastam os poderes de modificação da decisão de facto por parte deste Tribunal ao abrigo do art. 712.º do CPC por força da remissão operada pelos arts. 01.º e 140.º do CPTA porquanto o TCA mantém os poderes que assistem ao tribunal de apelação no âmbito da fixação da matéria de facto quando esta constitui objeto ou fundamento de recurso jurisdicional.

XXI. Daí que sobre o recorrente impende um especial ónus de alegação quando pretenda efetuar impugnação com aquele âmbito mais vasto, impondo-se-lhe, por conseguinte, dar plena satisfação às regras previstas no art. 685.º-B do CPC.

XXII. É que ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal «a quo» desde que ocorram os pressupostos vertidos no art. 712.º, n.º 1 do CPC.

XXIII. Retomando o que supra fomos referindo sobre a amplitude dos poderes de cognição do tribunal de recurso sobre a matéria de facto temos que, como vem sendo entendido por este Tribunal [cfr., entre outros, os Acs. de 27.05.2010 - Proc. n.º 01399/06.0BEBRG, de 28.10.2010 - Proc. n.º 00135/05.3BEPNF, de 18.02.2011 - Proc. n.º 00042/08.8BEPRT, de 12.10.2011 - Proc. n.º 01559/05.1BEPRT, de 30.11.2012 - Proc. n.º 00466/08.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn», de 27.04.2012 - Proc. n.º 1276/06.5BEBRG inédito], os mesmos não implicam um novo julgamento de facto, porquanto, por um lado, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorretamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no art. 685.º-B do CPC, e, por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialeticamente na base da imediação e da oralidade (vide sobre esta problemática A.S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, págs. 250 e segs.).

XXIV. É que a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador que se mostra vertido no art. 655.º do CPC, sendo certo que na formação da convicção daquele quanto ao julgamento fáctico da causa não intervém apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também fatores não materializados, visto que a valoração de um depoimento é algo absolutamente impercetível na gravação e/ou na respetiva transcrição.

XXV. Na verdade, constitui dado adquirido o de que existem inúmeros aspetos comportamentais dos depoentes que não são passíveis de ser registados numa gravação simples áudio. Tal como já era apontado por Eurico Lopes Cardoso os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspeto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe e, como tal, apreendidos ou percecionados por outro Tribunal que pretenda fazer a reapreciação da prova testemunhal, sindicando os termos em que a mesma contribuiu para a formação da convicção do julgador, perante o qual foi produzida (cfr. BMJ n.º 80, págs. 220 e 221).

XXVI. Como tal, o juiz perante o qual foram prestados os depoimentos sempre estará em posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, nomeadamente, com a devida articulação de toda a prova oferecida, de que decorre a convicção plasmada na decisão proferida sobre a matéria de facto.

XXVII. Em conformidade, a convicção resultante de tal articulação global, evidencia-se como sendo de difícil destruição, principalmente quando se pretende pô-la em causa através de indicações parcelares, ou referências meramente genéricas que o impugnante possa fazer, como contrárias ao entendimento expresso.

XXVIII. Como tem vindo a ser entendimento jurisprudencial consensual o depoimento de uma testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reações imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerado em torno da testemunha, o modo como é feito o interrogatório e surge a resposta, tudo contribuindo para a formação da convicção do julgador.

XXIX. Segundo a lição que se extrai dos ensinamentos de Enrico Altavilla "… o interrogatório como qualquer testemunho, está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá também aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras …" (in: "Psicologia Judiciária", vol. II, Coimbra, 3.ª edição, pág. 12).

XXX. E como já defendia J. Alberto dos Reis é “… já hoje lugar-comum a nota de que tanto ou mais do que o que o depoente diz vale o modo por que o diz, é que se as declarações contam, contam também as reticências, as hesitações, as reservas, enfim a atitude e a conduta do declarante no ato do depoimento ...” (in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. IV, pág. 137).

XXXI. Daí que a convicção do tribunal se forma de um modo dialético, pois, para além dos dados objetivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas nos autos, importa atender também à análise conjugada das declarações produzidas e dos depoimentos das testemunhas, em função das razões de ciência, da imparcialidade ou falta dela, das certezas e ainda das lacunas, das contradições, das hesitações, das inflexões de voz, da serenidade, dos “olhares de súplica” para alguns dos presentes, da "linguagem silenciosa e do comportamento", da própria coerência de raciocínio e de atitude demonstrados, da seriedade e do sentido de responsabilidade evidenciados, das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da audiência de julgamento entre depoimentos e demais elementos probatórios.

XXXII. Ao invés do que acontece nos sistemas da prova legal em que a conclusão probatória está prefixada legalmente, nos sistemas da livre apreciação da prova, como o nosso, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objeto de discussão em sede de julgamento, com base apenas no juízo que se fundamenta no mérito objetivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

XXXIII. Note-se, contudo, que este sistema não significa puro arbítrio por parte do julgador. É que este, pese embora, livre no seu exercício de formação da sua convicção não está isento ou eximido de indicar os fundamentos onde aquela assentou por forma a que, com recurso às regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquele processo de formação da convicção sobre a prova ou não prova daquele facto, permitindo, desta feita, sindicar-se o processo racional da própria decisão.

XXXIV. Aliás, a nossa lei processual determina e faz impender sobre o julgador um ónus de objetivação da sua convicção, através da exigência da fundamentação da matéria de facto (da factualidade provada e da não provada), devendo aquele analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (cfr. art. 653.º, n.º 2 do CPC).

XXXV. É que não se trata de um mero juízo arbitrário ou de simples intuição sobre veracidade ou não de uma certa realidade de facto, mas antes duma convicção adquirida por intermédio dum processo racional, objetivado, alicerçado na análise critica comparativa dos diversos dados recolhidos nos autos na e com a produção das provas e na ponderação e maturação dos fundamentos e motivações, sendo que aquela convicção carece de ser enunciada ou explicitada por expressa imposição legal como garante da transparência, da imparcialidade e da inerente assunção da responsabilidade por parte do julgador na administração da justiça.

XXXVI. À luz desta perspetiva temos que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

XXXVII. Aliás e segundo os ensinamentos de M. Teixeira de Sousa ”… o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente …” (in: ob. cit., pág. 348).

XXXVIII. Para além disso e na sequência com que anteriormente fomos referindo importa ainda ter em atenção que pese embora a maior amplitude conferida pela reforma de processo civil a um segundo grau de jurisdição em sede de matéria de facto a verdade é que, todavia, não se está perante um segundo julgamento de facto (tribunal “ad quem” aprecia apenas os aspetos sob controvérsia) e nem o tribunal de recurso naquele julgamento está colocado perante circunstâncias inteiramente idênticas àquelas em que esteve o tribunal «a quo» apesar do registo da prova por escrito ou através de gravação magnética/áudio dos depoimentos oralmente prestados.

XXXIX. É que, como aludimos supra, o tribunal «ad quem» não vai à procura duma nova convicção, não lhe sendo pedido que formule novo juízo fáctico e sua respetiva fundamentação. O que se visa determinar ou saber é se a motivação expressa pelo tribunal «a quo» encontra suporte razoável naquilo que resulta do ou dos depoimento(s) testemunhal(ais) (registados a escrito ou através de gravação) em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos.

XL. Como tem sido jurisprudencialmente aceite, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas (cfr. art. 655.º, n.º 1 do CPC) já que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo que na formação dessa convicção não intervêm apenas fatores racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que em caso algum podem ser importados para o registo escrito, para a gravação vídeo ou áudio.

XLI. Será, portanto, um problema de aferição da razoabilidade, à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência da convicção probatória do julgador no tribunal «a quo», aquele que, no essencial, se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento de facto pelo tribunal «ad quem».

XLII. Daí que na reapreciação da matéria de facto ao tribunal de recurso apenas cabe um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no tribunal «a quo» lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo em todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou.

XLIII. Munidos e cientes dos considerandos de enquadramento antecedentes importa, admitido que se mostra satisfeito o ónus de impugnação previsto no citado art. 685.º-B do CPC por parte do aqui recorrente, reverter ao caso em presença.

XLIV. Assim, após se ter procedido à total audição dos depoimentos das testemunhas ouvidos em sede de diligência de instrução que teve lugar nos autos, em especial e com particular acuidade, nos relativos às testemunhas GP(...) e J... nos segmentos respeitante à alegação vertida nos arts. 45.º a 49.º, 51.º, 52.º, 54.º a 56.º e 58.º do requerimento inicial, este tribunal considera como improcedentes os fundamentos impugnatórios aduzidos.

XLV. Não se descortina que o juízo negativo dado quanto àquilo que seja realidade factual alegada naqueles itens do requerimento inicial, mormente, a referida como sendo «não provada» [que o requerente terá que recorrer ao crédito junto de outras entidades bancárias; que o A./requerente não deve um único cêntimo a quem quer seja; que quando a ação principal for decidida o requerente já terá cessado a sua atividade e despedido os seus colaboradores] e respetiva motivação se mostrem padecer de erro de julgamento já que os depoimentos testemunhais em questão pelos seus termos e teor mostram-se como insuficientes para sustentar uma resposta totalmente positiva àquela matéria como é pretendido pelo aqui recorrente, tanto para mais que não sustentados, no essencial, num conhecimento efetivo e direto [derivam de conversas havidas/mantidas com o próprio recorrente] quanto aos termos e obrigações contratuais, à documentação e tramitação vertida no procedimento administrativo no âmbito do qual foi proferido o ato suspendendo, à contabilidade da exploração do recorrente e à situação financeira/patrimonial do mesmo, na certeza de que inclusive a testemunha J... desconhecia tais realidades não tendo sequer tido conversas com o aqui recorrente.

XLVI. No que concerne aos depoimentos testemunhais prestados sobre tal matéria não resulta que os mesmos desacompanhados de outros meios de prova, mormente, documentais, se mostrem inequívocos e idóneos para fundar o sentido decisório enunciado na pretensão formulada pelo recorrente a ponto de convicta e legitimamente permitirem um diverso juízo quanto àquilo que foi o julgamento de facto e respetiva motivação dada.

XLVII. Presentes os elementos probatórios produzidos nos autos e aquilo que dos mesmos poderemos extrair/inferir não se afigura possível o apelo às regras de experiência comum para daí fundarmos legitima e convincentemente uma resposta segura, de alto grau de probabilidade de verificação dos factos em questão.

XLVIII. Este Tribunal não colhe dos depoimentos testemunhais [gravados] que ouviu e demais documentação inserta nos autos elementos que lhe permitam concluir, assim, no sentido de que a decisão de facto proferida pelo tribunal “a quo” sobre os itens 45.º), 46.º), 47.º), 48.º), 49.º), 51.º), 52.º), 54.º), 55.º), 56.º) e 58.º) do requerimento inicial seja uma decisão arbitrária, racionalmente infundada, que repugne à lógica das coisas, termos em que se mantém inteiramente o julgamento de facto realizado.

3.2.3. 3. DO ERRO JULGAMENTO DE DIREITO

XLIX. É comummente aceite e sabido que o legislador através da reforma operada pelo CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida.

L. Daí que e de molde a evitar a verificação ou produção de tais perigos, assegurando dessa maneira a utilidade da sentença, veio no art. 112.º do CPTA a consagrar-se ou a autorizar-se o decretamento de medidas cautelares enquanto medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.

LI. Previu e exigiu o legislador, todavia, que o decretamento de tais providências esteja sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no art. 120.º do mesmo código, mormente, o da al. a) do n.º 1 do citado preceito aqui em questão.

LII. Como vimos sustentando neste normativo do CPTA autonomizam-se as situações de providências dirigidas contra atos/normas manifestamente ilegais, por si ou por referência a atos/normas idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra atos de aplicação de normas já anulados.

LIII. Aqui o decretamento é quase automático na medida em que assenta em requisitos objetivos e faz apelo a um critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade - a Administração não deve praticar tais atos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).

LIV. Segundo é defendido por J.C. Vieira de Andrade com o mesmo “… elimina-se … um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da ‘presunção de legalidade do ato administrativo’, quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da ação principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» ato administrativo. (…) O papel que é dado ao fumus boni iuris (ou ‘aparência do direito’) é decisivo, desde logo porque parece ser, em princípio, o único fator relevante para a decisão de adoção da providência cautelar em caso de evidência da procedência da pretensão principal, designadamente por manifesta ilegalidade do ato. (…) Note-se, porém, que o critério legal é o do caráter evidente da procedência da ação - e não, por exemplo, no caso dos meios impugnatórios, o da evidência do vício …” (in: “A Justiça Administrativa (Lições), 11.ª edição, págs. 306 e 307).

LV. E efetivamente o cerne deste critério centra-se na expressão «evidente procedência da pretensão» enquanto reportada à invocada posição jurídica subjetiva inserta ou a inserir no processo principal.

LVI. O julgador cautelar é confrontado perante a exigência de realizar um juízo de procedência ou concludência quanto aos direitos e/ou interesses legalmente protegidos do requerente invocados ou a invocar na ação principal, sem que isso envolva ainda assim uma decisão sobre o mérito da causa.

LVII. Se é certo que, por regra, a demonstração do «bonus ius» em termos cautelares se basta com o «fumus», enquanto juízo de verosimilhança a obter de modo sumário («summaria cognitio»), o que ocorre é que neste critério de decisão o legislador ao introduzir e exigir ao juízo cautelar o atributo qualificado da evidência da «procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal» acaba por aproximar muito o juízo cautelar do juízo de mérito da ação principal.

LVIII. Nessa medida, face ao tipo de juízo cautelar em questão temos que pelo grau de exigência colocado na sua decretação, mercê dum «aproximar» a decisão cautelar da decisão principal quanto a um juízo de mérito, dúvidas não temos de que só em casos extremos e excecionais será possível afirmar-se com segurança que a procedência da ação principal é de tal modo evidente que não há razão para deixar de conceder a providência.

LIX. Se é certo que no caso o uso da expressão «evidente» na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não terá os precisos contornos que emergem doutros domínios do saber e conhecimento como é o caso, por exemplo, da filosofia, em que quererá significar o aparecer do que é verdadeiro em termos de certeza absoluta, duma realidade indubitável, temos, no entanto, que tal expressão importará ser compatibilizada com aquilo que constituem os juízos feitos no domínio da ciência jurídica, em particular, os do julgador.

LX. E neste domínio a convicção não é uma convicção de certeza absoluta, mas apenas uma convicção de probabilidades, sendo que a distinção entre os juízos cautelar e de mérito na ação principal passa por uma diferente intensidade dessa convicção.

LXI. Daí que a medida de probabilidade e convicção exigida ao julgador cautelar no seu juízo decisório terá de ser diferente da que se exige na mesma tarefa ao julgador no processo principal. Na verdade, enquanto na ação principal se exige um alto grau de probabilidade de verificação do facto [a denominada certeza subjetiva], nos processos cautelares basta-se com o «fumus boni iuris» invocado ou a invocar na ação principal, num juízo de mera verosimilhança que se carateriza por um menor grau de probabilidade (ainda que sério e fundado) da verificação da existência do facto e da violação do direito/interesse legalmente protegido.

LXII. Será, pois, por referência a esse menor grau de probabilidade que se deve formar e reconduzir a convicção do conceito de «evidência» da procedência da pretensão formulada ou a formular na ação principal previsto no normativo em epígrafe de molde a que enquanto juízo que não tem o sentido de «certeza relativa» [próprio da ação principal], nem o de «mera previsibilidade» [que carateriza o exigido nas providências antecipatórias], ou ainda o de «juízo de viabilidade» [que norteia este requisito nas providências conservatórias], seja caraterizado como um «juízo de notoriedade e visibilidade» mercê de se revelar como facilmente conhecido, apreensível e verificável pelos intervenientes processuais.

LXIII. Tal juízo de «evidência» é assim tributário duma ideia de clareza e de caráter inequívoco para um qualquer jurista, realidade essa de que são nítido exemplo as três situações enunciadas na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [ou seja, a existência de ato idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo, a aplicação de norma já anteriormente anulada e o ato manifestamente ilegal], consubstanciando as mesmas situações em que o triunfo da pretensão deduzida ou a deduzir na ação administrativa principal se revela ou afirma no caso como patente, notório, visível e com grande grau de previsibilidade de vir a ocorrer, mercê da semelhança ou paralelo com os julgados invalidatórios anteriores e, bem assim, da natureza ostensiva e grosseira da ilegalidade cometida.

LXIV. Estamos, nessa medida, na presença de critério excecional que abrange apenas as situações em que é mais do que provável que a pretensão do requerente venha a ser julgada procedente, de situações de nulidade evidente ou de ilegalidade grosseira, em que se impõe e exige, sem a necessidade de aferição de quaisquer outros requisitos, a decretação da tutela cautelar enquanto meio de reposição ainda que provisório da legalidade e mais latamente do direito.

LXV. Note-se, por outro lado, que nesta sede quanto à situação de manifesta ilegalidade a aferição da evidente procedência da pretensão/ação administrativa principal terá de ser efetuada quando estamos em presença de pretensões impugnatórias à luz das ilegalidades que se mostram assacadas ao(s) ato(s) administrativo(s) em crise tal como se apresenta(m) no requerimento inicial que deu início ao processo cautelar e prova de factualidade que as integre ou preencha.

LXVI. Tal caráter manifesto da ilegalidade não se compadece, assim, com aturados trabalhos de análise e de subsunção jurídica que é trazida a juízo pelas partes, nem pode derivar duma análise aprofundada de várias posições doutrinais ou jurisprudenciais que as partes tragam aos autos para fazer valer a sua pretensão.

LXVII. A mesma tem que se apresentar, ou como não contestada/aceite pela contraparte, ou, então, de forma inequivocamente simples, de modo a que lançando-se mão de conceitos jurídicos igualmente simples se possa concluir pela evidência da pretensão.

LXVIII. É que a providência cautelar não se destina a definir em termos finais as pretensões que as partes trazem a juízo, mas, ao invés e como supra fomos referindo, a acautelar essas pretensões da eventual perda que possa ser originada pela demora da decisão do processo principal e, nessa medida, a apreciação da pretensão que constitui o objeto do processo principal deve ser feita em termos sumários, meramente perfunctórios, de modo a que se possa proferir uma decisão no mais curto espaço de tempo e sem invadir ou esgotar aquilo que é o objeto do processo principal.

LXIX. Como sustenta o acórdão do STA de 13.02.2007 (Proc. n.º 047555A in: «www.dgsi.pt/jsta») “… essa evidência de procedência do processo principal deve, naturalmente, poder ser facilmente constatada pela simples leitura da petição, ou resultar, de forma inequívoca e, portanto, sem qualquer esforço exegético, de qualquer documento junto ao processo …”.

LXX. E no acórdão do Pleno daquele mesmo Supremo Tribunal de 11.12.2007 (Proc. n.º 0210/07 in: «www.dgsi.pt/jsta») refere-se que colocando “… o acento tónico na «evidência» da «procedência da pretensão» formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o «que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente». (…) Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão «sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da ação principal»…” (cfr. igualmente, mais recentemente, os Acs. STA de 09.12.2009 - Proc. n.º 0799/09, de 18.03.2010 - Proc. n.º 0105/10, de 25.08.2010 - Proc. n.º 0637/10, de 27.07.2011 - Proc. n.º 0520/11, de 25.09.2012 - Proc. n.º 0588/12, 26.09.2012 - Proc. n.º 0720/12, de 06.11.2012 - Proc. n.º 0855/12 in: «www.dgsi.pt/jsta»).

LXXI. Tecidos estes considerandos de enquadramento jurídico, mormente, quanto ao âmbito da previsão do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA, cumpre, agora, reverter para o caso em apreciação e avaliar da procedência da argumentação expendida pelo recorrente.

LXXII. Ora o juízo cautelar feito pela Mm.ª Juiz “a quo” no âmbito deste critério de decisão não se vislumbra padecer do erro de julgamento que lhe é atribuído quando reportado à manifesta ou evidente procedência da pretensão enquanto estribada nos fundamentos de ilegalidade invocados [cfr. arts. 16.º e segs. do requerimento inicial - violação de lei por infração ao art. 11.º, n.º 1 do DL n.º 163-A/00, de 27.07, bem como dos princípios da legalidade, da boa-fé e da prossecução do interesse público].

LXXIII. É que presente todo o quadro factual e normativo trazido à colação pelo requerente cautelar, aqui recorrente, posicionamento que sobre o mesmo se mostra veiculado pelo recorrido, e de que são exemplo último as contra-alegações produzidas pelo mesmo nesta sede, não se tem como adquirido que, no caso, ocorra situação de evidência de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal “… designadamente por estar em causa a impugnação de ato/norma manifestamente ilegal, de ato de aplicação de norma já anteriormente anulada ou de ato/norma idêntico a outro já anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente …” [al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA].

LXXIV. É que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao ato em crise assentar em ato/norma já anteriormente invalidado, não se vislumbrando que tenha havido ato/norma idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente.

LXXV. E, por outro lado, não se descortina que o ato suspendendo padeça de ilegalidade que seja manifesta ou inequivocamente evidente no sentido de conduzir à “evidência evidente” da procedência da ação principal, porquanto é controvertida a sua apreciação entre as partes e a sua verificação inequívoca não resulta ou não é fruto dum juízo de certeza racional e objetivo visto envolver, pela natureza das questões em discussão [em termos fácticos/jurídicos], um juízo de perceção ou de “impressão do julgador” cautelar que não é inequívoco e/ou unívoco no seu segmento decisório como, aliás, se concluiu com total acerto na decisão judicial recorrida.

LXXVI. Os factos e quadro e comandos/princípios normativos ali expressos [na sua devida concatenação com o demais quadro legal vigente neste âmbito] não resultam como inequívoca, ostensiva e grosseiramente infringidos a ponto de existir uma patente, notória e grande previsibilidade de vir a ocorrer a procedência da pretensão assim estribada naquelas ilegalidades.

LXXVII. As exigências que “in casu” se mostram necessárias em termos da tarefa do julgador cautelar de ponderação das ilegalidades em crise à luz do regime jurídico em presença tendentes à emissão dum juízo de evidência da procedência da pretensão principal não são, no caso concreto, compatíveis ou compagináveis com o tipo de juízo decorrente da citada al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

LXXVIII. O que para a economia desta decisão importará referir e considerar é que, na situação “sub judice”, a solução daquelas questões jurídicas estará longe de uma posição pacífica, sendo, por conseguinte, desejável que tal discussão/julgamento se realize no quadro da decisão definitiva estabilizada na ação administrativa principal e no recurso jurisdicional que, eventualmente, possa e venha a ser interposto da decisão a proferir naqueles autos, termos em que soçobra a pretensa infração ao disposto no art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA.

LXXXX. Assente que se mostra que a adoção de providência cautelar pretendida não tem enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA prevêem-se no mesmo normativo e para o caso concreto da situação em presença um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito - “fumus non malus iuris”]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

LXXX. Face ao dissídio ora objeto de apreciação cumpre, pois, centrar nossa atenção em especial na análise e enquadramento da previsão da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, em especial do requisito do «periculum in mora», tanto mais que quanto ao requisito positivo do «fumus non malus iuris» o mesmo não chegou sequer a ser objeto de pronúncia por parte da julgadora cautelar.

LXXXI. Assim e reconduzindo-nos ao aludido requisito temos que nas palavras do legislador o mesmo traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.

LXXXII. As providências cautelares visam impedir, como tivemos já oportunidade de referir, que durante a pendência de qualquer ação principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão nela proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela (obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica»).

LXXXIII. Nessa medida, o requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.

LXXXIV. Não é, todavia, um qualquer perigo de dano que justifica ou pode fundar a decretação duma providência cautelar porquanto se terá de exigir um perigo qualificado de dano, isto é, um perigo de dano que derive ou decorra da demora processual.

LXXXV. Nas palavras de M. Aroso de Almeida “... se não falharem os demais critérios de que depende a concessão da providência, ela deve ser, pois, concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão ‘facto consumado’. Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco da infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério não pode ser, portanto, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, mas tem de ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar: pense-se no risco da demolição de um edifício ou da liquidação de uma empresa. … Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de «prejuízos de difícil reparação» no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspetiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adoção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal: pense-se no risco de interrupção do pagamento de vencimentos ou pensões, que podem ser a principal ou mesmo única fonte de rendimento do interessado. … Note-se que a redação, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120.º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381.º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma «lesão grave e dificilmente reparável» (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adoção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a selecionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo …” (in: “Manual de Processo Administrativo”, 2010, págs. 475 e 476) (no mesmo sentido M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 3.ª edição revista, págs. 804 e segs., nota 4).

LXXXVI. Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insuscetibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos [cfr. J.C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 300 e 306; M. Aroso de Almeida in: ob. cit., págs. 474 e 475; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: ob. cit., pág. 805; Ana Gouveia Martins in: “A tutela cautelar no Contencioso Administrativo - Em especial, nos procedimentos de formação de contratos”, págs. 501/503; Acs. do STA de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07, de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 12.02.2012 - Proc. n.º 0857/11 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Ac. do TCAN de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»].

LXXXVII. Aliás e como refere J.C. Vieira de Andrade o “… juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica …” (in: ob. cit., pág. 305).

LXXXVIII. Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou coletivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.

LXXXIX. O fundado receio a que a lei se refere é o receio “… apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões ...” (cfr. António S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil, vol. III, 3.ª ed., pág. 103).

XC. Daí que se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do “periculum in mora” os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal requisito visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de proteção meramente cautelar com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas ações principais.

XCI. À semelhança da petição inicial numa ação administrativa (comum ou especial), o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamenta a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência …” e sendo que decorre do art. 264.º, n.º 1 do CPC que às “… partes cabe alegar os factos que integram a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as exceções …”.

XCII. Impõe-se, pois, ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida (art. 342.º do CC), não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.

XCIII. Daí que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do ato, pelo que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.

XCIV. Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 384.º, n.º 1 do CPC] [cfr., entre outros, Acs. STA de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 19.11.2008 - Proc. n.º 0717/08, de 22.01.2009 - Proc. n.º 06/09 in: «www.dgsi.pt/jsta»; Acs. do TCAN de 23.04.2009 - Proc. n.º 00231/08.5BECBR-A, de 02.07.2009 - Proc. n.º 109/09.5BECBR, de 16.07.2009 - Proc. n.º 30/09.7BECBR, de 31.08.2009 - Proc. n.º 107/09.9BECBR, de 11.02.2011 - Proc. n.º 01533/10.6BEBRG, de 08.04.2011 - Proc. n.º 01282/10.5BEPRT-A, de 08.06.2012 - Proc. n.º 02019/10.4BEPRT-B, de 14.09.2012 - Proc. n.º 03712/11.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664.º, 2.ª parte do CPC), sendo que tal ónus só não será atuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514.º do CPC.

XCV. Ressuma, pois, do atrás exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que os prejuízos de difícil reparação serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato em crise e que, pela sua irreversibilidade, tornam extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora suscetíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica do requerente, devolvendo-lhe a situação em que o mesmo se encontraria não fora a execução havida daquele ato.

XCVI. Já se estará em presença duma situação de facto consumado quando se revele de todo em todo impossível a reintegração específica da esfera jurídica daquele mesmo requerente, tendo por referência a situação jurídica e de facto para ele existente no momento da respetiva lesão.

XCVII. Munidos dos considerandos de enquadramento acabados de desenvolver para a precisão do conceito de “periculum in mora” importa, então, reverter ao caso em análise.

XCVIII. A decisão judicial recorrida no que respeita ao “periculum in mora” considerou que no caso o requisito não ocorria já que “… o Requerente não arrima em seu favor quaisquer factos concretos e precisos que indiciem o referido periculum in mora. … Acresce que, os poucos factos que o requerente alegou na sua petição inicial, mesmo sendo factos genéricos não foram provados. … O requerente trouxe a Tribunal os seus receios expressos em alegações genéricas, conclusivas, nada referindo em concreto quanto ao valor do seu rendimento e património, quanto aos encargos que suporta, nada referindo quanto ao valor auferido em sede de processos de expropriação, nada referindo quanto à sua atividade profissional quanto ao número de colaboradores que eventualmente terá, aos encargos que com estes suportará, bem como nada alegando relativamente à sua situação familiar e encargos com seu agregado familiar. … Desta forma, não é possível ao Tribunal, numa análise sempre perfunctória, declarar, que no caso concreto, se verifica «periculum in mora». … Não se mostrando verificados os requisitos previstos no art. 120.º n.º 1 da alínea a) e b) do CPTA, e porque tais requisitos são de verificação cumulativa, não se analisará o pressuposto previsto no n.º 2 do mesmo preceito legal por desnecessária …”.

XCIX. O requerente, aqui recorrente, contesta tal juízo sustentando haver alegado e demonstrado o requisito em crise mormente à luz da instrução probatória havida.

C. Visto o quadro factual alegado, que o que se mostra como fixado/provado nos autos e o que supra se considerou ao desatender o erro no julgamento de facto havido, temos que não se afigura minimamente procedente a argumentação desenvolvida pelo recorrente.

CI. Desde logo, temos que a linha discursiva utilizada pela Mm.ª Juiz “a quo” mostra-se, no seu essencial, conforme ou em consonância com os considerandos de enquadramento supra tecidos em sede de caraterização do requisito do “periculum in mora”.

CII. Temos, por outro lado, que ponderada a alegação vertida na petição inicial, os factos efetivamente apurados e fixados nos autos e os considerandos atrás tecidos em matéria de enquadramento do art. 120.º do CPTA, a decisão judicial sob apreciação, ao considerar não preenchido o requisito do “periculum in mora”, não obstante os reparos feitos pelo recorrente, não viola o disposto na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA.

CIII. É que, como se sustenta na decisão judicial em crise, a alegação vertida no articulado inicial é insuficiente e inidónea para o preenchimento do requisito em questão, sendo, em grande medida, genérica/vaga e conclusiva (cfr., v.g., arts. 44.º, 45.º, 46.º, 47.º, 49.º, 51.º, 57.º, 58.º, 60.º e 61.º do requerimento inicial).

CIV. Impunha-se que tal alegação tivesse sido concretizada com realidade factual que corporizasse efetivamente o requisito em questão (v.g., rendimentos e património do requerente e do seu agregado familiar, incluindo quem do mesmo faz parte; ou do valor dos proventos que extrai da sua atividade profissional, que disponibilidades financeiras e rendimentos/proventos auferidos/realizados mensal/anualmente; dos valores que suporta com encargos/custos - estrutura de custos, mormente, com compromissos contratualmente assumidos, com financiamentos, com impostos, com eletricidade, água, gás e luz; quantos trabalhadores/colaboradores existiam ou existem e custos com os mesmos suportados; etc., etc.), não se mostrando assim suficientemente justificado e/ou provado que o fim/impossibilidade de manutenção da sua atividade e consequente produção de prejuízos de difícil reparação derive da não suspensão da eficácia do ato em crise, tanto mais que a sustação da execução do ato administrativo em crise pode ser obtida, deduzida que foi ação administrativa especial, com a prestação de garantia bancária nos termos do n.º 2 do art. 50.º do CPTA.

CV. Assim e reiterando o supra referido, temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão do requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspetivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses do requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.

CVI. Improcede, pois, toda a argumentação/pretensão do recorrente.

4. DECISÃO

Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional “sub judice” e manter a decisão judicial recorrida.

Custas nesta instância a cargo do requerente cautelar, aqui recorrente, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento - tendo em consideração a redação decorrente da Lei n.º 7/012 e o disposto no seu art. 08.º quanto às alterações introduzidas ao mesmo RCP -, e 189.º do CPTA].

Valor para efeitos tributários: 60.987,69€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].

Notifique-se. D.N

Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que, eventualmente, hajam sido gentilmente disponibilizados.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).

Porto, 08 de fevereiro de 2013

Ass.: Carlos Carvalho

Ass.: Ana Paula Portela

Ass.: Maria do Céu Neves