746/2008-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Tal como a fundamentação da matéria de facto, com a análise crítica das provas é exigente, assim também a impugnação da decisão da matéria de facto é exigente, para que seja susceptível de êxito, uma vez que o Tribunal ad quem só consegue sindicar a decisão impugnada e eventualmente alterá-la se estiver perante qualquer erro notório na livre apreciação da prova, isto é, ante um erro ostensivo, de tal modo evidente, que não passa despercebido ao comum dos observadores.

2. Por isso, estando-se no domínio da livre apreciação da prova (art.º 655º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil), a censura à convicção do Tribunal não pode assentar num ataque simplista à formação da convicção do Tribunal, mas antes tem de assentar num ataque à qualquer dos passos que levaram à formação da convicção do Tribunal, já que a formação desta convicção é uma operação intelectual complexa de valoração racional e crítica, onde se conjugam as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, a percepção da personalidade de cada depoente, seu comportamento e reacções, onde cada caso é um caso, a observância de princípios instrumentais e estruturais na formação da convicção (princípios da oralidade, da imediação, da concentração e da publicidade da audiência), com vista à investigação de uma verdade jurídico-prática.

3. A transcrição de casamento católico celebrado na Alemanha. entre um português e uma espanhola após o falecimento do cônjuge português, não tem como efeito a inexistência jurídica do casamento, visto que o registo do casamento (assento) constitui uma formalidade posterior à celebração do casamento (art.ºs 155º, n.º 2 e 180º do Cód. R. Civil) que não interessa à validade deste, mas sim à prova deste, através de certidões extraídas do assento (art.ºs 212º e segs. do Cód. R. Civil), já que é um acto autónomo ao casamento. Celebrado o casamento este tem eficácia intrínseca, mas carece de eficácia extrínseca se não for registado, estabelecendo o art.º 1669º do Cód. Civil o princípio da sua ininvocabilidade. Pelo que, o dito casamento não transcrito, não pode ser atendido (salvo as excepções previstas na lei) e, para qualquer efeito extrínseco, é como não existisse.

4. Os art.ºs 1670º, n.º 1 do Cód. Civil e 188º, n.º 1 do Cód. R. Civil estabelecem o princípio básico da retroactividade do acto do registo, com ressalva dos direitos de terceiro que sejam compatíveis com os direitos e deveres de natureza pessoal dos cônjuges e dos filhos (n.ºs 2 dos citados art.ºs). A lei só ressalva, porém os direitos adquiridos por terceiro que não prejudiquem os direitos e deveres de natureza pessoal dos cônjuges e dos filhos.

5. Assim, o casamento não transcrito supra referido em 5. quer se entenda que é como se não existisse face a terceiros a quem a invocação dele prejudicasse (teoria da recepção individual), quer se entenda que o casamento já existe mas não tem efeitos civis (teoria da recepção normativa ou genérica), têm de ser respeitadas as legítimas expectativas de terceiro. Por isso era desnecessário o consentimento da esposa do falecido cidadão português para validar a alienação do quinhão hereditário deste do qual fazem parte bens imóveis [cfr. pontos 9. a 11. da matéria de facto provada supra descrita em II. A)] efectuada pelo seu marido antes da transcrição do casamento. Sendo o casamento não transcrito considerado irrelevante, tudo se passa como se o alienante fosse solteiro e, daqui, a desnecessidade do consentimento do seu cônjuge.

6. A venda do quinhão hereditário (negócio simulado) onde existem bens imóveis é nula, nos termos do art.º 240º, n.º 1 do Cód. Civil, mas quanto à doação do quinhão hereditário (negócio dissimulado) a doutrina e a jurisprudência divide-se quanto à sua validade. Divergências que se podem agrupar em três grande grupos: um que entende que o n.º 2 do art.º 241º do Cód. Civil afastou a doutrina do Assento do STJ de 23-07-1952 e que consagrou uma posição mais maleável à validade substancial do negócio dissimulado formal, na linha preconizada anteriormente por Manuel de Andrade; outra mais formalista que mantém restrições à validade formal do negócio dissimulado, sustentando que o n.º 2 do art.º 241º do Cód. Civil consagra a doutrina de Beleza dos Santos e do Assento do STJ de 23-07-1952, repudiando assim a solução preconizada por Manuel de Andrade, e um terceiro grupo que opta por soluções intermédias com diversos cambiantes.

7. Seja qual for a tese por que se opte __ para umas o negócio dissimulado nos presentes autos é inválido e para outras é válido __, o negócio em causa é ineficaz em relação ao falecido alienante na escritura de venda que dissimula a doação (ineficácia simples) porque a representante deste (a 3.ª ré) excedeu os poderes de representação (art.º 268º, n.º 1 do Cód. Civil).

(Sumário do Relator)

Acordam os juízes, em conferência, na 7.ª Secção Cível, do Tribunal da Relação de Lisboa:

I. Relatório:

1. Após ter tido conhecimento em 2003, que tinha um cancro nos pulmões e que lhe restava pouco tempo de vida, com o intuito de prejudicar a sua esposa e filha, respectivamente, “A” e “B”, e com o objectivo de dissipar o património e evitar que aquelas viessem a herdar os bens de que era proprietário, “C”, por escritura pública de 13-10-2005, declarou ceder o quinhão hereditário que lhe pertencia nas heranças ilíquidas e indivisas por óbito de seus pais a “D” pelo preço que declarou já ter recebido de 50.000,00 €. Mas tal não era verdade, pois que nada recebeu como contrapartida da dita cessão onerosa. Esta não passou de uma doação ao dito cessionário. Pelo que existe uma divergência entre a vontade declarada e a vontade real de “C”. Assim sendo, este negócio simulado é nulo (art.º 240º, n.º 2 do Cód. Civil). Mas mesmo que se entenda que se esteja perante uma simulação relativa, tal negócio não poderá ser considerado válido e eficaz, porque a procuradora do dito cedente, “F”, não tinha os necessários poderes de representação para realizar tal cessão. Por isso, a mesma é ineficaz em relação ao cedente “C” (art.º 268º, n.º 1 do Cód. Civil). Mais, a alegada cessão foi feita sem o consentimento da sua esposa “A”, apesar do quinhão hereditário ser constituído essencialmente por bens imóveis, pelo que tal acto é anulável, nos termos do art.º 1687º, n.º 1 do Cód. Civil.

“C” faleceu, precisamente, dois dias após a celebração da dita escritura. A sua viúva e filha, respectivamente, “A” e “B”, são as suas únicas herdeiras [art.ºs 2131º, 2132º, 2133º. n.º 1 al. a) e 2157º, todos do Cód. Civil]. A sucessão legal legitimária não pode ser afastada pela vontade do seu autor (art.º 2027º do Cód. Civil) e os negócios celebrados contra disposição legal imperativa são nulos, salvo nos casos em que outra solução resulte da lei (art.º 294º do Cód. Civil). E não se verificando esta excepção aqui prevista, a cessão do quinhão hereditário de “C” é um negócio nulo, por violação do disposto no art.º 2156º do Cód. Civil. Existe fraude à lei, por pretender-se contornar o obstáculo da legítima, quando a ré “F”, em representação de “C”, cedeu o quinhão hereditário ao réu “D”. Está-se perante uma situação de abuso de direito (art.º 344º do Cód. Civil).

Com base nestes fundamentos, vieram “A” e “B” intentar contra “D”, “E” e “F” acção declarativa comum com forma ordinária, na qual pedem que

a) Seja declarado nulo, por simulado, o contrato de cessão onerosa do quinhão hereditário pertencente a “C” nas heranças ilíquidas e indivisas abertas por óbito dos seus pais e, consequentemente, ser declarada ineficaz a doação desse quinhão hereditário ao réu “D” por falta de poderes de representação da ré “F”; ou caso assim se não considere;

b) Que seja declarado nulo o referido negócio, por fraude à lei e/ou abuso de direito; ou caso assim se não considere,

c) Que seja anulada a cessão do quinhão hereditário pertencente a “C”, tal como requerido pela autora “A”, por falta de consentimento desta para a sua realização.

2. Na sua contestação, os réus impugnam os factos alegados pela autora, negam que tivessem conhecimento, no acto da escritura, que o “C” fosse casado e tivesse uma filha, e sustentam que, caso a escritura venha a ser anulada, sempre o primeiro réu terá direito a ser ressarcido da quantia de 50.000,00 € entregue a “C”, na data a celebração da dita escritura (13-10-2005), acrescida dos respectivos juros à data legal.

E concluem dizendo que a acção deverá ser julgada em conformidade com a prova produzida. E, deduzindo reconvenção, pedem que, caso o tribunal considere a “legitimidade”[1] das autoras __ ou seja, que as autoras são herdeiras dos bens em causa __, que sejam as autoras e/ou os familiares do falecido condenadas a indemnizar o 1.º réu no valor de 50.000,00 €, acrescidos de juros de mora.

3. As autoras replicaram concluindo pela improcedência da excepção da irregularidade do mandato judicial conferido ao mandatário dos autores arguida pelos réus e pela improcedência do pedido reconvencional, em relação aos aludidos 50.000,00 €.

4. E os réus treplicaram.

5. Foi admitido o pedido reconvencional dos réus no montante de 50.000,00, valor que foi ordenado somar ao pedido das autoras, fixando-se o valor da acção em 100.000,00 €.

No despacho saneador, foi relegado para final a apreciação da invocada ilegitimidade para formular reconvenção.

A acção prosseguiu os seus posteriores termos, tendo sido proferida sentença que julgou a acção procedente e improcedente o pedido reconvencional e, consequentemente, declarou nula e ineficaz a cessão onerosa de quinhão hereditário que foi efectuada em nome de “C”, através da escritura de 13-10-2005, outorgada no Cartório Notarial e absolveu as autoras do pedido reconvencional.

Mais condenou os réus em custas.

5. Inconformados, apelaram os réus. Nas suas alegações, em síntese e sistematização nossa, e arranjo de texto nosso, concluem:

1.ª O Mm.º Juiz a quo não efectuou uma leitura conectada com a produção das provas testemunhais;

2.ª O “C” era Português. E sempre constou, em toda a documentação que assinou, e outra, incluindo o seu Bilhete de Identidade, que era solteiro. Em Portugal, nas diversas repartições públicas e no BI, sempre figurou como solteiro, pese embora, ter casado na Alemanha. Em Portugal era solteiro, todas as pessoas do bairro onde vivia o conheciam no estado de solteiro;

3.ª Não necessitava de consentimento de ninguém para fazer dos seus bens aquilo que quisesse;

4.ª Só veio a ser feito o averbamento de casado, do falecido “C”, depois de já ter falecido e ter efectuado a venda do seu quinhão hereditário ao 1.º réu “D”;

5.ª Os familiares, esposa, filha, irmãos ou ele próprio não efectuaram o registo obrigatório do seu estado de casado em Portugal como deviam;

6.ª Consequentemente, deverão ser penalizados pelo incumprimento, e o contrato julgado nulo e ineficaz, deve ser declarado válido;

7.ª O 1.º réu “D”, entregou ao falecido “C” a importância de 50.000,00 €, na compra do quinhão hereditário deste por morte dos pais, conforme convictamente resulta do depoimento das testemunhas;

8.ª As testemunhas, “G” e “H”, em conjunto emprestaram ao 1.º réu o montante de 35.000,00 € e o “H” emprestou ao pai 15.000,00 €. Entregaram esse montante, no escritório do 1.º réu, onde este, por sua vez o entregou ao falecido C. Veja-se os depoimentos especialmente do 1.º réu e do “G”. Deles se poderá aquilatar, com segurança, o que o réu afirma;

9.ª Nestas circunstâncias, o 1.º réu “D” está empobrecido no montante de 50.000,00 €, que entregou ao vendedor, o falecido Pedro;

10.ª Logo, se aquele fosse vivo e o negócio se não realizasse, teria, pelo menos, de indemnizar o comprador no dobro;

11.ª Dado que, o vendedor faleceu, a manter-se a decisão do Tribunal a quo, o que se não aceita e menos se espera, os herdeiros deste ficavam enriquecidos desse montante sem qualquer causa de conexão, além de injustamente, sem que para tal tivessem contribuído;

12.ª Conforme os documentos junto aos autos, tais como: escritura pública de cessão onerosa de quinhão hereditário efectuada em 13-10-2005, no Cartório Notarial é documento idóneo eficaz e suficiente, a outorga da escritura foi efectuada por quem tinha os respectivos poderes (Solicitadora e Notário), a procuração está de acordo com as normas legais, todos os actos praticados relativamente ao negócio está testado;

13.ª Há erro nítido na apreciação dos factos, especialmente no que concerne à prova testemunhal, conforme os depoimentos gravados e juntos aos autos, sendo necessário “dar o seu a seu dono”;

14.ª A interpretação extraída da livre apreciação da prova relativamente aos factos, quer no que respeita à herança até à data do falecimento do vendedor do quinhão hereditário, “C”, quer no que respeita fundamentalmente à reconvenção, estão eivadas de erro apreciativo pelo Meritíssimo Sr. Dr. Juiz a quo.

6. Nas suas contra-alegações, as autoras apeladas concluem:

1.ª Nas suas conclusões das alegações de recurso, o recorrente não procedeu a nenhuma das especificações exigidas pelo n.º 2 do artigo 690° do Cód. Proc. Civil, apesar do seu recurso versar também sobre matéria de direito, pelo que ocorreu a violação dessa norma jurídica;

2.ª Pelo exposto, nos termos do disposto no art.º 690º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil, deverá o recorrente ser convidado a proceder às especificações exigidas pelo n.º 2 do art.º 690° do Cód. Proc. Civil, sob pena de não se conhecer do recurso na parte afectada, ou seja, relativamente a decisão sobre a matéria de direito;

3.ª Nas suas alegações, o recorrente não especifica quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados. Não é, pois, possível, em sede de recurso, proceder a apreciação da necessidade de alteração da decisão do Tribunal a quo sobre a matéria de facto, nos termos do disposto no art.º 712º, n.º 1 al. a) do Cód. Proc. Civil, o que, aliás, nem sequer foi requerido pelo recorrente;

4.ª Assim sendo, uma vez que o recorrente não procedeu nas suas alegações as especificações exigidas pelo art.º 690º-A do Cód. Proc. Civil, o recurso deve ser rejeitado, no que respeita a decisão sobre a matéria de facto, tal como dispõe o corpo do n.º 1 desse artigo, in fine;

5.ª Determina o art.º 53º, n.º 2 do Cód. Civil que a substância e efeitos do regime de bens, no presente caso, são definidos pela lei alemã, uma vez que, a data da celebração do casamento, a 1.ª recorrida e “C” tinham a sua residência habitual comum na Alemanha - cfr. certidão do assento de casamento, de fls. 159 e 160. Analisando a certidão do assento de casamento de fls. 159 e 160, constata-se que a 1.ª recorrida e “C” não celebraram qualquer convenção antenupcial, aplicando-se o regime de bens supletivo;

6.ª De acordo com a lei alemã, aplicável ao presente caso, seria necessário o consentimento da 1.ª recorrida para a celebração do negócio entre “C” e o recorrente, o que não ocorreu - cfr. ponto 32. dos factos considerados como provados;

7.ª Pelo exposto, decidiu bem o Tribunal a quo ao considerar que, por força das disposições combinadas dos art.ºs 1363°, n.º 1, 1365º, n.º 1, 1367°, 1368° e 1453° do Código Civil Alemão (BGB), o negócio jurídico em causa necessitava da autorização da 1.ª recorrida, determinando a sua falta a respectiva nulidade e ineficácia;

8.ª Nas suas alegações, o recorrente invocou que pagou a “C” os 50.000,00 € referentes ao preço da cessão do quinhão hereditário deste e que os depoimentos de parte prestados por si e pela 3.ª ré e a prova testemunhal ­relativamente as testemunhas “G”, “I” e “H” - provam isso mesmo. Porém, salvo o devido respeito por melhor opinião, não assiste a razão ao recorrente. Pois, certamente, apenas terá chegado a essa conclusão por ter efectuado uma audição desatenta e isolada dos diversos depoimentos e testemunhos. Pois, existem contradições nítidas entre eles que denotam que é falso que tenha ocorrido o alegado pagamento;

9.ª Para além disso, a prova documental também demonstra ser falso que o recorrente pagou a “C” os 50.000,00 €, nomeadamente, a declaração de fls. 354, o testamento de fls. 307 a 309 e a informação bancária junta aos autos relativamente a “C” - cfr. fls. 233 a 236, 239 a 252, 264 e 265;

10.ª Por todo o exposto, não foi feita a prova do pagamento pelo recorrente do montante de 50.000,00 € a “C”, antes pelo contrário, e nenhuma censura merece a douta decisão recorrida, também, na parte em que julgou improcedente por não provado o pedido reconvencional e dele absolveu as recorridas, motivo pelo qual deve ser confirmada;

11.ª Na sua petição inicial, as recorridas pediram a procedência da presente acção, invocando vários fundamentos: a declaração de nulidade do contrato de cessão do quinhão hereditário por simulação, a declaração de ineficácia da doação do quinhão hereditário por falta de poderes de representação da 3.ª ré, a declaração de nulidade do contrato por fraude à lei e/ou abuso de direito e a anulação do contrato por falta de consentimento da 1.ª recorrida para a sua realização. O Tribunal a quo considerou procedente a presente acção com base na falta de consentimento da 1.ª autora para a realização da cessão do quinhão hereditário, tendo as recorridas decaído nos outros fundamentos invocados.

Assim sendo, requer-se a V. Exas. que, ao abrigo do disposto no art.º 684º-A do Cód. Proc. Civil, se tome conhecimento dos fundamentos em que as recorridas decaíram;

12.ª Igualmente, ao abrigo do disposto no n.º 2 do art.º 684º-A do Cód. Proc. Civil, para o caso de procedência das questões suscitadas pelo recorrente, o que por mera cautela se concede, requer-se a alteração da decisão sobre a matéria de facto.

Salvo o devido respeito, os documentos são meios de prova dos factos alegados pelas partes, sendo, de algum modo, incorrecta a técnica de considerar como provada a reprodução integral de um documento, ao invés de considerar como provado o facto alegado e que com esse documento se pretendia provar, como fez o Tribunal a quo relativamente aos factos alegados pelas recorridas nos artigos 2º, 40º e 60º da petição inicial.

Como tal, deverá ser alterada a douta decisão recorrida e considerados como provados os seguintes factos:

a) “C” casou catolicamente com a 1.ª autora, sem convenção antenupcial, no dia 25-02-1976, em M, Alemanha;

b) “C” deixou como suas únicas herdeiras legitimárias a 1.ª autora e a 2.ª autora.

Relativamente a este facto, tomou-se necessário acrescentar a expressão “legitimarias”, uma vez que, tendo em conta o testamento de fls. 307 a 309 junto aos autos posteriormente a prolação do despacho saneador, ficou provado que o recorrente também e herdeiro, mas testamentário, de “C”;

c) “C” não atribuiu poderes à 3.ª ré para efectuar a doação do referido quinhão hereditário que pertencia ao seu representado;

13.ª Relativamente aos factos alegados pelas recorridas nos artigos 19º, 20º, 21º, 22º, 25º, 26º e 27º da petição inicial, o Tribunal a quo apenas considerou como provado o seguinte: «”C”N Cunha não tinha rendimentos nem era auxiliado pelos irmãos, pelo que o foi pelo R. “D”, nomeadamente quanto as necessidades básicas da alimentação e medicamentosa, pelo que, para o compensar, o “C”N. da Cunha, fez testamento a favor daquele R.; mas, como houvesse receio de que este não estivesse devidamente acautelado, acordaram em celebrar a escritura de cessão em causa».

Porém, consideram as recorrentes que, tendo em conta a prova produzida no âmbito do presente processo, a que se fez menção no anterior ponto IX das alegações, e cujo conteúdo se da aqui por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais, os factos alegados pelas recorridas nos artigos 19º, 20º, 21º, 22º, 25º, 26º e 27º da petição inicial devem ser considerados como provados, ao abrigo do disposto no art.º 712º, n.º 1 al. a) do Cód. Proc. Civil;

14.ª No contrato de cessão do quinhão hereditário de “C” ocorreu uma divergência entre a dec1aração negocial e a vontade real, decorrente de um acordo entre o 1.º réu, a 3.ª ré e “C”, com o intuito de prejudicar a 1.ª e 2.ª recorridas, conforme resulta dos factos considerados como provados pela decisão recorrida e daqueles cuja alteração se requereu;

15.ª Deste modo, o contrato de cessão onerosa do quinhão hereditário de “C”, uma vez que se trata de um negócio simulado, é nulo, nos termos do disposto no art.º 240º, n.º 2 do Cód. Civil.

Assim sendo, a decisão recorrida violou o disposto no art.º 240º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Civil;

16.ª E, mesmo considerando que estamos perante uma situação de simulação relativa, sendo o negócio dissimulado a doação do referido quinhão hereditário, este negócio não poderá ser considerado válido e eficaz, porque esse negócio dissimulado __ doação __ foi celebrado entre o 1.º réu e “C”, intervindo a 3.ª ré como procuradora deste. Tal como se pode constatar pela análise da procuração junta como doc. 2 com a petição inicial, de fls. 23 a 27, “C” não atribuiu poderes a 3.ª ré para efectuar a doação do referido quinhão hereditário que pertencia ao seu representado. Pelo que esse negócio, em que a 3.ª ré actuou sem os necessários poderes de representação para o realizar, é ineficaz em relação a “C” __ cfr. art.º 268º, n.º 1 do Cód. Civil;

17.ª De igual modo, mesmo que não se considere como provado que o recorrente sabia que “C” era casado e tinha uma filha ou que estão reunidos os requisitos da simulação, a verdade e que foi efectuada uma doação do quinhão hereditário de “C” ao recorrente. Doação essa que, pelo fundamento anteriormente indicado __ falta de poderes de representação da 3.ª ré __ é ineficaz em relação a “C”.

Pelo exposto, a douta decisão recorrida violou o disposto no art.º 268º, n.º 1 do Cód. Civil;

18.ª Os factos considerados como provados e alegados nos artigos 28º a 36º, 44º e 51º da petição inicial são demonstrativos, por si só, da intenção de “C” de prejudicar as recorridas, praticamente, esvaziando de conteúdo a sua herança. E, recorde-se, que “C” outorgou a procuração a favor da 3.ª ré quando já sabia que tinha um cancro e quando a sua saúde já estava muito debilitada, conforme referiu a 3.ª ré no seu depoimento de parte. Fê-lo, quando se apercebeu de que lhe faltava pouco de tempo de vida, e por forma a contornar e violar as normas que protegem os direitos sucessórios das 1.ª e 2.ª autoras, maxime, art.º 2156º do Cód. Civil. Normas essas de ordem pública e que não podem ser afastadas por vontade das partes;

19.ª Existiu fraude à lei, por pretender-se contornar o obstáculo da legitima, quando a 3.ª ré declarou, em representação de “C”, que cedeu onerosamente o quinhão hereditário daquele ao recorrente, com a intenção de impedir que os bens que constituíam esse quinhão hereditário viessem a ser tidos em conta para a concretização da legitima;

20.ª Ao decidir de modo contrário, a decisão recorrida violou os art.ºs 294º, 2027º e 2156º, todos do Cód. Civil;

21.ª “C” usou um direito que a lei lhe atribuiu de poder ceder gratuitamente o seu quinhão hereditário por forma a prejudicar as recorridas __ suas herdeiras legitimárias __ atingindo a sua legitima, em violação do art.º 2156º do Cód. Civil. Pelo que, agiu com abuso de direito.

Ao decidir de modo contrário, a douta decisão recorrida violou o art.º 334º do Cód. Civil.

7. As questões essenciais a decidir:

Na perspectiva da delimitação pelo recorrente[2], os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões das alegações (art.ºs 690º, n.º 1 e 684º, n.º 3 do Cód. Proc. Civil), salvo as questões de conhecimento oficioso (n.º 2 in fine do art.º 660º do Cód. Proc. Civil), exceptuando-se do seu âmbito a apreciação das questões cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras (n.º 2 1.ª parte do art.º 660º do Cód. Proc. Civil).

O recorrido (vencedor) tem a possibilidade de ampliar o âmbito do recurso, nos termos que constam do art.º 684º-A do Cód. Proc. Civil.

Nos termos do n.º 1 do art.º 684º-A do Cód. Proc. Civil, o recorrido tem a faculdade de requerer ao tribunal, mesmo a título subsidiário, na respectiva alegação[3], o conhecimento dos fundamentos da acção ou da defesa em que decaiu, prevenindo a necessidade da sua apreciação. O que pode acontecer tanto no caso de as causas de pedir ou os fundamentos da defesa terem sido alegados como alternativos, como no caso de uma das causas de pedir ou um dos fundamentos invocados ter sido invocado como principal e o outro como subsidiário.

O recurso sobre a causa de pedir ou o fundamento em que a parte vencedora decaiu é sempre subsidiário perante a procedência do recurso interposto pela contraparte. «Ele destina-se a obter uma decisão favorável à parte recorrida com base numa outra causa de pedir ou num outro fundamento, se o recurso interposto pela contraparte for procedente e se, portanto, for revogada a decisão impugnada naquilo que lhe era favorável»[4].

Nos termos do n.º 2 2.ª parte do art.º 684º-A do Cód. Proc. Civil, o recorrido tem a possibilidade de, na respectiva alegação[5], e a título subsidiário, impugnar a decisão proferida sobre pontos concretos da matéria de facto, não impugnados pelo recorrente, prevenindo a hipótese de triunfar a questão por este suscitada no recurso e de modo a poder impugnar os pontos da matéria de facto que a 1.ª instância considerou “não provada”[6]. «A possibilidade de actuação deste pedido de ampliação tem como pressuposto a impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto pelo recorrente (art.º 690º-A do Cód. Proc. Civil)»[7], ficando o recorrido sujeito aos mesmos ónus do recorrente (art.º 690º-A, n.º 4 do Cód. Proc. Civil).

As autoras recorridas vieram nas conclusões 11.ª e 12.ª das suas contra-alegações, requerer a ampliação do âmbito do recurso, respectivamente, em relação às causas de pedir que invocaram e em que, em cujos pedidos nelas fundados, decaíram e relativamente à matéria de facto nos pontos indicam nas alíneas a), b) e c) da conclusão 12.ª das suas contra-alegações.

Esta ampliação do âmbito do recurso requerida pelas autoras recorridas tem assim lugar, nos termos legais supra expostos.

Atento o exposto e o que flui das conclusões das alegações[8] __ e só se devem conhecer as questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, ainda que outras, eventualmente, tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas[9] __, dos réus apelantes supra descritas em I. 5. e das conclusões 11.ª e 12.ª das contra-alegações das autoras apeladas, são seis as questões essenciais a decidir: 1) se pode ou não ser alterada a decisão sobre a matéria de facto no sentido preconizado pelos réus e pelas autoras, estas, no caso de triunfar as pretensões dos réus, quer quanto à alteração da matéria de facto nos pontos por eles impugnados, quer quanto às questões a seguir indicadas, por eles colocadas neste recurso; 2) se era ou não necessário o consentimento da autora para o seu marido alienar o quinhão hereditário nas heranças ilíquidas e indivisas abertas por óbito dos seus pais, face à transcrição do casamento católico celebrado entre eles na Alemanha após essa alienação, e após a morte do de cujus; 3) caso se considere que as autoras são herdeiras dos bens que integram do dito quinhão hereditário, e na hipótese de proceder a alteração da matéria de facto no sentido pretendido pelos réus, se procede ou não o pedido reconvencional; 4) se se verifica ou não a nulidade do contrato de “cessão onerosa do dito quinhão hereditário” por simulado; 5) se a doação do referido quinhão hereditário, a ser um negócio dissimulado, é ou não ineficaz (ineficácia simples) por falta de poderes de representação por parte da representante em relação ao seu representado; 6) ou caso assim se não considere, se o contrato de “cessão onerosa do dito quinhão hereditário” deve ou não ser declarado nulo por fraude à lei e/ou abuso de direito.

Por questões de ordem lógica, e atenta a subsidariedade dos pedidos das autoras e do pedido reconvencional, vai-se conhecer das questões supra referidas pela seguinte ordem:

1.º a 1.ª questão relativamente à matéria de facto impugnada pelos réus;

2.º a 2.ª questão; e, se esta proceder;

3.º a 1.ª questão relativamente à matéria de facto impugnada pelas autoras;

4.º a 4.ª questão;

5.º a 5.ª questão;

6.º a 6.ª questão; e, caso se considere que as autoras são herdeiras dos bens que integram do dito quinhão hereditário,

7.º a 3.ª questão.

Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir:

II. Fundamentos:

A) De facto:

Na 1.ª instância foram dados como provados os seguintes factos:

1. É aqui dado por integralmente reproduzido o constante do documento 1 da réplica (fls. 159-160) (assento de casamento n.º do nubente “C” e da nubente “A”) (matéria de facto assente)[10].

2. No dia 11-07-2005, “C” atribuiu poderes à 3.ª ré para, nomeadamente, vender ao 1.º réu quaisquer imóveis ou parte de imóveis, fracções autónomas constituídas em propriedade horizontal e direitos e acções a heranças ilíquidas e indivisas (matéria de facto assente – art.º 15º da p.i.).

3. No dia 13-10-2005, realizou-se a escritura pública da cessão onerosa do quinhão hereditário nas heranças ilíquidas e indivisas abertas por óbito dos pais de “C” e pertencente a este (matéria de facto assente – art.º 16º da p.i.).

4. Essa escritura pública foi outorgada pelo 1.º réu, cessionário, e pela 3.ª ré, na qualidade de procuradora de “C” (matéria de facto assente – art.º 17º da p.i.).

5. Nessa escritura pública, a 3.ª ré, na qualidade de procuradora, declarou, então, que “pelo preço já recebido de cinquenta mil euros” “C” cedia o quinhão hereditário que lhe pertencia (matéria de facto assente – art.º 18º da p.i.).

6. “C” faleceu vítima do cancro que lhe havia sido diagnosticado [matéria de facto assente – art.º 31º (parte) da p.i.].

7. É aqui dado par integralmente reproduzido o constante do doc. 3 da petição inicial que se encontra a fls. 29 e 30 (matéria de facto assente – art.º 40º da p.i.)[11].

8. A cessão do quinhão hereditário de “C” foi realizada sem que o seu cônjuge, a 1.ª autora, tivesse dado o seu consentimento (matéria de facto assente – art.º 42º da p.i.).

9. Da massa das heranças ilíquidas e indivisas abertas por óbito dos pais de “C” faz parte o prédio urbano site na Rua , descrito sob o n.º da Conservatória do Registo Predial e inscrito na matriz no artigo , da freguesia de (antigamente artigo , da freguesia de ) (matéria de facto assente – art.º 45º da p.i.).

10. Esse prédio urbano tem uma área coberta de 167 metros quadrados, com oito fracções Autónomas e um logradouro com a área de 140 metros quadrados, localizado a tardoz do edifício (matéria de facto assente – art.º 46º da p.i.).

11. Igualmente pertence à massa dessas heranças um prédio urbano site em E, na freguesia de C, concelho de V e inscrito na matriz predial do concelho de V no artigo (matéria de facto assente – art.º 47º da p.i.).

12. É aqui dado por integralmente reproduzido o constante do doc. 2 da petição inicial, que se encontra de fls. 23 a 27 (procuração de “C” a constituir como sua procuradora “F”, e a quem confere os necessários poderes para vender, pelos preços que entender que receberá, ao senhor “D”) (matéria de facto assente – art.º 60º da p.i.).

13. “C” aparece como solteiro no 1.º Cartório Notarial , Constituição do Regime de Propriedade Horizontal, de 1995; 2.ª Conservatória do Registo Predial de Inscrições - Averbamentos - Anotações de 12-10-2006; Cartório Notarial - Cessão Onerosa de Quinhão Hereditário, de 13-10-2005; Cartório Notarial - procuração de 11-6-2005; Conservatória do Registo Predial - Descrição Fracção Autónoma de 18-11-2005; Cartório Notarial - Habilitação de Herdeiros, 14-1-1992; fotocópia do BI de “C”, emissão em 9-3-2004 (matéria de facto assente – art.º 12º da cont.).

14. Sua irmã, M, cabeça de casal, com procuração com plenos poderes em nome de J e o falecido “C”, têm vindo a vender variadas propriedades, de há cerca de oito anos a esta parte, e sempre invocando o estado de solteiro, do falecido “C”(matéria de facto assente – art.º 13º da cont.).

15. Consta da escritura, denominada de cessão de quinhão hereditário, que “C” era solteiro (matéria de facto assente – art.º 15º da cont.).

16. A declaração no sentido de já ter sido recebido o preço de 50.000,00 € foi efectuada pela 3.ª ré e não por “C” (matéria de facto assente – art.º 25º da réplica).

17. Não tendo “C” atribuído poderes à 3.ª ré para fazer tal declaração em sua representação (matéria de facto assente – art.º 26º da réplica).

18. Em 1973, “C” emigrou para a Alemanha [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 1º da p.i.)].

19. Cerca de um mês antes do nascimento da autora B, “C” saiu da casa onde morava com a autora A [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 3º da p.i.)].

20. No dia 24-9-1981, nasceu em M, Alemanha, a 2.ª autora, que é filha da 1.ª autora e de “C” [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 4º da p.i.)].

21. Após ter abandonado a casa de morada de família, “C” raramente viu a 1.ª e 2.ª autoras [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 5º da p.i.)].

22. Após o nascimento da autora “B”, foi necessária a ida de “C” ao registo civil, o que ele fez, mas após a intervenção de entidades policiais alemãs [resposta à matéria de facto da b.i. (art.ºs 6º e 7º da p.i.)].

23. “C” nunca prestou alimentos à 2.ª autora [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 8º da p.i.)].

24. Recusando-se sempre a contribuir de qualquer modo para o sustento de sua filha [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 9º da p.i.)].

25. “C” regressou a Portugal em 1986 [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 10º da p.i.)].

26. O que contou a seu irmão “J” (que não queria contribuir para o sustento da filha) [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 11º da p.i.)].

27. Em 1987, a 1.ª e a 2.ª autoras vieram a Portugal passar férias, mas “C” recusou-se a vê-las [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 12º da p.i.)].

28. Tendo este discutido com o seu irmão, “J”, por as ter recebido em sua casa, tal como o tinham feito os pais de ambos ­[resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 13º da p.i.)].

29. Dizendo “C” que não queria ter relacionamento com a 1.ª autora e a 2.ª autora e que a sua família deveria fazer o mesmo [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 14º da p.i.)].

30. “C” não tinha rendimentos nem era auxiliado pelos irmãos, pelo que o foi pelo réu “D”, nomeadamente quanto às necessidades básicas da alimentação e medicamentosa, pelo que, para o compensar, o “C”, fez testamento a favor daquele réu; mas, como houvesse receio de que este não estivesse devidamente acautelado, acordaram em celebrar a escritura de cessão em causa [resposta à matéria de facto da b.i. (art.ºs 19º, 20º, 21º, 25º, 26º e 27º da p.i.)][12].

31. Cerca de 2003, o “C” soube que tinha um cancro nos pulmões [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 28º da p.i.)].

32. O “C” sabia que ao celebrar à escritura em causa prejudicava as autoras [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 29º da p.i.)].

33. “C” tinha consciência que estava a alienar todo o seu património, à excepção do recheio da sua última residência constituído por uma cama, um roupeiro, um frigorífico e uma máquina de lavar roupa, que pertencem à massa das heranças ilíquidas e indivisas abertas por óbito dos seus pais, um fogão e um esquentador, que eram propriedade daquele [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 30º da p.i.)].

34. Após a cessão do seu quinhão hereditário, “C” apenas passou a possuir alguns bens que constituem o recheio da casa onde morava à data da sua morte [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 32º da p.i.)].

35. Esse recheio da última residência de “C” é constituído por uma cama, um frigorífico e uma máquina de lavar roupa, que pertencem à massa das heranças ilíquidas e indivisas abertas por óbito de seus pais, um fogão e um esquentador, que eram propriedade dele [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 33º da p.i.)].

36. Esses bens terão um valor total de 200,00 € [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 34º da p.i.)].

37. Assim, à data da sua morte, à excepção dos supra mencionados bens, com um valor de mercado irrisório, “C” não possuía qualquer património [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 35º da p.i.)].

38. “C” tinha consciência de que o seu património ficava só com bens no valor total de 200,00 € [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 36º da p.i.)].

39. Desde finais do ano de 2003, “C” necessitou de proceder, por várias vezes, ao levantamento de quantias depositadas na conta bancária n.º Banco de que era titular conjuntamente com os seus irmãos: “K” e “J” [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 37º da p.i.)].

40. Quantias essas pertencentes às heranças ilíquidas e indivisas abertas por óbito dos seus pais [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 38º da p.i.)].

41. Necessitando “C” dessas quantias para fazer face aos seus encargos pessoais, nomeadamente, às despesas relativas aos tratamentos da sua doença [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 39º da p.i.)].

42. O quinhão hereditário cedido era constituído, essencialmente, por bens imóveis [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 43º da p.i.)].

43. Também fazem parte da massa dessas heranças alguns bens móveis com um valor de mercado não superior a 200,00 € e que pertenciam ao recheio da última residência de “C” [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 49º da p.i.)].

44. A massa das heranças ilíquidas e indivisas abertas por óbito dos pais de “C” tem um valor de mercado não inferior a 650.000,00 € [resposta à matéria de facto da b.i. (art.º 50º da p.i.)].

45. O quinhão hereditário cedido por “C” ao 1.º réu tem e tinha à data da escritura um valor de mercado não inferior a 216.000,00 € [resposta à matéria de facto da b.i. (art.ºs 44º e 51º da p.i.)].

46. Há que ter como assente que o casamento, que foi católico, ocorreu em 25-2-1976, em M, Alemanha, tendo os cônjuges residência habitual em Alemanha, sendo ele português e ela espanhola, e a escritura em causa, respeitante a cessão onerosa de quinhão hereditário, do qual fazem parte imóveis, em que ele interveio como cedente, foi outorgada a 13-10-2005, e o casamento do cônjuge marido só posteriormente foi averbado no seu assento de nascimento.

1. A alteração da decisão sobre a matéria de facto:

As peças dos réus e, nomeadamente as suas alegações, não primam pela clareza[13]. Mas confrontado o corpo das alegações e as conclusões dos réus com a b.i. (base instrutória) e a referência que nela se faz aos art.ºs 8º e 19º da contestação e ainda com as respostas à matéria de facto constante da b.i. consegue-se descobrir que os réus pretendem impugnar a resposta dada ao ponto da b.i. que se referia ao art.º 19º da contestação, onde se questionava: «O primeiro réu entregou a “C”, na data da escritura pública de cessão onerosa de quinhão hereditário, a quantia de 50.000,00 €» e que teve como resposta: «provado o decidido quanto aos art.ºs 19º, 20º, 21º, 22º, 26º e 27º da p.i.», ou seja, «provado apenas, que “C” não tinha rendimentos, nem era auxiliado pelos irmãos, pelo que foi o réu “D”, nomeadamente quanto ás necessidades básicas da alimentação e medicamentosa, pelo que, para o compensar, o “C”, fez testamento a favor daquele réu; mas, mas como houvesse receio de que este não estivesse devidamente acautelado, acordaram em celebrar a escritura de cessão em causa». Pretendem os réus que se dê como provado que o primeiro réu fez a entrega ao falecido “C” da entrega de 50.000,00 €. Os réus não o dizem directamente, mas é isto que se extrai do contexto global das suas alegações.

Embora de forma desajeitada, com o devido respeito, os réus cumprem o ónus que lhe era imposto no art.º 690º-A, n.º 1 al. a) do Cód. Proc. Civil. Mas, muito provavelmente, o modo como foi organizada a b.i. na 1.ª instância, também terá contribuído para a forma como os réus especificaram o ponto da matéria de facto que pretendiam impugnar. E também cumprem o ónus previsto 690º-A, n.ºs 1 al. b) e 2 do Cód. Proc. Civil, já que especificam os depoimentos do 1.º réu e da 3.ª ré, e os depoimentos das testemunhas “G”, “I”, “H”, com a indicação do início e termo dos seus depoimentos com referência para o que se encontra assinalado na acta.

Mas salta logo à vista, que o fundamento do recurso não é a existência de qualquer erro que seja apontado à decisão recorrida quanto ao aludido ponto da matéria de facto, mas só, e apenas só, a mera discordância com a decisão do Tribunal a quo quanto à apreciação da prova. Ora a existência de erro na apreciação da prova é uma coisa e outra, muito diferente, é discordar do Tribunal a quo e mostrar que a decisão deste não seria a sua. É só aquele, e não esta, que permite que o Tribunal ad quem sindique a decisão daquele.

Não se pode perder de vista que se está perante provas sujeitas à livre apreciação do tribunal (art.º 655º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil), e, por conseguinte, o Tribunal pode formar livremente a sua convicção de uma forma racional, crítica e objectiva. E a censura desta convicção não pode assentar num ataque simplista à fase final da formação da convicção, isto é, na valoração da prova, mas antes terá de assentar na violação de qualquer dos passos na formação da convicção do tribunal, pois que esta é uma operação intelectual complexa de valoração racional e crítica __ e não uma operação puramente subjectiva, por meio da qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas de difícil ou impossível objectivação __ onde se conjugam as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, a percepção da personalidade de cada depoente, seu comportamento e reacções __ como melhor se verá infra a propósito dos depoimentos das testemunhas __, onde cada caso é um caso, a observância de princípios instrumentais e estruturais na formação da convicção (princípios da oralidade, da imediação, da concentração e da publicidade da audiência), com vista à investigação de uma verdade jurídico-prática[14].

Tal como a fundamentação da matéria de facto, com a análise crítica das provas, é exigente, assim também a impugnação da decisão da matéria de facto é exigente, para que seja susceptível de êxito, uma vez que o Tribunal ad quem só consegue sindicar a decisão impugnada e eventualmente alterá-la se estiver perante qualquer erro notório na livre apreciação da prova, isto é, ante um erro ostensivo, de tal modo evidente, que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta, por se tratar de uma apreciação manifestamente incorrecta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou de todo insustentáveis, aos olhos dos que apreciam a decisão e aos seus destinatários, sem necessidade de argúcia excepcional, e com exclusão de qualquer visão subjectivista[15]. Trata-se, pois, de uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova de que todos se apercebem directamente, ou por via indirecta, isto é, mediante raciocínios formados sobre factos observados pela generalidade das pessoas[16]. É o que se verifica, p. ex., quando se dá como provado algo que está notoriamente errado, algo que não pode notoriamente ter acontecido, e que não passa despercebido ao comum dos observadores, saltando-lhes imediatamente à vista, quando se usa um processo racional e lógico. O erro notório na apreciação dos factos surge assim como uma conclusão ilógica, irracional ou arbitrária.

Não se estando perante um erro desta natureza, um ataque simplista à fase final da formação da convicção do Tribunal a quo, como, com o devido respeito, é feito pelos réus, corre grave risco de não ter êxito.

Mas vejamos.

Não existe qualquer redução a escrito dos depoimentos dos réus. Logo e nos termos dos art.ºs 358º, n.ºs 1 e 4 do Cód. Civil e art.º 563º do Cód. Proc. Civil, os mesmos estão sujeitos à livre apreciação do tribunal, por inexistência de qualquer confissão reduzida a escrito.

Descendo à prova testemunhal, há que adiantar o seguinte.

A Relação só pode alterar a decisão da 1.ª instância, com base nos depoimentos das testemunhas, em situações verdadeiramente excepcionais de erros manifestos de julgamento[17]. É preciso ter em conta que, mesmo havendo gravação sonora dos meios de prova produzidos oralmente, ou até mesmo com outros meios alternativos, incluindo até a gravação vídeo, que tudo isto para o Tribunal de recurso é muito pouco, quando comparado com a riqueza de dados probatórios postos à disposição do Tribunal a quo. Na verdade, existem aspectos comportamentais e reaccionais dos depoentes __ o tom, o timbre, a intensidade da voz, as pausas, a voz murmurante, a mímica, e outros gestos (de mãos e pés), posturas e expressões faciais como o rubor, a palidez, os olhares (de súplica, o evitar do olhar, o desviar do olhar, a olhadela, etc.), e outros comportamentos não verbais como os sorrisos, os movimentos de cabeça, os fenómenos de hesitação e de silêncio, etc., etc., são elementos extremamente infiéis e mutáveis, conforme o temperamento, a idade, o sexo, a posição social e as condições de vida, mas que podem ser significativos, quando sujeitos a uma análise prudente e avisada, sempre circunscrita à especificidade de cada caso, que descubra, por exemplo, entre um tímido e um audacioso profissional da mentira, que sabe ser mais facilmente acreditado se se mostrar firme e seguro no seu depoimento[18] __ que só podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presenciou, e que jamais ficam gravados ou registados para serem postos à disposição do Tribunal ad quem e que podem ser significativos. Os depoimentos não são só palavras, o silêncio da testemunha (que não parece na transcrição) pode valer mais para formar a convicção do tribunal do que o depoimento orquestrado de vinte outras. Uma coisa é aquilo que as testemunhas dizem e outra, muito diferente é o valor daquilo que dizem. Os depoimentos das testemunhas pesam-se caso a caso, no contexto em que se inserem, e tendo em conta a razão de ciência que invocam e a sua razoabilidade face à lógica, à razão, às máximas da experiência e aos conhecimentos científicos. É muito, pois, o que escapa ao Tribunal da Relação. A 1.ª instância está ambientalmente em contacto com as provas (princípio da imediação). A Relação tem só, e apenas só, um registo sonoro do que foi dito. E é muito pouco, como ficou dito e, daí, que só em situações verdadeiramente excepcionais de erros manifestos de julgamento possa alterar a decisão da matéria de facto.

Posto assim os pontos nos “is”, vejamos, começando pelo depoimento de parte e depoimentos das testemunhas.

O Tribunal a quo deu a aludida resposta ao art.º 19º da contestação constante da b.i. porque não deu crédito às versões das testemunhas arroladas pelos réus “H” e “G”, testemunha comum, por não ser normal que a entrega dos 50.000,00 € ao “C” pelo 1.º réu não deixe rasto, nem antes, nem depois da entrega, e sem que tivesse havido qualquer alteração na situação económica de “C”. Isto por um lado. Por outro, no que concerne à entrega, entraram em contradições e não é crível que tivesse ocorrido na data e local em que afirmaram, atento o depoimento relativo à hora e dia a que teria estado em Alcobaça (cfr. fundamentação da decisão sobre a matéria de facto a fls. 386 dos autos).

Da audição dos depoimentos, não se notam flagrantes erros de julgamento. Pelo contrário, da análise ponderada dos depoimentos, e tendo em conta o supra o exposto, e o documento de fls. 354, é convicção deste Tribunal que o Tribunal da 1.ª instância julgou correctamente a matéria de facto impugnada.

Vejamos porquê.

Conforme decorre do que foi dito, mais do que os réus e as testemunhas dizem, vale o modo porque o dizem[19], «as palavras não valem só pelo que dizem, mas pelo que querem, podem ou devem dizer»[20]. Os depoimentos das testemunhas pesam-se caso a caso, no contexto em que se inserem, e tendo em conta a razão de ciência que invocam e a sua razoabilidade face à lógica. Os depoimentos do réu “D” e das testemunhas “G” e filho deste “H” e “I” não merecem qualquer crédito pelas seguintes razões:

O réu “D” disse que deu os 35.000,00 € ao “C” no dia em que foi tratar da procuração (11-07-2005), às 9h00, no seu escritório. E disse que os deu na frente das testemunhas “G” e “H”, respectivamente pai e filho. E disse ainda que, a partir do momento em lhos deu, nunca mais deu dinheiro ao “C”, nem teve com ele mais qualquer negócio. No entanto, precisamente no mesmo dia da procuração que “C” passou à terceira ré (11-07-2005) [cfr. ponto 2. da matéria de facto provada supra descrita em II. A)], o réu “D” assinou, perante o notário do Cartório Notarial de Alcobaça, a Declaração de fls. 354, na qual ele diz: «declaro que me comprometo a entregar todos os meses, até ao final da sua vida, ao senhor “C” (…) a quantia de 400,00 euros, referente a um acordo que fizemos de uma possível venda que ele me irá efectuar, ainda sem data prevista, devido à morosidade do processo». Confrontado com esta declaração, o réu “D” com grande embaraço, reconheceu que era a sua assinatura e disse que não se lembrava de ter assinado e que era mentira que tenha pago os referidos 400,00 €. Disse também que pagou ao “C” os 50.000,00 € pelo quinhão hereditário deste antes da escritura, que lhe deu o dinheiro todo antes da escritura, porque este lhe disse que queria o dinheiro. 8 dias antes deu-lhe 15.000,00 € que era o dinheiro que tinha, e depois lhe os ditos 35.000,00 conforme supra referido. No entanto, dos documentos juntos a fls. 233 a 236, 239 a 252, 264 e 265 verifica-se que o “C” não tinha qualquer conta bancária com saldo que evidenciasse tal recebimento. A isto acresce que não é crível a explicação avançada pelo réu “D” para a marcação à pressa da escritura de cessão onerosa de quinhão hereditário, quando se apercebeu que o “C” estava a morrer. E isto, porque este em 07-12-2004 o tinha instituído como seu único e universal herdeiro (testamento de fls. 307-308 dos autos), e quando diz que só soube que o “C” tinha mulher e uma filha quando foi citado para a presente acção. O que seria normal era não fazer a tal escritura, para não ter despesas com esta e não ter que pagar o imposto (IMT), que, segundo as suas palavras, “que era ainda uma conta boa”. Como único e universal herdeiro herdava tudo e não precisava de comprar e de esbanjar dinheiro em despesas com a escritura e com o imposto. Diz o réu “D” que não tinha feito a escritura mais cedo porque tinha de pagar o IMT, “que era ainda uma conta boa”. Todavia, a crer o no seu relato, marca a escritura à pressa porque pensou que como já tinha começado a tratar dos papéis para a venda que a doação deixava de ter efeito, “eu não percebo nada de papéis…”. O réu “C” é um negociante de automóveis e soube tratar dos assuntos do testamento, foi com o “C” à 3.ª ré, a solicitadora, e assinou com este a procuração que este passou à 3.ª ré em 11-07-2005, e tratou das coisas da escritura. O que torna suspeita a sua alegada ignorância. Por outro lado, o normal, a crer na sua versão, seria informar-se primeiro se seria necessário fazer a escritura, uma vez que já tinha testamento a seu favor que o instituía como único e universal herdeiro, para não ter pagar as despesas com a escritura e o imposto, tanto mais que dizia que este “era ainda uma conta boa”. Mas há mais. Existem contradições nos depoimentos. A testemunha “H” disse que a partir do momento em que o dinheiro foi contado e conferido pelo Sr. “C”, ele e o pai foram às suas vidas e que o réu “D” e o Sr. “C” foram fazer as démarches dentro daquilo que seguiram. A ré “F”, a solicitadora a quem o “C” passou procuração de fls. 23 a 27 __ para vender pelos preços que entender, que receberá, ao Sr. “D” quaisquer imóveis ou partes de imóveis, fracções autónomas constituídas em propriedade horizontal e direitos e acções a heranças ilíquidas e indivisas, outorgando e assinando as respectivas escrituras, com as cláusulas, condições e obrigações que entender __, disse que o Sr. “C” tinha estado a passar o fim-de-semana em A com o Sr. “D” e que, quando foi ao seu escritório para passar a procuração (11-07-2005), ele estava muito doente e que lhe disse que estava a sentir-se pior e veio para L, e que não mais voltou ao seu escritório. Ora isto não “bate certo” com a versão do réu “D”, nem com a versão das testemunhas “G” e “H”. Se “C” e o réu “D” estiveram a passar o fim-de-semana em A, como é que estiveram anteriormente no escritório do réu “D”, do dia 11-07-2005 às 9h00 e depois é que se dirigiram para a A?... Por outro lado, o dia 11-07-2005 caiu a uma segunda-feira. Mas há mais, para além destas contradições. O réu “D” disse que não sabia qual o valor do quinhão hereditário, que não sabia qual era o valor do prédio sito na Rua , e que desconhecia a existência de bens em V, bens estes que integravam a herança. No entanto, diz que deu 50.000,00 € por um quinhão hereditário cujo valor desconhece. Afirma também que lhe deu os 50.000,00 € antes da escritura, que lhe deu o dinheiro todo antes da escritura, que lhe pagou o preço total do quinhão hereditário antes da escritura. Dizer que pagou, só porque o “C” queria o dinheiro, não é razoável, nem verosímil, tanto mais quanto é certo que o réu “D” é um negociante de automóveis. Logo um homem experiente nos negócios e não um ingénuo. Ninguém medianamente exigente pode aceitar as versões do réu “D” e das testemunhas “G” e “H”. A demonstração da realidade de um facto deve considerar-se feita quando essa demonstração atinja um grau de certeza que as pessoas mais exigentes da vida reclamariam para dar o facto como verificado. É nessa posição que o juiz se deve colocar. Não se trata, pois, de uma certeza lógica, absoluta, que elimine a possibilidade de o erro não ter ocorrido __ o que levaria a que o direito falhasse clamorosamente a sua função social; ao direito interessa apenas, de acordo com os critérios de razoabilidade essenciais à aplicação do direito, criar no espírito do julgador um estado de convicção, assente na certeza relativa do facto[21] __ , nem também de mera probalidade da sua verificação, mas de algo intermédio __ uma probabilidade forte. À parte contrária caberá pôr em evidência a margem de dúvida que possa subsistir[22]. A esta luz, ninguém medianamente exigente, pode aceitar tal explicação. Mas há mais. Relativamente à questão de o réu “D” ter pago 50,000,00 € por um quinhão hereditário cujo valor desconhece é nítido o embaraço com que responde ao Mm.º Juiz sobre esta matéria: primeiro começou por dizer que o valor do prédio era suficiente para dar ao “C” os 50.000,00 €. Pouco depois, no seu mesmo depoimento, disse que o prédio estava muito degradado e que não sabia o seu valor, porque a sua área era automóveis e não prédios. O réu “D” disse ainda que, no dia da procuração, as testemunhas “G” e “H” lhe levaram ao seu escritório os 35.000,00 € que lhe emprestaram. O filho (“H”) levou 15.000,00 € e o pai (“G” Soares) 20.000,00 €. E que estes levaram o dinheiro dentro de um saco. Não é esta a versão das testemunhas “G” e “H”, que foram convidadas pelo réu para testemunharem a entrega do dinheiro ao “C”, no seu escritório. Estas dizem que foi só a testemunha “G” que entregou o dinheiro, e que a testemunha “H” tinha antes dado o dinheiro ao pai para este entregar ao réu “D”. Este disse que o “G” e o “H” levaram do dinheiro que lhe emprestaram dentro de um saco, e o “G” disse que o levou dentro de um envelope grande. Por sua vez, a testemunha “H”, a instância da mandatária das autoras, cristalizou todo o seu depoimento nisto: «o meu pai fez a entrega do dinheiro ao Sr. “D” e o Sr. “D” fez a entrega do dinheiro ao “C”», e que este conferiu e contou o dinheiro, e que tudo isto ocorreu no escritório do réu “D”. Tudo o mais varreu-se-lhe da memória. O que justifica por se tratar de factos ocorridos há 2 anos. Mas lembra-se que o réu “D” assinou uma declaração ao pai em como recebeu dele os 35.000,00 € emprestados, mas já não se lembra se o Sr. “C” também assinou outra ao réu “D” em como recebeu dele o dinheiro que este lhe entregou. O que não deixa de ser entranho, porque o Sr. “D” pediu-lhe a ele e ao pai para irem ao escritório do Sr. “D” para lhe entregarem do dinheiro a ele emprestado e testemunharem a entrega do dinheiro pelo Sr. “D” ao Sr. “C”. Ora esta questão da assinatura de uma declaração de recebimento do dinheiro pelo Sr. “C”. “D” era um facto nuclear da razão da sua ida ao escritório do Sr. “D”. Além do mais, porque vão lá eles testemunhar a entrega do dinheiro (os 35.000,00 €) pelo réu “D” ao “C” e este, na presença de todos, não assina uma declaração de recebimento (quitação) ao réu, tanto mais o pagamento foi feito em cash?… A explicação avançada de que o “C” queria o pagamento em dinheiro não explica porque é que não assinou a quitação ao réu “D”. E a explicação de que eram todos muito amigos e que tinham confiança uns nos outros, também não permite explicar o porquê do tratamento diferenciado em relação à testemunha “G”. O réu “D” quando recebeu deste os 35.000,00 € assinou uma declaração ao “G” a reconhecer a tal facto. Porque não fez, então, o “C” um cash against document?

O réu “D” disse que entregou 15.000,00 € ao “C”, no seu escritório, oito dias antes da entrega a este dos restantes 35.000,00 €. E que essa entrega dos 15.000,00 € que foi feita dentro de um saco de plástico azul. Disse que a testemunha “I” presenciou tal facto. No entanto, esta testemunha diz que não sabe qual o montante do dinheiro que foi emprestado __ porque não foi ele que contou, explicou __ e como é que o “C” levou o dinheiro, como claramente resulta das suas respostas à instância da advogada da autora.

A isto acresce, a mesma pergunta, porque é que o “C” não assinou uma declaração ao réu “D” de que recebeu o dinheiro, tanto mais que era um pagamento em cash e antes da escritura, um pagamento sem qualquer rasto de prova?… A presença da testemunha “I” a tal acto não é explicação que afaste aquele pagamento sem a passagem de quitação.

As contradições apontadas, apesar de todos terem presenciado os mesmos factos, incongruências, a falta de razoabilidade das explicações avançadas: o réu “D” que diz desconhecer que o “C” tem mulher e uma filha e marca uma escritura à pressa para comprar o quinhão hereditário do “C”, do qual sabe ser o único e universal herdeiro, e portanto só ele é que herdaria tudo, e que sabe que com a dita compra do quinhão hereditário vai pagar as despesas da escritura e o imposto (IMT) que, segundo as suas palavras, “era ainda uma conta boa”, quando o normal, a crer no que diz, era não comprar o quinhão hereditário e não fazer estas despesas, ou, se pensava __ como disse __ que por ter começado a tratar dos papéis para a compra do quinhão hereditário que a “doação” (testamento) ficava sem efeito, o normal era tentar informar-se se, tendo testamento a seu favor, se era preciso ainda comprar o quinhão hereditário, para evitar tais gastos; um pagamento em cash de um montante elevado que não deixa rasto, nem aparece na conta bancária do “C”, nem para o qual é apresentada qualquer justificação razoável. Tudo isto e o nervosismo e o embaraço demonstrados à saciedade, pelo réu “D” perante a dita Declaração de fls. 354 e em certas passagens do seu depoimento perante perguntas embaraçosas, p. ex., o porquê da pressa na marcação da escritura a instância da mandatária das autoras e porquê fazer a escritura da cessão onerosa de quinhão hereditário com o pagamento das despesas da escritura e o pagamento do imposto perante o Mm.º Juiz, quando este o interroga sobre o porquê deste comportamento.

Por tudo isto, os depoimentos do réu “D” e das testemunhas “G” e filho deste “H” e “I” não merecem qualquer crédito. E todos estes depoimentos e condutas do réu “D” se compreendem perfeitamente, e casam harmoniosamente, à luz da tese das autoras[23], como se verá infra, a propósito da ampliação do objecto do recurso no que respeita à matéria de facto pelas autoras, relativamente as respostas dadas à matéria dos art.ºs 19º, 20º, 21º, 22º, 26º e 27º da p.i. e constantes da b.i

Por tudo isto, não merece qualquer censura a decisão do Tribunal a quo que não deu como provada a entrega dos 50.000,00 € pelo réu “D” ao “C”.

Por todo o exposto, não se altera a decisão da matéria de facto.

Improcede, pois, o recurso dos réus, quanto à alteração da matéria de facto.

Uma vez que a acção não pode proceder com base no fundamento em que procedeu: __ a falta de consentimento da primeira autora, a esposa do falecido “C”, para a alienação por este do seu quinhão hereditário nas heranças ilíquidas e indivisas abertas por óbito dos seus pais ao primeiro réu “D”, conforme infra exposto em II. B) 1. (Os efeitos da transcrição do casamento após a cessão do quinhão hereditário) há que conhecer da matéria de facto impugnada pelas autoras na ampliação do âmbito do recurso.

Quanto à pretensão das autoras em relação à alínea a) da conclusão 12.ª das suas contra-alegações há apenas que alterar o ponto 7. da matéria de facto provada supra descrita em II. A) há que dar atenção ao que se segue:

Na enumeração dos factos assentes [cfr. art.ºs 508º-A, n.º 1 al. e); 508º, n.º 2 e 511º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil] deve-se ter em conta que os documentos não são factos[24], mas sim um meio de prova[25] daqueles e, por conseguinte, não é a reprodução integral do seu teor que deve constar da matéria de facto assente, como é prática incorrecta em alguns tribunais, mas sim os factos deles constantes[26] que tenham força probatória plena, quer os documentos sejam autênticos (art.º 371º, n.º 1 do Cód. Civil), quer sejam particulares (art.º 376º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Civil). Nos outros casos o documento é um elemento a considerar no conjunto das provas produzidas[27]. Na verdade, a repetição integral do seu teor é a reedição ou a repetição integral do seu texto ou conteúdo verbal, gráfico ou plástico e não a reprodução de quaisquer factos que aquele seu texto ou conteúdo verbal, gráfico ou plástico provem.

Assim sendo, não obstante o que consta dos pontos 6. e 46. da matéria de facto provada supra descrita em II. A), altera-se o ponto 1. da mesma matéria de facto provada pela seguinte forma:

«”C” casou catolicamente, no dia 25-02-1976, em M, Alemanha, com “A”, ele português e ela espanhola. A transcrição deste casamento só foi feita na 8.ª Conservatória do Registo Civil em 30-01-2006, com base na certidão de registo emitida pelos registos Centrais de Madrid, Espanha, em 25-11-2005. “C” faleceu 15-10-2005 (fotocópias das certidões de fls. 21 e 159 a 160)»[28].

A esta matéria não há que aditar a expressão «sem convenção antenupcial» por que tal resulta, obviamente, da inexistência dela.

Relativamente à pretensão das autoras em relação à alínea b) da conclusão 12.ª das suas contra-alaegações há apenas que alterar o ponto 7. da matéria de facto provada supra descrita em II. A) pelas seguintes razões, para além do já supra referido quanto ao facto de os documentos não serem factos, mas sim um meio de prova, o que deve ser tido em conta na enumeração dos factos assentes:

As menções que pretendem ver expressas na matéria de facto provada envolve matéria de direito visto que envolvem vários conceitos de direito, tais como herança __ que surge no direito das sucessões com vários sentidos: herança jacente, herança vaga para o Estado, herança indivisa, herança adquirida, etc. e que por uns é considerada como um património autónomo e por outros uma universitas juris __, herdeiro (art.º 2030º do Cód. Civil), sucessão legítima e sucessão legitimária (art.ºs 2027º; 2156º e 2157º do Cód. Civil) e, porque só se dá como assente matéria de facto e não matéria de direito, há que rejeitar a inclusão de tais expressões.

A isto, há que ter ainda conta que a força probatória material das escrituras públicas, nos termos do art.º 371º, n.º 1 do Cód. Civil, não respeita a tudo quanto nelas se diz ou se contém, mas somente aos factos que a mesma refere que foram praticados pelo notário (v. g., que a leu, explicou e entregou duas cópias delas), ou que foram por ele atestados com base nas suas percepções, isto é, aos factos que o notário se pode inteirar com os seus próprios sentidos, e não aqueles sobre os quais o notário apenas pode formar um juízo ou apreciação de natureza mais ou menos falível (v. g., que o outorgante declarou perante o notário que compra imóvel e que o outro declarou que quer vendê-lo e que já recebeu o dinheiro). Sendo assim e nos termos do art.º 371º, n.º 1 do Cód. Civil apenas estão cobertos pela força probatória plena destes documentos autênticos, que o notário leu, explicou e entregou duas cópias das escrituras, v. g., e que um outorgante disse perante ele isto ou aquilo, mas já não fica plenamente provado que seja verdadeiras as afirmações feitas pelos outorgantes, ou que elas não estejam viciadas por erro, dolo ou coacção[29]. Assim sendo, e considerando que só se dão como assentes os factos provados por documentos quando estes fazem prova plena, quer os documentos sejam autênticos (art.º 371º, n.º 1 do Cód. Civil), quer sejam particulares (art.º 376º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Civil), e que, nos outros casos, o documento é um elemento a considerar no conjunto das provas produzidas conforme já foi dito, posto tudo isto, há apenas que alterar o ponto 7. da matéria de facto provada supra descrita em II. A) pela seguinte forma:

«Por escritura pública de 02-02-2006, lavrada no Cartório Notarial , compareceu “A”, viúva, natural de M, Espanha, de nacionalidade espanhola, residente na Rua que declarou, entre outras coisas, desempenhar o cargo de cabeça-de-casal da herança de “C”, que este faleceu no dia 15-10-2005, na freguesia da P, que o falecido não fez testamento ou qualquer outra disposição de sua última vontade, tendo deixado como únicos herdeiros, a sua referida mulher, a declarante, que se mantém no estado de viúva, e uma filha “B”, natural da Alemanha, de nacionalidade espanhola, solteira, maior, residente na Rua» (doc. a fls. 29 a 30)[30].

Vejamos agora a matéria de facto impugnada pelas autoras relativamente às respostas aos art.ºs 19º, 20º, 21º, 22º, 25º, 26º e 27º da p.i. que constavam da b.i. e que tiveram como resposta «provado apenas, que “C” não tinha rendimentos, nem era auxiliado pelos irmãos, pelo que foi o réu “D”, nomeadamente quanto às necessidades básicas da alimentação e medicamentosa, pelo que, para o compensar, o “C”, fez testamento a favor daquele réu; mas, mas como houvesse receio de que este não estivesse devidamente acautelado, acordaram em celebrar a escritura de cessão em causa» e que as autoras pretendem que sejam dados como provados sem qualquer restrição.

No art.º 22º da p.i. as autores alegam «Para evitar a redução da liberalidade inoficiosa». e no art.º 25º alegam «De igual modo existiu uma divergência entre a vontade declarada pelo 1.º réu e a vontade real deste». Trata-se de matéria de direito, já que o primeiro tem a ver com os conceitos de direito de quota disponível, legítima e sua quota (que é variável e oscila entre ½, 1/3 e 2/3) e herdeiros legitimários (art.ºs 2168º, 2156º, 2162º e 2169º do Cód. Civil), e o segundo situa-se no âmbito da vontade negocial, mais concretamente na relação patológica que se verifica entre os seus dois elementos. A vontade (elemento interno) e a declaração negocial propriamente dita (elemento externo da declaração) divergem, há um dissídio entre o querido e o declarado, divergência que pode ser intencional ou involuntária, e em qualquer dos casos, pode assumir várias formas: simulação, reserva mental, declarações não sérias para a divergência intencional, e erro-obstáculo ou na declaração, falta de consciência na declaração e coacção física ou violência absoluta.

O que importava alegar era a matéria de facto nua e crua de onde se pudesse extrair que a existência da uma liberalidade inoficiosa, o valor dos bens existentes à data da morte do falecido, os acordos celebrados por este, ou actos por ele praticados, e a finalidade com que agiu, ou, no caso do vício na formação da vontade, o acordo celebrado entre o falecido e o primeiro réu, e a intenção com que o mesmo foi celebrado.

Não respeitando tais artigos a mateira de facto mas sim a matéria de direito, não pode a matéria dos mesmos ser objecto de julgamento da matéria de facto (n.º 4 1.ª parte do art.º 646º do Cód. Proc. Civil.).

Na formulação de um artigo da b.i. (relativo a facto afirmado por uma das partes e negado por outra), o juiz deve escolher versão mais adequada à repartição do ónus da prova[31]. Como causa de pedir do pedido reconvencional, para a hipótese de se considerar que as autoras são herdeiras dos bens em causa, os réus alegaram «O primeiro réu entregou a “C”, na data da escritura pública de cessão onerosa de quinhão hereditário, a quantia de 50.000,00 €» e no art.º 19º da pi. as autoras negam o pagamento do preço de 50.000,00 € do quinhão hereditário que os réus dizem ter ao “C”. Ora o ónus da prova deste facto cabe aos réus (art.º 342º, n.º 1 do Cód. Civil).

Pelo que, atento o supra exposto, não tem qualquer fundamento a formulação da b.i. de com a versão dos réus e das autoras relativamente a esta matéria, quando nela se incluiu a afirmação dos réus (art.º 19º da cont.) e a negação das autoras (art.º 19º da p.i.). Portanto, não tem de ser objecto de julgamento esta negação das autoras. E porque a afirmação feita pelos réus não se provou, como se viu supra neste recurso, por todo o exposto, tudo se passa, como se nada tivesse sido alegado relativamente a tal matéria, devendo, sobre a questão, aplicar-se as regras do ónus da prova[32].

No que respeita à matéria de facto impugnada, a fundamentação da decisão é tão genérica que dela não se extrai o iter na formação da convicção do tribunal como se vê da passagem: «a decisão assentou na apreciação crítica do conjunto da prova produzida, nomeadamente em todos os documentos juntos, além dos depoimentos prestados, concatenados com aqueles» (fls. 385).

As autoras nada requereram quanto a esta deficiente fundamentação, pelo que, atento o disposto no n.º 5 do art.º 712º do Cód. Proc. Civil, nada há determinar sobre ela.

Vejamos a restante matéria de facto impugnada, ou seja, os art.ºs 20º, 21º, 26º e 27º da p.i. e constantes da b.i

Nestes artigos da p.i., as autoras alegavam, em síntese, o seguinte:

«A cessão onerosa do quinhão hereditário não passou de uma doação efectuada por “C”, através da 3.ª ré, sua procuradora, a favor do 1.º réu. Apenas se tende declarado na escritura pública que a cessão era onerosa para tentar impedir que o valor do referido quinhão hereditário fosse tido em conta no cálculo da legítima. O 1.º réu tinha a vontade real de adquirir de modo gratuito o quinhão hereditário de que “C” era proprietário, não querendo adquirir onerosamente o esse mesmo quinhão como declarou. Houve divergência entre as vontades declaradas e as vontades reais no acordo efectuado entre o 1.º réu, a 3.ª ré e “C”».

Estes artigos, que constavam da b.i. tiveram a seguinte resposta:

«Provado apenas, que “C” não tinha rendimentos, nem era auxiliado pelos irmãos, pelo que foi o réu “D”, nomeadamente quanto ás necessidades básicas da alimentação e medicamentosa, pelo que, para o compensar, o “C”, fez testamento a favor daquele réu; mas, mas como houvesse receio de que este não estivesse devidamente acautelado, acordaram em celebrar a escritura de cessão em causa».

Em vez de uma resposta totalmente negativa ou totalmente positiva à matéria de facto de um artigo ou de um conjunto de artigos da b.i. é possível dar uma resposta restritiva quando se esteja perante factos complexos integrados por diversos elementos de facto em conexão, dando como provados uns e outros não, ou quando os factos controvertidos admitam uma gradação ou variação de ordem quantitativa ou qualitativa[33].

Salta à vista que se deu uma resposta restritiva dando-se como provado o que não era perguntado.

Reapreciando os factos em questão.

Conforme supra exposto, a propósito do recurso sobre a matéria de factos dos réus, não se prova que o réu “D” tenha entregue 50.000,00 € ao “C” para pagamento do quinhão hereditário. A versão dos réus não mercê qualquer crédito pelas razões supra expostas, no final da apreciação do recurso da matéria de facto dos réus[34]. As razões supra expostas que levaram ao descrédito da tese dos réus “D” e esposa “E”, e a desconsideração a que o “C” votou à esposa e à filha __ como se depreende dos depoimentos das testemunhas das autoras M (esta referiu que, mesmo relativamente à filha, o “C” dizia: «Eu não quero nada com a mãe dela e vou resolver o problema quando … Ela quando for adulta, quando ela for adulta depois resolve se quer ficar com o pai ou com a mãe») e J, respectivamente, cunhada e irmão do falecido “C”, e bem patente nos pontos 19. 1 29. da matéria de facto provada supra descrita em II. A) __ levam a que a tese das autoras prevaleça sobre a dos réus, pois tudo se compreende perfeitamente, e casa harmoniosamente, à luz da tese das autoras[35]: o réu “D” sabia perfeitamente que o seu amigo “C” era casado e tinha uma filha __ aliás o do “C” chegou a vir vários anos a Portugal com a mulher e a filha. E mesmo depois da separação, quando a mãe e a filha vieram a Portugal, a própria “L”, cunhada do “C”, chegou a apresentar no bairro, em Lisboa, a menina dizendo que ela «era filha do “C”, irmão do meu marido» __ por isso, juntamente com este, urdiram um esquema para as prejudicar. E foi por isso que maquinaram a venda aparente do quinhão hereditário para disfarçar a real doação para as prejudicar, visto serem herdeiras legitimárias do dito “C”. Com este intuito fingiram celebrar uma do quinhão hereditário mas querendo uma doação. Para o efeito, os amigos do réu “C”, as testemunhas “G” e o filho deste “H” e “I”, concertadamente, fizeram-lhe o favor de deporem como depuseram.

Há, pois, por todo o exposto, de alterar as respostas dadas aos art.ºs 20º, 21º, 26º e 27º da p.i. e constantes da b.i. passando os mesmos a ter a seguinte redacção:

«A escritura pública de cessão onerosa de quinhão hereditário lavrada no dia 13-10-2005, no Cartório Notarial, por meio da qual “F”, na qualidade de procuradora de “C”, declarou ceder a “D”, pelo preço de 50.000,00 €, o quinhão hereditário pertencente ao seu representado nas heranças ainda ilíquidas e indivisas abertas por óbito dos seus pais (fls. 45 a 47 dos autos) não passou de uma real doação efectuada por “C” feita com a intenção de prejudicar as autoras (sua esposa e filha), fingindo celebrar aquela cessão onerosa mas querendo com ela, efectivamente, uma doação»[36].

Procede, pois, em parte a pretensão das autoras.

B) De direito:

1. Os efeitos da transcrição do casamento após a cessão do quinhão hereditário:

“C” casou catolicamente, no dia 25-02-1976, em M, Alemanha, com “A”, ele português e ela espanhola. A transcrição deste casamento só foi feita na Conservatória do Registo Civil 30-01-2006, com base na certidão de registo emitida pelos registos Centrais de Madrid, Espanha, em 25-11-2005 (fotocópias das certidões de fls. 21 e 159 a 160). “C” faleceu 15-10-2005. A escritura pública de cessão onerosa de quinhão hereditário, por meio da qual a 3.ª ré, como procuradora de “C”, declarou ceder o quinhão hereditário pertencente ao seu representado nas heranças ilíquidas e indivisas abertas por óbito dos seus pais ao 1.º réu “D” pelo preço de 50.000,00 € foi lavrada em 13-10-2005, no Cartório Notarial (fotocópia da certidão de fls. 45 a 47).

O registo de casamento de qualquer cidadão nacional, seja com português ou com estrangeiro, seja efectuado ou não em território nacional, é obrigatório (art.º 1651º do Cód. Civil). Nos termos do art.º 1651º, n.º 1 al. b) do Cód. Civil, é obrigatório o registo dos casamentos de português ou portugueses celebrado no estrangeiro. Só assim o Estado, pode garantir a plenitude ou a veracidade da informação sobre o estado civil dos seus súbditos.

O registo de casamento tem o nome de assento (consiste no assento), e, no caso de casamento católico celebrado no estrangeiro, seja entre portugueses ou de português(a) com estrangeira(o), é havido como católico seja qual for forma legal de celebração do acto segundo a lei local (art.º 51º, n.º 3 do Cód. Civil) é feito por transcrição [art.º 53º, n.º 1 al. c) do Cód. R. Civil] e devem ser transcritos com base no assento paroquial (art.º 178, n.º 1º do Cód. R. Civil). A transcrição compete às conservatórias do registo civil quando algum dos nubentes tenha assento de nascimento lavrado em conservatória do registo civil [art.º 10º, n.º 2 al. a) do Cód. R. Civil]; e à Conservatória dos Registos Centrais se nela se encontrarem lavrados os assentos de nascimento dos nubentes ou de um deles, se o assento de nascimento do outro não se encontrar lavrado em conservatória do registo civil [art.º 11º, n.º 1 al. c) do Cód. R. Civil]. A transcrição só pode fazer-se mediante prévia organização do processo preliminar (art.ºs 185º a 187º do Cód. R. Civil) e deve ser recusada se houver impedimento dirimente à celebração do casamento (art.ºs 185º, n.º e 187º, n.º 3 do Cód. R. Civil)[37].

A transcrição pode ser requerida a todo o tempo por qualquer interessado e deve ser promovida oficiosamente pelo agente diplomático ou consular competente, logo que tenha conhecimento da celebração do casamento (art.º 184º, n.º 3 do Cód. R. Civil).

Tendo a transcrição sido feita após o falecimento de um dos cônjuges, põem-se desde logo várias questões, para além de saber qual a lei aplicável in casu (caso absolutamente internacional), visto estarem três sistemas jurídicos em contacto: o português, o espanhol e o alemão, cujo concurso tem de ser resolvido através duma regra ou norma de conflitos, in casu terão sempre de ser confrontados as nossas normas de conflitos constantes dos art.ºs 52º, n.º 2; 53º, n.ºs 1 e 2 e 31º, n.º 1 com as normas de conflitos dos art.ºs nos art.ºs 13º, 15º e 27º e 28º da EGBGB (Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche), para depois, atendo o disposto nos art.ºs 16º e segs. do Cód. Civil, se determinar a lei aplicável.

Ter-se-á constituído a comunhão conjugal, no caso de não haver escritura de antenupcial e o regime supletivo ser de comunhão? Verificar-se-á a devolução sucessória a favor do cônjuge sobrevivo, se a sucessão é regida pelo direito português? Quais as consequências jurídicas por a transcrição do casamento só ter sido feita após a alienação do quinhão hereditário?

O assento, embora constituindo uma formalidade posterior à celebração do casamento (art.ºs do 155º, n.º 2 e 180º Cód. R. Civil), que não interessa portanto à validade do acto, é um elemento essencial à prova deste. A prova do casamento faz-se pela certidão extraída do assento e só através dele pode ser efectuada[38]. Só através de certidões extraídas do registo (art.ºs 212º e segs. do Cód. R. Civil) se pode fazer a prova do casamento. «O registo não contende com a existência nem, em rigor, com a validade ou mesmo com a eficácia do acto, mas só com a sua prova; simplesmente, o registo é a única prova legalmente admitida do casamento, o qual, enquanto não for registado, não pode ser invocado (tudo se vindo a passar, portanto, como se não tivesse efeitos) quer pelas as pessoas a quem respeita, seus herdeiros ou representantes, quer por terceiros (art.ºs 1669º do Cód. Civil e art.º 2º do Cód. R. Civil)»[39].

A tese da inexistência jurídica do casamento católico é indefensável, já que a morte de um ou de ambos os cônjuges não obsta à transcrição (art.º 1657º, n.º 2 do Cód. Civil e art.º 174º, n.º 4 do Cód. R. Civil), e o Estado logo no momento da celebração religiosa quer que o casamento seja perfeito, como demonstram os art.ºs 1657º, n.º 1 als. d) e e) do Cód. Civil e 174º, n.º 1 do Cód. R. Civil, que reportam ao momento da celebração do casamento a apreciação dos impedimentos matrimoniais, e ainda porque o casamento anterior não dissolvido, ainda que o respectivo assento não tenha sido lavrado no registo civil do estado civil, constitui impedimento dirimente absoluto (impedimento de vínculo, impedimentum ligaminis) à celebração de novo casamento [art.º 1601º al. c) do Cód. Civil]. Ao que acresce que o casamento nestas circunstâncias tem ainda relevância para efeitos de bigamia. O casamento pelo facto de não ser transcrito não só não deixa de ser existente como até não deixa de ser eficaz intrinsecamente, nos termos que se seguem. O casamento existe, mas só pode ser invocado e, portanto, só produzirá a plenitude dos seus efeitos quando a transcrição se efectuar[40].

Tudo isto mostra, a propósito da natureza jurídica da transcrição, que a teoria da recepção normativa ou genérica se adapta melhor do que a teoria da recepção individual a estas soluções dadas pela lei portuguesa[41].

O art.º 1669º do Cód. Civil estabelece o princípio da ininvocabilidade, quer pelo cônjuges e seus herdeiros, quer por terceiros, dos casamentos cujo registo é obrigatório, enquanto este registo não se mostre lavrado[42]. O registo é um acto autónomo ao casamento. Celebrado o casamento, este tem eficácia intrínseca, mas carece de eficácia extrínseca se não for registado. Sendo um facto obrigatoriamente sujeito a registo [art.º 1669º do Cód. Civil e art.º 1º al. d) do Cód. R. Civil] a sua prova só pode ser feita mediante este registo[43]. Tais actos não podem ser atendidos (salvo as excepções previstas na lei), pelo que, para qualquer efeito extrínseco, tudo se passa como se não existissem[44]. Com isto a lei pretende assegurar, por todos os meios, o registo oficial do estado das pessoas, atento o relevantissímo interesse público desse registo. Mas isto não significa, de forma alguma, que esse registo seja constitutivo, ou dele dependa a eficácia intrínseca do acto. Tais actos, têm eficácia intrínseca, que automaticamente se desenvolve e repercute em toda a ordem jurídica, gerando, inclusivamente, efeitos imediatos ou reflexos, mas operam, por assim dizer, de forma subterrânea; para que os efeitos se mostrem à luz do dia, é indispensável que àquela eficácia intrínseca se junte a eficácia extrínseca, que já não é gerada pelo facto principal mas por um acto secundário. O registo não é condição de eficácia jurídica intrínseca, mas pressuposto da atendibilidade desta eficácia, isto é, da sua revelação extrínseca. «Mas é um pressuposto de tal ordem que mesmo perante os efeitos produzidos pelo casamento em face duma lei estrangeira, perante a qual se achem satisfeitos todos os requisitos de eficácia (intrínseca e extrínseca), não podem ser invocados em Portugal sem que o mesmo casamento seja primeiramente transcrito no registo civil português»[45].

Os art.ºs 1670º, n.º 1 do Cód. Civil e 188º, n.º 1 do Cód. R. Civil estabelecem o princípio básico da retroactividade do acto do registo, com ressalva dos direitos de terceiro que sejam compatíveis com os direitos e deveres de natureza pessoal dos cônjuges e dos filhos (n.ºs 2 dos citados art.ºs). A lei só ressalva, porém os direitos adquiridos por terceiro que não prejudiquem os direitos e deveres de natureza pessoal dos cônjuges e dos filhos[46]. O princípio basilar da retroactividade do registo abrange, tanto os efeitos pessoais, como os efeitos patrimoniais do casamento; e aproveita tanto às relações entre os cônjuges, como às relações deles com os filhos e com terceiros. Relativamente a terceiros, há a dita ressalva ao princípio da retroactividade[47]. O interesse prático da ressalva de direitos de terceiro tem-se revelado, através da nossa jurisprudência, naqueles casos em que um dos cônjuges aparece a invocar o seu direito à meação, por morte do outro cônjuge, contra os irmãos deste, entretanto chamados à sucessão antes do casamento do de cujus ter sido transcrito em Portugal e com integral preterição do cônjuge sobrevivo, porque o inventário foi aberto antes de ter sido transcrito o assento do casamento em Portugal[48].

Quer se entenda que o casamento católico não transcrito é como se não existisse face a terceiros a quem a invocação dele prejudicasse (teoria da recepção individual), quer se entenda que o casamento já existe mas não tem efeitos civis (teoria da recepção normativa ou genérica) e que, portanto, têm de ser respeitadas as legítimas expectativas de terceiro, sempre se tem de concluir pela desnecessidade do consentimento, in casu, da esposa do falecido “C” para validar a alienação do quinhão hereditário deste do qual fazem parte bens imóveis [cfr. pontos 9. a 11. da matéria de facto provada supra descrita em II. A)] efectuada pelo seu marido antes da transcrição do casamento. «É que a desnecessidade do consentimento da primeira autora procede, sem dúvida, no caso de, sendo o casamento não transcrito considerado irrelevante, o alienante ser tido como solteiro»[49].

Torna-se, pois, desnecessário recorrer às normas de conflitos portuguesas e alemãs da EGBGB supra referidas, e ao disposto nos art.ºs 16º e segs. do Cód. Civil Português __ para indagar se existem ou não excepções ao princípio da referência material consagrado no art.º 16º do Cód. Civil Português __, para se saber qual a lei aplicável em relação ao consentimento para a aludida alienação, uma vez que o mesmo é desnecessário.

Não pode manter-se aqui a sentença recorrida.

Nesta parte, procede, pois, o recurso dos réus.

2. A simulação e a falta de poderes de representação por parte da 3.ª ré:

Pretendem as autoras que o contrato de cessão onerosa de quinhão hereditário seja declarado nulo, porque simulado e que seja declarada ineficaz a doação do quinhão hereditário por falta de poderes de representação.

Nos termos do art.º 240º, n.º 1 do Cód. Civil, são três os requisitos para que haja simulação: a) divergência entre a vontade real e a vontade declarada; b) o intuito de enganar terceiros (animus decipiendi)[50]; c) e o acordo simulatório (pactum simulationes).

A simulação consiste numa divergência bilateral entre a vontade e a declaração, que é pactuada entre as partes com a intenção de enganar terceiros[51]. Declara-se o que não se quer, e esta desarmonia entre o lado exterior e o lado interior do contrato é intencionalmente criada, como fruto do entendimento entre os contraentes, com o intuito de enganar terceiros. A simulação é, essencialmente, o resultado de maquinação ou concerto entre as partes[52]. O acordo simulatório é o conluio que, em regra, antecede a declaração, mas que também pode ser contemporâneo dela[53], e que tem como conteúdo a estipulação entre as partes da criação de uma aparência negocial, da exteriorização de um negócio falso, e a regulação do relacionamento entre o negócio aparente assim exteriorizado e o negócio real. A aparência negocial assim criada pode corresponder a um negócio verdadeiro que as partes mantêm oculto ou pode também não corresponder a qualquer negócio[54]. E assim, a simulação pode ser absoluta ou relativa[55]. É absoluta se as partes não querem celebrar negócio nenhum. Fingem celebrar um negócio jurídico, mas na realidade não querem celebrar nenhum negócio jurídico (colorem habet, substantiam vero nullam). É relativa se aparentam um negócio, para encobrir um negócio diferente que querem realmente celebrar. As partes pretendem realizar e de facto realizam um contrato, mas para iludir terceiros ocultam-no com um contrato diverso; querem realizar um negócio, mas um negócio diferente do aparentemente concluído. Por detrás do negócio simulado, ou aparente, fictício ou ostensivo, há um negócio dissimulado, ou real, latente ou oculto (colorem habet, substantiam vero alteram)[56]. A primeira está prevista no art.º 240º, n.º 1 do Cód. Civil. A segunda está prevista no art.º 241º do Cód. Civil. A primeira importa a nulidade do negócio simulado (art.º 240º, n.º 2 do Cód. Civil). A segunda também está ferida de nulidade, mas o negócio real ou dissimulado pode ser válido e eficaz ou inválido consoante as circunstâncias que teriam lugar se tivesse sido concluído sem dissimulação (art.º 241º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil). A validade ou invalidade do negócio dissimulado decide-se assim perfeitamente à parte do negócio simulado __ pois são duas realidades diferentes o negócio simulado e o negócio dissimulado __ e depende dos requisitos legais estabelecidos para ele.

Face à matéria de facto provada constata-se que a escritura pública de cessão onerosa de quinhão hereditário lavrada no dia 13-10-2005, no Cartório Notarial por meio da qual “F”, na qualidade de procuradora de “C”, declarou ceder a “D”, pelo preço de 50.000,00 €, o quinhão hereditário pertencente ao seu representado nas heranças ainda ilíquidas e indivisas abertas por óbito dos seus pais (fls. 45 a 47 dos autos) não passou de uma real doação efectuada por “C” feita com a intenção de prejudicar as autoras (sua esposa e filha), fingindo celebrar aquela cessão onerosa mas querendo com ela, efectivamente, uma doação» [cfr. matéria de facto provada supra descrita em II. A) ponto 30. depois de alterada na sequência da ampliação do objecto do recurso pelas autora relativamente à matéria de facto[57]].

Logo e pelo exposto, é patente a existência de uma simulação relativa sob a forma objectiva, uma vez que a simulação incide sobre a natureza do negócio, visto que se fingiu uma venda quando se queria uma doação.

Uma vez que a forma observada na conclusão do negócio simulado (venda de quinhão hereditário) corresponde à forma do negócio dissimulado (doação do quinhão hereditário) __ uma vez que neste existem bens imóveis __ o negócio simulado é nulo (art.º 240º, n.º 1 do Cód. Civil). Mas relativamente ao negócio dissimulado formal a doutrina diverge.

Na vigência do Código de Seabra a doutrina dividia-se fundamente em duas posições: uma mais restritiva protagonizada por Beleza dos Santos, segundo a qual «no caso de dissimulação dos actos formais, se só existe a forma devida no acto aparente e dele não constam os elementos essenciais do acto dissimulado, nos termos em que para ele se exige essa forma, esse acto é nulo»[58]. Outra encabeçada por Manuel de Andrade, mais permissiva, em que o negócio dissimulado, ainda que formal, seria válido, nos «casos em que as razões do formalismo do negócio dissimulado já estivessem satisfeitas com a observância das solenidades próprias do negócio simulado»[59]. O STJ, por Assento de 23-07-1952, relativo às doações, consagrou a doutrina restritiva de Beleza dos Santos julgando: «Anulados os contratos de compra e venda de bens imóveis e de cessão de créditos hipotecários, que dissimulavam doações não podem estas considerar-se válidas»[60]. No art.º 241º, n.º 2 do Cód. Civil, o legislador tomou posição expressa sobre esta matéria. Pena é que tenha deixado em aberto o aspecto central da questão, razão pela qual a doutrina e a jurisprudência continuam divididas. Uns sustentam a validade da doação dissimulada por compra e venda, sendo ambos os negócios formais. Outros sustentam o contrário.

As divergências podem agrupar-se em três grupos. Um entende que o n.º 2 do art.º 241º do Cód. Civil afastou o a doutrina do Assento do STJ de 23-07-1952, e consagrou uma posição mais maleável e mais favorável à validade substancial do negócio dissimulado, na linha da orientação preconizada no direito anterior por Manuel de Andrade. Segundo esta posição, é suficiente que o negócio aparente (simulado) respeite a forma exigida para o negócio real (dissimulado), para que este seja formalmente válido. Isto, porque __ afirmam __ a razão da exigência de forma não abrange a causa da transmissão (o facto de esta se dar a título de doação ou de venda). Por isso admite a validade formal da venda ou doação ocultas, apesar de apenas constarem do documento autêntico, respectivamente, a doação ou a venda aparentes, dispensando, portanto, a existência de uma contradeclaração formalmente bastante. É a posição defendida por P. Lima e Antunes Varela[61], Jacinto Rodrigues Bastos[62] e maioritariamente pela jurisprudência[63]. Vaz Serra, na linha da posição sustentada por Manuel de Andrade, em sucessivas anotações a decisões jurisprudenciais[64], que acaba por afastar, sustentou que o problema se resolve com o recurso ao critério legal da interpretação dos negócios formais, em particular o especificado no n.º 2 do art.º 238º do Cód. Civil[65]. Outra mais formalista do que a primeira, mantém restrições à validade formal do negócio dissimulado. Esta posição sustenta que o n.º 2 do art.º 241º do Cód. Civil, consagra a doutrina de Beleza dos Santos e a solução do Assento do STJ de 23-07-1952, embora de uma forma mais mitigada, repudiando assim a solução sustentada por Manuel de Andrade constante do anteprojecto nos trabalhos preparatórios do Código Civil elaborado por Rui Alarcão[66], cuja proposta no projecto, foi alterada. Para esta leitura do regime legal, se a forma legalmente exigida só tiver sido respeitada no negócio aparente (simulado) e não no negócio real (dissimulado), este negócio latente é nulo por vício de forma, a não existir uma contradeclaração com a forma legalmente exigida. É a posição de Mota Pinto[67]. E é também a posição de Galvão Telles, quando ensina que a doação é nula quando se faz a escritura pública de venda de um prédio para encobrir uma doação, por dela não constar o animus donandi ou o espírito de liberalidade, ou, no caso de simuladamente se fazer uma escritura pública do doação para encobrir uma venda, a venda é nula, por da escritura não constar a referência ao preço. A forma concretamente adoptada para o acto simulado só preenche as exigências formais do acto dissimulado se dela constarem os elementos específicos e caracterizadores do negócio dissimulado. Em caso de venda para encobrir uma doação ou de uma doação que encobre uma venda, sabe-se que se quis transferir os bens, mas não se sabe a que título. É-se induzido em engano sobre esse título, ou seja, sobre a índole do acto, pois se pensa que se transferiu a título de venda, quando na realidade se transferiu a título de doação, ou o contrário[68]. E é igualmente a posição e Heinrich Hörster, quando, seguindo a doutrina alemão, tal como Beleza dos Santos e o Assento do STJ de 1952, defende que se o negócio dissimulado é nulo por falta de forma (art.º 220º do Cód. Civil) uma vez que o conteúdo (na simulação objectiva), em desrespeito frontal da lei, não consta integral e claramente do documento relativo ao acordo obtido (art.º 221º do Cód. Civil). E cita no mesmo sentido, ao que lhe parece, a decisão do STJ no BMJ 383 (Fev. 1989) pág. 531[69]. Estas duas posições extremas distinguem-se à partida pela diferente colocação do seu acento tónico. A primeira faz prevalecer a validade (favor negotii) sobre a publicidade. A segunda sobrevaloriza a publicidade emergente da forma à validade. Em contraponto a estas duas posições extremas é possível encontrar um terceiro grupo, que opta por soluções intermédias, e em que a argumentação assume diversos cambiantes. Castro Mendes separa o negócio simulado do negócio dissimulado e distingue: se a diferença incide justamente num ponto que representa a razão de ser da exigência da forma legal ambos os negócios são nulos, caso contrário o negócio dissimulado é válido[70]. Isto é, Castro Mendes só afasta a nulidade do negócio dissimulado formal quando a diferença entre este e o negócio simulado não incida justamente num ponto que representa a razão de ser da exigência da forma legal. Luís A. Carvalho Fernandes segue de perto a doutrina de Castro Mendes. Refere este autor, que importa apurar primariamente quais as razões determinantes da forma e, de seguida, perguntar se essas razões valem para a generalidade das estipulações do negócio ou apenas para algumas e quais. Apurados esses pontos o negócio dissimulado formal é válido desde que no documento onde se consubstancia o negócio simulado, ou em qualquer outro (que revista as formalidades exigidas por lei, constem os elementos para os quais seja determinante a exigência de forma legal. Da conjugação dos n.ºs 1 e 2 do art.º 221º resulta que, em relação a tais elementos, a exigência de forma legal é absoluta, pois abrange mesmo as estipulações anteriores ou posteriores ao documento. Mas daí não decorre a invalidade de outras estipulações do negócio em relação às quais as razões determinantes da forma não sejam extensivas. A solução da questão deve, pois, ser encontrada casuisticamente[71]. Para Luís A. Carvalho Fernandes a chave para a interpretação do art.º 241º, n.º 2 está no art.º 221º do Cód. Civil. No caso dos autos, para este professor, a simulação respeita aqui a um elemento __ o animus donandi __ para o qual valem as razões determinantes da forma legalmente exigida para o negócio dissimulado, que, por definição, não é titulado pela escritura pública de compra e venda. Daqui decorre, por força do n.º 1 do art.º 221º do Cód. Civil, a nulidade da estipulação das partes relativa a esse elemento, seja ela verbal ou constante de documento menos solene, ainda que se prove, como é o caso da simulação relativa, a sua correspondência com a vontade dos autores do negócio[72]. Oliveira Ascensão diz que não basta a forma em abstracto, nem é suficiente que no negócio simulado se tenha adoptado a forma exigida pelara o negócio dissimulado, porque senão tirava-se todo o sentido à exigência da forma. E, na linha de Manuel de Andrade, distingue, em relação a cada negócio jurídico, aquilo que é justificado pela exigência da forma, e aquilo que já não o é. E conclui que os elementos essenciais do negócio dissimulado devem constar do texto do negócio simulado. E assim entende que, se se pretende fazer uma venda e se simula uma doação, a venda é inválida; falta um elemento essencial da compra e venda, que é o preço. Porém se se pretende fazer uma doação e se simula uma venda, a doação é valida, pois o preço fictício ter-se-á por não escrito e os elementos objectivos essenciais da doação se encontram em instrumento revestido da forma exigida[73]. A declaração de doar não pode constar porém, por natureza, desse instrumento. Temos, pois, que a declaração do art.º 241º, n.º 2 do Cód. Civil, dispensa a declaração de vontade relativa ao negócio dissimulado[74]. Menezes Cordeiro assinala que as exigências de forma devem mostrar-se satisfeitas e socorrendo-se da analogia do art.º 238º do Cód. Civil, conclui que terá de haver um mínimo de correspondência no texto, salvo se as razões determinantes da forma para tanto se não opuserem. Em suma, o negócio dissimulado poderá ser válido ou nulo. Tudo depende do alcance do art.º 221º do Cód. Civil[75]. Para Pedro Pais de Vasconcelos, a solução defendida hoje pela maioria da doutrina portuguesa é demasiado restritiva. Para este autor é preferível considerar formalmente válido o negócio real (dissimulado) «desde que a forma que a lei exige para a sua validade tenha sido observada no negócio aparente (simulado) independentemente da parte do negócio que tenha sido oculta e do regime formal que, em si mesma, justificaria e da razão de ser da exigência da forma. Os elementos do contrato real (dissimulado) que não estejam cobertos pela forma do negócio aparente (simulado) ficam inevitavelmente expressos, e tornam-se assim aparentes e cognoscíveis, na sentença que declara a simulação, cuja forma é mais solene que a da escritura pública»[76]. O autor «sacrifica assim a forma __ mas a externa, não a interna __ sendo os eventuais danos a terceiros reparáveis nos termos gerais da responsabilidade civil, por a simulação envolver ilicitude»[77].

O peso dos argumentos contra a tese do primeiro grupo (tese de P. Lima e Antunes Varela e certa jurisprudência) dirigidos por Mota Pinto, Heinrich Hörster, nomeadamente a propósito do princípio da falsa demonstratio no nocet, e de Galvão Telles, que nos dispensamos aqui de reproduzir e remetendo para os respectivos autores, levam-nos a rejeitar tal posição. É certo que na totalidade dos casos, constará da escritura pública o negócio simulado, mas não o negócio dissimulado, finge-se, p. ex. vender, querendo doar, na escritura figurará a venda, mas não a doação. Numa doação dissimulada não faz sentido pretender ver o animus donandi na escritura de venda, mas isto não afasta a exigência de forma legal para os negócios formais dissimulados. E esta se não consta da escritura de venda, como é natural, mas deve, para evitar a sanção da nulidade, constar de qualquer outro documento donde constem as formalidades exigidas pela lei. E não se diga que esta leitura do n.º 2 do art.º 241º do Cód. Civil, traduz um entendimento demasiado rigoroso, que conduz à nulidade sistemática dos negócios dissimulados formais, a menos que a forma legal exigida seja um documento autêntico, e que portanto o n.º 2 do art.º 241º do Cód. Civil, fica com um campo de aplicação muito limitado, porque não nos parece que a exigências legais __ também de interesse público __ que exigem determinada prova, possam ser postergadas em nome simplesmente da maior aplicabilidade do art.º 241º, n.º 2 do Cód. Civil[78]. Além do mais, a exigência legal de forma, como ensina Galvão Telles, exige que do documento autêntico constem, sob pena de nulidade, a que título se dá a doação ou a venda, sob pena de se ser induzido em engano sobre esse título.

Por todo o exposto, propendemos para a tese supra referida do segundo grupo (Mota Pinto, Galão Telles, Heinrich Hörster)

E à luz desta posição o negócio dissimulado é nulo por vício de forma. Mas não só desta posição, como se viu supra. Também o é para Castro Mendes[79] e para Luís A. Carvalho Fernandes.

Mas mesmo que se opte por outra posição e se considere que o negócio dissimulado é válido, p. ex., Oliveira Ascensão, certo é, face à matéria de facto provada supra descrita em II. A) ponto 2., que a 3.ª ré não tinha poderes de representação do seu representado “C” para proceder à doação. Logo, não tendo este ratificado a doação, nos termos do art.º 268º, n.º 1 do Cód. Civil, é esta ineficaz (ineficácia simples) em relação a ele, por a sua representante ter excedido os poderes de representação.

“C” casou catolicamente, no dia 25-02-1976, em M, Alemanha, com “A”, ele português e ela espanhola. E no dia 24-09-1981, nasceu em M, Alemanha a 2.ª autora, “B”. As autoras, a viúva e a filha de “C”, têm nacionalidade espanhola.

A matéria da sucessão por morte engloba, não só a vocação sucessória e a devolução da herança, como tudo o que respeita ao fenómeno sucessório[80], englobando assim, entre outras questões, a hierarquia dos sucessíveis, e quais as respectivas quotas, quais os sucessíveis legitimários e o montante da legítima[81].

Nos termos do art.º 62º do Cód. Civil, a sucessão por morte é regulada pela lei pessoal do autor da sucessão ao tempo do falecimento deste. E nos termos do art.º 31º, n.º 1 do Cód. Civil, a lei pessoa é a lei da nacionalidade. À data da sua morte, em Portugal, o “C” tinha nacionalidade portuguesa. Logo e pelo exposto, é a lei portuguesa que regula toda a matéria relativa à sucessão por morte deste de cujus.

Portanto, e nos termos do art.º 2156º do Cód. Civil, as autoras são herdeiras legitimárias do falecido “C” em relação, entre outros, aos bens abrangidos pela doação dissimulada na escritura de cessão de onerosa de quinhão hereditário.

Por conseguinte, atenta dedução do pedido reconvencional supra referido em I. 2. in fine, há agora que conhecer do pedido reconvencional, uma vez que está prejudicado o conhecimento do fundamento da acção relativo ao pedido das autoras supra descrito na al. b) em I. 1. in fine, em consequência da ampliação do âmbito do recurso, em virtude do supra exposto em II. B) 1. (Os efeitos da transcrição do casamento após a cessão do quinhão hereditário) in fine, e do que aqui em II. B) 2. (A simulação e a falta de poderes de representação por parte da 3.ª ré) se conheceu.

3. A reconvenção:

Atenta a matéria de facto supra descrita em II. A) pontos 1. a 46. e a improcedência do recurso quanto à matéria de facto interposto pelos réus, não se prova que o réu “D” tenha entregue ao falecido “C” da entrega de 50.000,00 € como contrapartida do preço pela cessão onerosa do quinhão hereditário. Logo falta qualquer base de apoio ao pedido reconvencional.

Improcede, pois o recurso dos réus quanto ao pedido reconvencional.

III. Conclusão:

1. Tal como a fundamentação da matéria de facto, com a análise crítica das provas é exigente, assim também a impugnação da decisão da matéria de facto é exigente, para que seja susceptível de êxito, uma vez que o Tribunal ad quem só consegue sindicar a decisão impugnada e eventualmente alterá-la se estiver perante qualquer erro notório na livre apreciação da prova, isto é, ante um erro ostensivo, de tal modo evidente, que não passa despercebido ao comum dos observadores.

2. Por isso, estando-se no domínio da livre apreciação da prova (art.º 655º, n.º 1 do Cód. Proc. Civil), a censura à convicção do Tribunal não pode assentar num ataque simplista à formação da convicção do Tribunal, mas antes tem de assentar num ataque à qualquer dos passos que levaram à formação da convicção do Tribunal, já que a formação desta convicção é uma operação intelectual complexa de valoração racional e crítica, onde se conjugam as regras comuns da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, a percepção da personalidade de cada depoente, seu comportamento e reacções, onde cada caso é um caso, a observância de princípios instrumentais e estruturais na formação da convicção (princípios da oralidade, da imediação, da concentração e da publicidade da audiência), com vista à investigação de uma verdade jurídico-prática.

3. Não merece qualquer censura a decisão do Tribunal a quo que não deu como provada a entrega dos 50.000,00 € pelo réu “D” ao “C”. Por isso não se altera a decisão da matéria de facto neste ponto impugnada.

4. Altera-se os pontos 1., 7. e 30 (que constavam dos art.ºs 20º. 21º, 26º e 27º da p.i.). da matéria de facto supra descrita em II. A) que foi impugnada pelas autoras em consequência da ampliação do objecto do recurso.

5. A transcrição de casamento católico celebrado na Alemanha entre um português e uma espanhola após o falecimento do cônjuge português, não tem como efeito a inexistência jurídica do casamento, visto que o registo do casamento (assento) constitui uma formalidade posterior à celebração do casamento (art.ºs 155º, n.º 2 e 180º do Cód. R. Civil) que não interessa à validade deste, mas sim à prova deste, através de certidões extraídas do assento (art.ºs 212º e segs. do Cód. R. Civil), já que é um acto autónomo ao casamento. Celebrado o casamento este tem eficácia intrínseca, mas carece de eficácia extrínseca se não for registado, estabelecendo o art.º 1669º do Cód. Civil o princípio da sua ininvocabilidade. Pelo que, o dito casamento não transcrito, não pode ser atendido (salvo as excepções previstas na lei) e, para qualquer efeito extrínseco, é como não existisse.

6. Os art.ºs 1670º, n.º 1 do Cód. Civil e 188º, n.º 1 do Cód. R. Civil estabelecem o princípio básico da retroactividade do acto do registo, com ressalva dos direitos de terceiro que sejam compatíveis com os direitos e deveres de natureza pessoal dos cônjuges e dos filhos (n.ºs 2 dos citados art.ºs). A lei só ressalva, porém os direitos adquiridos por terceiro que não prejudiquem os direitos e deveres de natureza pessoal dos cônjuges e dos filhos.

7. Assim, o casamento não transcrito supra referido em 5. quer se entenda que é como se não existisse face a terceiros a quem a invocação dele prejudicasse (teoria da recepção individual), quer se entenda que o casamento já existe mas não tem efeitos civis (teoria da recepção normativa ou genérica), têm de ser respeitadas as legítimas expectativas de terceiro. Por isso era desnecessário o consentimento da esposa do falecido cidadão português para validar a alienação do quinhão hereditário deste do qual fazem parte bens imóveis [cfr. pontos 9. a 11. da matéria de facto provada supra descrita em II. A)] efectuada pelo seu marido antes da transcrição do casamento. Sendo o casamento não transcrito considerado irrelevante, tudo se passa como se o alienante fosse solteiro e, daqui, a desnecessidade do consentimento do seu cônjuge.

8. A venda do quinhão hereditário (negócio simulado) onde existem bens imóveis é nula, nos termos do art.º 240º, n.º 1 do Cód. Civil, mas quanto à doação do quinhão hereditário (negócio dissimulado) a doutrina e a jurisprudência divide-se quanto à sua validade. Divergências que se podem agrupar em três grande grupos: um que entende que o n.º 2 do art.º 241º do Cód. Civil afastou a doutrina do Assento do STJ de 23-07-1952 e que consagrou uma posição mais maleável à validade substancial do negócio dissimulado formal, na linha preconizada anteriormente por Manuel de Andrade; outra mais formalista que mantém restrições à validade formal do negócio dissimulado, sustentando que o n.º 2 do art.º 241º do Cód. Civil consagra a doutrina de Beleza dos Santos e do Assento do STJ de 23-07-1952, repudiando assim a solução preconizada por Manuel de Andrade, e um terceiro grupo que opta por soluções intermédias com diversos cambiantes.

9. Seja qual for a tese por que se opte __ para umas o negócio dissimulado nos presentes autos é inválido e para outras é válido __, o negócio em causa é ineficaz em relação ao falecido alienante na escritura de venda que dissimula a doação (ineficácia simples) porque a representante deste (a 3.ª ré) excedeu os poderes de representação (art.º 268º, n.º 1 do Cód. Civil).

10. Não se provando que o réu “D” tenha entregue ao falecido “C” da entrega de 50.000,00 € como contrapartida do preço pela cessão onerosa do quinhão hereditário, falta a base de apoio ao pedido reconvencional que, por isso, necessariamente improcede.

IV. Decisão:

Assim e pelo exposto, acordam em julgar parcialmente improcedente a apelação dos réus e, consequentemente, e tendo em conta a ampliação do objecto do recurso pelas autoras nas suas contra-alegações, revogam a sentença recorrida e julgam agora a acção procedente, e consequentemente, declaram nulo, por simulado, o contrato de cessão onerosa do quinhão hereditário pertencente a “C” nas heranças ilíquidas e indivisas abertas por óbito dos seus pais, e declaram ineficaz a doação desse quinhão hereditário ao réu “D” por falta de poderes de representação da ré “F”. No mais (reconvenção) mantêm a sentença recorrida.

Custas da acção na totalidade pelos réus e do recurso pelos réus e pelas autoras, na proporção de, respectivamente, 2/3 e 1/3.

Registe e Notifique (art.º 157º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil).

Lisboa, 23 de Junho de 2009

Arnaldo Silva

Graça Amaral

Ana Resende

[1] Face ao que no texto se deixou intercalado a propósito dos art.ºs 18º e 19º da contestação, é óbvio que os réus não se estão a referir à legitimidade processual, mas sim, consciente ou inconscientemente, à legitimidade substantiva.

[2] O âmbito do recurso é triplamente delimitado. Primeiro é delimitado pelo objecto da acção e pelos eventuais casos julgados formados na 1.ª instância recorrida. Segundo é delimitado objectivamente pela parte dispositiva da sentença que for desfavorável ao recorrente (art.º 684º, n.º 2 2ª parte do Cód. Proc. Civil) ou pelo fundamento ou facto em que a parte vencedora decaiu (art.º 684º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil). Terceiro o âmbito do recurso pode ser limitado pelo recorrente. Vd. Sobre esta matéria Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, Lisboa –1997, págs. 460-461 e 395 e segs. Cfr. ainda, v. g., Manuel Rodrigues, Dos Recursos – 1943 (apontamentos de Adriano Borges Pires), págs. 5 e segs.; J. A. Reis, Cód. Proc. Civil Anot., Vol. V (Reimpressão – 1981), págs. 305 e segs.; Castro Mendes, Direito Processual Civil – Recursos, Ed. da A.A.F.D.L. – 1980, págs. 57 e segs. e 63 e segs.; Armindo Ribeiro Mendes, Direito Processual Civil III, Ed. da A.A.F.D.L. – 1982, págs. 239 e segs.; Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos, Liv. Almedina, Coimbra – 2000, págs. 103 e segs.

[3] Mas para haver esta ampliação, não basta a mera referência da matéria a ampliar nas conclusões das contra-alegações do recorrido. É necessário também que a questão seja suscitada no corpo das suas contra-alegações, tal como sucede para o recorrente, conforme infra exposto em nota 8. Neste sentido, vd. Ac. do STJ de 30-03-2000: Sumários, 39.º pág. 39 citado apud Abílio Neto, Cód. Proc. Civil Anot., 16.ª Ed. (2001) pág. 973 nota 6 ao art.º 684º-A.

[4] Vd. Miguel Teixeira de Sousa, opus cit., págs. 462-463.

[5] Para haver esta ampliação é necessário que esta ampliação do âmbito do recurso tenha sido suscitada no corpo das contra-alegações. Cfr. supra nota 3.

[6] Se o tribunal a quo não conheceu porque entendeu que os factos provados eram por si só suficientes, por exemplo, parece que, mesmo assim, o recorrido pode pedir a ampliação do âmbito do recurso e impugnar os pontos da matéria de facto que não foram conhecidos, atento o que se dispõe no n.º 3 do art.º 684º-A do Cód. Proc. Civil. Neste sentido, vd. Miguel Teixeira de Sousa, opus cit., pág. 463.

[7] Vd. Fernando Amâncio Ferreira, opus cit., pág. 111.

[8] As quais terão de ser, logicamente, um resumo dos fundamentos porque se pede provimento do recurso, tendo como finalidade que elas se tornem fácil e rapidamente apreensíveis pelo tribunal. As conclusões não devem ser afirmações desgarradas de qualquer premissa, e sem qualquer referência à fundamentação por que se pede o provimento do recurso. Não podem ser consideradas conclusões as indicadas como tal, mas que sejam afirmações desgarradas sem qualquer referência à fundamentação do recurso, nem se deve tomar conhecimento de outras questões que eventualmente tenham sido suscitadas nas alegações propriamente ditas, mas não levadas às conclusões. Por isso, só devem ser conhecidas, e só e apenas só, as questões suscitadas nas alegações e levadas às conclusões. Neste sentido, vd. Acs. do STJ de 21-10-1993 e de 12-01-1995: CJ (STJ), respectivamente, Ano I, tomo 3, pág. 84 e Ano III, tomo 1, pág. 19.

[9] Cfr. supra nota 8.

[10] A redacção deste ponto 1. foi alterada em consequência da ampliação do objecto do recurso pelas autoras relativamente à matéria de facto. Cfr. infra 28 pág. 32.

[11] A redacção deste ponto 7. foi alterada em consequência da ampliação do objecto do recurso pelas autoras relativamente à matéria de facto. Cfr. infra 30 pág. 33.

[12] A redacção deste ponto 30. foi alterada em consequência da ampliação do objecto do recurso pelas autoras relativamente à matéria de facto. Cfr. infra nota 36 pág. 36 e nota 57 pág. 39.

[13] O recurso não é uma prova de português. Por isso o reparo termina aqui.

[14] Vd. Ac. n.º 198/2004, do Tribunal Constitucional – Proc.º 39/04 – 1.ª Secção – Relator Conselheiro Rui Moura Ramos.

[15] Vd. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, 2.ª Ed., Editorial Verbo 2000, pág. 341. Cfr. ainda, p. ex., Manuel Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 4.ª Ed. (2001), pág. 74 e jurisprudência citada nota 82 págs. 82 e segs.; António Augusto Tolda Pinto, A Tramitação Processual Penal, 2.ª Ed., Coimbra Editora – 2001, págs. 1036 e segs. Diz este autor que o conceito de erro notório tem de ser interpretado como tem sido o de facto notório em processo civil, mormente para efeitos do art.º 514º do C.P.C., ou seja, como um facto de que todos se apercebem directamente, ou como um facto que adquire um carácter notório por via indirecta, isto é, mediante raciocínios formados sobre factos observados pela generalidade dos cidadãos.

[16] Ou segundo um critério mais exigente __ e que se mostra preferível, segundo António Augusto Tolda Pinto, opus cit., pág. 1036 __ ao observador na qualidade de magistrado, dotado de formação e experiência adequadas a um recurso.

[17] Neste sentido vd. v. g., Ac. da R. do Porto, de 19-09-2000: CJ Ano XXV (2000), tomo 4, págs. 186 e segs.

[18] Vd. Enrico Altavilla, Psicologia Judiciária – Tradução de Fernando Miranda, Arménio Amado – Editor, sucessor – Coimbra – 1981, págs. 153 a 178; Pio Ricci Bitti e Bruna Zani, A Comunicação como Processo Social, Editorial Estampa, 2.ª Ed., - 1997, págs. 135 e segs. Até já as nossas Ordenações Filipinas, Livro I, título LXXXVI, § 1. se referiam a esta matéria quando, na saborosa linguagem da época, determinava aos enqueredores que « (...) attentem bem com aspecto e constancia fallam, e se variam, ou vacillam, ou mudam a côr, ou se torvam na falla, em maneira que lhes pareça, que são falsas, ou suspeitas. E quando assi o virem, ou sentirem, devem-no notificar ao Julgador do feito, se for no lugar onde se tirar a inquirição: e se for absente, mandarão aos Scrivães, ou Tabelliães que screvam as ditas torvações e desvarios das testemunhas, a que acontecer, para o Juiz, que houver de julgar o feito, prover nisso, como lhe parecer justiça (...) ». Cfr. também, sobre a mesma matéria as Ordenações Manuelinas, Livro I, Título 65 §§ 1 e 2.

[19] Vd. Manuel Júlio Gonçalves Salvador, «Motivação», in BMJ 121 pág. 91 nota 16 citando A. dos Reis, na Revista Forense, 74/124 e Processo Oral, Colectânea, 1.ª Série, pág. 119.

[20] Vd. Manuel Júlio Gonçalves Salvador, opus cit., págs. 106-107.

[21] Vd. A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, Ld.ª - 1984, pág.

[22] Vd. A. Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Vol. III, Liv. Almedina, Coimbra – 1982, págs. 345-346

[23] Vd. infra nota 35 pág. 36.

[24] O documento é qualquer objecto elaborado pelo homem com o fim de reproduzir ou representar uma pessoa, coisa ou facto (art.º 362º do Cód. Civil). Documento é, pois, qualquer objecto elaborado pelo homem (opus) para representar uma pessoa, coisa ou facto. A representação ou imagem por eles representada pode ser verbal, gráfica, plástica, etc. Isto num sentido amplo. E num conceito mais vasto o documento abrange até os sinais, as contramarcas e até os próprios indícios. Em sentido restrito e usual é todo o escrito que corporiza uma declaração uma declaração. Vd. M. de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora. Ld.ª - 1979, pág. 222; P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. I, 4.ª Ed., pág. 221 em anotação ao artigo 362º.

[25] Ao lado da confissão (ou o depoimento de parte), da prova pericial, da inspecção judicial, da prova testemunhal e das presunções. São estes, mais a prova documental, os meios de prova especificamente admitidos na nossa lei. Vd. M. de Andrade, opus cit., pág. 208; J. Lebre de Freitas, Cód. Proc. Civil Anot. Vol. 2, Coimbra Editora – pág. 2001, pág. 489 anotação 1 ao artigo 568º.

[26] Neste sentido, v. g., A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, Ld.ª - 1984, pág. 386 nota 3; Paulo Pimenta, A fase do saneamento do processo (...), Liv. Almedina, Coimbra – 2003, pág. 312 nota 767. A mesma orientação é também válida para a sentença. Vd. Paulo Pimenta, ibidem, pág. 312 nota 767. No mesmo sentido vd., v. g., Ac. do STJ de 01-02-1995: CJ (STJ) Ano III, tomo 1, pág. 264; Ac. do STJ de 03-05-1995: CJ (STJ) Ano III, tomo 2, pág. 277; Ac. do STJ de 16-05-1995: Revista, in http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/, etc., Proc. n.º 086566, n.º Convencional JSTJ00027415 – Relator Conselheiro Afonso de Melo - unanimidade; Ac. do STJ de 29-11-1995: BMJ 451 pág. 322 e segs.; Ac. da R. de Lisboa de 25-11-2001: Apelação, in http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/, etc., Proc. n.º 00111721, n.º Convencional JTRL00036789 – Relator Desembargador Lopes Bento – unanimidade.

[27] Neste sentido vd. J. Rodrigues Bastos, Notas ao Cód. Proc. Civil, Vol. II, pág. 80 anotação 5 ao artigo 511º.

[28] Cfr. supra nota 10 pág. 15.

[29] Vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol. I, 2,ª Ed., pág. 304 anotação 1. ao artigo 371; A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, Ld.ª - 1984, págs. 504 e segs.

[30] Cfr. supra nota 11 pág. 16.

[31] Vd. A. Varela e outros, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora, Ld.ª - 1984, pág. 397-398 nota 3.

[32] Neste sentido vd., v. g., Acs. do STJ de 21-11-1978: BMJ 281 pág- 241; 20-11-1980: BMJ 301 pág. 378; de 08-01-1991: AJ 15º/16º-20; Ac. da R. de Coimbra de 06-11-1990: BMJ 401 pág. 652; Acs. da R. de Évora de 13-01-1977: CJ Ano II, tomo 1, pág. 135 e 16-12-1993: BMJ 432 pág. 453.

[33] Neste sentido, vd. Abrantes Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, II Vol., Coimbra Editora – 1997, pág. 215.

[34] Cfr. supra nota 23 pág. 30.

[35] Cfr. supra nota 23 pág. 30.

[36] Cfr. supra nota 12 pág. 18.

[37] Vd. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito de Família, Vol. I, 2.ª Ed., Coimbra Editora – 2001, págs. 305-307.

[38] Vd. A. Varela, Direito da Família, Liv. Petrony – 1987, pág. 292.

[39] Vd. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, opus cit., pág. 297.

[40] Vd. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito de Família, Vol. I, 2.ª Ed., Coimbra Editora – 2001, pág. 333.

[41] Vd. A. Varela, Direito da Família, A. Varela, Direito da Família, cit., págs. 297 e segs.; Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, opus cit., págs. 331-333.

[42] Consagra, em relação ao casamento, o princípio que o art.º 2º do Cód. R. Civil consagra, em termos mais amplos, para todos os actos cujo registo seja obrigatório.

[43] Vd. Eduardo dos Santos, Direito da Família, Liv. Almedina, Coimbra – 1999, pág. 212.

[44] Vd. Baptista Machado, Lições de Direito Internacional Privado, Depositária Editora, SARL, Coimbra – 1974, pág. 400.

[45] Vd. Baptista Machado, opus cit., pág. 401.

[46] Não há assim que ressalvar, por exemplo, a validade do casamento civil contraído por qualquer das pessoas unidas anteriormente por casamento católico ou civil não transcrito, ainda que esse casamento seja celebrado antes da transcrição do primeiro (cfr. art.º 1601º al. c) do Cód. Civil). Também não há que respeitar a adopção efectuada por terceiro, se ela prejudicar o poder paternal dos cônjuges, cujo casamento só seja conhecido e transcrito no registo nacional depois de constituída a relação adoptiva.

Vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot, Vol. IV, pág. 252.

[47] Vd. A. Varela, Direito da Família, cit., págs. 308-309.

[48] Vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot, Vol. IV, pág. 252; A. Varela, Direito da Família, opus cit., pág. 309.

[49] Neste sentido, vd. A. Varela, RLJ Ano 117 pág., 285 n.º 6.

[50] Que não é a mesma coisa que prejudicar. Vd. Heinrich Ewald Hörster, A Parte Geral do Código Civil Português, Liv. Almedina 2.ª reimpressão – 2003, pág. 536 § 888.

[51] Tem origens remotas no direito romano. Mas é curioso, neste não se chamava simulatio mas sim contractus imaginarius. Vd. Paulo in D. 18.1.55 «Nuda et imaginaria venditio pro non facta est, et ideo nec alienatio eius inteligitur»; Modestino in D. 44.54 «Contractus imaginarii …juris vinculum non obtinent, cum fides facti simulatur non intercedente veritate».

[52] Vd. Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, 4.ª Ed., Coimbra Editora – 2002, págs. 165-166.

[53] O que distingue a simulação da reserva mental, Nesta não existe acordo, muito embora possa ocorrer que o declaratário se aperceba da divergência (reserva mental conhecida). Vd. Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, 4.ª reimpressão, Liv. Almedina, Coimbra – 1974, págs. 169-170.

[54] Vd. Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 2.ª Ed., Liv. Almedina – 2003, pág. 518.

[55] Para além de poder ser considerada ainda subjectiva ou objectiva, fraudulenta ou inocente. Segundo a doutrina dominante, o acordo simulatório não exclui a possibilidade da simulação dos negócios unilaterais (cfr. art.º 2200º do Cód. Civil a propósito da disposição testamentária simulada).

[56] A simulação relativa pode ser simulação subjectiva ou dos sujeitos ou simulação objectiva ou sobre o conteúdo.

[57] Cfr. supra nota 36 pág. 36 e nota 12 pág. 18.

[58] Vd. Beleza dos Santos, A Simulação em Direito Civil, I, Coimbra Editora, Coimbra – 1921, págs. 357-368.

[59] Vd. Manuel de Andrade, Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. II, 4.ª reimpressão, Liv. Almedina, Coimbra – 1974, págs. 192-193.

[60] Vd. texto do acórdão no BMJ 32 págs. 258 e segs.

[61] Cód. Civil Anot., Vol. I, 4.ª Ed. pág. 228 em anotação ao art.º 241º.

[62] Notas ao Código Civil, Vol. I, Lisboa – 1987, págs. 318-319 em anotação ao artigo 241º.

[63] Vd., p. ex., Acs. do STJ de 12-03-1966, RLJ Ano 129 págs. 263 e segs. com a anotação de Henrique Mesquita; de 07-02-2002: CJ(STJ) Ano X (2002), tomo 1, pág. 77; e de 09-10-2003: Revista – Proc. n.º 03B2536 – Oliveira Barros, unanimidade, disponível in http://www.dgsi.pt.

[64] Vd. RLJ Anos 101 págs. 71 e segs.; 103 págs. 360 e segs.; 113 págs. 60 e segs. e 70 e segs.. Porém, na RLJ Ano114 pág. 317 considera duvidoso que a venda simulada pudesse valer como doação.

[65] Vd. apreciação de Luís A. Carvalho Fernandes, in Estudos Sobre a Simulação, Quid Juris, Lisboa – 2004, págs. 34-35.

[66] Simulação – Anteprojecto para o novo Código Civil, in BMJ 84 págs. 310 e segs.

[67] Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª Ed., Coimbra Editora – 2005, págs. 473 a 476.

[68] Manual dos Contratos em Geral, 4.ª Ed., Coimbra Editora – 2002, págs. 180-181 e nota 190.

[69] A Parte Geral do Código Civil Português – Teoria Geral do Direito Civil, 2.ª reimpressão da Edição de 1992, Liv. Almedina – 2003, págs. 544-546.

[70] Direito Civil – Teoria Geral, II Vol., Lisboa – 1979, págs. 158-160.

[71] Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, 3.ª Ed., Universidade Católica Editora – 2001, págs. 292-294.

[72] Estudos Sobre a Simulação, Quid Juris, Lisboa – 2004, pág. 38.

[73] Neste sentido, vd. Ac. do STJ de 17-06-2003: Revista – Proc. n.º 03A1565 – Ribeiro de Almeida – unanimidade, disponível in http://www.dgsi.pt.

[74] Direito Civil - Teoria Geral, Vol. II, 2.ª Ed., Coimbra Editora –2003, págs. 224-226.

[75] Tratado de Direito Civil Português, I – Parte Geral, tomo I, 3.ª Ed., Liv. Almedina – 2003, pág. 846.

[76] Teoria Geral do Direito Civil, 2.ª Ed., Liv. Almedina – 2003. pág. 527.

[77] Vd. apreciação crítica de Luís A. Carvalho Fernandes, Estudos Sobre a Simulação cit., pág. 34 nota 13.

[78] Neste sentido, vd. Mota Pinto, opus cit., pág. 476 nota 619.

[79] Vd. opus cit., pág. 160.

[80] Vd. P. Lima e A. Varela, Cód. Civil Anot., Vol., 4.ª Ed., pág. 99 em anotação ao art.º 62º.

[81] Vd. Vd. Baptista Machado, Lições de Direito Internacional Privado, cit., pág. 438.