Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo
I Relatório
A AUTORIDADE NACIONAL DE COMUNICAÇÕES - ANACOM, com os demais sinais dos autos, no âmbito da Providência Cautelar apresentada contra si pela A..., S.A, tendente à “suspensão parcial de eficácia dos atos através dos quais a ANACOM procedeu, na sequência do Leilão objeto do Regulamento n.° 987-A/2020, de 5 de novembro, à atribuição à Requerente dos direitos de utilização das frequências (DUFs) nas faixas dos 700 Mhz, dos 2,1GHz e dos 3,6 GHZ, e à emissão do respetivo título, datados, respetivamente, de 23 e 26 de novembro de 2021, exclusivamente na parte em que lhe impõem o cumprimento da obrigação de negociar acordos de itinerância (“roaming”) nacional, correspondente à nova redação da alínea b) do número 6 e ao aditamento de um novo número 7 A ao título ICP ANACOM01/2012, constante do Averbamento n.° 5 a este título,” inconformada com o Acórdão proferido em 28 de novembro de 2024 no TCA Sul, que Concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença recorrida, e julgou “não verificada a exceção dilatória inominada de inadmissibilidade do pedido de suspensão de eficácia parcial”, mais se determinando “a baixa dos autos ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa para que se prossiga a apreciação dos autos, sem prejuízo da realização das diligências de prova que venha a considerar necessárias para o efeito”, veio interpor Recurso de Revista para este STA, concluindo:
“1.ª Uma das situações em que o recurso de revista deve ser admitido é a de a controvérsia jurídica em causa assumir "importância fundamental" (cfr. artigo 150.° do CPTA), o que sucede, por exemplo, quando é suscetível de ultrapassar os limites da situação singular e se repetir num número ilimitado de casos futuros (cfr., v.g., Acórdãos do STA de 07/01/2009, Proc. n.° 01111/08 ou de 15/10/2008, Proc. n.° 0858/08);
2.ª No caso em apreço, há duas questões que assumem essa suscetibilidade de repetição em casos futuros: a primeira é a questão de saber se a circunstância de a pretensão formulada num processo de contencioso administrativo ser vedada pelo ordenamento jurídico é ou não suscetível de determinar a absolvição da instância da entidade demandada nesse processo, por verificação de exceção dilatória inominada de inadmissibilidade ou inidoneidade do pedido; a segunda é a questão de saber o que define a divisibilidade de um ato administrativo e, portanto, a possibilidade da sua impugnação parcial (são divisíveis quaisquer atos administrativos, desde que resulte do seu conteúdo a produção de efeitos jurídicos diferenciados, uns favoráveis e outros desfavoráveis ao destinatário? Ou apenas são divisíveis os atos administrativos que produzam efeitos jurídicos que a ordem jurídica permite dissociar?);
3.ª O recurso de revista deve também ser admitido é quando a questão a apreciar, pela sua "relevância social'', se revista de "importância fundamental''; à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, existirá essa relevância social fundamental quando o processo "verse sobre matérias revestidas de particular repercussão na comunidade" (cfr., Acórdão STA de 12/01/2023 (Proc. n.° 01638/18.5BELSB-A);
4.ª No caso em apreço, afigura-se claro que a matéria sobre a qual versa o presente processo - a de saber se é admissível a pretensão da A… de suspender a sua obrigação de permitir o acesso à sua rede por parte de novos operadores do mercado de comunicações eletrónicas e, sendo admissível, se essa suspensão deve ser decretada - é uma matéria suscetível de ter uma "particular repercussão na comunidade';
5.ª Com efeito, sendo esse acesso à rede, num primeiro momento, uma condição essencial para a entrada de novos operadores naquele mercado e permitindo essa entrada estimular a dinâmica concorrencial nele existente, com consequências benéficas para todos os utilizadores, no futuro, ao nível dos preços mas também da qualidade dos serviços, é claro que o litígio com que nos deparamos no caso em apreço não é um litígio que "restringe o [seu] interesse apenas às partes envolvidas na causa''; pelo contrário, estamos perante um litígio que extravasa, em muito, o interesse pessoal da Recorrente e da Recorrida, sendo suscetível de se repercutir de forma generalizada na comunidade, tendo em conta a relevância que os serviços de comunicações eletrónicas assumem para a generalidade dos cidadãos e das empresas e os custos económicos que para estes representam;
6.ª Estamos pois, perante um litígio cujos reflexos manifestamente assumem, na verdade, um "interesse geral ou objetivo que logra extravasar os limites do caso”, o que - de acordo com o próprio Supremo Tribunal Administrativo – é razão justificativa para a admissão de um recurso de revista como o presente, com fundamento na sua relevância social fundamental;
7.ª A decisão recorrida assenta numa errada aplicação do direito quanto às questões de relevância fundamental que se pretende que sejam apreciadas por este Tribunal, justificando-se plenamente a sua revogação;
8.ª Em primeiro lugar, o Tribunal "a quo" erra relativamente à primeira questão decidenda atrás explicitada, ao considerar que "a impossibilidade jurídica do pedido, isto é, a circunstância de a ordem jurídica não acolher ou tutelar o efeito que o autor reclama, não obsta à sua apreciação. Obsta, isso sim, à sua procedência"; na verdade, a circunstância de a pretensão formulada num processo de contencioso administrativo ser vedada pelo ordenamento jurídico é suscetível de determinar a absolvição da instância da entidade demandada nesse processo;
9. a Com efeito, um dos pressupostos processuais inominados, cuja não verificação implica o reconhecimento de uma exceção dilatória, é o da admissibilidade ou idoneidade do pedido;
10.ª Para que o pedido seja apreciado tem ele próprio de cumprir certos requisitos, entre os quais a inteligibilidade, a idoneidade e a determinação; a idoneidade - ou admissibilidade do pedido - respeita à sua conformidade com o ordenamento jurídico: o pedido deve ser idóneo para resolução judicial, o que significa que deve ser referente à tutela de um bem da vida juridicamente regulado; se o pedido respeita a uma consequência estranha à ordem jurídica, estamos perante uma pretensão processualmente inadmissível e que não pode ser apreciada;
11.ª Está em causa um pressuposto processual que, como todos os outros, se destina a garantir as condições mínimas consideradas indispensáveis para, à partida, garantir uma decisão útil e uma decisão idónea da causa; no caso concreto, é facilmente compreensível a justificação para este pressuposto processual da admissibilidade ou idoneidade do pedido, a qual se prende com uma razão de eficaz e boa administração da justiça: evitar que os tribunais sejam chamados a desenvolver toda a atividade processual necessária para a apreciação, discussão e decisão de facto e de direito sobre o mérito da causa quando o pedido formulado é, à partida, contrário ou estranho à ordem jurídica e nunca poderá ser, por isso, julgado procedente;
12.ª De facto, a certeza acerca da ilicitude dos objetivos pretendidos pelo autor deve obter do tribunal a resposta adequada; essa resposta não poderá deixar de ser a absolvição da instância por verificação de uma exceção inominada, pois é esta a única via que permite evitar "o franquear das portas do tribunal" a processos que pretendem produzir efeitos que não são permitidos pelo nosso sistema jurídico;
13.ª Se os pressupostos processuais se destinam a garantir a boa administração da justiça e a evitar o uso dos limitados meios e recursos do sistema judiciário de forma inútil e ineficiente, existe afetação desses meios que possa ser considerada mais inútil e mais ineficiente do que aquela que visa obter um efeito jurídico que é contrário ao sistema normativo? Que interesse jurídico digno de tutela pode minimamente justificar que, neste tipo de casos, tenha necessariamente de existir uma pronúncia de mérito por parte do Tribunal e se impunha a este a realização de "diligências de prova" (como faz o Acórdão recorrido no caso em apreço), impedindo-se que o processo termine de imediato, sem dispêndio supérfluo das diligências e tramitações processuais inerentes àquela pronúncia de mérito, por uma decisão de absolvição da instância?
14.ª A conclusão pela existência de uma exceção dilatória de inadmissibilidade do pedido sempre que a pretensão formulada num processo judicial seja vedada pelo ordenamento jurídico é também a única que se coaduna à natureza e finalidade meramente instrumental do direito processual; com efeito se este direito tem somente esta finalidade, traduzindo-se na disponibilização aos cidadãos de meios que constituam uma garantia da efetivação da regulação que provem do direito substantivo, é evidente que, se a pretensão visada pela parte que reclama a intervenção judicial for estranha ou contrária a esse direito substantivo, não se justifica que esses meios sejam ativados, porque à partida se sabe que eles não poderão desempenhar essa função instrumental para a qual estão em exclusivo vocacionados;
15.ª Em suma, o Acórdão recorrido incorre num primeiro erro de julgamento ao considerar que "a impossibilidade jurídica do pedido, isto é, a circunstância de a ordem jurídica não acolher ou tutelar o efeito que o autor reclama, não obsta à sua apreciação" mas "obsta, isso sim, à sua procedência", e ao aplicar esse entendimento - genérico e generalizável - ao caso em apreço, concluindo que "a (eventual) impossibilidade (jurídica) de a Recorrente obter a anulação parcial do ato, em face da circunstância de a atribuição dos direitos de utilização das frequências não poder (legalmente) ocorrer desacompanhada da obrigação de negociar acordos de itinerância (roaming) nacional, não representa a falta de um pressuposto processual que impeça o Tribunal de conhecer o mérito, antes constitui, a confirmar-se, uma causa de improcedência do pedido" (p. 12 do Acórdão recorrido);
16.ª Na verdade, a circunstância de a parte, num determinado processo, formular uma pretensão vedada ou não tutelada pelo "bloco normativo" (na expressão usada pelo Tribunal "a quo") é, efetivamente, suscetível de determinar a absolvição da instância da entidade demandada nesse processo;
17.ª O Tribunal "a quo" incorre também num erro de julgamento ao sustentar, quanto à segunda questão decidenda acima enunciada, e ao contrário do que tinha sido decidido na 1.a instância, que os atos suspendendos são atos divisíveis apenas porque "contempla[m] uma dimensão (decisória) favorável à Recorrente, na medida em que lhe atribu[em] direitos, no caso de utilização de frequências, e uma dimensão (também decisória) que lhe será desfavorável, no sentido de que lhe impõe[m] condições - ao exercício dos direitos que lhe são atribuídos - que esta reputa ilegais''; no entendimento daquele Tribunal, essa produção de efeitos diferenciados seria suficiente para o ato ser divisível e parcialmente impugnável, mesmo que "o bloco normativo em que o mesmo assenta não permita a atribuição dos direitos de utilização de frequências sem as condições reputadas ilegais pela Recorrente'' uma vez que "daí não emerge a indivisibilidade do ato enquanto causa de insindicabilidade contenciosa" (cfr. p. 18 do Acórdão recorrido);
18.ª Esta posição é, desde logo, contrária à jurisprudência do STA sobre o conceito de divisibilidade de um ato administrativo, como, por exemplo, a dos Acórdãos de 13/02/1980 (Proc. n.° 9682) e de 12/04/2007 (Proc. n.° 0901/06), uma vez que o que ressalta dessa jurisprudência é a ideia de que a divisibilidade de um ato administrativo pressupõe que esse ato "possa subsistir na ordem jurídica com determinados efeitos específicos";
19.ª Na verdade, para que um ato administrativo possa ser visto como divisível não basta - como entendeu o Tribunal "a quo" - que ele reúna a circunstância - que podemos qualificar como meramente formal ou estrutural - de produzir "efeitos jurídicos distintos", isto é, de ter dimensões decisórias diferenciadas, umas no sentido favorável ao destinatário, outras no sentido desfavorável a esse sujeito; o ato administrativo só será verdadeiramente divisível se os efeitos jurídicos que ele produzir poderem ser desassociados ou separados entre si à luz do ordenamento jurídico na sua globalidade; isto é, nas palavras do STA, se a ordem jurídica admitir que esse ato possa continuar a vigorar produzindo apenas uma parte dos efeitos que inicialmente estava vocacionada a produzir;
20.ª Se a ordem jurídica, na sua globalidade, impõe que certos efeitos jurídicos estejam permanentemente associados, que se produzam em simultâneo porque entre eles existe uma relação inquebrável de conexão ou correspetividade, não se pode coerentemente considerar que o ato administrativo, que aplica esse quadro normativo a um determinado caso concreto, possa ser qualificado como um ato divisível; divisíveis são apenas os atos administrativos que produzam efeitos jurídicos que a ordem jurídica permite dissociar; assim, se, no caso em apreço, "o bloco normativo não permite a atribuição dos direitos de utilização de frequências sem as condições reputadas ilegais pela Recorrente'' - como o TCA Sul admite que suceda (cfr. p. 18 do Acórdão recorrido) -, então terá de ser concluir (ao contrário do que entendeu o Tribunal "a quo") que daí emerge efetivamente a indivisibilidade dos atos do Conselho de Administração da ANACOM de 23/11/2021 e de 26/11/2021 e a impossibilidade da sua impugnação ou suspensão parcial;
21.ª E - importa notar - efetivamente, na situação vertente, o bloco normativo não admite que a A… beneficie dos direitos de utilização de frequências que lhe foram conferidos pelos atos administrativos em causa - explorando as frequências que lhe foram atribuídas, de forma altamente rentável - e, ao mesmo tempo, pretenda deixar de assumir as obrigações que tais atos indissociavelmente lhe impõem, em cumprimento do quadro legal e regulamentar aplicável;
22.ª De facto, as obrigações de acesso à rede são, nos termos do quadro normativo aplicável, "condições associadas ao exercício'' dos direitos de utilização de frequências (cfr. artigos 40.°, n.° 3, e 41.° do Regulamento e artigo 27.° da LCE) e, como tal, esses direitos não podem ser dissociados dessas condições, como sucederia se fosse possível suspender os atos do Conselho de Administração da ANACOM de 23/11/2021 e de 26/11/2021 apenas parcialmente, na parte em que impõem determinadas obrigações à A…;
23.ª Neste quadro, estes atos terão de ser considerados - ao contrário do que entendeu o Tribunal "a quo" - como atos indivisíveis e insuscetíveis de impugnação e suspensão parcial, apenas nessa parte.
24.ª Por fim, o Acórdão recorrido incorre ainda num terceiro erro de julgamento, ao considerar que a "tese veiculada pela sentença" do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa - isto é, a tese de que os atos administrativos que atribuem os direitos de utilização de frequências e fixam as "condições associadas ao exercício" desses direitos, nelas incluindo as "obrigações de acesso à rede", são atos indivisíveis, o que torna inadmissível a pretensão de suspensão parcial desses atos - é uma tese que "equivaleria a negar a tutela judicial efetiva";
25.ª A ideia do Tribunal "a quo" é a de que o direito à tutela jurisdicional efetiva garantiria à A…, no caso em apreço, a possibilidade de ver apreciada, no plano do mérito, a sua "pretensão de exercer os direitos que lhe foram atribuídos pelo ato sem cumprimento da obrigação de negociar acordos de roaming nacional";
26.ª Sucede que tal ideia é errada: como tem sustentado o Tribunal Constitucional, ao prever o direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva (cfr. artigos 20.° e 268.°, n.° 4, da Constituição), a "Constituição não garante o acesso indiscriminado a juízo - pois isso seria suscetível de constituir grave obstáculo para o objetivo da célere administração da justiça" (cfr., por exemplo, Acórdão n.° 416/99);
27.ª Desde logo, como expressamente preveem aqueles preceitos, o direito de acesso à via judiciária - isto é, ao direito de levar determinada pretensão ao conhecimento de um órgão judicial independente e imparcial - apenas abrange situações em que estejam em causa "direitos ou interesses legalmente protegidos"; significa isto que um cidadão não pode invocar que aqueles preceitos constitucionais lhe proporcionam uma garantia incondicional de acesso aos tribunais para a defesa de qualquer pretensão de que se julgue titular: as pretensões subjetivas defensáveis em tribunal são apenas aquelas que incluem interesses dignos de tutela jurídica; por outro lado, aqueles preceitos não garantem que qualquer ação judicial tenha de ser objeto de uma decisão de mérito, independentemente da conduta processual da parte, "não sendo o direito de acesso à justiça e aos tribunais um direito absoluto" (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 416/99);
28.ª Ora, no caso em apreço, a pretensão que a A… pretende acautelar judicialmente - a pretensão de suspender e impugnar os atos do Conselho de Administração da ANACOM de 23/11/2021 e de 26/11/2021 apenas parcialmente, na parte em que tais atos impõem a tal empresa uma obrigação de permitir o acesso à sua rede - não é uma posição digna de tutela à luz do ordenamento jurídico, pelas razões anteriormente explicitadas: as obrigações de acesso à rede são, nos termos do quadro normativo aplicável, "condições associadas ao exercício" dos direitos de utilização de frequências (cfr. artigos 40.°, n.° 3, e 41.° do Regulamento e artigo 27.° da LCE) e, como tal, esses direitos não podem ser dissociados dessas condições;
29.ª A A… não tem um interesse legalmente protegido (e muito menos um direito) de instalar e pôr a funcionar as suas redes de comunicações eletrónicas 5G - usando para isso um bem dominial, como o espectro radioelétrico - sem cumprir os termos que, ao abrigo e em cumprimento da lei, foram estabelecidos como pressupostos imprescindíveis dessa utilização, tendo em vista assegurar que aquele bem dominial é usado de acordo com o fim de interesse geral a que, por imposição constitucional (artigo 84.° da Constituição) e legal (artigos 14.° e 15.° da LCE), se destinam;
30.ª Qualquer tribunal que, neste quadro, considere verificada uma exceção dilatória de inadmissibilidade do pedido não incorre, pois, em qualquer violação do direito de acesso à via judiciária previsto nos artigos 20.° e 268.° da Constituição, os quais não garantem a possibilidade de acesso à via judiciária para salvaguarda de interesses que não sejam dignos de tutela jurídica e não garantem que qualquer ação judicial tenha de ser objeto de uma decisão de mérito; ao sustentar um entendimento diverso, o Tribunal "a quo" incorreu, também por esta razão, num erro de julgamento.
Nestes termos, deve o recurso de revista interposto ser admitido e julgado procedente, por provado, sendo revogado o Acórdão recorrido e substituído por outro que absolva da instância a Recorrente, por verificação de exceção dilatória inominada de inadmissibilidade do pedido cautelar formulado nos presentes autos”.
A A..., S.A veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 14 de janeiro de 2025, concluindo:
“A. Caso o Acórdão recorrido houvesse confirmado a sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, apresentar-se-ia manifestamente necessária a intervenção do Supremo Tribunal Administrativo com suporte no artigo 150.°, n.° 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos («CPTA»): de facto, à luz do Acórdão recorrido, não só a questão não carece de uma «melhor aplicação do direito» - atento o acerto do mesmo -, como é igualmente desprovida de relevância jurídica e social, dado que o Acórdão, ao determinar que o destinatário de um ato administrativo parcialmente desfavorável é titular, à luz da legislação processual administrativa e da Constituição (particularmente, dos artigos 20.° e 268.°, n.° 4, os quais consagram o direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva), do direito a reagir parcialmente contra o mesmo, pedindo a sua anulação parcial e a sua suspensão parcial de eficácia, respeitou e garantiu o não atropelo do direito fundamental da Recorrida de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva.
B. A simples presença de uma questão com capacidade de expansão, no sentido de se poder ver suscitada em inúmeros outros litígios, não denota a existência de uma questão juridicamente relevante revestida de importância fundamental, carente do labor do Supremo Tribunal Administrativo, na aceção do artigo 150.°, n.° 1, do CPTA.
C. No presente recurso de revista a Recorrente não demonstra, nem sequer invoca, a existência de questões jurídicas portadoras de especial complexidade, cuja dilucidação suponha uma análise que se apresenta exigente, complexa ou até desconhecida; ou a presença de questões jurídicas objeto de um tratamento díspar nos tribunais administrativos ou nestes e na doutrina.
D. Quanto à primeira questão - a de saber se a pretensão formulada no contexto de um processo de contencioso administrativo, sempre que vedada pelo ordenamento jurídico, é ou não suscetível de determinar a absolvição da instância, com suporte na presença de uma exceção dilatória inominada de inadmissibilidade do pedido -, a Recorrente confunde uma (i) (pretensa) inadmissibilidade processual do pedido formulado pela Recorrida com uma (ii) (pretensa) inadmissibilidade jurídica do referido pedido, estando fora de dúvida que se trata de coisas distintas.
E. O defendido pela Recorrente não se afeiçoa minimamente à realidade das coisas: a mesma nunca invocou - porquanto a mesma não existe - uma norma de direito processual administrativo que impeça a Recorrida de, em sede cautelar, pedir ao tribunal a suspensão parcial de eficácia de um ato administrativo, e em sede principal a sua anulação parcial.
F. O CPTA expressamente consagra a possibilidade de se pedir a anulação parcial de um ato administrativo, particularmente no seu artigo 70.°, n.° 3, segundo o qual «[q]uando, na pendência do processo, seja proferido um ato administrativo que não satisfaça integralmente a pretensão do interessado, o autor pode promover a alteração do objeto do processo, para o efeito de pedir a anulação parcial do novo ato [...]», o que mais não evidencia do que a admissibilidade processual de se colocar parcialmente em crise, na parte em que o mesmo é desfavorável ao seu destinatário, um ato administrativo.
G. Relativamente à segunda questão - a de saber se um ato administrativo divisível é aquele que envolve tão-só a produção de efeitos jurídicos diferenciados (efeitos jurídicos favoráveis e desfavoráveis) ou, diferentemente, se é aquele que se caracteriza pela produção de efeitos jurídicos cuja dissociação o ordenamento jurídico consente -, a Recorrente imputa ao Acórdão recorrido um entendimento que não é reproduzido pelo mesmo, oferecendo-se indiscutível que um ato administrativo será divisível sempre que possa permanecer na esfera jurídica do seu destinatário, sem com isso perder a sua tipologia, sem determinados efeitos jurídicos.
H. A alegação apresentada pela Recorrente no sentido da relevância social das questões trazidas à consideração, além de temerária, apresenta-se total e absolutamente impertinente, mais não denotando do que uma tentativa muito imprópria de impressionar este Supremo Tribunal Administrativo com algo que não está, não poderia estar, em discussão no presente recurso de revista: a bondade da obrigação de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional, o mesmo é dizer, o mérito do pedido apresentado pela Recorrida.
I. Não só a resolução da questão processual em pauta nos presentes autos - é ou não processualmente admissível pedir-se a anulação parcial, e suspensão parcial de eficácia, de um ato administrativo - não corresponde a um paradigma, dado que se afigura muito claro, em face do direito processual administrativo e da jurisprudência dos tribunais administrativos, que um particular pode colocar parcialmente em crise um ato administrativo (sendo de averiguar, na apreciação do mérito, se o ato pode sobreviver sem parte do seu conteúdo, e se a parte que se pretende ver expurgada se acha efetivamente inquinada), como não importa particular repercussão na comunidade.
J. A Recorrente aponta, sem manifesta razão, um erro de julgamento ao Acórdão recorrido: a mesma basta-se com a alusão à circunstância de a pretensão formulada num determinado processo administrativo se achar vedada pelo ordenamento jurídico, defendendo que tal cenário conduzirá à absolvição da entidade demandada da instância, mas isto é insuficiente, porventura errado, pois importa dilucidar se nos achamos perante uma pretensão vedada pelo ordenamento jurídico processual, se se quiser, pelo direito processual administrativo, ou, o que é diferente, se nos achamos perante uma pretensão vedada pelo ordenamento jurídico material, pelo direito substantivo.
K. Uma coisa é o perímetro relativo aos pressupostos processuais, quer dizer, às condições processuais que têm de se ver reunidas para que o tribunal possa conhecer do mérito da pretensão que lhe é dirigida; outra, muito diferente, é o perímetro relacionado com a viabilidade jurídica da pretensão dirigida ao tribunal, i.e., o perímetro da bondade da pretensão do autor ou requerente, consoante o caso.
L. A Recorrente sustenta (sem razão, contudo) a impossibilidade jurídica de, à luz do ordenamento jurídico, do direito substantivo (da Lei das Comunicações Eletrónicas - Lei n.° 5/2004, de 10 de fevereiro, a aplicável ao caso dos autos -, e do Regulamento n.° 987-A/2020, de 5 de novembro), a Recorrida beneficiar dos direitos de utilização de frequências sem a obrigação de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional, o que constitui expressão de uma questão de mérito, associada à admissibilidade jurídica, não processual, do pedido formulado.
M. Se se viesse a concluir (no que não se concede) que o bloco normativo não habilita a atribuição dos direitos de utilização de frequências sem a obrigação de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional, concluir-se-ia pela indivisibilidade do ato administrativo, mas nunca pela consequente inimpugnabilidade do mesmo: tratar-se-ia, no âmbito da apreciação do mérito da pretensão, de um caso de improcedência do pedido.
N. Se se atender ao preceituado na Lei das Comunicações Eletrónicas, assim como ao disposto no direito comunitário, pura e simplesmente não se encontra uma obrigação como a que se acha no artigo 45.°, n.° 5, alínea b), do Regulamento n.° 987-A/2020, de 5 de novembro, é dizer, não se vislumbra uma norma habilitante de onde resulte a configuração de um ato administrativo como o adotado pela Recorrente [atribuição de direitos de utilização de frequências + imposição da obrigação de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional]
O. Oferece-se indiscutível que a obrigação imposta pela Recorrente - celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional - não está prevista na Lei das Comunicações Eletrónicas, particularmente no seu artigo 27.°, n.° 1.
P. O direito comunitário não fundamenta a previsão normativa e consequente imposição administrativa de tal condição, pois, se bem virmos, a Diretiva 2002/20/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa à autorização de redes e serviços de comunicações eletrónicas (Diretiva Autorização), alterada pela Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, em momento algum autoriza e admite que a atribuição de direitos de utilização de frequências se veja associada à obrigação de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional, assim se concedendo o acesso de terceiros à rede pelos titulares dos direitos instalada.
Q. O direito comunitário contempla hoje esta possibilidade, em especial, no artigo 52.° do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas, aprovado pela Diretiva UE 2018/1972 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018; contudo, conforme estabelecido pela Recorrente no âmbito da regulamentação do leilão e da atribuição dos direitos de utilização de frequências obtidos na sequência do mesmo, não seria de aplicar a disciplina vertida nesse artigo, o que só pode significar que o mesmo não constitui expressão de norma habilitante ou fundamento para a previsão do artigo 45.° do Regulamento n.° 987-A/2020, de 5 de novembro [e, caso fosse (no que não se concede), então, por maioria de razão, deveria a Recorrente ter seguido o regime estabelecido naquela norma, procedendo a uma análise de mercado e à ponderação do impacto da medida, o que nem sequer fez].
R. O disposto no artigo 52.° do Código Europeu das Comunicações Eletrónicas, inaplicável ao caso dos autos - o qual autoriza que a atribuição de direitos de utilização de frequências se veja condicionada à observância de uma obrigação como a imposta pela Recorrente -, explica a disciplina que se encontra na nova Lei das Comunicações Eletrónicas (Lei n.° 16/2022, de 16 de agosto), de onde também resulta tal autorização; uma vez mais, considerando o definido pela Recorrente, no sentido da inaplicabilidade desta disciplina, não pode identificar-se o artigo 27.° desta nova lei como habilitação ou suporte para a previsão do artigo 45.° do Regulamento n.° 987-A/2020, de 5 de novembro.
S. A lei proíbe a aposição de uma condição como a que a Recorrente impôs à Recorrida [obrigação de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional], o que revela, sem necessidade de outras considerações, a ilegalidade da condição vertida no ato administrativo objeto dos autos e, por conseguinte, a admissibilidade de a Recorrida a colocar em crise junto de um tribunal, como fez.
T. Na medida em que, na situação de eliminação da obrigação de acesso, os efeitos jurídico-administrativos próprios do ato objeto dos autos se mantêm na sua plenitude - não ocorrendo uma expropriação do seu conteúdo típico -, o tribunal pode perfeitamente proceder à anulação ou declaração de nulidade parcial do mesmo (determinando uma reforma do ato), no caso, à suspensão parcial da sua eficácia.
U. Defender um entendimento contrário ao Acórdão recorrido, como aqui defende a Recorrente, seja com base no disposto no artigo 89.°, seja no artigo 51.°, ambos do CPTA, ou em qualquer outra norma de direito processual, envolveria uma lesão inadmissível e inaceitável do direito fundamental de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva (cf. os artigos 20.° e 268.°, n.° 4, da Constituição), pois, atenta a presença de um ato favorável com uma cláusula acessória desfavorável ou onerosa, significaria que, das duas uma: ou o particular se conformava com a decisão, ainda que parcialmente ilegal (porquanto à mesma se viu aposta uma cláusula acessória ilegal); ou o particular teria de reagir in totum contra uma decisão que lhe é favorável e que, v.g., lhe concede direitos (cuja legitimidade ativa e interesse em agir seriam, desde logo, muitíssimo duvidosos).
V. À luz do direito fundamental de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva (cf. os artigos 20.° e 268.°, n.° 4, da Constituição), a Recorrida tem de poder reagir contra a imposição de uma obrigação, sob a vertente de condição, associada a um ato de atribuição de um direito; no caso presente, dado que não o pôde fazer através da impugnação da norma do Regulamento n.° 987-A/2020, de 5 de novembro, que a consagra, por se tratar de uma norma mediatamente operativa, fê-lo, e legitimamente, através da impugnação parcial (e suspensão parcial de eficácia) do ato administrativo ao qual se viu aposta a referida obrigação.
Nestes termos e nos mais de direito deve o presente recurso de revista ser considerado inadmissível. Caso assim não se entenda, deverá o mesmo ser julgado integralmente improcedente, mantendo-se o acórdão recorrido.”
A presente Revista foi admitida por Acórdão de Apreciação Preliminar do STA, de 30 de janeiro de 2025, onde, no que aqui releva, se discorreu o seguinte:
“(…) Resulta do exposto que está em causa nos autos a possibilidade jurídica de suspensão de eficácia parcial dos atos que conferiram à requerente o direito de utilização de frequências de faixas do espectro radioelétrico, restrita à parte em que lhe eram impostas obrigações destinadas a permitirem, de forma negociada, o acesso às suas redes por parte de novos operadores de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, discutindo-se, fundamentalmente, as questões de saber se os atos suspendendos revestem carácter indivisível e, a assim entender, quais serão as consequências processuais a retirar e se ocorre violação do direito da requerente à tutela jurisdicional efetiva.
As decisões divergentes das instâncias indiciam a complexidade da resolução das referidas questões que efetivamente se verifica e que, embora sendo colocadas no âmbito de um processo cautelar, revestem interesse geral para a comunidade jurídica, sendo suscetível de repetição num número indeterminado de pleitos futuros e não existindo uma jurisprudência deste STA suficientemente sedimentada no assunto.
Acresce que se está perante matéria de relevância comunitária particularmente intensa, no âmbito das comunicações eletrónicas, onde existe um mercado muito concentrado e onde tem sido apontado um “défice concorrencial”, prejudicial para os utilizadores desses serviços.
Justifica-se, pois, que, na matéria em apreço, sejam traçadas orientações clarificadoras através da reanálise do caso pelo Supremo, quebrando-se, assim, a regra da excecionalidade da admissão das revistas.”
II. DE FACTO
Com relevância para o objeto deste Processo, foram nas instâncias fixados os seguintes factos Provados:
“1) Em 23/11/2022 foi assinado pelo Presidente do Conselho de Administração da entidade demandada o documento designado por “Relatório Final” do Leilão para a Atribuição de Direitos de Utilização de Frequências nas faixas dos 700 MHz, 900 MHz, 1800 MHz, 2,1 GHz, 2,6 GHz e 3,6 GHz, com o teor do documento n° 1, do requerimento inicial do processo cautelar apenso, se dá aqui por integralmente reproduzido e do qual consta o seguinte:
«(...) 5. Atribuir à A… os direitos de utilização das frequências correspondentes aos 15 lotes ganhos por esta empresa, nos seguintes termos:
a) 2 x 10 MHz na faixa de frequências dos 700 MHz, pelo preço final de € 38 400 000,00 (trinta e oito milhões, quatrocentos mil euros), sendo consignadas para o efeito as frequências 723-733 MHz /778-788 MHz. b) 2 x 2 MHz na faixa de frequências dos 900 MHz nas frequências a consignar ao abrigo do disposto no artigo 39.° do Regulamento do Leilão, pelo preço final € 12 000 000,00 (doze milhões de euros);
c) 2 x 5 MHz na faixa de frequências dos 2,1 0Hz, pelo preço final de € 10 616 000,00 (dez milhões, seiscentos e dezasseis mil euros), sendo consignadas para o efeito as frequências 1954,9-1959,9 MHz / 2144,9- 2149.9 MHz. d) 100 MHz na faixa de frequências dos 3,6 0Hz, pelo preço final de € 104 075 000,00 (cento e quatro milhões setenta e cinco mil euros), sendo consignadas para o efeito as frequências 361 0-3710 MHz. (…)».
2) Em 26/11/2022 a entidade demandada procedeu ao averbamento n.° 5 ao “Título Dos Direitos De Utilização De Frequências Para Serviços De Comunicações Eletrónicas Terrestres ICP-Anacom N.° 01/2012”, o qual tem o teor do documento n.° 2, do requerimento inicial do processo cautelar apenso, do qual consta o seguinte:
«(...) 4. A alínea b) do número 6 do presente título passa a ter a seguinte redação: «b) Obrigações de acesso na faixa dos 800 MHz, nos termos do disposto no artigo 35.° do Regulamento do Leilão, bem como nas faixas dos 700 MHz, dos 800 MHz, dos 900 MHz, dos 1800 MHz, dos 2,1 GHz, dos 2,6 GHz e dos 3,6 GHz, nos termos do disposto no artigo 45.° do Regulamento do Leilão 5G, e em conformidade, respetivamente, com os números 7 e 7A do presente título; (...)
5. É aditado um novo número 7A ao presente título com a seguinte redação:
«7A. Obrigações de acesso decorrentes do Leilão 5G
7A.1. Para efeitos do disposto na alínea b) do número 6 e em conformidade com o artigo 45.° do Regulamento do Leilão 5G, a A… está obrigada a permitir o acesso à sua rede, em condições não discriminatórias, em todas as faixas que detenha, nos termos dos números 7A.2 e 7A.3.
7A.2. Para efeitos do disposto no número anterior, a A… deve, quando solicitada, negociar de boa-fé acordos com terceiros, respeitando a autonomia comercial das entidades envolvidas, nomeadamente quanto às redes de distribuição e segmentos de mercado endereçados, e permitindo condições de concorrência efetiva, designadamente no que diz respeito ao fornecimento dos serviços em condições técnicas adequadas e à disponibilização de condições razoáveis de remuneração.
7A.3. A A… deve, no âmbito da obrigação de acesso à rede a que está vinculada, aceitar a negociação de:
a) Acordos que permitam que a sua rede seja utilizada para operações móveis virtuais de terceiros, nas diversas modalidades balizadas por full MVNO e light MVNO, para a prestação de serviços de comunicações eletrónicas a utilizadores finais, equivalentes aos que oferecem aos seus próprios clientes;
b) Acordos de itinerância (roaming) nacional com terceiros que à data de entrada em vigor do Regulamento do Leilão 5G não detivessem direitos de utilização de frequências nas faixas designadas para serviços de comunicações eletrónicas terrestres e que, no termo do leilão, passaram a deter direitos de utilização de frequências.
7A.4. A obrigação de permitir o acesso à rede prevista na alínea a) do número anterior beneficia as entidades que não detenham direitos de utilização de frequências nas faixas designadas para serviços de comunicações eletrónicas terrestres.
7A.5. As obrigações previstas no número 7A.3. vigoram nos seguintes prazos:
a) No caso da alínea a), até 26 de novembro de 2041;
b) No caso da alínea b), durante 10 anos, nas zonas geográficas em que o beneficiário não tem cobertura móvel mediante a utilização das frequências que lhe foram consignadas.
7A.6. Após 8 anos de vigência da obrigação prevista na alínea b) do número 7A.3. e até um ano antes do seu termo, a ANACOM avaliará a necessidade de manter a obrigação para além do prazo inicialmente fixado e os respetivos termos, determinando as alterações que decorrerem dessa avaliação.
7A.7. A avaliação e determinação da ANACOM referidas no número anterior são sujeitas aos procedimentos de consulta legalmente aplicáveis.
7A.8. Salvo acordo em contrário entre as partes, os acordos referidos no número 7A.3 devem ter uma duração mínima de 5 anos, com a possibilidade de renovação por iguais períodos.
7A.9. Salvo acordo em contrário entre as partes, o prazo de efetiva disponibilização do acesso não pode ser superior a 6 meses, contados a partir da data da celebração dos contratos ou da disponibilização dos serviços retalhistas relevantes pela A… aos seus próprios clientes, quando esta ocorra em momento posterior.
7A.10. Se, durante a vigência dos prazos a que se refere o número 7A.5, a quantidade de espectro detida pela A… ou pelos beneficiários das obrigações de acesso se alterar e, em consequência, deixarem de se verificar os pressupostos da sujeição ou do benefício de qualquer uma das obrigações, a ANACOM pode, por iniciativa própria ou por solicitação da A…, determinar, fundamentadamente, a supressão das mesmas.
7A.11. A A… está obrigada a comunicar à ANACOM todos os pedidos de acordo que receba ao abrigo do regime previsto no presente número, no prazo de 10 dias após a sua receção, bem como a dar conhecimento quinzenal e detalhado à ANACOM da evolução das negociações referentes aos acordos referidos no número 7A.3., sem prejuízo de prestar adicionalmente todas as informações relativas aos mesmos que a ANACOM solicite.
7A.12. A A… não pode, em caso algum, invocar a confidencialidade dos acordos ou do respetivo processo negocial como fundamento de recusa de prestação de informação à ANACOM nos termos do número anterior.
7A.13. Sempre que não seja alcançado acordo no prazo máximo de 45 dias contado da receção do pedido de acordo pela A… e caso a intervenção da ANACOM seja solicitada por uma das partes, fica o litígio sujeito ao mecanismo de resolução administrativa de litígios previsto no artigo 10.° da Lei das Comunicações Eletrónicas, no âmbito do qual a ANACOM profere uma decisão no prazo máximo de quatro meses.
7A.14. A A… deve remeter à ANACOM cópia dos acordos celebrados nos termos e para os efeitos do número 7A.3.
7A.15. Sem prejuízo de outros mecanismos sancionatórios aplicáveis, sempre que a A… incumpra qualquer das obrigações a que se encontre vinculada nos termos do número 7A.3., a ANACOM pode aplicar-lhe uma sanção pecuniária compulsória, nos termos da lei, após decisão em que o cumprimento da obrigação lhe seja imposto.
7A.16. O disposto no presente número não prejudica as competências de regulação da ANACOM de imposição, manutenção, alteração ou supressão de obrigações em matéria de acesso ou interligação.».”
III. DE DIREITO
Importa, desde já, e em síntese, reafirmar as questões que em Apreciação Preliminar, foi entendido como as que deveriam ser dirimidas nesta sede:
“Resulta do exposto que está em causa nos autos a possibilidade jurídica de suspensão de eficácia parcial dos atos que conferiram à requerente o direito de utilização de frequências de faixas do espectro radioelétrico, restrita à parte em que lhe eram impostas obrigações destinadas a permitirem, de forma negociada, o acesso às suas redes por parte de novos operadores de prestação de serviços de comunicações eletrónicas, discutindo-se, fundamentalmente, as questões de saber se os atos suspendendos revestem carácter indivisível e, a assim entender, quais serão as consequências processuais a retirar e se ocorre violação do direito da requerente à tutela jurisdicional efetiva.”
Estamos perante um mero processo cautelar no qual a A… requereu a suspensão de eficácia parcial dos "atos administrativos através dos quais a ANACOM procedeu, na sequência do leilão objeto do Regulamento n.º 987-A/2020, de 5 de novembro, à atribuição à A… dos Direitos de Utilização de Frequências nas faixas dos 700 MHz, dos 2,1 GHz e dos 3,6 GHz, e à emissão do respetivo Título, datados de 23 e 26 de novembro de 2021, respetivamente, exclusivamente na parte em que impõem à A… o cumprimento da obrigação de negociar acordos de itinerância (roaming) nacional''.
Os controvertidos atos consubstanciam-se em decisões da ANACOM de 23/11/2021 e de 26/11/2021 que conferem à A… direitos de utilização de faixas do espectro radioelétrico, através de redes por si instaladas, tendentes a que possam ser prestados serviços de comunicações eletrónicas remunerados, nomeadamente serviços 5G.
Em qualquer caso os referidos direitos têm como contrapartida o cumprimento de obrigações, cuja suspensão vem requerida, correspondentes à obrigação da A… permitir, de forma negociada, o acesso às suas redes por parte de novos operadores que, na sequência do leilão regulado pelo Regulamento n.° 987-A/2020, de 5 de novembro, tenham adquirido direitos de utilização de frequências tendo em vista a sua entrada no mercado de prestação de serviços de comunicações eletrónicas.
As instâncias decidiram a referida questão divergentemente, como sublinhado no Acórdão de Apreciação Preliminar.
Assim, entendeu o Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que o pedido de anulação e suspensão parcial dos atos do Conselho de Administração da ANACOM de 23/11/2021 e de 26/11/2021 não é processualmente admissível, à luz do artigo 89.° do CPTA.
Já o TCA Sul, no seguimento de Recurso da A…, veio a "julgar não verificada a exceção dilatória inominada de inadmissibilidade do pedido de suspensão de eficácia parcial" mais determinando "a baixa dos autos ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa para que se prossiga a apreciação dos autos, sem prejuízo da realização das diligências de prova que venha a considerar necessárias para o efeito" decisão da qual veio a ANACOM apresentar Recurso de Revista para este STA.
Reafirma-se que o Acórdão de Apreciação Preliminar deste STA apontou para a necessidade de serem verificadas “(…) fundamentalmente, as questões de saber se os atos suspendendos revestem carácter indivisível e, a assim entender, quais serão as consequências processuais a retirar e se ocorre violação do direito da requerente à tutela jurisdicional efetiva.”
Apreciemos os vícios suscitados:
Da recusa do TCAS em admitir a inadmissibilidade do pedido enquanto uma exceção dilatória – Erro de Julgamento
Entendeu o Tribunal "a quo" que "a impossibilidade jurídica do pedido, isto é, a circunstância de a ordem jurídica não acolher ou tutelar o efeito que o autor reclama, não obsta à sua apreciação. Obsta, isso sim, à sua procedência" e que "nas hipóteses em que o bloco normativo aplicável não tutela a pretensão formulada pelo autor, não estamos perante a ausência de um pressuposto processual".
Entende a Recorrente/ANACOM que mal andou o Acórdão recorrido ao revogar a sentença proferida pelo TAC de Lisboa, porquanto será errado o entendimento segundo o qual a formulação de um pedido juridicamente inadmissível não deve conduzir à absolvição da entidade demandada da instância, atenta a presença de uma exceção dilatória inominada de inadmissibilidade do pedido.
A circunstância da pretensão formulada num determinado processo administrativo ser alegadamente vedada pelo ordenamento jurídico é insuficiente para que se possa determinar automaticamente a absolvição da instância da Demandada.
Se é certo que uma pretensão processualmente inadmissível levará, por força da ausência de um pressuposto processual - admissibilidade do pedido -, à absolvição da instância, já perante uma pretensão potencial e materialmente inadmissível, que o direito substantivo não consentirá, tal levará singelamente à absolvição do pedido.
Deste modo e originariamente, quanto aos pressupostos processuais, o tribunal deverá apenas averiguar se a pretensão que lhe é dirigida observa as regras processuais, como sejam, nomeadamente, as relativas à tempestividade, à legitimidade ativa, ao interesse em agir.
Verificados que sejam os pressupostos processuais necessários à apreciação da questão, o tribunal estará em condições de verificar, atento o direito material aplicável, se a pretensão que lhe foi dirigida é juridicamente viável, admissível ou possível.
Assim, verificar-se-á uma inadmissibilidade processual sempre que seja dirigido ao tribunal um pedido não autorizado ao abrigo da legislação processual administrativa, o que determinará a absolvição da entidade demandada da instância, em decorrência do pedido formulado se mostrar processualmente inadmissível.
Por outro lado, verificar-se-á uma inadmissibilidade jurídica do pedido sempre que se dirige ao tribunal um pedido processualmente admissível, mas cuja procedência o direito substantivo não admite;
A declaração de uma exceção dilatória inominada de inadmissibilidade do pedido pressupõe que o tribunal tenha sido confrontado com um pedido que, à luz da legislação processual administrativa, do CPTA, se apresente inadmissível.
A improcedência do pedido por inviabilidade ou inadmissibilidade jurídica do mesmo suporá uma desconformidade jurídica com o ordenamento jurídico, no sentido do direito substantivo não habilitar o efeito pretendido pelo autor.
Aqui chegados, o defendido pela Recorrente/ANACOM não corresponde ao vindo de discorrer, pois que nunca foi invocado qualquer norma de direito processual administrativo que impeça a Recorrida de, em sede cautelar, pedir ao tribunal a suspensão parcial de eficácia de um ato administrativo, e em sede principal a sua anulação parcial.
A Recorrente limita-se a afirmar conclusivamente a impossibilidade jurídica de, à luz do ordenamento jurídico, do direito substantivo, a Recorrida beneficiar dos direitos de utilização de frequências sem a obrigação de celebração de acordos de itinerância (roaming) nacional, o que constitui expressão de uma questão de mérito, associada à admissibilidade jurídica, não processual, do pedido formulado, e que, como se verá, não invalidará que se aprecie o referido vicio.
É certo que decorre do CPTA a possibilidade de se pedir a anulação parcial de um ato administrativo, particularmente no seu artigo 70.°, n.° 3, segundo o qual «[q]uando, na pendência do processo, seja proferido um ato administrativo que não satisfaça integralmente a pretensão do interessado, o autor pode promover a alteração do objeto do processo, para o efeito de pedir a anulação parcial do novo ato [...]», o que não significa, como se verá, que se possa pedir a divisibilidade de um ato complexo, para que permaneça na ordem jurídica apenas a parte que favoreça o seu destinatário.
A admissibilidade de um recurso de revista no pressuposto de que a inadmissibilidade jurídica de um pedido corresponde à inadmissibilidade processual de um pedido, não é exata, até por se tratarem de questões diversas.
Assim, entende-se que não existe objetivamente uma situação de inadmissibilidade processual do pedido formulado, em face do que não se reconhece a verificação do suscitado erro de julgamento.
Do erro de julgamento decorrente de o TCAS ter qualificado os atos suspendendos como atos divisíveis e impugnáveis parcialmente
No Acórdão recorrido, do TCA Sul, ao contrário do que tinha sido decidido na 1.ª instância, considerou-se que os atos suspendendos são atos divisíveis porque "contempla[m] uma dimensão (decisória) favorável à Recorrente, na medida em que lhe atribu[em] direitos, no caso de utilização de frequências, e uma dimensão (também decisória) que lhe será desfavorável, no sentido de que lhe impõe[m] condições - ao exercício dos direitos que lhe são atribuídos - que esta reputa ilegais''.
No entendimento do TCA Sul, a produção de efeitos diferenciados seria suficiente para o ato ser divisível e parcialmente impugnável, mesmo que "o bloco normativo em que o mesmo assenta não permita a atribuição dos direitos de utilização de frequências sem as condições reputadas ilegais pela Recorrente'' uma vez que "daí não emerge a indivisibilidade do ato enquanto causa de insindicabilidade contenciosa".
A referida posição contraria jurisprudência há muito consolidada deste STA relativa ao conceito de divisibilidade de um ato administrativo. (Cfr. Acórdãos de 13/02/1980 (Proc. n.° 9682) e de 12/04/2007 (Proc. n.° 0901/06).
O que resulta da enunciada jurisprudência é a ideia de que a divisibilidade de um ato administrativo pressupõe que esse ato "possa subsistir na ordem jurídica com determinados efeitos específicos".
Para que um ato administrativo possa ser visto como divisível não basta, como entendeu o TCAS, que reúna a possibilidade de produzir "efeitos jurídicos distintos", de ter dimensões decisórias diferenciadas, de sentido favorável ou desfavorável ao seu destinatário.
O ato administrativo só será verdadeiramente divisível se os efeitos jurídicos que ele produzir poderem ser desassociados ou separados entre si à luz do ordenamento jurídico na sua globalidade; isto é, se a ordem jurídica admitir que esse ato possa continuar a vigorar produzindo apenas uma parte dos efeitos que inicialmente estava vocacionada a produzir.
O conceito de ordem jurídica implica sempre "uma certa unidade ou uma certa coerência intrínseca - a unidade da ordem jurídica'', uma vez que "não se compreenderia que uma simples soma de normas jurídicas, esparsas e desprovidas de conexão, fosse erguida a ordem" (Cfr. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1987, 2.ª reimpressão, p. 182)
O elemento sistemático é definido como um elemento decisivo na interpretação e aplicação das normas, constituindo um instrumento para garantir a imprescindível coerência intrínseca do ordenamento, assegurando que nenhuma fonte seja interpretada em divergência ou contradição com o sistema jurídico.
Ora, se a ordem jurídica, na sua globalidade, impõe que certos efeitos jurídicos estejam permanentemente associados, que se produzam em simultâneo porque entre eles existe uma relação inquebrável de conexão ou correspetividade, não se pode coerentemente considerar que o ato administrativo, que aplica esse quadro normativo a um determinado caso concreto, possa ser qualificado como um ato divisível e possa ser impugnado parcialmente apenas relativamente a um desses efeitos indissociáveis.
Com efeito, a um destinatário de um qualquer ato administrativo não é lícito “escolher” e aceitar somente a parte do mesmo que lhe seja vantajosa, “dispensando” a aplicabilidade da parte do ato que não o beneficia, na certeza de que o ato terá sido proferido como um bloco equilibrado e coerente, no qual os direitos são compensados pelas obrigações. Permitir a suspensão apenas das obrigações, desvirtuaria o próprio ato.
Exigindo a ordem jurídica que certos efeitos de um ato se produzam em simultâneo pela sua correspetividade, não é admissível a divisibilidade do ato.
O que define a divisibilidade de um ato administrativo e, portanto, a possibilidade da sua impugnação parcial não é a possibilidade de serem produzidos efeitos jurídicos diferenciados, uns favoráveis e outros desfavoráveis, mas antes que a sua eventual divisibilidade não ponha em causa a coerência do ato, pela correspondência e dependência dos direitos e obrigações constantes do ato.
A um destinatário de um ato que integre direitos e obrigações não é lícito “escolher” apenas a parte do ato que lhe seja favorável, ignorando as obrigações que haviam determinado a atribuição dos direitos.
Na situação controvertida, "o bloco normativo não permite a atribuição dos direitos de utilização de frequências sem as condições reputadas ilegais pela Recorrente'', em face do que, ao contrário do que entendeu o TCA Sul, não se mostra admissível a divisibilidade dos atos da ANACOM de 23/11/2021 e de 26/11/2021.
Efetivamente, na situação vertente, o bloco normativo não admite que a A… beneficie dos direitos de utilização de frequências que lhe foram conferidos pelos atos administrativos em causa, sem que cumpra as obrigações correspondentes que lhe foram impostas.
Tendo as “obrigações” relativamente às quais a A… requereu a sua suspensão, constado das condições concursadas, poderia ter, desde logo, impugnado os requisitos do concurso, ou ter-se abstido de concorrer, não podendo esperar pela atribuição das frequências, para depois procurar desonerar-se do cumprimento das obrigações decorrentes da atribuição das frequências.
As obrigações de acesso à rede são, nos termos do quadro normativo aplicável, "condições associadas ao exercício'' dos direitos de utilização de frequências (cfr. artigos 40.°, n.° 3, e 41.° do Regulamento e artigos 27.° e 32.° da LCE) e, como tal, esses direitos não podem ser dissociados dessas condições, como sucederia se fosse possível suspender os atos da ANACOM de 23/11/2021 e de 26/11/2021 apenas parcialmente, na parte em que impõem obrigações à A….
Procede, pois, o vicio vindo de analisar, em decorrência da verificação do erro de julgamento invocado Recursivamente.
Do erro de julgamento do TCAS ao considerar que a absolvição da instância da ANACOM por verificação da inadmissibilidade do pedido implicaria uma violação do direito à tutela jurisdicional efetiva da A…
Atento o facto de precedentemente se ter entendido que se inverificava a inadmissibilidade do pedido, declarado em 1ª Instância, condiciona e prejudica, desde logo, a análise do vicio suscitado.
Em qualquer caso, entendeu-se recursivamente que o Acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento, ao considerar que a "tese veiculada pela sentença" do TAC de Lisboa, de acordo com a qual, os atos controvertidos seriam indivisíveis, tornaria impossível a pretensão de impugnação e suspensão parcial desses atos, o que "equivaleria a negar a tutela judicial efetiva".
O entendimento do TCAS é o de que o direito à tutela jurisdicional efetiva garantiria à A… a possibilidade de ver apreciada de mérito a sua "pretensão de exercer os direitos que lhe foram atribuídos pelo ato sem cumprimento da obrigação de negociar acordos de roaming nacional", pelo que o tribunal de 1.ª instância teria violado aquele direito ao ter decidido pela inadmissibilidade do pedido.
No entanto, a 1ª Instância, mesmo ao ter determinado que o pedido de suspensão de eficácia meramente parcial dos atos da ANACOM de 23/11/2021 e de 26/11/2021 não é conforme ao ordenamento jurídico, e, em consequência, ter declarado a inadmissibilidade do pedido, absolvendo a Recorrente da instância, não incorreu em qualquer violação do direito de acesso aos tribunais e à tutela jurisdicional efetiva previsto nos artigos 20.° e 268.°, n.° 4, da Constituição, pois que sempre se trataria de uma decisão legitima, embora não acompanhemos o aí preconizado.
Como decorre dos artigos 20.°, n.° 1, e 268.°, n.° 4, o direito de acesso à justiça, abrange situações em que estejam em causa "direitos ou interesses legalmente protegidos”.
Assim, um cidadão não pode invocar que aqueles normativos constitucionais lhe proporcionam uma garantia incondicional de acesso aos tribunais para a defesa de qualquer pretensão de que se julgue titular.
Incontornavelmente, "não sendo o direito de acesso à justiça e aos tribunais um direito absoluto'' (cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional n.° 416/99), o legislador ordinário tem "uma ampla margem de liberdade na concreta modelação do processo", tendo competência para "delimitar os pressupostos ou requisitos processuais de que depende a efetivação da garantia de acesso aos tribunais" (cfr. JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, Vol. I, Lisboa, 2.ª ed., p. 321).
Como vem entendendo o Tribunal Constitucional, "o direito de acesso à justiça como os que vêm consignados nos nºs 4 e 5 do artigo 20.° da Constituição não conferem o direito a uma decisão de mérito; (...) aqueles direitos constitucionais não vinculam a que, seja qual for a conduta processual da parte, se profira sempre uma decisão sobre o mérito da causa (e ainda que no meio processual utilizado se vise a tutela de hipotéticos direitos fundamentais) (cfr. Acórdão n.° 132/2001).
Na presente situação, entendeu legitimamente a 1ª instância que a pretensão que a A... pretende acautelar judicialmente, não seria uma posição que merecesse uma tutela à luz do ordenamento jurídico, em face do que, no entanto, declarou erradamente a inadmissibilidade do pedido, pois que uma questão não determina a outra.
Ao invés, entendeu o TCAS que a decisão adotada em 1ª Instância ao declarar a inadmissibilidade do pedido, não garantiria o direito à tutela jurisdicional efetiva à A…, por via da apreciação de mérito da sua "pretensão de exercer os direitos que lhe foram atribuídos pelo ato sem cumprimento da obrigação de negociar acordos de roaming nacional".
Mal seria que qualquer tribunal que considerasse verificada a inadmissibilidade do pedido, incorresse em violação do direito de acesso à via judiciária previsto nos artigos 20.° e 268.° da Constituição, pois que estes normativos não podem assegurar que qualquer ação judicial tenha de ser necessariamente objeto de uma decisão de mérito, independentemente da conduta processual da parte.
Em qualquer caso, como se disse já, uma vez que aqui se entendeu que não se verifica objetivamente uma situação de inadmissibilidade processual do pedido formulado, está, desde logo, prejudicada a verificação do vicio suscitado.
Em função do que havia sido entendido no Acórdão de Apreciação Preliminar, importa evidenciar, a final, que aqui se entende que os atos suspendendos revestem carácter indivisível, sendo que tal não tem como consequência a ocorrência de violação do direito da requerente à tutela jurisdicional efetiva.
IV. DECISÃO
Acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativa deste Supremo Tribunal Administrativo, em conceder parcial provimento ao Recurso, revogando o Acórdão relativamente à questão da divisibilidade do ato, confirmando-se o demais decidido.
Custas por ambas as partes.
Lisboa, 27 de março de 2025. - Frederico Macedo Branco (relator) - Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho - Helena Maria Mesquita Ribeiro.
